Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 158/08.0TBRMZ.E1 |  |
FERNANDO BENTO
ABUSO DE DIREITO
CONHECIMENTO OFICIOSO
EFICÁCIA REAL
I – A alegação, pela parte, de documento que ela própria deveria ter apresentado para justificar a invocada impossibilidade jurídica de outorga da escritura configura, inadmissível abuso no exercício do direito na modalidade "venire contra factum proprium".
II – Por questões de conhecimento oficioso entendem-se questões cuja apreciação está subtraída à disponibilidade das partes, logo, cognoscíveis por imperativo legal substantivo ou adjectivo, independentemente de serem ou não por estas suscitadas.
III – Não é admissível a execução específica de um contrato-promessa sem eficácia real, quando o promitente-vendedor alienar o bem objecto do contrato-promessa antes de ter sido registada a acção de execução específica.
IV – O registo da acção de execução específica tem a finalidade de publicitar o litígio, não impedindo - como aconteceria se o contrato tivesse eficácia real - a alienação eficaz do imóvel a terceiro, até ao trânsito em julgado da decisão final. A sentença que determina a execução específica prevalece sobre as alienações feitas a terceiros depois do registo da acção.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
RELATÓRIO
A Herdade …, prédio misto sito na freguesia e concelho de …, descrito na respectiva Conservatória do Registo Predial sob o nº 02028 e inscrito na matriz a parte rústica sob o art. 002.0001.0000 e a parte urbana sob o art. 994 da mesma freguesia, pertence em propriedade a “A” e é objecto de um estudo de viabilização de um empreendimento turístico-imobiliário.
As expectativas de viabilização de tal empreendimento determinaram a celebração de um intitulado Memorando de Entendimento entre a proprietária, a sociedade “B” - de que aquela é sócia e administradora - e a “C” em 08-03-2005 com vista ao desenvolvimento, em pareceria, de tal empreendimento.
Nesse Memorando de Entendimento previa-se, entre outros, a celebração entre “A” e “C” de um contrato-promessa de compra e venda de 7,5% do referido prédio bem como de um contrato de investimento.
Tal contrato-promessa foi outorgado em 07-11-2005 tendo as partes nessa data acordado ser prematura a celebração do contrato de investimento por não conhecerem ainda a orientação político-administrativa viabilizadora do empreendimento e relegando a assinatura de tal contrato para o momento em que se confirme, de facto, uma tal orientação político-administrativa.
Nos termos de tal contrato-promessa foi convencionado que a escritura de compra e venda seria celebrada decorridos 12 meses a contar da data do contrato-promessa em dia, hora e local a indicar pela promitente compradora à promitente vendedora por carta registada com AR a expedir com uma antecedência não inferior a 15 dias em relação à data marcada e obrigando-se esta a no prazo de 8 dias a contar da recepção de tal carta, a entregar à promitente compradora todos os elementos que lhe digam respeito e que sejam necessários para a outorga da escritura.
Em 16-05-2008, intentou “C” "acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra “A”, pedindo que proferida sentença que substitua e produza os efeitos de declaração negocial da ré, declarando que a ré vendeu à autora, pelo preço de € 318.750,00 (trezentos e dezoito mil, setecentos e cinquenta euros), a quota indivisa de 7,5% do prédio misto denominado "Herdade …", sito na freguesia e concelho de …, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 2028 e inscrito na matriz rústica sob o art. 002.0001.0000 e na matriz urbana sob o art. 944.0 daquela freguesia.
Alegou a autora, para o efeito, e em síntese, que, por duas vezes, procedeu à marcação da escritura (para o dia 21-01-2008 e para o dia 30-04-2008) no Cartório Notarial do Dr. …, sito na Rua …, n.º …, em …, avisando a Ré com a antecedência devida, não tendo esta comparecido nem disponibilizado a documentação necessária.
Contestou a Ré “A” alegando em síntese que a celebração do contrato prometido estava dependente da outorga do contrato de investimento e que a venda de 7,5% constituiria uma operação de fraccionamento proibida pelo art. 1376.°, n.º 1 do Código Civil e sujeita aos condicionalismos previstos nos Decretos-Lei n.º 384/88, de 25, 555/99, de 16.12 e pela Lei n.º 60/2007, de 04.09; para além disso, sustenta que sempre seria necessário o parecer favorável da Câmara Municipal do local da situação do prédio, de acordo com o estabelecido no art. 54.° da Lei n.º 91/95, na redacção que lhe foi dada pela lei n.º 165/99 e pela Lei n.º 64/2003, de 23.08 e, por fim, que teria caducado a opção de compra por parte da autora, dado esta não a haver exercido até 30-10-2008 conforme fora convencionado.
A Autora replicou.
Encontram-se junto ao autos fotocópia certificada do contrato promessa de compra e venda cuja execução específica a autora requer (fls. 11 a 13 dos autos), certidão do registo predial e da caderneta predial relativa ao prédio em questão nos autos (cfr. fls. 14 a 25 dos autos), cópias de cartas dirigidas pela autora à ré e respectivos registos e avisos de recepção (cfr. fls. 26 a 29 e 33 a 38 dos autos), cartas dirigidas pela autora à ré (cfr. fls. 103 a 105 dos autos), certidões de não comparência em cartório Notarial (cfr. fls. 30 a 32 e 39 a 41 dos autos), "Memorando de entendimento" celebrado entre as partes e respectivo aditamento (cfr. fls. 61 a 73 dos autos), cópia de cartas dirigidas pela ré à autora (cfr. fls. 74 a 83 dos autos) e, por último, fotocópia de parecer emitido pela Câmara Municipal de … (cfr. fls. 107 e seguintes dos autos).
Encontra-se igualmente no processo certidão da Conservatória do Registo Predial relativa ao prédio em causa, da qual se alcança a inscrição da presente acção (Ap. 1 de 2008/05/16) e a inscrição provisória por natureza nos termos do art. 92° nº 2-b) da aquisição de tal prédio por permuta a favor de “D” (Ap. 3 de 2008/07/15).
No despacho saneador, a Mma Juiz conheceu do mérito da causa e julgou a acção procedente, declarando que a ré “A” vendeu à autora “C”, pelo preço de € 318. 75 O, 00 (trezentos e dezoito mil, setecentos e cinquenta euros), a quota indivisa de 7,5% do prédio misto denominado "Herdade …", sito na freguesia e concelho de …, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 2028 e inscrito na matriz rústica sob o art. 002.000l.0000 e na matriz urbana sob o art. 944.° daquela freguesia.
Inconformada, apelou a Ré, pugnando pela improcedência da acção em alegação que finaliza com a seguinte síntese conclusiva:
I - A douta sentença recorrida julgou procedente a presente acção e declarou que a Apelante vendeu á Apelada a quota indivisa de 7,5% do prédio misto denominado "Herdade …", sito na freguesia e concelho de …;
II - Tal decisão fundamenta-se em se ter entendido que a ora Apelante não cumpriu o contrato de promessa celebrado com a ora Apelada;
III - O contrato de promessa celebrado consta de escrito particular, ao qual as partes atribuíram a possibilidade de execução específica, o que a Apelada pretende fazer, pela presente acção;
IV - No contrato de promessa celebrado não se consignou prazo para a celebração da escritura notarial, apenas se dizendo que ela seria outorgada depois de decorridos doze meses, nem se indicou quem deveria marcar o local, dia e hora;
V - Em data anterior, Apelante e Apelada celebraram um acordo, que chamaram Memorando de Entendimento, em que previram a celebração do contrato de promessa em simultâneo com a celebração de um Contrato de Investimento.
VI - No mesmo dia em que celebraram o contrato de promessa, Apelante e Apelada assinaram um outro acordo, a que chamaram Aditamento ao Memorando de Investimento, no qual relegaram para momento posterior a celebração do Contrato de Investimento e reafirmaram e mantiveram em vigor tudo o que constava do Memorando de Investimento;
VII - A existência de tal Contrato de Investimento constitui condição essencial da celebração da escritura notarial e consta de documento escrito anterior ao contrato de promessa, e que foi reafirmado no mesmo dia em que este foi assinado;
VIII - A ora apelada interpelou a Apelante para a celebrar a escritura notarial de compra e venda, tendo marcado a mesma, sucessivamente, para 21 de Janeiro e 30 de Abril de 2008.
IX - A ora Apelante não compareceu no local, dia e hora em que esteve marcada a celebração da escritura de compra e venda e, em datas anteriores, comunicou á Apelada que só o faria depois de celebrado o Contrato de Investimento;
X - A Apelada nunca comunicou á Apelante se já tinha obtido qualquer dos documentos indispensáveis, licença camarária de utilização e concordância com o aumento de número de proprietários, para que pudesse ser celebrada a escritura notarial.
XI - No Cartório Notarial para o qual esteve marcada a outorga da escritura também não foi exibida licença de habitação da parte urbana do imóvel prometido vender, nem parecer favorável da Câmara Municipal de … ao aumento do número de comproprietários.
XII - Sem a exibição de tais documentos, não era legalmente possível a celebração da escritura prometida;
XIII - Não sendo possível a celebração da escritura notarial prometida, a Apelante não se constituiu em mora nem em incumprimento perante a Apelada;
XIV - A Apelante apenas estava obrigada a obter e entregar no Cartório, os seus elementos pessoais indispensáveis á celebração da escritura notarial, pelo que qualquer das partes poderia tê-los obtido;
XV - Só em data posterior a 30 de Abril de 2008. é que a Apelada obteve o parecer favorável da Câmara Municipal de …, mas nunca disso deu conhecimento á ora Apelante;
XVI - Nunca foi exibida, nem se encontra junta aos autos, certidão da licença de habitação/utilização da parte urbana do imóvel objecto do contrato de promessa;
XVII - Não estando comprovada a existência de tal licença, não poderia ser proferida sentença substituindo a declaração negocial que só ia ser proferida mediante a apresentação de tal documento;
XVIII - A douta sentença recorrida não se pronuncia sobre a questão de saber se a transmissão de 7,5% da propriedade do prédio identificado nos autos, constitui uma operação de fraccionamento de prédio rústico, proibida pelo disposto no art. 13760 do Código Civil.
XIX - O contrato de promessa celebrado tem eficácia meramente obrigacional, não lhe tendo as partes conferido eficácia real;
XX - Na pendência da presente acção, a ora Apelante transmitiu a propriedade da "Herdade …" a “D”, por permuta, encontrando-se essa aquisição devidamente registada na Conservatória de Registo Predial competente, conforme consta da certidão junta nos autos;
XXI -A aquisição da propriedade por escritura pública prevalece sobre o registo da presente acção;
XXII - A douta sentença recorrida violou, entre outros os normativos dos artigos 221 ° e 830º do Código Civil e art.1 ° do Dec. Lei nº 281/99, de 26 de Julho;
Conclui, pedindo a revogação da sentença.
A Autora contra-alegou, concluindo no sentido da improcedência do recurso, mas arguindo, em recurso subordinado e, subsidiariamente, para a hipótese de o recurso proceder com fundamento na violação do DL nº 281/99, a nulidade decorrente da omissão do acto previsto no nº 2 do art. 508° do CPC, nos termos do art. 201° do mesmo diploma.
Remetido o processo a esta Relação, após o exame preliminar, foram corridos os vistos legais.
Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso.
FUNDAMENTOS DE FACTO
A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
1. A propriedade sobre o prédio misto denominado "Herdade …", sito na freguesia e concelho de …, descrito na Conservatória do registo Predial de … sob o n.º 02028 e inscrito na matriz, respectivamente, a parte rústica sob o art. 002.000l.0000 e a parte urbana sob o artigo 944 da mesma freguesia encontra-se inscrita a favor de “A”, conforme documento junto a fls. 16 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
2. Em 08.03.2005, “C”, “A” e “B”, este na qualidade de representante da ré, acordaram num "Memorando de Entendimento", mediante o qual, nos termos e demais cláusulas documento junto a fls. 61 e seguintes dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido se propuseram colaborar para a realização de um projecto de turismo no prédio melhor identificado em 1 ..
3. Em 07.11.2005, “C”, “A”, “B”, este na qualidade de representante da ré, acordaram num aditamento ao "Memorando de Entendimento" referido em 2., nos termos e demais cláusulas constantes do documento junto a fls. 71 e seguintes dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
4. Por escrito datado de 07.11.2005, assinado por ambas as partes, sem reconhecimento notarial das respectivas assinaturas, “A” declarou prometer vender a “C”, e esta declarou prometer comprar-lhe, livre de ónus, encargos e responsabilidades, mediante a contrapartida monetária de €318.750 (trezentos e dezoito mil, setecentos e cinquenta euros), 7,5% (sete e meio por cento) do prédio identificado em 1., nos termos e demais cláusulas constantes do documento junto a fls. 12 e seguintes dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
5. Mais declararam que da contrapartida monetária referida em 4., a quantia de € 104. 000 (cento e quatro mil euros) já anteriormente tinha sido por “C” a “A”, tendo o remanescente sido entregue, na data supra referida, em dois cheques, nos valores de €208.000 (duzentos e oitenta mil euros) e €6.750 (seis mil, setecentos e cinquenta euros), respectivamente.
6. Declararam ainda que o acordo referido em 4. seria celebrado, por escritura pública, decorridos que fossem doze meses, em local, dia e hora a indicar por “C”, com quinze dias de antecedência, por via postal registada com aviso de recepção.
7. “A” declarou-se ainda obrigada a entregar a “C”, no prazo de oito dias, a contar da recepção da carta referida em 6., todos os elementos que lhe dissessem respeito e fossem necessários para outorga da escritura.
8. No dia 27.12.2007 a autora enviou à ré a carta junta, a fls. 26 dos autos, como documento n.º 5, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido e mediante a qual lhe comunica que se encontrava agendada para o dia 21.01.2008, pelas 15h, no Cartório Notarial do Dr. …, sito na Rua …, n.º …, em Lisboa, a escritura pública para celebração do acordo referido em 4. e lhe solicita a entrega, no prazo de oito dias, da documentação necessária para o efeito.
9. A ré não compareceu na escritura agendada, conforme decorre do documento junto a fls. 30 a 32 dos autos que aqui dou por integralmente reproduzido.
10. No dia 14.04.2008 a autora enviou à ré a carta junta, a fls. 36 dos autos, como documento n.º 8, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido e mediante a qual lhe comunica que se encontrava agendada para o dia 30.04.2008, pelas 14h30, no Cartório Notarial do Dr. …-, sito na Rua …, n.º …, em Lisboa, a escritura pública para celebração do acordo referido em 4. e lhe solicita a entrega, no prazo de oito dias, da documentação necessária para o efeito.
11. A ré não compareceu na escritura agendada, conforme decorre do documento junto a fls. 30 a 32 dos autos que aqui dou por integralmente reproduzido.
12. Em 05.05.2008, a Câmara Municipal de … emitiu parecer favorável à realização do acordo referido em 4., nos termos constantes do documento junto a fls. 107 e seguintes dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.
Mais se encontra provado que:
13. A presente acção foi inscrita no Registo Predial em 16-05-2008 e em 15-07- 2008 foi inscrita provisoriamente por natureza nos termos do art. 92° nº 2-b) da aquisição de tal prédio por permuta a favor de “D”.
FUNDAMENTOS DE DIREITO
São fundamentalmente as seguintes as questões colocadas na apelação:
- Legitimidade para a marcação da escritura;
- Se a celebração do contrato de investimento era condição da outorga da
escritura;
- Documentação necessária para a outorga da escritura: licença camarária de utilização e parecer favorável do Município relativamente ao aumento de compartes;
- Se a alienação de quota-parte de prédio constitui fraccionamento de prédio.
- Omissão de pronúncia sobre a questão da precedência da inscrição a favor de outrem preceder a inscrição da execução específica.
Apreciando, cada uma de per se:
- Legitimidade para a marcação da escritura:
Parece - pelas conclusões, já que esta questão não foi tratada na alegação propriamente dita - sustentar a apelante não haver incumprimento seu, por não competir à promitente-compradora a marcação da escritura.
Imputado o incumprimento do contrato-promessa à promitente-vendedora, ora apelante, por falta de comparência nos dias, horas e locais (cartórios notariais) que a promitente-compradora marcara, questiona aquela a legitimidade desta para a marcação da escritura.
Manifestamente, não lhe assiste razão.
Basta atentar na cláusula 3a do contrato-promessa:
"UM - A escritura de compra e venda a celebrar em execução do presente contrato realizar-se-á decorridos que sejam doze meses a contar da presente data, no dia, hora e local a indicar pela SEGUNDA à PRIMEIRA CONTRATANTE, por carta registada, com aviso de recepção, a expedir com uma antecedência não inferior a 15 dias em relação à data marcada".
Sabendo-se que a 1ª outorgante é “A” e 2a outorgante “C”, inquestionável é a competência convencionalmente estabelecida entre as partes da promitente-compradora para proceder à marcação da escritura.
- Se a outorga da escritura estava condicionada pela celebração do contrato de investimento:
Insiste a apelante neste ponto: a outorga do contrato-prometido dependia da celebração do contrato de investimento.
A questão já foi tratada na douta sentença recorrida.
Nos termos em que a apelante coloca a questão, a outorga do contratoprometido, o mesmo é dizer, o cumprimento do contrato-promessa estava sujeito a uma condição suspensiva, qual seria a celebração do referido contrato de investimento.
As partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídica (art. 270° CC); a eficácia do contrato-promessa estava subordinada à celebração do referido contrato de investimento.
A condição (como o termo) é uma cláusula acessória do negócio jurídico. Mas a apelante sustenta a essencialidade de tais cláusulas no caso concreto. Ora, do contrato-promessa e dos demais elementos do processo não decorre tal essencialidade, isto é, que a celebração do referido contrato de investimento fosse decisiva e determinante pata a celebração do contrato-promessa em si mesmo e não apenas nos termos em que o foi; a essencialidade tem aqui o sentido de que, sem o contrato de investimento, o contrato-promessa não teria sido celebrado.
Como as partes reconheceram: com efeito, inicialmente convencionaram que o contrato-promessa seria celebrado decorridos seis meses após o Memorando de Entendimento, a solicitação da Autora, promitente-compradora, e se esta entendesse no seu livre e exclusivo critério existirem fundadas expectativas de viabilização de dado empreendimento turístico e que, na mesma data, seria celebrado também entre elas um contrato de investimento (cfr. N° 7.1 e 7.3 do intitulado "Memorando de Entendimento sobre os aspectos fundamentais do Acordo de Cooperação para a realização do Projecto Turístico da Herdade …", datado de 08-03-2005, referido no nº 2 da Matéria de Facto.
Todavia, em 07-11-2005, acordaram num Aditamento a tal Memorando, nos termos do qual, concordaram "ser prematura a celebração do contrato de investimento referido" (cfr n° 1), embora reafirmando que se mantêm plenamente válidas todas as regras, princípios objectivos estabelecidos no MEMORANDO, relegando a assinatura do Contrato de Investimento nele previsto para o momento em que se confirme, de facto, uma orientação política-administrativa viabilizadora do pretendido projecto de empreendimento turístico-imobiliário cfr. Nº 2).
E o contrato-promessa foi outorgado nessa mesma data - 07-11-2005.
Quer dizer: se bem que inicialmente o contrato de investimento e o contratopromessa estivessem programados para a mesma data, não podendo ser celebrado um sem o outro, posteriormente as partes abandonaram essa posição, aceitando que a celebração do contrato-promessa antecedesse a do contrato de investimento.
Caiu, assim, por terra, pela vontade das partes, a essencialidade da celebração conjunta ou simultânea do contrato de investimento e do contratopromessa ou a dependência deste da celebração daquele.
Logo, se dúvidas houvesse quanto à dependência do contrato-promessa relativamente ao de investimento, face à regulamentação inicialmente estabelecida entre as partes, elas deixaram de se justificar a partir do Aditamento de 07-11-2005 quando as partes admitiram - e celebraram - a precedência daquele sem prejuízo da ulterior celebração deste e quando convencionaram no contrato-promessa que o contrato-prometido (escritura de compra e venda) teria lugar logo que decorridos 12 meses a partir dessa data - 07-11-2005 - no dia, hora e local a indicar pela promitente-compradora; logo, as partes convencionaram um prazo para a outorga do contrato prometido sem qualquer referência ao contrato de investimento e sem fazerem depender deste a eficácia daquele.
O que a realidade nos mostra é algo diferente: a realização de um empreendimento imobiliário na Herdade … constituía a base de negócios a celebrar entre as partes, entre as quais, o referido contrato de investimento e o contrato-promessa (bem como, obviamente, o contrato prometido), não se compreendendo estes desligados da concretização daquele empreendimento.
A base do(s) negócio(s) em causa - o contrato de investimento e o contrato-promessa - é a representação que as partes faziam do desenvolvimento no futuro das circunstâncias relativas a tal concretização; por outras palavras, da projecção no futuro do estado de coisas em que se traduzirá a implementação daquele empreendimento.
É a noção de pressuposição como "convicção, consciente ou subconsciente, da verificação no futuro de uma dada circunstância ou estado de coisas, convicção determinante da realização de um dado contrato, pois, de outro modo, não se teria celebrado o negócio ou só teria tido lugar a sua realização noutros termos".
As partes - ou apenas uma delas - tiveram como certa a verificação de um dado acontecimento ou estado de coisas e, por isso, contrataram. Se lhes ocorresse a possibilidade de falhar tal circunstância pressuposta, não teriam contratado sem inserir no negócio uma cláusula correspondente (p.ex., uma cláusula condicional). Daí que a pressuposição tenha sido já caracterizada como uma condição não desenvolvida ou não explicitada ou como reserva virtual" (Cfr. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 2005, p. 605-606).
Pois, como mais adiante refere este saudoso Prof., "o contrato não é um fenómeno isolado. Ocorre inserido numa realidade social e humana, imerso num ambiente ou background que não pode ser ignorado”.
Por conseguinte, respondendo à questão enunciada, a outorga do contratopromessa não estava dependente da do contrato de investimento nem a outorga deste constituía condição daquele, embora subjacente a ambos estivesse a mesma base negocial.
- Relativamente à questão da documentação - licença camarária de utilização e parecer favorável do Município relativamente à constituição da compropr iedade - necessária para a outorga da escritura:
Curiosamente, a apelante não invocou na contestação a falta de apresentação da licença camarária de utilização como impeditiva da outorga do contrato prometido.
E compreende-se: como proprietária, era ela quem detinha (ou devia deter...) tal documento e, logo, era ela quem o devia apresentar no Cartório Notarial ...
Invocar agora esse facto - que se deve a omissão sua - para daí retirar benefícios equivale a um venire contra factum proprium, representando o acolhimento dessas razões um verdadeiro benefício ao infractor ... já que, em regra, a obrigação de disponibilizar a documentação necessária à outorga da escritura de compra e venda recai sobre o promitente vendedor.
Isso mesmo foi estipulado no n° 2 da cláusula 3a do contrato-promessa em causa, nos termos do qual a promitente vendedora ficou obrigada a, no prazo de 8 dias, após a recepção da carta registada de comunicação da data e local da escritura, entregar à promitente compradora "todos os elementos que lhe digam respeito e que sejam necessários para a outorga da escritura".
Não apenas os elementos de identificação pessoal e fiscal - estes são essenciais - mas também os necessários para a outorga da escritura, entre os quais se incluem os documentais, e que dizem respeito à proprietária vendedora relativamente ao direito que vai alienar.
Logo, o cumprimento por esta da obrigação assumida no contrato-promessa assegurava-se não só pela sua comparência (ou representação) na escritura - para aí fazer a declaração de vontade prometida - mas também pela disponibilização da documentação necessária à sua efectivação.
Se aquela é a obrigação principal - só assim ela realiza a prestação a que está vinculada (art. 762° nº 1 CC) - esta é, seguramente, uma obrigação lateral e acessória cujo cumprimento subjaz e antecede o daquela e se insere no âmbito da cláusula geral da boa-fé que deve nortear as partes no cumprimento da obrigação.
Não apresentar a documentação necessária para a outorga de determinado negócio e depois invocar a impossibilidade de tal negócio por falta dessa documentação toca, pois, as raias da má-fé.
Mas consideremos detalhadamente cada um dos documentos cuja falta, segundo a apelante, deveria determinar a impossibilidade de outorga da escritura.
São fundamentalmente dois: a licença de utilização e o parecer favorável do Município quer para o fraccionamento, quer para a constituição da compropriedade.
Quanto à licença de utilização, rege o art. 1° nº 1 do DL nº 281/99 de 26 de Julho, nos termos do qual "não podem ser celebradas escrituras públicas que envolvam a transmissão da propriedade de prédios urbanos ou de suas fracções autónomas sem que se faça perante o notário prova suficiente da inscrição na matriz predial, ou da respectiva participação para a inscrição, e da existência da correspondente licença de utilização, de cujo alvará, ou isenção de alvará, se faz
sempre menção expressa na escritura".
Todavia, a licença de utilização só passou a ser exigida a partir do início da
vigência do art. 8° do Regulamento Geral das Edificações Urbanas aprovado pelo DL nº 38382/51 de 7 de Agosto.
Relativamente aos prédios construídos anteriormente a inexistência de licença de utilização não é impeditiva do negócio desde que comprovada, como aliás, a apelante bem sabe, porquanto tendo outorgado contrato de permuta do prédio referido nos autos, apresentou aí "certidão emitida em 17/06/2008 pela Câmara Municipal de …, da qual consta que o prédio ... foi construído em data anterior a 07/08/1951, não sendo por isso, exigido à data de construção, o licenciamento municipal de construção e de utilização" - (Cfr. Doc. Fls 260-266, junto pela própria Ré, já na fase de recurso)
Se assim é, pergunta-se então, a que título é que a apelante, exigindo tal documento, escreve na sua alegação que "tal licença de utilização ou habitação nunca foi exibida nem se encontra junta aos presentes autos, e a apelada também nunca referiu tê-la obtido, ... " e, mais adiante, pretendendo que a fotocópia autenticada da caderneta predial junta com a petição inicial comprovava que o prédio urbano fora inscrito na matriz em 1970, "que se tornava indispensável a obtenção da licença camarária de utilização" e que "por conseguinte, nem a escritura de compra e venda poderia ser celebrada nas datas para as quais foi marcada pela apelada nem a douta sentença recorrida podia ser proferida sem que se comprovasse a existência da licença de utilização do imóvel urbano" para concluir, como o faz na conclusão XVII da sua alegação, que "não estando comprovada a existência de tal licença não poderia ser proferida sentença substituindo a declaração negocial que só poderia ser proferida mediante a apresentação de tal documento".
Por outras palavras, a apelante, para além incumprir a obrigação de disponibilizar esse documento - nunca questionou a comprovação da sua inexigibilidade - ainda se insurge contra essa falta de apresentação para acabar por reconhecer que tal documento, afinal, inexiste ...
Quando muito, deveria comprovar a inexistência de licença de utilização, atenta a data da construção do prédio.
Mas essa obrigação impendia sobre ela.
A alegação da falta de documento que ela própria deveria ter apresentado para justificar a invocada impossibilidade jurídica de outorga da escritura configura, pois, inadmissível abuso no exercício do direito de defesa na modalidade já referida de "venire contra factum proprium"; como diz o nosso povo, a Ré faz o mal e a caramunha ...
- Quanto à questão de saber se o negócio prometido envolvia fraccionamento da propriedade:
Sustenta a apelante que a sentença recorrida não se teria pronunciado sobre a questão de saber se a transmissão de 7,5% da propriedade do prédio rústico constitui ou não operação de fraccionamento de prédio rústico proibida pelo art. 1376° CC.
Teria, assim, incorrido a sentença recorrida na nulidade prevista no art. 668º nº 1-d) CPC - omissão de pronúncia.
O que não é verdade: basta atentar na sentença recorrida, mais concretamente, a fls. 220-221, onde a 1ª instância concluiu que "no caso, de celebração do contrato prometido não resulta qualquer divisão física do prédio, originando-se tão só uma situação de compropriedade do prédio entre autora e ré, situação de compropriedade essa para a qual a Câmara Municipal de … já emitiu parecer favorável necessário ao abrigo do disposto no art. 54° nº 3 da Lei sobre Áreas Urbanas de Génese Ilegal, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 64/2003 de 23/08"
A apelante confunde manifestamente omissão de pronúncia com pronúncia em sentido contrário dos seus interesses, já que a questão foi expressamente apreciada na sentença recorrida tendo concluído no sentido de que o cumprimento do contrato-promessa não implicava divisão física do prédio.
E a apelante não questiona este entendimento.
- Por fim, suscita a apelante mais uma nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre a questão da precedência da inscrição do prédio em causa a favor de “D” por permuta, inscrição essa que prevaleceria sobre o registo anterior da acção de execução específica:
Acontece que se trata manifestamente de questão nova, não colocada na 1ª instância e sobre a qual esta não proferiu qualquer decisão.
Ora, os recursos destinam-se a reapreciar decisões dos tribunais inferiores e não a criar, nos tribunais superiores, decisões sobre questões novas, salvo as de conhecimento oficioso (art. 676° nº 1 CPC).
Não tendo a questão ora suscitada sido oportunamente colocada na 1ª instância, será que tem que ser apreciada, agora em primeira-mão, pelo tribunal de recurso?
Invoca a apelante a seu favor o Ac. Uniformizador de Jurisprudência n° 4/98 de 5-11-1998, in DR 291/98 série I-A, de 1998-12-18:
A execução específica do contrato-promessa sem eficácia real, nos termos do artigo 830º do Código Civil, não é admitida no caso de impossibilidade de cumprimento por o promitente-vendedor haver transmitido o seu direito real sobre a coisa objecto do contrato prometido antes de registada a acção de execução específica, ainda que o terceiro adquirente não haja obtido o registo da aquisição antes do registo da acção; o registo da acção não confere eficácia real à promessa".
A hipótese tratada neste Ac. Unif. Jur foi, como aí se delimitou, é "aquela em que o promitente-vendedor, em lugar de cumprir a sua obrigação de celebrar o contrato prometido, aliena a terceiro a coisa objecto do contrato prometido antes de registada a acção de execução específica intentada pelo promitente-comprador contra o promitente-vendedor" e não "aquela em que a alienação da coisa a favor de terceiro ocorre já depois de registada a acção de execução específica" (como no caso sub judice), pois que esta - bem como outra aí referida que para o caso ora não interessa - "são diferentes daquela que cabe aqui resolver, pois que convocam outros preceitos legais que não são aplicáveis à resolução da presente, como resultará do que adiante se vai apontar".
No caso em apreço, a acção de execução específica foi registada em 16-05- 2008 e a escritura de permuta teve lugar em 02-07-2008 (cfr. Doc. Fls 260-266, junto pela Ré na fase de recurso), tendo sido registada a aquisição a favor de terceiro em 15-07-2008.
Consequentemente, ao invés da hipótese sobre que incidiu o Ac. Unif. Jur., no caso sub judice, a inscrição registal da acção de execução específica precedeu a realização da permuta e a inscrição da aquisição, por esta via, do direito a favor de terceiro.
Mas não será esta questão de conhecimento oficioso?
Por questões de conhecimento oficioso entendem-se questões cuja apreciação está subtraída à disponibilidade das partes, logo, cognoscíveis por imperativo legal substantivo ou adjectivo, independentemente de serem ou não por estas suscitadas.
Assim, as questões decorrentes da obrigação que impende sobre o tribunal de conhecer, interpretar e aplicar o Direito aos factos que devam ter-se por provados (art. 664° CPC).
Ora, ainda antes da prolação do despacho saneador foi junta na 1ª instância certidão passada pela Conservatória do Registo Predial de … de onde constava, além do mais, a inscrição da acção de execução específica e a da aquisição provisória por natureza, nos termos do art. 92° nº 2-b) do Cod. Reg. Predial por permuta a favor de “D”.
Seria esta inscrição impeditiva da procedência da acção de execução específica?
Tal inscrição foi admitida como provisória por natureza, nos termos do art. 92° nº 2-b) do Cód. Registo Predial, ou seja, por se encontrar dependente de um registo provisório ou ser incompatível com ele.
Esse registo provisório de que dependia a inscrição de aquisição por permuta e que era incompatível com ela era a inscrição provisória por natureza da acção de execução específica: dependia, por um lado, da sua improcedência e, por outro, era incompatível com a sua procedência.
O que fora registado foi a acção de execução específica ou, de outro modo dito, a petição inicial dessa acção (art. 53° Cod. Reg. Predial).
Não foi a decisão final de tal acção, esta, aliás, também sujeita a registo (art.3° nº 1-a) e c) Cód. Reg. Predial).
Aquele facto não confere eficácia real ao contrato-promessa, isto é, não garante a sua oponibilidade dos direitos dele emergentes contra terceiros.
Por via da eficácia real, o promissário, a par do direito obrigacional contra o promitente que lhe permite exigir a realização da prestação prometida, ou seja, a celebração do contrato objecto da promessa e também um direito real de aquisição oponível erga omnes (cfr. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 1989, p. 129-130).
O contrato-promessa, que tinha eficácia meramente relativa e obrigacional, vinculando apenas e tão só as partes que nele outorgaram, manteve essa eficácia, após a inscrição da acção e enquanto não transitar a decisão final.
O registo da acção de execução específica tem a finalidade de publicitar o litígio, não impedindo - como aconteceria se o contrato tivesse eficácia real - a alienação eficaz do imóvel a terceiro, até ao trânsito em julgado da decisão final; como entendeu o STJ em acórdão de 12-03-1991, o contrato-promessa de compra e venda sem eficácia real não a pode adquirir em acção registada de execução específica pois seria por via adjectiva o que não era possível por via substancial, já que os pressupostos da eficácia real do contrato-promessa são a escritura pública, o acordo das partes e o registo do contrato-promessa (Cfr. Act. Jur., 17°, p. 17).
O que não significa que o registo da acção seja desprovido de significado ou relevância.
Com efeito, por força do princípio da prioridade do registo, o direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens por ordem da data dos registos (art. 6° nº 1 do Cód. Reg. Predial.
Escreve a propósito o Prof. Almeida Costa:
"Deve entender-se, na verdade, que o registo da acção apenas amplia os efeitos da sentença respectiva, tornando-a oponível não só às partes, mas também a terceiros que tenham adquirido direitos sobre a coisa na pendência do pleito. Importa salientar que a propositura de uma acção e o seu registo nunca modificam a natureza do direito invocado pelo autor. De outro modo, criar-se-ia à revelia do artigo 413º do Código Civil, um segundo caminho de atribuição de 'eficácia real' ao direito de crédito à realização do contrato prometido [. . .] O registo das acções destina-se a resolver conflitos entre o autor que obtém ganho da causa e terceiros, que, na pendência da acção adquiram, através do réu, direitos incompatíveis com aquele que se pretende tutelar judicialmente. Se as modificações subjectivas ocorridas medio tempore prevalecessem sobre o conteúdo da decisão de mérito que acolhe o pedido, afectar-se-ia sem remédio o princípio de que a demora inevitável do processo não deve funcionar em prejuízo da parte que tem razão" (Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 127.°, pág. 216).
Assim, a sentença que determina a execução específica prevalece sobre as alienações feitas a terceiros depois do registo da acção (Cfr. Ac. STJ de 28-04- 2009, Proc nº 7933/07, Relator Cons. Casanova Abrantes, acessível na INTERNET através de http://www.colectaneadejurisprudencia.com).
No mesmo sentido, o Ac. STJ de 11-12-2008 (cons. Pires da Rosa, acessível na INTERNET através de http://www.dgsi.ptem 23-11-2009) doutrinou que "a sentença transitada que declarar a execução específica do contrato-promessa reporta os seus efeitos ao registo da própria acção, recuperando a anterioridade do registo provisório respectivo, a menos que este, por caducidade, não tenha sido convertido em definitivo".
Estamos, pois, perante um afloramento do princípio geral constante do nº 3 do art. 271° do CPC, segundo o qual a sentença a proferir é eficaz perante o adquirente de bem ou direito litigioso na pendência da acção, ainda que este não intervenha no processo, excepto no caso de a acção estar sujeita a registo e o adquirente registar a transmissão antes de feito o registo da acção.
No caso em apreço - recorde-se - a acção está sujeita a registo e foi registada, mas o registo da transmissão a favor do adquirente é posterior ao registo da acção.
Logo, nada impede a eficácia da execução específica perante o adquirente.
ACÓRDÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando o douto despacho saneador - equiparado a sentença - recorrido.
Custas pela Ré e apelante.
Évora, 09.12.09