Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 412/16.8GESLV-A.E1 |  |
PRESSUPOSTOS
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
I - Traduzindo-se a ordem ou autorização do JI para a realização de busca domiciliária numa intervenção em si mesma limitadora do direito fundamental à intimidade da vida privada, sob a forma de violação do domicílio -, o juiz deve assegurar-se que a busca domiciliária requerida cumpre os seguintes corolários ou subprincípios do princípio da proporcionalidade em sentido amplo:
- a) – Ser idónea ou adequada à finalidade legal daquele meio de obtenção de prova, ou seja, possibilitar o acesso a objetos relacionados com um crime ou que possam servir para a prova do mesmo ou a detenção de arguido ou outra pessoa que deva ser detida, pressuposta que seja a existência de indícios da prática de um crime e de que os objetos ou pessoas a procurar se encontram no local visado pela diligência.
- b) Ser a busca necessária, exigível ou indispensável, no sentido de não ser concretamente adequado outro meio de prova ou de obtenção de prova que, sendo menos intrusivo para o titular do direito à inviolabilidade do domicílio em crise (que, como é pacificamente entendido, não tem que ser suspeito da prática do crime), esteja na disponibilidade da entidade que preside à investigação, sem que do recurso à diligência probatória alternativa resulte prejuízo relevante para o interesse público na investigação e perseguição dos crimes
- c) Ser a busca proporcional em sentido restrito, o que depende de a violação do domicílio inerente à busca domiciliária não constituir sacrifício excessivo, face à gravidade do crime em investigação e da relevância probatória concreta da coisa a procurar (no que agora importa).
II - Não pode, pois, deixar de radicar numa deficiente compreensão do papel que a CRP e o CPP atribuem ao JI no Inquérito, a alusão contida na motivação de recurso do MP de que “para defender os direitos do arguido existe um Defensor” e que o “Juiz não deve tomar o partido de uns e outros, mas antes deve constituir uma garantia do correto exercício desses direitos, dessas liberdades, e dessas garantias”.
Sumariado pelo relator
Acordam, em conferência, os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. RELATÓRIO
1. – Nos autos de Inquérito com o número em epígrafe que correm termos na Procuradoria da Instância Local de Silves, Comarca de Faro, o MP requereu ao Juiz de Instrução (JI) a realização de busca no domicílio comum de C e P, respetivamente mãe e filho, por, em síntese, se encontrar indiciado (1) que os suspeitos, ora requeridos, estão na posse do “Iphone 5” identificado nos autos, que terá sido ilicitamente subtraído ao seu proprietário, e ainda que (2) o suspeito “P e o seu grupo de amigos ou gang” se dedica à atividade ilícita de tráfico de produtos estupefacientes, factos indiciariamente integradores da prática de um crime de furto simples p. e p. pelo art. 203º nº1 do C. Penal e de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo art. 21º nº1 do Dec-lei 15/93 de 22 de janeiro, tudo conforme requerimento de fls 6 a 9 dos presentes autos de recurso em separado.
2.- A senhora juiz de instrução indeferiu aquele requerimento, por despacho de 3 de maio de 2017, que é do seguinte teor:
“CONCLUSÃO - 03-05-2017
*
Nos presentes autos, veio o Digno Magistrado do Ministério Público requerer a realização de uma busca domiciliária à residência de P, nascido a 22 de Abril de 2000, filho de … e de C, ambos residentes no Sítio…, ---, Armação de Pêra, Silves.
Cumpre apreciar e decidir.
As buscas e apreensões, reguladas nos artigos 174.° e ss e 178.° e 55, do Código de Processo Penal, configuram meios de obtenção da prova, ou seja, os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova.
As buscas contendem com direitos fundamentais dos cidadãos, com tutela constitucional, pelo que, apenas nos casos em que, após ponderação de interesses se verifique que prevalece o da investigação criminal, é que aquelas poderão ser ordenadas, Assim, o artigo 32°, nº 8, da Constituição da República Portuguesa, comina com nulidade todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão no domicilio, enquanto o art. 34°, nº 1, da Lei Fundamental, consagra a inviolabilidade do domicílio,
Refere o artigo 174.°, n.º 2, do Código de Processo Penal, que a busca se efectua quando houver indícios de que os objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.
No caso sub judice poderá estar em causa a eventual prática de um crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.° n.º 1 do Código Penal ou de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, previsto e punido pelo artigo 209.° n.º1 e 2 do Código Penal e de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.° n.º1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro ou de um crime de consumo de estupefacientes, artigo 40°, nº2, do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro,
Quanto à eventual prática de um crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.° n.º1 do Código Penal ou de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, salvo melhor opinião não ressumbra dos autos que o Ofendido tenha apresentado queixa como exige o artigo 203.° n.º 3 e 209.° n.º 3 ambos do Código Penal.
Com efeito, o Ofendido apenas fez uma exposição ao Comandante da GNR de Armação de Pera, em que termina solicitando ajuda para resolver o "tema".
Ora, face à inexistência de queixa não tem o Ministério Público legitimidade para promover o procedimento criminal- conforme artigos 49.° do Código de Processo Penal e 113º e seguintes do Código Penal.
Relativamente à eventual prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.° n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro ou de um crime de consumo de estupefacientes, artigo 40.°, n.º 2, do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro constatamos que nenhuma prova foi ainda recolhida que indicie a prática, pelo(s) suspeito(s) dos alegados ilícitos.
Com efeito, as fotografias juntas a este inquérito são insuficientes para atestar o cometimento dos factos, uma vez que apenas da análise das mesmas não se pode concluir, sem mais, pela prática dos factos. O Tribunal considera pois, que deverá ser recolhida prova bastante de que o(s) suspeito(s), alvo de uma diligência probatória como a busca domiciliária, estão efectivamente envolvido(s) nos factos denunciados.
Assim, e da análise conjugada das disposições legais em apreço, reportadas aos elementos constantes dos autos, não se afigura legalmente admissível contender com o direito, constitucionalmente garantido, de inviolabilidade de domicílio, pelo simples facto de existirem fotos que referem uma eventual situação de consumo por parte de P.
Assim sendo, pelo que se deixou exposto, por ora, não se autorizará a realização de buscas domiciliárias.
Remeta os autos ao Ministério Público. ”
3. – Deste despacho veio o MP recorrer, extraindo da sua motivação de recurso as seguintes
« III - Conclusões
1°
O presente recurso vem interposto da douta decisão proferida pela M.ma Juiz recorrida pela qual decidiu indeferir o pedido formulado pelo M.P. para que fosse autorizada a realização de diligência de busca domiciliária à residência dos suspeitos;
2º
Assentou o despacho recorrido em dois fundamentos distintos, por um lado não deter o M. P. legitimidade para prosseguir com o procedimento criminal, por não ter sido exercido o direito de queixa por parte do ofendido, por outro lado por não constituírem as fotos juntas aos autos elementos probatórios dos quais se possa extrair a prática dos factos;
3º
Por um lado, entendemos que dos autos resultam elementos claros e precisos, no sentido de que o ofendido, de forma inequívoca, veio aos autos exercer o seu direito de queixa quanto aos factos integradores dos crimes de furto simples ou de apropriação ilegítima de coisa achada
4º
O ofendido, perante novas provas, em tempo, demonstrou uma vontade inequívoca de desejar o seguimento dos autos, posição contrária àquela primeira em que tinha optado, por forma a não dar trabalho aos Tribunais, por não apresentar queixa;
5º
Está, assim, legitimado o Ministério Publico, para instaurar o procedimento criminal pela eventual prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203º nº 1 do Código Penal, ou de um crime de apropriação ilegítima de coisa achada, p. e p. pelo art. 209°, nI, do mesmo diploma legal
6º
Pelo que estão preenchidos todos os requisitos para que se possa lançar mão da realização de diligência de busca domiciliária, única que nos permite, de forma adequada, necessária, e proporcional, proceder à apreensão do telemóvel em questão;
7º
Deve, assim, ser revogado o douto despacho recorrido nessa parte, e ser o mesmo substituído por outro que considere devidamente exercido o direito de queixa por parte do ofendido, que considere o M. P. com legitimidade para prosseguir criminalmente por tais factos, e que defira a diligência de busca domiciliária requerida;
8°
Por outro lado, discordamos do douto despacho recorrido porque entendemos que o Ministério Publico não tem, nesta fase processual, outro modo, outra via, que não a de realização de uma busca domiciliária, quer para proceder à apreensão das substâncias estupefacientes, quer para proceder à apreensão de objectos ou outros materiais que estejam a ser utilizados pelos suspeitos no exercício dessa actividade ilícita, quer para fazer cessar tal actividade delituosa;
9°
As fotos juntas aos autos, porque identificadoras dos agentes, da actividade por eles desenvolvida, da gravidade dos factos, podem, e devem, ser assumidas como elementos probatórios bastantes para justificar a autorização da diligência de busca domiciliária requerida;
10º
Termos em que, decidindo-se como se decidiu, foi violado o disposto pelos arts. 49°, e 174°, nºs 1 e 2, ambos do C.P.P., e art. 113°, do Código Penal.
Termos em que deverá dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se, consequentemente, o douto despacho ora recorrido, devendo o mesmo ser substituído por outro que defira a realização de diligência de busca domiciliária à habitação dos suspeitos P e C, melhor id. nos autos. »
4. – Uma vez que não foi ainda constituído arguido naqueles autos, não houve lugar a resposta ao recurso.
5. – Nesta Relação, a senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que se pronunciou pela improcedência do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
II. – FUNDAMENTAÇÃO
1. – Delimitação do objeto do recurso
No caso presente há que decidir se face ao disposto nos artigos 174º e 177º, do CPP, a busca domiciliária requerida pelo MP deve ser deferida, o que depende, além do mais, da apreciação das seguintes questões suscitadas pelo recorrente:
- Saber se o dono do Iphone 5” em causa exerceu o direito de queixa, contrariamente ao decidido pelo tribunal a quo;
- Saber se as fotografias de fls 4 a 15 dos presentes autos de recurso em separado indiciam suficientemente a prática de um crime de furto ou apropriação ilegítima e de um crime de tráfico de estupefacientes, por parte do suspeito P;
- Saber se, relativamente a ambas as situações, os elementos probatórios presentes nos autos indiciam suficientemente que no domicílio de P. e sua mãe se encontrará o “Iphone” em causa, bem como produtos estupefacientes ou outros bens e objetos, que possam servir de prova da prática de um crime de furto p. e p. pelo art. 203º do C.Penal ou de um crime de apropriação ilegítima p. e p. pelo art. 209º, do C.Penal, bem como de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º1, do Dec.-lei 15/93, por parte do suspeito Pedro Matilde.
2. Vejamos.
2.1. Quanto à questão de saber se JC, dono do telemóvel “ Ipone 5” alegadamente subtraído, exerceu o seu direito de queixa através do escrito de fls 2 e 3 dos presentes autos, que dirigiu ao Comandante da GNR de Armação de Pêra, não pode deixar de reconhecer-se razão ao MP recorrente.
Com efeito, apesar de o ofendido não afirmar textualmente que pretende apresentar queixa ou exercer o direito de queixa, nem utilizar expressão sacramental idêntica, resulta suficientemente do “requerimento” que dirige à GNR que pretende procedimento criminal contra o autor ou autores do furto ou apropriação ilegítima do seu ”Iphone”.
Não só se refere ao direito de queixa que não exerceu anteriormente e à alteração da situação representada pelos novos elementos de prova que obteve (conforme destacado na motivação do MP recorrente), como tal propósito sempre resulta da circunstância de se dirigir formalmente ao Comandante da GNR dando conta do sucedido e dos elementos de prova que obteve, bem como do seu interesse, claro, apesar de implícito, em reaver o telemóvel.
É verdade que a parte final do texto que o ofendido dirige ao comandante da GNR de Armação de Pêra (fls 3) apresenta alguma ambivalência, pois termina solicitando a “… sua ajuda na melhor forma de dar seguimento ou não ao tema, mas certamente contar com a sua experiência nestas situações e que me possa aconselhar qual o melhor caminho a seguir”.
Afigura-se-nos, porém, que o teor do texto na sua totalidade e a circunstância de se dirigir formalmente, por escrito, ao comandante do posto local da GNR, afasta a interpretação (permitida pela letra do texto) de que não era vontade do ofendido proceder criminalmente contra os suspeitos, mas apenas obter conselho jurídico ou policial sobre o melhor procedimento a seguir para reaver o telemóvel com base nos elementos de prova entretanto obtidos.
Posto isto e sabido que tanto o C. Penal (artigos 113º a 117º) como o C.P.P. (maxime art. 49º) não exigem forma especial para o exercício do direito de queixa, bastando-se com a manifestação de vontade respetiva do seu titular, entendemos, diferentemente da senhora juiz a quo, que JC manifesta suficientemente a sua vontade de proceder criminalmente contra os autores do furto ou apropriação ilegítima do seu telemóvel, através do escrito de fls 2 e 3 que dirigiu ao Comandante do posto da GNR de Armação de Pêra.
2.2. Vejamos agora quais os pressupostos de que os artigos 174º e 177º, conjugados com as disposições constitucionais pertinentes, fazem depender a autorização de busca domiciliária requerida a juiz de instrução (JI) e se do estado dos autos de Inquérito – tal como nos é transmitido pelos elementos constantes dos presentes autos de recurso em separado – resultam preenchidos aqueles mesmos pressupostos.
2.2.1. O art. 34º da CRP, que consagra no nº1 o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, estabelece nos seus nºs 2 e 3 que as restrições à inviolabilidade do domicílio, apenas podem ter lugar nos casos e segundo as formas previstas na lei (reserva de lei), mediante ordem ou autorização do juiz (reserva de juiz).
As restrições ao direito à inviolabilidade do domicílio (que funciona como garantia do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar - art. 26º da CRP e 8º da CEDH), devem obedecer aos requisitos ou pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito, nos termos do art. 18º da CRP, o que vale igualmente para a intervenção judicial restritiva legalmente prevista nos artigos 269º nº 1 c) e 177º, do CPP, pelo que a decisão do JI sobre a realização de busca domiciliária, para além de sujeita aos princípios da constitucionalidade e da legalidade, está ainda juridicamente vinculada à observância dos princípios fundamentais de um Estado de Direito (proibição de excesso, proporcionalidade, adequação, necessidade) – vd G. Canotilho e V. Moreira, CRP Anotada, 4ª ed.-2007, p. 388 e Ac TC 114/95, onde se escreveu: ”…a intervenção do juiz é exigida pela preocupação de controlar a legalidade e, bem assim, garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, no caso, a inviolabilidade do domicílio”.
Significa isto que - traduzindo-se a ordem ou autorização do JI para a realização de busca domiciliária numa intervenção em si mesma limitadora do direito fundamental à intimidade da vida privada, sob a forma de violação do domicílio -, o juiz deve assegurar-se que a busca domiciliária requerida cumpre os seguintes corolários do princípio da proporcionalidade em sentido amplo.
a) – Ser idónea ou adequada à finalidade legal daquele meio de obtenção de prova, ou seja, possibilitar o acesso a objetos relacionados com um crime ou que possam servir para a prova do mesmo ou a detenção de arguido ou outra pessoa que deva ser detida, pressuposta que seja a existência de indícios da prática de um crime e de que os objetos ou pessoas a procurar se encontram no local visado pela diligência.
Dado que o legislador ordinário não qualifica especialmente os indícios (v.g. fortes, suficientes), a que alude o art. 174º nºs 1 e 2 do CPP, a jurisprudência tem entendido ser bastante a existência de meros indícios (independentemente do seu índice ou grau de relevância e da sua eventual corroboração), que tanto podem resultar do teor ou conteúdo de meios de prova ou de obtenção de prova que versem diretamente sobre a factualidade típica e a presença das coisas ou pessoas no local visado, como da alegação de factos, minimamente fundamentada, de onde se infiram logicamente estes mesmos dados, com recurso às regras da experiência.
Necessário é que estejamos perante verdadeiros indícios (assim Ana Luísa Pinto, Aspetos problemáticos do regime das buscas domiciliárias, RPCC 15 (2005) p. 422, nota 26), e autor italiano aí citado) e não simples conjeturas sem consistência, nomeadamente por assentarem em rumores ou outros elementos inatendíveis do ponto de vista probatório, o que sempre decorre da referência legal a indícios (art. 174º nºs 1 e 2) relativamente a quaisquer buscas e é particularmente importante no que concerne às buscas domiciliárias que nos ocupam, dados os limites impostos à restrição dos direitos fundamentais colocados em perigo.
b) Ser a busca necessária, exigível ou indispensável, no sentido de não ser concretamente adequado outro meio de prova ou de obtenção de prova que, sendo menos intrusivo para o titular do direito à inviolabilidade do domicílio em crise (que, como é pacificamente entendido, não tem que ser suspeito da prática do crime), esteja na disponibilidade da entidade que preside à investigação, sem que do recurso à diligência probatória alternativa resulte prejuízo relevante para o interesse público na investigação e perseguição dos crimes. A efetividade do direito à inviolabilidade do domicílio e da prossecução das finalidades da reserva de juiz, constitucionalmente consagrados, dependerão em grande parte da forma como as autoridades judiciárias envolvidas encararem esta decorrência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo.
c) Ser a busca proporcional em sentido restrito. Ou seja, exigindo-se - nas palavras de G. Canotilho e V. Moreira (ob. cit. p.p 392-3- que “… os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos”, a proporcionalidade da medida depende de a violação do domicílio inerente à busca domiciliária não constituir sacrifício excessivo, face à gravidade do crime em investigação e da relevância probatória concreta da coisa a procurar (no que agora importa).
d) A ordem ou autorização judicial para a realização de busca domiciliária deve ser precedida, pois, de cuidada ponderação, de modo a assegurar-se que no caso concreto a restrição imposta ao direito à inviolabilidade do domicílio pela busca é adequada, necessária e proporcional ao interesse público na administração da justiça penal cuja prossecução se pretende com aquela medida, respeitando-se na sua finalidade e conteúdo a reserva judicial imposta pela CRP nesta matéria. Conforme pode ler-se no acórdão do TRL de 28.01.2010 (relatora Fátima Mata-Mouros), “É, com efeito, uma ideia de compensação a que se encontra subjacente à intervenção antecipada do juiz, enquanto órgão independente e neutral, a qual surge com o objetivo de acautelar os interesses do visado, na impossibilidade de o ouvir antes da execução da medida”.
Não pode, pois, deixar de radicar numa deficiente compreensão do papel que a CRP e o CPP atribuem ao JI no Inquérito, a alusão contida na motivação de recurso do MP de que “para defender os direitos do arguido existe um Defensor” e que o “Juiz não deve tomar o partido de uns e outros, mas antes deve constituir uma garantia do correto exercício desses direitos, dessas liberdades, e dessas garantias”, desde logo porque o deferimento ou indeferimento da busca requerida em nada altera a natureza da intervenção do JI.
2.2.2. Ora, dos considerandos de ordem geral ora expostos, resulta a improcedência do presente recurso, pelas seguintes razões.
Em primeiro lugar, apesar de alegar que P é suspeito de ter furtado o referido telemóvel e de o ter entregue à sua mãe” e que se dedica ao tráfico de estupefacientes, não se mostra sequer confirmada a sua imputabilidade penal, pois as fotografias apenas retratam jovens em idade escolar indeterminada e nada mais consta destes autos a este respeito.
Em segundo lugar, ainda que se confirme a imputabilidade penal de P, não existem indícios consistentes de que se encontrarão produtos estupefacientes no domicílio do jovem e sua mãe, pois apesar de as fotografias retratarem os jovens em atos que se indicia serem de consumo e detenção de estupefacientes, nada mais se apurou a esse respeito e não pode presumir-se, sem mais, que todos os jovens e, portanto, P, têm produto daquela natureza no domicílio familiar.
No que concerne ao “Iphone 5”, os factos indiciários disponíveis não permitem inferir consistentemente que o telemóvel seria encontrado no domicílio familiar entre as 7h e as 21h (cfr art. 177º nº2), o que se reflete na adequação da medida ao fim visado, apesar de indiciarem que o mesmo está a ser utilizado por P e/ou sua mãe C.
Por outro lado, os indícios disponíveis não permitem esclarecer se o telemóvel em causa foi subtraído e não apenas achado pelos atuais detentores, sendo certo que os crimes que correspondem a cada uma destas ações têm gravidade bem diferente, o que releva do ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito. O furto simples é punível pelo art. 203º do C. Penal com prisão até 3 anos ou pena de multa e o crime de apropriação ilegítima de coisa achada é punível pelo art. 209º do C. Penal com prisão até um ano e multa até 120 dias.
Por último, os elementos disponíveis impõem de forma ainda mais evidente a conclusão de que a pretendida busca domiciliária não respeitaria o subprincípio ou corolário da necessidade, pois inferindo-se da informação da operadora MEO que o telemóvel estará a ser utilizado por C, o seu filho, ou alguma outra pessoa que aquela conhecerá, o MP não fez nem ordenou outras diligências, nomeadamente a audição de C ou P, o que permitiria confrontá-los com a presumível utilização do aparelho por algum deles e interrogá-los sobre a forma como chegou à sua posse, sem que a prova do crime (que não se confunde com a recuperação do telemóvel), ficasse por isso comprometida.
Ora, “Sendo sabido que não cabe ao juiz definir a estratégia da investigação, não é menos certo, porém, que a ele cabe a avaliação da possibilidade de empreendimento de outras medidas menos lesivas”, conforme pode ler-se no Ac TRL de 28.01.2010 supracitado, onde pode ler-se ainda que “ As dúvidas sobre a proporcionalidade de uma medida restritiva de direitos fundamentais não devem resolver-se contra o titular desse direito. É a restrição do gozo do direito que constitui a excepção, não a plenitude do seu gozo. Significa isto que é a intervenção restritiva que demanda fundamentação alicerçada em dados que permitam afirmar a adequação, necessidade e proporcionalidade da medida. Não o seu indeferimento”.
Nada há, pois, a apontar à decisão da senhora JI de indeferir a busca domiciliária requerida pelo MP, ainda que com fundamentação parcialmente diferente, pelo que se nega provimento ao recurso interposto pelo MP.
III. DISPOSITIVO
Nesta conformidade, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar total provimento ao recurso, mantendo-se integralmente o despacho recorrido.
Sem custas.
Évora, 12 de Setembro de 2017
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
------------------------------------
(António João Latas)
------------------------------------
(Carlos Jorge Berguete)