Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 987/09.8PASLGS.E1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
UNIDADE E PLURALIDADE DE INFRAÇÕES
I – Nada obsta a que Juiz no despacho em que designa dia para julgamento divirja da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação e, por consequência, proceda à respetiva alteração.
II - O conceito de alimentos abrange as despesas do menor, relativas a necessidades básicas que são imprescindíveis ao seu saudável crescimento e desenvolvimento, pelo que, com a violação desta obrigação, violam-se bens jurídicos eminentemente pessoais.
III – Por isso o agente cometerá tantos crimes quantos os alimentandos a quem não prestou alimentos que lhes eram devidos.
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I- Relatório
Nos presentes autos com o número acima mencionado do Tribunal da Instância Local de Lagos, o arguido A., id. a fls. 144, foi acusado pelo Ministério Público, ao abrigo do disposto no art. 16º nº 3 do CPPenal, pela prática de três crimes de violação da obrigação de alimentos p. e p. no art. 250º, nº 1 do C.Penal.
Por despacho de 8-11-2010, o Mmo Juiz recebeu a acusação e designou dia para julgamento, mas considerou que os factos integravam apenas a prática de um crime de violação da Obrigação de Alimentos, previsto e punível na disposição referida.
Deste despacho foi interposto recurso pelo Ministério Público, que não foi admitido.
O Ministério Público reclamou para o Exmo. Presidente deste Tribunal da Relação, que determinou a admissão do recurso.
O recurso foi admitido, por despacho de 11 de Julho de 2011, a subir a final, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, arts. 399º, 400º a contrario, 401º, nº 1 al. a), 406º, 407º, nº 3, 408º, a contrario, 411º, 412º, 414º e 427º todos do CPPenal.
O Ministério Público recorreu do despacho de 8-11-2010, na parte em que alterou a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, e concluiu do seguinte modo:
“1- Discorda o MP que ao Mmo Juiz a quo estivesse aberta a possibilidade de em sede de saneamento/recebimento da acusação alterar a qualificação jurídica constante da acusação, conforme o fez no douto despacho de que agora se recorre;
2- Com efeito, entende o MP que em sede de recebimento da acusação a intervenção judiciária está limitada ao casos contados de saneamento a que alude o art. 311º do CPP onde apenas se estabelece que (…).
3- Destarte, não estando prevista a possibilidade no art. 311º do CPP de o Mmo Juiz Presidente de, em sede de saneamento do processo, questionar/por em crise a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, pois tal questão não se enquadra nos casos contados em que a mesma se deve considerar manifestamente infundada – uma vez que, se por um lado não se poderá enquadrar na situação de inexistência de factos que constituem crime (pois aqui os factos constituem crime – poderão é ter qualificação jurídica diversa), e por outro lado, também não se enquadra na situação de não indicação das disposições legais que sustentam a acusação (pois aqui indicam-se disposições legais, poderá é não se concordar com as mesmas -, está o mesmo impedido de o fazer.
4- De resto, este entendimento, parece ser a única solução consentânea com a proibição da sindicância do uso pelo MP da faculdade do art. 16º do CPP.
5- Com refere o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 2ª Edição, Universidade Católica Portuguesa, pág. 798 “o controlo da qualificação jurídica pelo Tribunal permitiria a fraude do art. 16º nº 3, por via da sindicância da imputação penal feita na acusação. Com efeito, se o Juiz singular pudesse no despacho de recebimento e saneamento dos autos sindicar a qualificação jurídica feita na acusação pelo MP, ele poderia desse modo subverter o juízo do MP de determinação concreta da competência do tribunal singular, qualificando os factos mais gravemente e, em consequência, determinando a competência do tribunal colectivo”.
6- Por isso, reservou ainda o legislador explicitamente para a audiência de julgamento a discussão sobre as várias soluções de direito aplicáveis ao caso, “independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia – art. 339º, nº 4 do CPP -, altura em que a mesma poderá ser alterada - de acordo com o disposto no art. 358º nº 3 do CPP- sem qualquer perturbação especial ao andamento do processo.
7- Em síntese, parece resultar da lei que o legislador quis que a qualificação jurídica dos factos feita no despacho de acusação fosse apenas e só discutida em sede de julgamento.
8- Termos em que deve o despacho recorrido ser revogado e ser determinado a prolação de novo despacho de saneamento que receba a acusação deduzida nos autos com a qualificação jurídica dali constante.
9- Mas mesmo que assim não se entenda – o que se aceita como hipótese académica de raciocínio – a verdade é que sempre continua a entender o MP que o despacho recorrido deve ser substituído por outro que receba a acusação pública com a qualificação jurídica dos factos ali constantes.
10- Com efeito, ao contrário do que parece entender o Mmo Juiz por despacho posto agora em crise, o bem jurídico protegido pela incriminação previsto no art. 250º do C. Penal, são necessidades fundamentais do titular do direito a alimentos.
11- O que equivale a dizer que é de natureza pessoal (e não patrimonial) o bem jurídico em causa, pois está conexionado com a individualidade da obrigação de alimentos devidos pelo progenitor a cada um dos seus filhos.
12- Daí que o agente cometa tantos crimes, em concurso real, quantas as pessoas com direito a alimentos que puser em perigo com a sua conduta, atenta a natureza pessoalíssima desse direito, atinente às necessidades fundamentais do alimentado.
13- Razão pela qual deve o despacho recorrido ser revogado e determinado a prolação de novo despacho de saneamento que receba a acusação deduzida nos autos, com a qualificação jurídica dali constante.
Este é o entendimento do Ministério Público.
Porém, VªS Exªs, decidindo, farão, como sempre Justiça”.
Por sentença de 17 de Fevereiro de 2011, o arguido foi condenado pela prática de um crime de violação da obrigação de alimentos, p. e p. no art. 250º nº 1 do C.Penal, na pena de cento e vinte dias de multa à taxa diária de € cinco euros, o que perfaz o montante global de seiscentos euros, a que correspondem, oitenta dias de prisão subsidiária, de que foi notificado, no dia 9 de Março de 2015.
O Ministério Público recorreu da sentença, no dia 9 de Março de 2011, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões:
“Como bem, se considerou no Ac. STJ de 24-10-2007, in dgsi.pt, relator Soreto de Barros:
I-“O julgamento na ausência do arguido notificado para a audiência só é possível se aquele para tal der o seu consentimento, como dispõe o nº 4 do art. 333º do CPP ao estabelecer que o disposto nos números anteriores não prejudica que audiência tenha lugar na ausência do arguido com o seu consentimento, nos termos do art. 334º, nº 2 do mesmo diploma. Ou seja, o arguido pode requerer ou consentir que a audiência tenha lugar na sua ausência sempre que se encontrar impossibilitado de a ela comparecer, nomeadamente por idade, doença grave ou residência no estrangeiro.
II- Inexistindo consentimento do arguido, é obrigatória sua presença, sem prejuízo do disposto no art. 333º, nºs 1 e 2 do CPP.
III- As normas constantes dos nºs 1 e 2 do art. 333º são de interesse e ordem pública, prendendo-se com o cerne das garantias do processo penal, e por conseguinte, com a validade e eficácia do sistema legal processual penal.
IV- Como todo o verdadeiro direito público, tem o direito processual penal na sua base o problema fulcral das relações entre o Estado e a pessoa individual e da posição desta na comunidade (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-1989, pág. 33). A via para um correcto equacionamento de evolução do processo penal nos quadros de Estado de Direito material deve partir do reconhecimento e aceitação da tensão dialéctica inarredável entre a tutela dos interesses do arguido e a tutela dos interesses da sociedade representados pelo poder democrático do Estado (idem, pág. 50).
V- Por isso, não exclui a audição do arguido, nem a tomada de medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência. Daí que o nº 6 do art. 333º explicite que é correspondentemente aplicável o disposto nos arts. 116º, nºs 1 e 2, e 254º
VI- Sendo a responsabilidade criminal meramente individual, e estando esta a ser apreciada no pretório, a comparência obrigatória do arguido, torna-se necessária ao exercício do contraditório.
VII- Por outro lado, o encerramento da discussão da causa apenas ocorre depois das últimas declarações do arguido, pois que, como resulta do art. 361º, nºs 1 e 2 do CPP: «Findas as alegações, o presidente pergunta ao arguido se tem mais alguma coisa a alegar em sua defesa, ouvindo-o em tudo o que declarar a bem dela. Em seguida, o presidente declara encerrada a discussão (…).»
VIII- Na verdade, o arguido é sujeito processual de direitos e deveres, e é na audiência, mediante o exercício pleno do contraditório, que o arguido pode – e deve – defender-se, confrontado com as provas, já que a discussão da causa vai posteriormente implicar uma decisão, de harmonia com elas e com referência ao objecto do processo, decisão essa em que emite um juízo decisório sobre a conduta jurídico-penal imputada ao arguido, com reflexos notórios, na sua vida pessoal e comunitária, pois que, sendo este absolvido, fica desvinculado da imputação havida, e restaurado à normalidade anterior ao juízo incriminatório, mas se for condenado, fica sujeito às consequências do crime.
IX- Por outro lado, há que considerar a relevância dos princípios da oralidade e imediação na audiência de julgamento. Só estes princípios permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade; só eles permitem, por outro lado, o avaliar o mais concretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. E, por último, só eles permitem uma pela audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso – Figueiredo Dias, ibidem, pág. 160.
X- Num caso, como o dos autos, em que:
- o arguido prestou termo de identidade e residência (art. 196º do CPP, na redacção dada pela Lei 320-C/2000, de 15-12), e foi regularmente notificado da data da audiência de julgamento ( e da segunda data, em caso de adiamento), por via postal simples, com prova de depósito;
- não tendo estado presente, iniciou-se a audiência, sem que haja registo de o presidente do tribunal ter tomado as diligências necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência (art. 333º, nº 1 do CPP), pelo que, neste quadro, era obrigatória a sua presença;
- não há notícia, sequer de se haver tentado a notificação do arguido para a segunda sessão da audiência, designada para cerca de um mês depois (aliás, em antecipação da segunda data, designada pelo juiz ao abrigo do art. 312º, nº 2 do CPP);
- dando o tribunal início à audiência, deveria ter tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido, uma vez que a realização da audiência nos sobreditos termos contende com o exercício pelo do direito de defesa do arguido e o princípio da procura da verdade material que se impõe ao julgador.
XI- Dispõe o art. 118º, nº 1 do CPP que a violação ou inobservância das disposições da lei do Processo Penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, sendo que o art. 119º estabelece que constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais, «c) A ausência do arguido (…) nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.».
XII- Assim, tendo-se realizado o julgamento do arguido – do qual saiu condenado – na sua ausência, apesar de estar notificado da dada da audiência e a esta ter faltado, sendo obrigatória a sua presença, é nula a audiência de julgamento, efectuada na ausência do arguido sem que o juiz presidente tenha tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
XIII- Tal declaração implica a invalidade da audiência de julgamento e dos autos que dela dependem (designadamente, o acórdão condenatório), devendo o mesmo tribunal proceder à respectiva repetição (art. 122º, nºs 1 e 2 do CPP).”
XIV- Mas mesmo que assim não se entenda,- o que se aceita como hipótese académica de raciocínio – a verdade é que sempre continua a entender o MP que o despacho recorrido deve ser substituído por outro que receba a acusação pública com a qualificação jurídica dos factos ali constantes.
XV- Com efeito, ao contrário do que parece entender o Mmo Juiz no despacho posto agora em crise, o bem jurídico protegido pela incriminação, previsto no art. 250º do CP, são as necessidades fundamentais do titular do direito a alimentos,
XVI- O que equivale a dizer que é de natureza pessoal (e não patrimonial) o bem jurídico em causa, pois está conexionado com a individualidade da obrigação de alimentos devidos pelo progenitor a cada um dos seus filhos.
XVII- Daí que o agente cometa tantos crimes, em concurso real, quantas as pessoas com direito a alimentos que puser em perigo com a sua conduta, atenta a natureza pessoalíssima desse direito, atinente às necessidades fundamentais do alimentado.
XVIII- Razão pela qual deve a sentença recorrida ser revogada e ser determinada a prolação de nova sentença que condene o arguido pela prática de três crimes de violação de obrigação de alimentos, p. e p. pelo art. 250º do C.Penal.
Este é o entendimento do Ministério Público.
Porém, VªS Exªs, decidindo, farão, como sempre inteira justiça”.
O arguido não respondeu ao recurso.
Nesta Relação, o Exma. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que, o arguido cometeu três crimes de violação da obrigação de alimentos, p. e p. no art. 250º do C. Penal e que não assiste razão ao MºPº, quanto à nulidade invocada, relativa à realização do julgamento na ausência do arguido.
Observado o disposto no art. 417º nº 2 do CPPenal, o arguido não respondeu.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
Da instrução e discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido A. é pai de CF (nascida a 4 de Janeiro de 1991), de JF (nascida a 14 de Agosto de 1996) e de JBF (nascida a 21 de Agosto de 2000).
2. Por decisão proferida a 13 de Novembro de 2008, foi convertido em definitivo o regime provisório de regulação do exercício do poder paternal com o n.º ---/07.9TBPTM, que correu termos no Tribunal de Família e Menores de Portimão, ficando determinado que o arguido pagasse, a título de prestação devida às filhas, a quantia mensal de trezentos euros, até ao dia 8 de cada mês (cem euros por cada filha), quantia que seria actualizada anualmente, em Janeiro, em 3%.
3. Todavia, o arguido, não obstante possuir meios para o fazer, já que goza de boa saúde, tendo recebido, em 21 de Setembro de 2009, a título de sinal, a quantia de vinte e cinco mil euros, referente à celebração de um contrato promessa de compra e venda da fracção autónoma sita na Rua ----, em Lagos e à venda do veículo automóvel de marca Volkswagen, modelo Touran, de 2004, com a matrícula ---ZD, apenas contribuiu para o sustento das filhas com dois mil duzentos e setenta e cinco euros, referente ao período de Março de 2008 a Setembro de 2008, quantia essa que foi descontada coercivamente do seu salário.
4. CF, JF e JBF, todas estudantes, encontram-se na dependência da mãe, Olga que está presentemente desempregada, sobrevivendo aquelas à custas da ajuda material dos avós maternos e do tio paterno, JJ, que lhes prestou auxílio financeiro até Dezembro de 2009.
5. O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, com o propósito, conseguido, de se eximir ao pagamento das prestações alimentares que sabe serem-lhe legal e judicialmente exigíveis, com pleno conhecimento de que não o fazendo, põe em causa a satisfação das necessidades básicas das suas filhas.
6. Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
7. Não tem antecedentes criminais registados.
Factos Não Provados
Não se provaram as condições pessoais e económicas do arguido, nem quaisquer outros factos susceptíveis de influir na decisão na causa ou com relevância para a mesma.
MOTIVAÇÃO
“O fim da prova, como do processo, é a verdade judiciária, quer dizer, o que o juiz terá por verdadeiro”, cfr. Rui Freitas Rangel in Registo da prova: A Motivação das Sentenças Civis no Âmbito da Reforma do Processo Civil e as Garantias dos Cidadãos, Lex, 1996 pág. 24.
“Na esmagadora maioria dos casos, a fixação dos factos pelo juiz não é feita a partir de observação directa, mas com base na observação realizada e transmitida oralmente por outras pessoas (partes, testemunhas, peritos, etc.) ou com base na análise de documentos que contêm narrações (...). Ao juiz não se coloca, pois, apenas um problema consistente nos limites dos seus sentidos e da sua elaboração intelectual dos dados por eles recolhidos, mas também um problema consistente nas observações que lhe são transmitidas. Na medida em que essas observações são narrações, o juiz, mais do que sobre factos, pronuncia-se sobre narrações – sobre palavras, não sobre coisas”, assim postulava Rui Pinto Duarte, na sua comunicação apresentada no dia 18.03.04, no Seminário The Process of Believe.
Castro Mendes escrevia que “verdadeiro objecto da prova não é a realidade, mas uma representação intelectual apresentada como correspondendo-lhe: atomisticamente, uma afirmação; globalmente, uma versão”, in O Conceito de Prova em Processo Civil, Lisboa, 1961, pág. 531.
E acrescentava: “prova é o pressuposto da decisão jurisdicional que consiste na formação através do processo no espírito do julgador da convicção de que certa alegação singular de facto é justificavelmente aceitável como fundamento da mesma decisão”, Ob. Cit. pág. 741.
A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade: o juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» e, por outro, os limites que a ordem jurídica lhe marca - derivados da(s) finalidade(s) do processo cfr. Cristina Libano Monteiro, Perigosidade de inimputáveis e «in dubio pro reo», Coimbra, 1997, pág. 13).
A livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova, com caprichos do entendimento da pessoa defronte de quem se produz e acontece. Não se cuida da mera impressão gerada no espírito do julgador, que lhe vem da vida da audiência: a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
A convicção do tribunal é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, “olhares de súplica” para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos - Ricci Bitti/Bruna Zani, A comunicação como processo social, editorial Estampa, Lisboa, 1997.
A linguagem nos tribunais também é a linguagem das emoções, do não dito, insuprível fonte de estímulos a despertar a mente do Juiz e a guiá-lo no dever de descobrir a verdade material.
Tecidos estes considerandos iniciais, que conformam o momento da apreciação da prova, cumpre apreciar o caso dos autos.
A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e da livre convicção que o Tribunal granjeou obter sobre a mesma, partindo das regras da experiência, assim como da prova escrita e oral que foi produzida, aferindo-se quanto a esta o conhecimento de causa e isenção dos depoimentos prestados, conforme se passa a explicitar.
In concretu, esteou a afirmação dos factos vertidos em 1., 2. e, 3., o teor da certidão extraída dos autos de regulação do poder paternal, cópia do contrato promessa de compra e venda, cópia de cheque e cópia de transferência bancária, que revelam a obrigação a cargo do arguido e os meios económicos de que dispunha, nomeadamente os quantitativos por si recebidos no ano de 2009, bem assim como a quantia que, coercivamente, foi descontada do salário deste.
Por banda do facto 4. considerou-se o testemunho prestado por Olga, que o verbalizou de modo seguro e coerente, compatível com os demais elementos juntos aos autos e relatos oblados em audiência, pelo que se afigurou credível.
Descreveu, pois, os constrangimentos advenientes para a vida das suas filhas, por virtude da falta de pagamento da prestação de alimentos, por banda do arguido e o modo como procurou obviar a tal falta, por recurso a auxílio de terceiros.
No mesmo sentido, depuseram AV e MJ, pessoas conhecedoras da vida das menores – suas netas – e que as auxiliaram contribuindo com dinheiro e outros bens, sendo peremptórios em afirmar que, se não as ajudassem, passariam as suas netas por dificuldades.
De leitura das declarações prestadas por JR, igualmente resultou que este auxiliava as menores e a mãe destas.
Mais se teve em atenção à documentação apensa aos autos, atinente às despesas das menores.
Tudo visto e conjugados os elementos ora expostos, a imagem global extraída da prova produzida, devidamente articulada, sustenta a afirmação da ocorrência histórica do núcleo factual vertido na acusação e a que se fez já referência.
No que concerne ao elemento volitivo do arguido – cotado em 5. e 6. – apoiou-se o Tribunal no conjunto da prova produzida, tomada à luz das regras da experiência, deixando de o fixar com arrimo nas condutas percepcionadas pelas testemunhas e logradas demonstrar, que não deixam de constituir a exteriorização da determinação do arguido, ou a afirmação – ainda que intuída, fundadamente e de harmonia com uma visão conforme à habitualidade das coisas – das suas intenções ou estados anímicos.
Mais se teve em atenção o certificado de registo criminal respeitante ao arguido, para demonstração da ausência de antecedentes criminais.
Relativamente aos factos não provados, os meios de prova produzidos em audiência de julgamento não permitem a afirmação da sua ocorrência uma vez que nenhuma prova se logrou produzir sobre os mesmos, assim se impondo reconduzir tal matéria à factualidade não provada.
Com especial acuidade, a situação pessoal e económica do arguido – para além da que já resultava da acusação – uma vez que nenhuma das testemunhas inquirida a conhecia sendo certo que o arguido, pessoa que melhor que ninguém as poderia esclarecer, não compareceu.
III- Apreciação do Recurso
O objecto dos recursos é definido pelas conclusões formuladas pelos recorrentes na motivação, arts. 403º, nº 1 e 412ºnº 1 do CPP.
As conclusões dos recursos destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98).
Perante as conclusões dos recursos, as questões a decidir são as seguintes:
1ª – Se no despacho em que se designa dia para julgamento, o Mmo Juiz pode alterar a qualificação jurídica dos factos (recurso intercalar);
2ª- Se é nula a audiência de julgamento por ter sido realizada na ausência do arguido, sem que o juiz tenha tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência;
3ª- Se os factos provados integram um ou três crimes de violação da obrigação de alimentos previsto no art. 250º do CPenal (questão colocada no rec.intercalar e final).
1ª – Se no despacho em que se designa dia para julgamento, o Mmo Juiz pode alterar a qualificação jurídica dos factos (recurso intercalar).
O arguido foi acusado pela prática de três crimes de violação da obrigação de alimentos p. e p. no art. 250º do C.Penal, em síntese, por serem três as suas filhas a quem deve a prestação de alimentos.
No despacho que designa dia para julgamento, o Mmo Juiz considerou que os factos constantes da acusação integravam um só crime.
O Ministério Público recorreu, para além do mais, por entender que o Mmo Juiz não pode alterar no despacho em causa a qualificação jurídica constante da acusação, como resulta do art. 311º do CPPenal.
Esta questão jurídica tem sido suscitada na jurisprudência e as soluções não têm sido uniformes.
No sentido de que, o juiz no despacho em causa não pode alterar qualificação jurídica dos factos constante da acusação se pronunciaram os Acórdãos da Relação de Lisboa de 29.04.2004, in CJ XXIX, 2, 141; de 11-11-2004, CJ XXIX, 5, 131; e de 8-6-2006, in CJ XXXI, I, 135.
Em sentido diverso decidiram, o Ac. Rel. Porto de 19 de Março de 1997, C.J. Ano XXII, Tomo 2, pág. 229; o Ac. Rel. Lisboa de 14 de Outubro de 1999, CJ XXIV, tomo 4, pág. 151; e da Rel. Porto de 16.5.2001, in CJ XXVI, 3, 236.
Após a análise dos argumentos destes acórdãos afigura-se-nos, salvo o devido respeito, que não os parece que o art. 311º em conjugação com o art. 313º do CPPenal proíba no despacho que designa dia para julgamento a alteração da qualificação jurídica.
Na verdade, se o Juiz pode em audiência de julgamento alterar a qualificação jurídica dos factos, depois de dar a possibilidade de defesa ao arguido, parece-nos que por analogia, se deverá reconhecer ao juiz em sede de saneamento do processo a mesma liberdade de qualificação jurídica dos factos.
Esta constitui a tarefa principal da actividade do Juiz. E no exercício desta, respeitados os direitos de defesa, nada na lei obsta a que o Juiz não acolha uma qualificação jurídica dos factos, que em seu entender, não está correcta.
Por fim, há que ter em conta que a não admissibilidade do recurso do despacho que designa dia para julgamento, a que se refere o nº 4 do art. 313º do CPPenal, tem como pressuposto que o despacho não introduziu qualquer alteração na acusação ou na não pronúncia. Se tiver introduzido qualquer alteração aos factos ou à sua qualificação jurídica, então, já é admissível recurso. Se assim é, então, é porque o Juiz pode alterar a qualificação jurídica no despacho referido Neste sentido, vide o Ac. STJ de 7-06-1995, proc.º nº 45 606 e ainda Oliveira Mendes, em anotação ao art. 313º do CPPenal em “Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina”.
Por estes motivos, cremos que não assiste razão ao Ministério Público ao considerar que no despacho que designa dia para julgamento não se pode alterar a qualificação jurídica constante da acusação.
Quanto à questão de saber se os factos integram um só crime ou três crimes de violação da obrigação legal, colocada no recurso intercalar, conheceremos da mesma a final.
2ª- Se é nula a audiência de julgamento por ter sido realizada na ausência do arguido, sem que o juiz tenha tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
Alega o Ministério Público que a realização da audiência de julgamento na ausência do arguido, apesar de estar notificado da data da audiência e a esta ter faltado, sendo obrigatória a sua presença, é nula, uma vez que o juiz não tomou as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência (artº 333º, nº 1 do CPPenal).
Cumpre apreciar e decidir.
O arguido prestou, no dia 19-03-2010, (fls. 97) termo de identidade e residência, nos termos do art.196º do CPPenal, na redacção dada pela Lei nº 320-C/2000, de 15-12, e foi notificado da data da audiência de julgamento e da segunda data, em caso de adiamento, por via postal simples, com prova de depósito em 22-6-2010.
O arguido estava regularmente notificado e não compareceu à audiência designada para o dia 07-02-2011, por isso, foi proferido despacho com o seguinte teor: “ (…) Uma vez que não se vê imprescindibilidade na sua presença desde o início do presente julgamento, pelo que determino que a mesma se inicie na sua ausência, nos termos do disposto no art. 333º, nº 1 do CPPenal”.
Com este despacho o tribunal considerou que a presença do arguido, que estava notificado para a audiência, que não compareceu, nem justificou a falta, não era essencial para a descoberta da verdade material, pelo que iniciou a realização da audiência, na sua ausência, o que está em consonância com o disposto no nº 1 e com o nº 2 do art. 333º do CPPenal.
A questão colocada pelo Ministério Público consiste em saber se, entendendo o tribunal, como no caso em apreço, que a presença do arguido não é indispensável para a descoberta da verdade material, ainda assim, o tribunal tem a obrigação de o fazer comparecer em julgamento, tomando as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
Sobre esta questão já se pronunciou o acórdão de fixação de jurisprudência nº 9/2012, de 10-12, que seguimos de perto e que perfilhamos.
Na verdade, não é em nome da verdade material que se faz o comparecer o arguido na audiência, uma vez que já se considerou no despacho acima transcrito, que a mesma não era indispensável. Se assim é, então, o fazer comparecer o arguido só poderá ser em seu benefício, para garantir a sua defesa pessoal.
Ora, quanto a esta, o arguido é um sujeito autónomo e responsável e por isso, cabe-lhe a ele e não ao tribunal escolher a sua defesa. Violaria eventualmente a Constituição impor ao arguido uma determinada forma de defesa, a defesa presencial.
O arguido detém um conjunto de direitos nomeadamente o direito à audição pessoal se o pretender (art. 333º, nº 3); o direito à assistência por defensor; o direito à notificação pessoal da sentença e do direito do recurso da sentença condenatória (art. 333, nº 5). Garantidos estes direitos, não tem sentido obrigar o arguido a comparecer em julgamento em nome dos interesses da defesa que só a ele cabe decidir.
Assim, a adopção “das medidas necessárias e legalmente admissíveis para fazer comparecer o arguido” à audiência só se justifica, quando o tribunal adiar o julgamento, por considerar a presença do arguido indispensável, ou melhor tais medidas só têm sentido quando o arguido está obrigado a comparecer, já não quando a sua presença não é obrigatória.
Nesta sequência, foi proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de fixação de jurisprudência nº 9/2012, in DR, 1ª Série – nº 328 – de 10 de Dezembro de 2012 com o seguinte teor: “Notificado o arguido da audiência de julgamento por forma regular, e faltando injustificadamente à mesma, se o tribunal considerar que a sua presença não é necessária para a descoberta da verdade, nos termos do nº 1 do art. 333 do CPP, deverá dar início ao julgamento, sem tomar quaisquer medidas para assegurar a presença do arguido, e poderá encerrar a audiência, na primeira data designada, na ausência do arguido, a não ser que o seu defensor requeira que ele seja ouvido na segunda data marcada nos termos do nº 3 do mesmo artigo”.
Ora, o arguido foi notificado regularmente para a audiência, não justificou a falta, o tribunal considerou que a sua presença não era imprescindível e o defensor não requereu a sua audição na segunda data marcada, pelo que não era necessário tomar quaisquer medidas para assegurar a presença do arguido.
Deste modo, a audiência foi realizada de acordo com as exigências previstas na lei, pelo que não padece do vício da nulidade previsto no art.119 al. c) do CPPenal invocado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, junto do Tribunal da primeira instância
III- 3ª- Se os factos provados integram um ou três crimes de violação da obrigação de alimentos previsto no art. 250º do CPenal (questão colocada no rec.intercalar e final).
O Mmo Juiz decidiu que o arguido praticou um único crime, uma vez que a obrigação de alimentos é uma – no valor de trezentos euros – ainda que a favor das três filhas do arguido e que o bem jurídico protegido com a incriminação é de natureza eminentemente patrimonial.
O Ministério Público defende que o bem jurídico protegido com a incriminação do art. 250º do C.Penal são as necessidades fundamentais do titular do direito a alimentos, que é de natureza pessoal, pois está conexionado com a individualidade da obrigação de alimentos devidos pelo progenitor a cada um dos seus filhos, pelo que cometeu o arguido tantos crimes, quantas as pessoas com direito a alimentos que puser em perigo com a sua conduta, no caso concreto três.
Vejamos.
É dever dos pais prover ao sustento dos filhos menores, art. 1878º nº 1 do cód. Civil.
Assim, os pais são os responsáveis por todas as despesas ocasionadas pela alimentação, saúde, vestuário e educação dos filhos menores. É este o conceito de alimentos previsto no art. 2003º do Código Civil.
O conceito de alimentos abrange assim, as despesas do menor, relativas a necessidades básicas que são imprescindíveis ao saudável crescimento e desenvolvimento do menor, pelo que com a violação desta obrigação violam-se bens jurídicos eminentemente pessoais.
Neste sentido, vide Maia Gonçalves, que em anotação ao art. 250º do C.Penal escreve: “ Aliás, o próprio Código dá clara indicação de que aqui se violam bens jurídicos eminentemente pessoais, ao incluir este artigo no título crimes contra a vida em sociedade e numa secção intitulada crimes contra a família. Por isso, em nosso entendimento e paralelamente ao que sucede com outros crimes de natureza complexa ou mista (v.g. roubo), o agente cometerá tantos crimes quantos os alimentandos a quem não prestou alimentos, embora através de uma única conduta naturalística”.
A maior parte da jurisprudência também se tem pronunciado neste sentido, vide o acórdão do TRE, de 3.04.1990, in CJ XVI, 1º, 303º, o acórdão do TRP, de 30.05.2001, in CJ XXVI, 3,240 e de 4-1-2006, in CJ XXXI, 1,197, e o acórdão da Rel. Guimarães de 06-03-2008, proferido no procº nº 1344/07-2, em www.dgsi.pt.
No caso em apreço, por decisão de 13 de Novembro de 2008 do Tribunal de Família e Menores de Portimão foi determinado que o arguido pagasse, a título de prestação de alimentos devida às suas filhas, a quantia mensal de trezentos euros, até ao dia 8 de cada mês (cem euros por cada filha), quantia que seria actualizada anualmente, em Janeiro em 3%.
O arguido apenas contribuiu para o sustento das suas filhas menores com 2.275 €, referentes ao período de Março de 2008 a Setembro de 2008, quantia essa que foi descontada coercivamente no seu salário.
O arguido ao não cumprir a obrigação a que se encontra vinculado em relação a cada uma das suas três filhas, violou o mesmo bem jurídico, que é de natureza eminentemente pessoal no que respeita a três pessoas diferentes, pelo que estamos perante um caso de concurso ideal homogéneo, que nos termos do art. 30º nº 1 do C.Penal é tratado como concurso real.
Incorreu o arguido na prática de três crimes de violação de prestação de alimentos previsto e punível no art. 250º, nº 1 do C.Penal.
4ª- Da medida da pena.
A cada um dos crimes cometidos pelo arguido corresponde a pena de prisão até dois anos ou pena de multa até 240 dias.
Os critérios a atender na escolha da pena, entre prisão e multa, vêm apontados no art. 70º do C. Penal, determinando esta norma que, o Tribunal deve preferir a multa, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Tais finalidades são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40/1 do C. Penal).
Assim, a escolha entre a prisão e multa, nos termos do art. 70º do C. Penal, depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial (Ac.R.Coimbra de 17-1-96, C.J., tomo I, pág. 38).
Como escreve o Professor Figueiredo Dias em “Direito Penal Português, Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, pág.331 “ o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação”.
As finalidades a atingir com escolha da pena são, assim, essencialmente preventivas: de prevenção geral, o que implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos e para incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e ainda para aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos; e de prevenção especial em que se visa a reintegração do agente na sociedade.
No caso em apreço, as exigências de prevenção geral são significativas, atenta a natureza do crime e as suas consequências, em que são colocadas em perigo a satisfação das necessidades básicas dos menores. Quanto às exigências de prevenção especial, o arguido é delinquente primário, mostra-se inserido social e familiarmente, no entanto, revelou desde Setembro de 1998 uma completa indiferença pelo cumprimento das obrigações a que estava adstrito para com as suas filhas.
Perante este quadro, a pena de multa não satisfaz as finalidades da punição, pelo que se opta pela pena de prisão, dado que só esta satisfaz as finalidades da punição.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos do nº 1 do art. 71º do C.Penal.
O tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, conforme dispõe o nº 2 do artº 71º, que enumera exemplificativamente várias circunstâncias.
O artº 40º do mesmo diploma dispõe no nº 1 que " A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" e o nº 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
A culpa e a prevenção são, pois, os dois termos do binómio, que importa ter em conta para o delineamento da medida da pena.
A culpa constitui o limite máximo da pena que não pode ser ultrapassado. Esta limitação resulta do princípio da culpa, que está na base da legislação penal, segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da pena pode ultrapassar a culpa. A culpa deve referenciar-se ao concreto tipo de ilícito praticado que constitui o seu objecto, isto é, a culpa jurídico-penal não é uma culpa em si, mas uma censura dirigida ao agente, em virtude da sua atitude desvaliosa documentada em certo facto.
Por seu turno, o limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios da prevenção geral, segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.
Por fim, com a prevenção especial visa-se encontrar a medida exacta da pena, dando-se resposta às exigências de reintegração do agente na sociedade, de forma a que se integre nos princípios dominantes na comunidade.
Expostos estes princípios, importa agora aplicá-los, ao caso concreto.
O grau de ilicitude é elevado, já que o arguido não cumpre as suas obrigações para com as suas filhas, deste Setembro de 1998, e só as cumpriu até esta data porque as quantias em causa foram descontadas coercivamente do seu salário. Estamos, assim perante condutas prolongadas no tempo, o que revela grande indiferença em relação às suas filhas, já que não se preocupou minimamente com a satisfação das necessidades básicas das mesmas, que sobreviveram com a ajuda dos avós maternos e do tio paterno, que lhes prestou auxílio até Dezembro de 2009.
O arguido agiu com dolo directo (art. 14º nº 1 do C.Penal), que é a forma mais gravosa de dolo e, como tal, configura um maior juízo de censura.
Atenua a sua responsabilidade criminal o ser delinquente primário.
As necessidades de prevenção geral são relevantes, face à necessidade de manter a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e as de prevenção especial também são significativas, uma vez que se impõe que o arguido reflicta na ilicitude da sua conduta, ponha cobro à mesma e diligencie pelo cumprimento das suas obrigações em relação à sua filha, JF, que actualmente ainda é menor.
Perante este quadro, julga-se correcto fixar a medida de pena por cada um dos crimes cometidos em 7 (sete) meses de prisão.
A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas aplicadas aos vários crimes, art. 77º nº 2 do C.Penal aplicadas.
Assim, a pena a aplicar medeia entre 7 meses e 21 meses.
A pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 71º, nº1, um critério especial: “na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”
Na determinação da pena concreta conjunta, importa, pois, averiguar sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, ou seja, reflectida nos factos, visto que estes, como resultado da vontade e actuação do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, carácter e singularidade, tendo em vista uma visão unitária conjunta dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de uma tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura global penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
Ponderando globalmente os factos, a personalidade do arguido manifestada nos mesmos e as circunstâncias atrás mencionadas, julga-se correcto fixar a medida da pena única em 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, sob a condição do arguido pagar, no prazo de um ano a quantia de 1.800,00 (mil e oitocentos euros), relativa a parte das quantias devidas às suas filhas, e ainda a pagar mensalmente a sua filha JF, que ainda é menor, as prestações que se vierem a vencer, no prazo referido, a partir do trânsito deste acórdão.
IV- Decisão
Termos em que acordam os Juízes do Tribunal desta Relação:
- Em negar provimento ao recurso intercalar negar, quanto à primeira questão, dado que nada obsta a que Juiz no despacho em que designa dia para julgamento divirja da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.
Quanto ao recurso da decisão final, julgar improcedente a nulidade invocada da realização da audiência na ausência do arguido, sem a realização de diligências para obter a sua comparência.
Relativamente à qualificação jurídica dos factos (questão que foi colocada também no recurso intercalar) concede-se provimento aos recursos, uma vez que os factos provados integram a prática de três crimes de violação da obrigação de alimentos previsto e punível no art. 250º, nº 1 do C.Penal e em consequência:
a) Condena-se o arguido por cada um dos crimes referidos na pena de 7 (sete) meses de prisão.
b) Em cúmulo jurídico condena-se o arguido na pena única de 10 (dez) meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, sob a condição de pagar, no prazo de um ano a quantia de 1.800,00 (mil e oitocentos euros), às suas filhas, relativa a parte das quantias que lhes são devidas, a título de prestação de alimentos, e ainda a pagar mensalmente à sua filha menor JF, as prestações que se vierem a vencer, durante o prazo de um ano, a partir do trânsito deste acórdão.
Sem custas.
Notifique
Évora, 23 de Fevereiro de 2016
(texto elaborado e revisto pelo signatário)
José Maria Martins Simão
Maria Onélia Vicente Neves Madaleno