Évora
| 1901/15.7TCLSB.E2 |  |
ATO DE FUNCIONÁRIO
Esse regime, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, na secção referente à Responsabilidade por facto ilícito, claramente afirma no n.º 1 do artigo 7.º que «O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício».
Para a segunda hipótese rege o artigo 8.º nos casos de acção com dolo ou culpa grave, com eventual exercício do direito de regresso pelo Estado.
O artigo 8.º n.º 1 – único que aqui interessa para a qualificação da culpa da arguida - do diploma é claro e, sob a epígrafe: «Responsabilidade solidária em caso de dolo ou culpa grave», estatui que “Os titulares de órgãos, funcionários e agentes são responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, por eles cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo”.
Assim, para caracterizar o caso dos autos e determinar o regime da legitimidade passiva para o pedido cível, temos apenas três graus de culpa, a leve, o dolo e a “diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados” (culpa grave).
Dada a dificuldade da arte do diagnóstico, a urgência da situação, a dúvida pela existência de um diagnóstico alternativo mas que poderia ter sido ultrapassado, não temos dúvida em definir a culpa da arguida, para este efeito civil, como culpa leve.
Daqui resulta a sua ilegitimidade passiva para o pedido cível, do qual tem que ser absolvida, recaindo a condenação apenas sobre a demandada cível, pessoas colectiva de direito público.
(Sumário elaborado pelo relator)
A - Relatório
No 1º Juízo do Tribunal Judicial de Portalegre correu termos o processo comum singular supra numerado no qual é arguida
Za…, filha de (…) e de (…), nascida a xx de xxxxxx de xxxx, natural de xxxx, solteira, médica e com residência profissional em Unidade Local de Saúde … (xxx),
imputando-lhe a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo de:
- um crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos com violação das leges artis, por omissão, previsto e punido pelo artigo 150.º, n.º 2 e com referência aos artigos 10.º, 14.º, n.º 3, 26.º, todos do Código Penal e
- um crime de ofensas à integridade física, por omissão, previsto e punido pelo artigo 144.º al. a) e b), com referência aos artigos 10.º, 14.º, n.º 3, 26.º, todos do Código penal.
Lo…, em representação do seu filho, Gu…, deduziu pedido cível contra a arguida, Za…, e DDDDD – Unidade Local de Saúde (…) EPE, pedindo a condenação solidária dos demandados no pagamento do montante que se vier a apurar por conta da incapacidade resultante para o lesado, e por danos não patrimoniais sofridos pelo lesado o montante de 40.000,00 €, montantes esses acrescidos de juros legais até integral pagamento.
A DDDDD contestou, invocando a incompetência do Tribunal em razão da matéria e impugnando os factos alegados pela demandante, nos termos constantes de fls. 282-287.
A) Da parte Criminal:
1. Em face do exposto decido, julgar a acusação improcedente, por não provada e, em consequência, decido, absolver a arguida Za… dos crimes que lhe vinham imputados na acusação;
2. Declaro cessada a medida de coacção a que a arguida se encontra sujeita, nos termos do disposto no art.º 376.º, n.º 1 do CPP;
3. Custas pela assistente, nos termos do disposto no art.º 515.º, n.º 1, al. a) do CPP, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.
B) Da parte cível:
a) Julgo procedente, por provado, o pedido cível deduzido por Lo…, em representação do seu filho Gu… contra Za… e, DDDDD – Unidade Local de Saúde (…) EPE em consequência, condeno, solidariamente as demandadas no pagamento da quantia de quarenta mil euros, acrescida de juros legais vencidos e vincendos desde o trânsito em julgado da presente sentença até integral pagamento;
b) Custas, em partes iguais, pelas demandadas;
a) - negar provimento ao recurso interlocutório interposto pela arguida;
b) - negar parcialmente provimento ao recurso interposto pela Unidade Local de Saúde (…) quanto à invocada incompetência material para conhecer dos autos;
c) - conceder provimento parcial aos recursos interpostos pela arguida Za… e Unidade Local de Saúde (…) por razões diversas das invocadas;
d) - conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e em determinar:
- que o tribunal recorrido deverá incluir na matéria de facto os factos negligentes que entender adequados e suficientes;
- seguindo-se o cumprimento do disposto no art. 358º do Código de Processo Penal, se necessário com produção de prova eventualmente apresentada pela defesa;
- lavrando-se sentença em conformidade.
A) Da parte Criminal:
Em face do exposto decido, e com a convolação operada em audiência, julgar a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência, decidiu:
a. Absolver a arguida Za… dos crimes que lhe vinham imputados na acusação, ou seja, da prática de um crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos com violação das leges artis, por omissão, previsto e punido pelo artigo 150.º, n.º 2 e com referência aos artigos 10.º, 14.º, n.º 3, 26.º, todos do Código Penal e de um crime de ofensas à integridade física, por omissão, previsto e punido pelo artigo 144.º al. a) e b), com referência aos artigos 10.º, 14.º, n.º 3, 26.º, todos do Código penal;
b. Condenar a arguida Za… pela prática de um crime de ofensa à integridade física negligente, p. e p. pelo art.º 148.º, n.ºs 1 e 3 do Código Penal na pena de duzentos dias de multa, à taxa diária de dez euros, no montante global de dois mil euros;
c. Condenar a arguida nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.
B) Da parte cível:
Julgar procedente, por provado, o pedido cível deduzido por Lo…, em representação do seu filho Gu… contra Za… e, DDDDD – Unidade Local de Saúde (…) EPE em consequência, condenar, solidariamente as demandadas no pagamento da quantia de quarenta mil euros, acrescida de juros legais vencidos e vincendos desde o trânsito em julgado da presente sentença até integral pagamento.
Custas cíveis, em partes iguais, pelas demandadas.
A. A decisão recorrida e que anima o presente Recurso, ao decidir no sentido em que o fez, enveredou por errada interpretação e aplicação do direito, mormente, no que se reporta à condenação da Recorrente em matéria criminal e no que ao pedido cível deduzido se reporta, condenando-a de modo solidário com a DDDDD, na quantia de €40.000,00, assim como em custas.
B. A sentença sob crítica oferece o flanco à crítica pela circunstância de evidenciar uma ostensiva contradição insanável da fundamentação no que se reporta à matéria de facto, com os necessários reflexos em sede de subsunção do direito aos factos.
C. Analisando a fundamentação oferecida, infere-se que, por um lado, o Tribunal a quo dá como assente que a atuação alegadamente negligente da Recorrente foi causa direta e necessária da perda do testículo direito do menor,
D. E, não obstante, considera como não demonstrado que se a Recorrente agisse de modo consentâneo com a leges artis, ainda assim, o menor não teria perdido o testículo direito.
E. Este particular aspeto assume capital relevância na possibilidade de imputabilidade à Recorrente do dano verificado, in casu, a perda do testículo direito do menor.
F. Do conteúdo da factualidade considerada como provada, nada resulta no que concerne ao momento em que ocorreu a torção testicular.
G. Sendo certo que, de igual modo, nenhuma prova foi feita no que concerne à evolução da torção em causa, de modo que se possa concluir nos termos em que resulta expresso no ponto 13) da factualidade considerada provada, in casu, que a evolução da torção tinha mais de 48 horas.
H. A Sentença recorrida laborou num erro de apreciação da prova, inquinando, consequentemente, as conclusões de natureza jurídica que a sustentam.
I. Do acervo probatório carreado para os Autos sem esforço se conclui que a Recorrente agiu, atenta as suas qualificações técnicas, de modo isento de crítica por atuar de modo consentâneo com as leges artis.
J. Do teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas com a profissão de médico e ouvidas em audiência de discussão e julgamento, há a evidência de contradições, apontando em sentidos opostos, designadamente, no que respeita ao comportamento clinicamente adequado pelo qual a Recorrente deveria enveredar, perante a situação em concreto.
K. Este circunstancialismo determinava, de modo cristalino, a aplicabilidade do princípio “in dubio pro reo”.
L. O utente Gu…, no momento da sua observação clínica pela Recorrente não tinha sinais e sintomas típicos e exclusivos de uma torção testicular.
M. Não obstante, esta manteve-o em observação, sob a égide da proteção do meio hospitalar, num serviço dedicado e com vigilância especializada contínua.
N. Prescreveu os exames complementares de diagnóstico que se impunham para confirmar ou infirmar as hipóteses de diagnóstico que considerou e, bem assim, os que eram adequados para uma eventual necessidade de intervenção cirúrgica e que, por regra, se realizam antes daquela intervenção ter lugar.
O. Considerando o tipo de ilícito criminal em que a Recorrente foi condenada, in casu, na prática de um crime de ofensa à integridade física negligente, p.e p. pelo artigo 148.º, n.ºs 1 e 3 do CP, aferindo os elementos do tipo, conclui-se pela inexistência do respetivo preenchimento dos pressupostos incriminadores, no caso concreto, a existência de uma atuação clínica protagonizada pela Recorrente, dissonante com as leges artis e, consequentemente, geradora de uma ofensa para o corpo ou para a saúde de Gu… .
P. Não é possível imputar objetivamente o resultado à Recorrente, o que fatalmente importa a sua absolvição por falência objetiva dos pressupostos legalmente consagrados que poderiam determinar a sua condenação.
Q. De igual sorte laborou a Sentença impugnada em erro de julgamento no que respeita à condenação cível de que a Recorrente foi objeto.
R. Atenta à natureza do vínculo de emprego público que a Recorrente detinha com a DDDDD, à data dos factos, por um lado e, por outro, à alegada mera culpa com que agiu em alegada violação das leges artis, nos termos estatuídos no artigo 7.º, n.º1 da L67/2007, é esta parte ilegítima.
S. Em momento algum do aresto sob crítica se refere ou resultou demonstrado que a Recorrente, no âmbito da sua atuação, tenha agido com culpa grave ou negligência grosseira.
T. Considerando a matéria probatória considerada assente, em conjugação com os factos relativos à questão sub judice considerados como inverificados e a motivação oferecida pelo Tribunal a quo no que concerne aos atos médicos praticados pela Recorrente em benefício do doente, esta não responde solidariamente em sede de responsabilidade civil extracontratual com a DDDDD, em razão do disposto no supra aludido artigo 7.º, nº1 da L67/2007.
U. A Recorrente é, assim, como supra se advogou, parte ilegítima, nos termos estatuídos no artigo 30.º do CPC, o que gera exceção dilatória atento o disposto do artigo 577.º, al. e) do CPC, o que é de conhecimento oficioso pelo Tribunal considerando o que resulta consagrado no artigo 578.º do CPC, pelo que, consequentemente, deveria ter sido absolvida da instância, tudo aplicável ex vi artigo 4º do CPP.
V. Sem prejuízo do que ficou alegado, deverá considerar-se por inverificados os pressupostos legais que poderiam determinar a sua responsabilidade civil.
W. Com efeito, por um lado, o Tribunal a quo dá como assente que a atuação alegadamente negligente da Recorrente foi causa direta e necessária da perda do testículo direito do menor e, não obstante, considera como não demonstrado que se a Recorrente agisse de modo consentâneo com a leges artis, ainda assim, o menor não teria perdido o testículo direito.
X. Concretiza o julgador de primeira instância, em sede de motivação, que “não se pode afirmar com certeza absoluta que se o ofendido tivesse sido operado o testículo ainda era teria sido recuperado, já que isso dependeria das horas de evolução da doença, ou seja do tempo durante o qual o testículo se viu privado de fluxo sanguíneo, considerando que tudo aponta para que a torção se tenha dado cerca das 22h00.” (sic).
Y. Para que se possa aferir a responsabilidade civil extracontratual, têm de estar preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente, tem de existir o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante a título de dolo ou mera culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano verificado [Cód. Civ. 483.º].
Z. In casu, não se revela possível estabelecer um nexo de causalidade entre a alegada atuação ilícita da Recorrente e o dano constatado [perda do testículo].
AA. A inobservância de um dos pressupostos da efetivação da responsabilidade civil faz cair a possibilidade da sua responsabilização cível.
BB. A Recorrente, considerando os conhecimentos da medicina e a sua condição de médica interna da especialidade de cirurgia geral, perante os sinais e sintomas evidenciados pelo menor aquando da realização do seu exame objetivo, conjugado com os elementos complementares de diagnóstico que requereu, agiu de acordo com as leges artis, sendo sufragada a sua conduta pelas colegas especialistas que, tendo por referência os mesmos dados clínicos que percecionaram e a posterior observação clínica em que participaram, concluíram por uma atuação correta da Recorrente, afastando, inclusive, a hipótese de torção testicular que esta apresentou com uma das hipóteses de diagnóstico.
III. DO PEDIDO
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, sempre do mui douto suprimento desse Venerando Tribunal Superior, requer-se que seja revogada a decisão recorrida, mormente, no que concerne às condenações impostas à Recorrente, sendo substituída por Acórdão absolutório atento os fundamentos plasmados no âmbito do presente Recurso que habilitam e sustentam a pretendida decisão.
1. O tribunal a quo deu inteiro cumprimento ao previsto no artigo 374.º do Código de Processo Penal, mostrando-se devidamente fundamentada, de modo escorreito, congruente e lógico, tendo a prova sido avaliada, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova no processo penal, de acordo com as regras da experiência e livre convicção do julgamento.
2. Denota, ainda, de forma transparente, o exame crítico e objectivo efectuado pela julgadora, com base nas regras da experiência e de critérios lógicos, os quais mais não constituem do que o seu substrato racional.
3. Mais, a prova produzida colocou o Tribunal a quo numa posição de certeza quanto aos factos decisivos para a sentença proferida, bem como quanto ao preenchimento do tipo de ilícito que os mesmos preenchem, não havendo qualquer dúvida de que a arguida é responsável pelos factos que lhe são imputados, pelo que não se mostra violado o princípio in dúbio pro reo e o princípio da presunção da inocência.
Atento tudo quanto aqui vertido, o Ministério Público pugna para que o Tribunal da Relação de Évora mantenha a sentença proferida pelo Tribunal a quo e pela improcedência do recurso.
A. A sentença ora impugnada encerra em si contradição insanável da fundamentação no que se reporta á matéria de facto.
B. A decisão do Tribunal a quo padece de contradição insanável entre os factos provados sob os pontos 19 e 21 e alínea b) dos factos não provados, que se contradizem entre si.
C. Com efeito, o Tribunal a quo dá como assente que a atuação alegadamente negligente da agente da Recorrente foi causa direta e necessária da perda do testículo direito do menor e, não obstante, considera como não demonstrado que se a agente da Recorrente agisse de modo consentâneo com a leges artis, o que no entendimento da ora recorrente se verificou, ainda assim, o menor não teria perdido o testículo direito.
D. A douta sentença recorrida incorre em erro notório na apreciação da prova, quando, apesar de não ter sido possível determinar o exato momento em que ocorreu a suspensão final de circulação arterial para o testículo direito do menor e, por conseguinte, a sua perda o tribunal a quo, sem qualquer suporte, decidiu lançar um palpite, ao sustentar: “(...) tudo aponta para que a torção se tenha dado cerca das 22h00.”.
E. Não se vislumbra assim, em face da prova produzida, quer documental, quer testemunhal, onde se apoiou o Tribunal a quo para determinar/ apontar, ainda que com juízo de probabilidade a hora da ocorrência, já que tal não foi possível apurar nem através da ecografia realizada, nem o próprio médico cirurgião que avaliou o doente – a testemunha Dr. Be… – o conseguiu determinar, ainda que com alguma margem de erro.
F. Para que se possa aferir a responsabilidade civil extracontratual, têm de estar preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente, tem de existir o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante a título de dolo ou mera culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano verificado.
G. Pelo que se deixou dito, entende a ora recorrente não ter a arguida atuado de modo ilícito, antes de acordo com as regras técnicas, recolhendo os indícios e efetuando os exames complementares que a situação lhe pareceu exigir, de acordo com a sintomatologia que o doente apresentava.
H. A acrescer, nos factos dados como não provados refere-se na al. a) dos mesmos que: “A arguida não fez nada para confirmar ou descartar a hipótese de diagnóstico de torção testicular;”
I. Não se revela possível estabelecer um nexo de causalidade entre a alegada omissão de tratamento da agente da ora recorrente e o dano, pelo que nunca a aqui recorrente poderia ser condenada solidariamente pela conduta omissiva da sua agente, que lhe é imputada, já que a conduta por omissão imputada à arguida, afinal, não foi causa direta e necessária para o desfecho que se veio a verificar.
J. A sentença recorrida encerra vícios insanáveis, como supra se demonstrou, que consequentemente e necessariamente conduzirão à absolvição da arguida e por arresto da aqui recorrente.
K. Sem conceder no que se referiu quanto à consequente absolvição, o montante de quarenta mil euros, fixado na sentença condenatória da parte cível, enferma dos vícios de desproporcionalidade e falta de equidade, em virtude “da exiguidade”, com o devido respeito que nos merece a perda de um órgão, dos danos morais sofridos pelo lesado e do elenco dos não provados.
L. Com efeito, o lesado, apesar de jovem, podemos dizer, pelo que não se provou nesta matéria, que continuou o seu percurso quase normal, sem frustrações ou outros sentimentos, sem condutas defensivas ou de vergonha e/ou de complexo de inferioridade que lhe vinham sendo imputados na douta acusação desmoronada.
M. No mesmo sentido, o dano sofrido, não afetou a sua fertilidade ou virilidade, termos em que se traduz o exagero e desproporcionalidade do montante indemnizatório fixado, o qual, sem conceder quanto à justa absolvição da recorrente, incorreu a douta sentença numa fixação arbitrária, sem observação dos limites que lhe são impostos legalmente.
Termos em que, e nos demais de direito, sempre do mui douto suprimento desse Venerando Tribunal Superior, deve, assim, revogar-se a douta sentença recorrida que condenou esta entidade no pedido cível solidariamente com a arguida. Consequentemente, deverá a mesma ser substituída por decisão absolutória.
III – A arguida veio contestar a matéria de facto pretendendo a reapreciação da prova fazendo para tal uso da denominada impugnação ampla da matéria de facto, conforme resulta do disposto no artigo 412.º, n.º 3 e 4, do CPP.
Este segmento do recurso tem como finalidade única e exclusiva a detecção e correcção de eventuais erros de julgamento da matéria de facto que não passam despercebidos a qualquer homem médio. Afere-se, pois, se a decisão recorrida obedeceu às regras da experiência comum, se usou critérios objectivos, ou se, pelo contrário, é arbitrária, ilógica e desrazoável. Lança-se mão da prova produzida para proceder ao aludido juízo de compatibilidade da decisão com as regras da experiência comum, com vista a detectar, e corrigir, eventuais erros do julgamento.
O princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP) atribui uma liberdade que visa exclusivamente a descoberta da verdade, devendo obediência a critérios de objectividade e segundo as regras da experiência, formulando conclusões subordinadas apenas a razão e à lógica.
Ora, o tribunal condenou o arguido, relevando as provas que foram prestadas de forma clara, convincente e objectiva, apreciando, julgando e fundamentando correctamente os factos dados como provados e como não provados, não olvidando o consequente exame crítico das provas.
Tomou a única decisão que se lhe impunha face ao teor da prova produzida correspondendo os factos considerados provados de forma fidedigna à prova efectuada na audiência de julgamento e à constante dos próprios autos, com a valorização dos depoimentos prestados com toda a clareza, objectividade e imparcialidade.
De forma alguma pode, pois, proceder a motivação da recorrente quando o que se verifica é tão só a divergência existente entre esta e o tribunal na apreciação da prova.
IV – A arguida veio arguir os vícios de da contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova.
Fez, pois, também uso da denominada impugnação restrita (artigo 410.º n.º 2 do CPP) que se debruça sobre os vícios da sentença e consequentemente apenas ao texto da decisão por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Entendemos, porém, que a decisão não padece de qualquer vicio como pretende.
A contradição insanável da fundamentação (artigo 410.º n.º 2 b) do CPP) existe quando do texto da sentença e só deste em conjugação com outros elementos de prova resulta uma contradição que não escapa ao observador comum, ou seja, quando do texto da decisão recorrida, sobre a mesma questão, o julgador tome posições antagónicas e inconciliáveis.
Acontece quando, em face de parte dos factos dados como provados, é nítido e óbvio para o cidadão médio que não podem ter ocorrido outros que chocam e contradizem aqueles.
Verificada a douta sentença, é fácil constatar que os factos dados como provados não se contradizem entre si, nem violam os conhecimentos adquiridos pelas regras da experiência comum.
Por último, o erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º n.º 2 c) do CPP) apenas ocorre quando se dá como provado um facto que claramente não pode ter existido e que é perceptível ao cidadão normal. É necessário que se mostre ostensivo de tal forma que não passe despercebido ao observador comum. Ou seja, é um erro de tal forma evidente que o cidadão médio dele facilmente se dá conta.
«Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se constata erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser demonstrado a partir do texto da decisão recorrida por si ou conjugada com as regras da experiência comum». (Ac. STJ de 17.12.97, BMJ, 472, 407).
Em nossa opinião, da apreciação da matéria de facto provada e não provada na sentença, não nos apercebemos da existência de qualquer erro notório, ou não, perceptível a qualquer cidadão de formação média.
Com acima referido, estamos apenas perante meras discordâncias com a apreciação da prova produzida em julgamento, parecendo-nos óbvio que a recorrente pretendia que o Tribunal valorizasse determinada matéria em detrimento de outra.
V – Refere o Acórdão do TRL, de 14.12.2010 “A violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida se extrair, por forma mais do que óbvia, que o coletivo optou por decidir, na dúvida, contra o arguido”.
Dos autos nada decorre que o Tribunal estivesse perante um estado de dúvida insanável (ou aquém do razoável) e que, mesmo assim, optasse pela decisão desfavorável ao arguido, pelo que não se mostram violados os princípios de presunção de inocência e in dubio pro reo.
Os factos provados ficaram demonstrados pela ponderação crítica do conjunto das provas disponíveis e sem que exista fundamento para apelar à aplicação do princípio in dubio pro reo.
Resultando como corolário da presunção de inocência a que alude o artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP), a sua aplicação só se justificaria se, ao nível da prova recolhida, dúvidas existissem, e relevantes, sérias, fundadas e inultrapassáveis, que haveriam de ser valoradas em favor dos recorrentes, o que, no caso, não sucede.
VI – De todo o modo, a douta decisão recorrida mostra-se devidamente ponderada e fundamentada, sem quaisquer erros ou contradições, não padecendo de quaisquer vícios ou violação de quaisquer preceitos legais, não se vislumbrando também a existência de qualquer factualidade ou elemento que possa, ainda que de forma ténue, apontar para a sua revogação.
Nesta conformidade somos de parecer que o recurso interposto pela arguida deve ser julgado improcedente, confirmando-se integralmente a sentença recorrida.
*
B.1.2 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1) No dia 25 de Julho de 2014, a hora não concretamente apurada, mas à noite, depois do jantar, Gu…, criança com 12 anos de idade, à data, sentiu-se mal, com dores nos testículos, dores de barriga, náuseas, vómitos e diarreia;
2) Deu entrada no Hospital (…) à 1 hora e 57 minutos do dia 26 de Julho de 2014;
3) Na triagem, pelas 2 horas e 5 minutos, apresentou como queixas “dor testicular à direita, segundo o pai o testículo apresenta-se mais tenso. Refere também dor na fossa ilíaca com vómitos desde esta noite”, tendo ainda sido registado que o doente apresentava uma dor de 5 em 10;
4) O Gu… foi atendido pela arguida, que no relatório de urgência escreveu, após ter conversado e procedido ao exame físico do menor, “Vem ao SU por quadro de dor testicular direita, dor abdominal a nível da FID, náuseas e vómitos, iniciados após o jantar de forma relativamente súbita. A criança terá estado a brincar durante o dia sem qualquer traumatismo testicular ou abdominal. Após o jantar iniciou dor testicular à direita, de forma súbita, associada a edema e endurecimento do testículo, e concomitantemente iniciou dor abdominal a nível da FID, do tipo moinha, sem irradiação, factores de alívio ou de agravamento. Não fez qualquer tipo de medicação. Associado a este quadro álgico iniciou também náuseas e vómitos repetidos, e teve uma dejecção diarreica”;
5) Quanto ao exame físico, a arguida escreveu no relatório de urgência “-Abdómen: não distendido, RHA (+); mole, depressível, doloroso à palpação no FID mas sem reacção peritoneal franca; - Testículo direito edemaciado, tenso, muito doloroso à palpação, assim como a porção distal do cordão espermático, que no restante trajecto mais proximal não está edemaciado nem doloroso.”;
6) Como hipóteses de diagnóstico, considerou a arguida o seguinte: “# torção testicular direita? # Apendicite aguda?”;
7) A arguida receitou ao Gu… os medicamentos Metoclopramida; Paracetamol de 500 mg; Metamizol de 1g, o que levou a que o mesmo ficasse sem dor;
8) A arguida ordenou a realização de análises clínicas (HG + Coag + BQ) e ordenou a realização de um raio-x ao tórax e manteve o Gu… internado em SO pediátrico para ser reavaliado de manhã;
9) A arguida não ordenou a realização de uma ecografia escrotal para confirmar ou descartar a hipótese de torção testicular, nem chamou a cirurgiã de serviço, atendendo a que a arguida, à data dos factos, era interna de especialidade do 4.º ano;
10) O Hospital (…) não dispõe de serviço de radiologista 24 horas, sendo que nessa madrugada, quem estava de serviço em regime de prevenção era uma médica que não se encontrava fisicamente no Hospital (…), razão pela qual a arguida entendeu não ordenar a realização da ecografia, pretendendo fazê-lo pela manhã;
11) Assim, e como suspeitava de uma torção testicular, devia a arguida ter chamado a médica-cirurgiã, para que o Gu… pudesse ser operado, no mais curto período de tempo, e se resolver a questão da torção testicular, que apenas se resolve com cirurgia no espaço de 6 horas após o início da dor;
12) No dia 27 de Julho de 2017 foi efectuada Ecografia Escrotal que apurou que o “testículo direito de dimensões ligeiramente aumentadas, contornos regulares e ecoestrutura heterogénea com zonas hipo e hiperecogénicas e sem vascularização mesmo no power doppler, salienta-se localização superior do testículo direito na bolsa escrotal e imagem sugestiva de torção do cordão espermático. Aspectos imagiológicos de torção do cordão espermático direito com consequente ausência de vascularização do testículo direito, a merecerem integração no contexto clinico do examinado.”;
13) Como a evolução da torção tinha mais de 48 horas, foi dada alta ao Gu…, com analgésicos e indicação para ser acompanhado por médico de família;
14) O Gu… fez nova ecografia escrotal a 30 de Julho de 2014, já no Hospital (…9, na (…), que voltou a confirmar o diagnóstico de torção testicular, tendo o mesmo sido alvo de cirurgia para retirar o testículo direito e colocação de prótese de 30cc no dia 10 de Dezembro de 2014;
15) Por não ter sido operado na noite de 26 de Julho de 2014, data em que foi observado pela arguida, o testículo do Gu… sofreu um extenso enfarte hemorrágico, atrofiou por não ter fluxo vascular e teve de ser retirado;
16) A arguida deveria ter começado por descartar a hipótese de diagnóstico de torção testicular, que ela própria admitiu como possível que o menor estivesse a sofrer;
17) A arguida Dra. Za…, em obediência ao cuidado a que estava obrigada e de que era capaz tinha a obrigação, em face à suspeita que tinha do menor estar a desenvolver uma torção testicular, de ter determinado a realização de uma ecografia escrotal, ou, caso não houvesse tempo útil para tal, tinha a obrigação de ter chamado a médica-cirurgiã para efectuar cirurgia de urgência ou encaminhar o menor para Hospital onde se pudesse realizar a cirurgia de urgência;
18) Se a arguida Dra. ZA… tivesse actuado para que a situação do Gu… fosse tratada com a urgência que merecia, permitindo, assim, a aplicação terapêutica adequada – tratamento cirúrgico urgente – a perda do testículo direito poderia não se ter verificado;
19) Ao não ter diligenciado para que o menor fosse operado com urgência, causou a arguida a perda do testículo direito do menor, o que não previu, mas devia ter previsto;
20) A arguida actuou com desconsideração e violação das regras pelas quais se pauta o exercício da profissão de medicina, não tendo ministrado ao doente, atempadamente, a terapêutica adequada – tratamento cirúrgico urgente – e também não tendo chamado a médica-cirurgiã de serviço nessa noite para que esta pudesse realizar a cirurgia de urgência, já que a arguida era interna;
21) A perda do testículo direito do Gu… foi consequência directa e necessária das omissões por parte da arguida das precauções e cautelas mais elementares das leges artis – confirmar ou descartar a hipótese de diagnóstico mais urgente e grave -, de que resultou a perda do testículo direito do menor, e que só ocorreu por via dessas omissões;
22) A arguida sabia que ao não proceder à operação com urgência do menor, ou não encaminhar o menor para cirurgia urgente, para reparar a torção testicular, que o resultado poderia ser a perda do testículo do menor, uma vez que sabia que o resultado de uma torção testicular não tratada é a perda do testículo;
23) A perda do testículo poderia não se produzir caso o comportamento da arguida fosse cauteloso, e tivesse diligenciado pela realização dos exames complementares de diagnóstico que estavam indicados para o quadro clínico por si equacionado, tendo a arguida agido, nestas circunstâncias, sem o cuidado a que estava obrigada e de que era capaz, o que era do seu conhecimento;
24) A arguida sabia que a sua actuação era proibida e punida por lei penal;
25) Za…, no período de admissão do lesado nas urgências, desempenhava a sua actividade técnico-profissional nas instalações da DDDDD;
26) A DDDDD é um estabelecimento público dotado de autonomia administrativa, financeira e patrimonial com natureza empresarial, integrado no Serviço Nacional de Saúde, que, na data supra indicada, facultava à arguida Za… os recursos técnicos, económicos e organizacionais para a prática da medicina, exercendo poderes de autoridade, direcção ou fiscalização sobre a actividade praticada no recinto hospitalar;
27) Uma torção do testículo ocorre quando este retorce sobre o seu cordão espermático, interrompendo-se assim o fluxo sanguíneo, tendo como sintomas gerais e primários as náuseas, vómitos e dores abdominais, com uma consequente dor no escroto, acompanhada de aumento do volume do testículo;
28) Perante um diagnóstico de torção testicular, mesmo que não confirmado, impõe-se a imediata submissão do paciente a cirurgia que deverá ser realizada no prazo máximo de seis horas após o início dos sintomas;
29) A torção testicular configura um caso de emergência cirúrgica, na medida em que só com uma intervenção cirúrgica se pode restabelecer a circulação sanguínea e evitar a necrose dos tecidos que leva de 6 a 8 horas a suceder e a consequente extirpação do testículo;
30) A arguida referiu à demandante que, confirmando-se a torção testicular, haveria que proceder, de imediato, a uma intervenção cirúrgica;
31) Se a cirurgia tivesse sido realizada nas primeiras seis horas, após o início da dor, o lesado tinha 90% de probabilidade de conservar o testículo, percentagem que desceria para 50% após as primeiras doze horas e para 10% após as primeiras vinte e quatro horas;
32) Desde o dia 25 de Julho de 2014 até à data em que foi intervencionado, o lesado sofreu dores físicas na zona testicular afectada, que o deixaram dependente da toma de analgésicos para não as sentir;
33) Quando recebeu a notícia de que a única forma de debelar o seu mal passava pela amputação do testículo direito, o lesado foi tomado por uma grande ansiedade, transtorno, revolta e irritação que se apoderaram dele tanto no período que antecedeu a realização da cirurgia como no que se lhe seguiu;
34) No pós-alta da cirurgia a que foi sujeito, o lesado sentiu fortes dores físicas na região intervencionada, que se prolongaram pelos trinta dias subsequentes, necessários à sua recuperação;
35) Dores estas que o lesado teve de superar com a toma de analgésicos, como Paracetamol 1000 mg ou Ibuproferno 600 mg;
36) No mês de recuperação, o lesado sentiu grandes dificuldades de adaptação à prótese, a qual alterou a sua rotina e liberdade de movimentos;
37) Por recomendação clínica, durante esse período, teve de ficar de repouso em casa e sem realizar exercícios físicos;
38) A remoção do testículo causou a diminuição da autoconfiança, decorrente da amputação ao que foi sujeito;
39) Nas dores físicas e desconforto/incómodo que sente quando se enta em determinadas posições e quando a prótese toca na sua roupa interior;
40) No desconforto que sente, em tempo frio, na zona amputada, onde se encontra colocada a prótese;
41) O lesado resguarda-se e protege-se na prática desportiva escolar, com receio de uma pancada na zona testicular, existindo o risco acrescido de infertilidade se o lesado sofrer algum acidente ou doença no outro testículo;
42) A perda do testículo também limitou o lesado ao nível da prática desportiva, estando-lhe interditas, nomeadamente, as artes marciais, a equitação, o motocross e desportos com bicicletas;
43) No período situado entre 26-07-2014 e 27-07-2014 e 09-12-2014 e 10-12-2014 o demandante Gu… sofreu incapacidade temporária geral total, estando ainda impedido de desempenhar actividades escolares;
44) Nos períodos situados entre 28-07-2014 e 08-12-2014 e 20-01-2015, o demandante Gu… sofreu uma incapacidade temporária geral parcial, limitativa também em relação às actividades escolares, ainda que parcialmente;
45) Entre a data em que foi observado pela arguida e 20-01-2015 (data da cura), o demandante Gu… sofreu um quantum doloris de grau 3;
46) O demandante Gu…, em consequência da perda do testículo sofreu uma incapacidade permanente de 5 pontos, não sendo de admitir a existência de dano futuro;
47) O demandante Gu…, em consequência da perda do testículo sofreu um dano estético permanente de grau 1;
48) Por força da perda do testículo, o lesado teve de apartar algumas profissões dos seus projectos profissionais, estando, por exemplo, impedido de seguir a carreira militar, por si idealizada antes.
49) À data dos factos Za… residia sozinha numa casa arrendada em (…);
50) Actualmente reside com o namorado numa quinta que adquiriram no início de 2018;
51) A arguida viveu uma dinâmica familiar coesa, e enquadrada num meio sócio habitacional de média condição económica, decorrente da actividade profissional dos pais;
52) Foi educada num ambiente afetivo, protetor e compensador, mas rígido, transmissor de normas de conduta socialmente adequadas e estimulantes do desenvolvimento das suas competências pessoais e socioprofissionais;
53) Neste quadro vivencial frequentou a escolaridade até à conclusão da sua formação académica em medicina, na Universidade de Lisboa;
54) Após a conclusão do curso fez Internato no Hospital (…), como cirurgiã, tendo terminado a especialidade em 2017;
55) Desde Fevereiro de 2018, Za…, trabalha como assistente de cirurgia no Hospital (…), onde aufere um vencimento mensal de 2 000€, acrescido de valor relativo a alguns bancos que efectua;
56) Exerce ainda, desde 2016, funções como professora convidada na Faculdade de Medicina de Lisboa, onde leciona uma vez por semana;
57) Colabora com o INEM de (…) e efetua palestras no estrangeiro;
58) É descrita pelos seus superiores hierárquicos como uma excelente profissional, muito acima da média, sendo ponderada e muito dedicada aos doentes;
59) A arguida não tem antecedentes criminais registados.
a) A arguida não fez nada para confirmar ou descartar a hipótese de diagnóstico de torção testicular;
b) Caso tivesse actuado para que a situação do Gu… fosse tratada com a urgência que se impunha, o menor não teria perdido o testículo direito;
c) A remoção do testículo direito do lesado traduziu-se na diminuição da fertilidade do lesado;
d) Na redução de sensibilidade na virilha direita;
e) Na preocupação, angústia e transtorno que serão uma constante em todas as cirurgias previstas e/ou necessárias até ao fim da puberdade do lesado para ir adequando a morfologia e tamanho da prótese ao crescimento do mesmo;
f) No complexo de inferioridade que o lesado não tinha e adquiriu com a amputação do testículo direito, por se ter tornado deficiente físico e dependente de uso de prótese para que o dano estético provocado tenha o lesado impacto psicológico e social possíveis na sua vida;
g) Complexo esse que é acompanhado de sentimentos de tristeza, vergonha, insegurança e inibição do lesado, na sua nudez e em conversas ligadas à sua condição física;
h) E faz o lesado esconder-se, tapar-se, evitar situações em que possa ser visto sem roupa interior e isolar-se e resguardar-se o mais possível, sempre que tenha necessidade de se despir;
i) Sempre que a prática de desporto envolva a necessidade de se expor nos balneários masculinos, o lesado inibe-se de os praticar;
j) Sentimentos de inquietação instalaram-se na psique do lesado de que as pessoas se apercebam da sua amputação e teçam comentários de qualquer índole, designadamente jocosos ou de pena, ou o questionem sobre a situação, devassando a sua intimidade;
k) Estes sentimentos têm acompanhado o lesado desde a cirurgia e perdurado até à data, sendo previsível que se mantenham ao longo de toda a sua vida;
l) E esses sentimentos têm tido e estão a ter impacto na vivência de uma adolescência normal pelo lesado, pois fazem dele um jovem excessivamente tímido, introvertido, reservado e cheio de angústias e dúvidas sobre a sua virilidade;
m) Angústias e dúvidas essas que, depois da cirurgia, deixaram o lesado demasiado inseguro e retraído para querer e ter uma namorada;
n) Bem como para iniciar a sua vida sexual;
o) E o fazem sentir-se em desvantagem em relação aos seus pares, por se sentirem fisicamente completos e “normais”, tiveram a segurança e autoconfiança necessárias para não recearem, como sucedeu com o lesado, experimentar, viver e desfrutar da sua sexualidade com outrem;
p) Ao longo dos anos e cada vez mais, o lesado demonstra grande preocupação e ansiedade no tocante à sua vida sexual;
q) Desde que fez a cirurgia para a remoção do testículo, o lesado não arranjou namorada;
r) Antes da amputação do testículo, o lesado era pessoa expansiva, que já havia despertado interesse por namoros e inclusivamente tido namoradas, conquistas entretanto interrompidas e abandonadas pelo complexo de inferioridade masculina e incertezas que a cirurgia lhe incutiu, em relação ao seu corpo e capacidade e desempenhos sexuais futuros.
«O Tribunal formou a sua convicção com base na conjugação da prova produzida e examinada em audiência, analisada criticamente e com recurso às regras da experiência comum.
Suscitou a defesa que as declarações do Dr. To… não sejam valoradas pelo Tribunal, na medida em que o mesmo, no decurso do seu depoimento, não emitiu juízo com valor probatório de perícia, já que não foi seguida a disciplina prevista no art.º 151 a 157.º do Código de Processo Penal. Vejamos. Em sede de inquérito, o Dr. To… foi apelidado de “perito” e prestou declarações em face da documentação clínica que lhe foi apresentada, já que o mesmo não tinha conhecimento directo dos factos imputados à arguida. Na acusação volta a ser indicada a inquirição do Dr. To…, na qualidade de perito. Assim, em audiência foi ouvido, sendo igualmente apelidado de perito. Sucede que as declarações prestadas pelo Dr. To…, por não terem respeitado a disciplina prevista nos citados art.ºs 151.º a 157.º do Código de Processo Penal, não significa que não possam, de todo, ser valoradas. Na realidade o seu testemunho assemelha-se à figura do consultor técnico, prevista no art.º 155.º do Código de Processo Penal. Significa isto que as suas declarações estão sujeitas à livre apreciação do julgador, nos termos previstos no art.º 127.º do Código de Processo Penal. As suas declarações terão que ser equacionadas em funções dos conhecimentos técnicos que o mesmo possui e considerando o facto de que se trata de pessoa sem qualquer ligação ao caso concreto, mormente aos demais intervenientes processuais. Serve o exposto, para concluir que, à luz do art.º 127.º do CPP, o Tribunal não vê razões para não valorar o depoimento em causa. Bem pelo contrário, já que foi prestado de forma clara, coerente, isenta e verosímil, revelador de um profundo conhecimento da área médica de cirurgia (profissão de exerceu largos anos, tendo sido inclusive director do serviço de cirurgia do Hospital (…). Por outro lado, em idênticas circunstâncias foi ouvido o Dr. Ce…, cirurgião ainda no activo, e que também não presenciou os factos descritos na acusação, mas depôs sobre esses factos, analisando o comportamento da aqui arguida, à luz dos seus conhecimentos médicos e daquilo que é a leges artis para casos semelhantes.
Quanto às restantes testemunhas, com excepção de Bu… não encontrou o Tribunal razões para não lhes dar credibilidade, na medida em prestaram depoimento de forma descomprometida, objectiva, sincera e revelando conhecimento directo dos factos que relataram. No que respeita ao depoimento da testemunha Bu…, ficou patente, no decurso do mesmo, a amizade que a mesma nutre pela arguida, o que poderá ter levado a perda de objectividade na análise que fez dos factos ocorridos com o paciente e a forma como a arguida efectuou o acompanhamento do mesmo. Não se põe em causa os conhecimentos técnicos da testemunha, contudo ficou clara a tentativa de “desculpabilização” da conduta da arguida afirmando inclusive que teria feito tudo igual, o que, nos causa, no mínimo, estranheza, conhecendo-se o desfecho dessa actuação e sendo a testemunha directora de serviços e a arguida, à data, uma interna de 4º ano.
Assim sendo, o elencado nos pontos 1 a 8 resulta do teor da documentação clínica de fls. 35-48 e 58-74, bem como das declarações da arguida que, em momento algum, pôs em causa os registos constantes dessa documentação clínica.
O mencionado em 9 dos factos provados resultou das declarações da arguida, que o admitiu.
O descrito em 10 dos factos provados resulta das declarações da arguida conjugadas com o teor do documento de fls. 129.
Já o vertido em 11 resultou das declarações do Dr. To… e bem assim do depoimento do Dr. Ce…, o qual, pese embora tenha afirmado que era “compreensível” a atitude da aqui arguida em esperar para ver a evolução do quadro clínico, afirmou que em face dos diagnósticos possíveis haveria que haver uma “validação” por parte do clínico responsável, já que a aqui arguida era interna do 4º ano, não tinha autonomia suficiente para decidir pela realização da cirurgia. Ora, assim sendo, resulta claro que em face das hipóteses de diagnóstico avançadas pela arguida, impunha-se a chamada da cirurgiã sénior (tutora) e que, nas próprias palavras da testemunha Dr. Ce…, isso não aconteceu talvez porque os internos têm medo de “fazer má figura” perante os tutores que os vão avaliar. Cremos que foi o que sucedeu neste caso. A arguida viu-se na dúvida perante dois diagnósticos (e talvez outros, como a própria admitiu) e não “querendo fazer má figura” decidiu esperar para ver, embora fosse claro que se impunha a chamada da sua tutora, ou a realização de outros meios complementares de diagnóstico, como sejam a ecografia.
Já o previsto nos pontos 12 e 13 dos factos provados baseou-se no depoimento do Dr. Be… e documentação clínica de fls. 64.
Quanto ao descrito no ponto 14, o Tribunal valorou o teor do documento de fls. 53, documento de fls. 19-34 e bem assim as declarações de Lo…, mãe do demandante Gu….
No que concerne à factualidade vertida nos pontos 15 a 24, o Tribunal considerou tais factos como provados com base na conjugação da documentação clínica, depoimento de Lo…, declarações do Dr. To…, e ainda que parcialmente, nas declarações do Dr. Ce…, bem como com base na conjugação da demais factualidade provada com as regras da experiência comum.
Foi avançado pela arguida e também pela testemunha Ce…, bem como Bu… e Co… que poderíamos estar perante uma torção testicular intermitente e que não se sabe em que momento se deu a perda do testículo. Contudo, tudo leva a crer que a torção ocorreu no momento em que o jovem Gu… sofreu a dor forte (ainda em casa), pois que, não há relato de que tenha voltado a sentir uma dor tão intensa enquanto esteve hospitalizado (vide o diário de enfermagem), ainda que sujeito a medicação analgésica (isso mesmo foi referido pelo Dr. Be…, quando questionado directamente sobre esse ponto). Ora, considerando que no domingo, aquando da realização da ecografia, já tinha ocorrido a perda total e irreversível do testículo, também isso nos leva a crer que a torção ocorreu em momento bastante anterior (ou seja há, pelo menos, mais de 24 horas), dado que estudos clínicos reportam como possível recuperação do testículo em cirurgias realizadas a mais de 12 horas da torção (“Se a torção for corrigida entre 12 a 24 horas após o início dos sintomas, a taxa de sucesso é de 20 a 50%. Se o paciente só for tratado após 24 horas de sintomas, a taxa de sucesso é praticamente zero ” – in https://www.mdsaude.com/urologia/torcao-do-testiculo/. Também do depoimento de Co… resultou que numa torção testicular intermitente não há perda do testículo. Assim, caso este diagnóstico tivesse sido confirmado atempadamente, e levado à realização da cirurgia poderia ter evitado a perda do testículo. Daí que se impunha, o mais rapidamente possível, confirmar ou infirmar este diagnóstico. Como? A arguida deveria ter solicitado a realização da ecografia. E embora tenha sido dito que não havia técnico para realizar esse exame, tal não é verdade, dado que estava escalado um técnico, em regime de prevenção. Estar de prevenção, significa que não se está fisicamente no hospital, mas que pode, a todo o momento, ser chamado. E no caso foi junto aos autos documento da DDDDD que indica que estava um técnico de prevenção, na noite em causa (ponto 10 dos factos provados). Mais uma vez poderão ter sido os constrangimentos de uma interna que impediram a realização desse exame, já que talvez não seja “visto com bons olhos” a chamada de um técnico de prevenção numa situação que afinal se veio a revelar pouco grave. Contudo, a realização da ecografia era possível (poderia demorar já que implicava a deslocação do técnico de prevenção, mas poderia ter sido realizada, ao contrário do que se quis fazer crer ao Tribunal). Caso a demora na chegada do técnico fosse muita, impunha-se a chamada da cirurgiã de serviço para a realização da dita cirurgia exploratória, ou no mínimo, para avaliar o doente e decidir o que fazer (veja-se que também a testemunha Co… admitiu a hipótese de realização de cirurgia exploratória). Também aqui terão falado mais alto os constrangimentos de interna e o medo de “fazer má figura”. No entanto, ficou claro que era o que se impunha, o que resultou não só das declarações do Dr. To… e de Co…, mas também do depoimento da testemunha Dr. Ce…, o qual afirmou que caso se fizesse a cirurgia e não fosse uma torção testicular, mas sim uma apendicite aguda seria possível, na mesma cirurgia, tratar esse segundo diagnóstico.
Na defesa que agora apresentou a arguida quis fazer crer que havia razões para crer que o diagnóstico mais provável era o de torção testicular intermitente, embora também, em face do resultado das análises, pudesse ser uma orquiepidimite, já que os sintomas não eram compatíveis com uma torção testicular, mas tal não corresponde à realidade. Em primeiro lugar e no que respeita à dor, o facto de à triagem ter sido indicado o valor 5, numa escala de 5 a 10, não deve ter a relevância que a defesa lhe atribui; em primeiro lugar porque se trata de um elemento bastante subjectivo e desconhecemos se o 5 foi o número indicado pelo jovem ou algum familiar ou se resultou da interpretação feita pelo profissional de saúde da descrição da dor efectuada na triagem. Mas, ainda assim, também pela testemunha Co… foi dito que na torção testicular não é de esperar uma dor muito leve, nem muito intensa. Por outro lado, e quanto ao resultado das análises, considerando que a torção ainda não teria mais de 6 horas, também não seria de esperar uma valor de Proteína C reactiva muito elevado, pelo que os resultados das análises não eram decisivos para a exclusão dos diagnósticos avançados inicialmente.
A defesa afirma que “no exame objectivo constatou a ausência de elevação do testículo direito na bolsa escrotal, a ausência de dor relevante à tracção e mobilização do cordão espermático e a presença de reflexo cremastérico”, o que seria incompatível com uma torção testicular. A esse respeito cumpre referir que, em primeiro lugar, o que consta da ficha clínica é “Testículo direito edemaciado, tenso, muito doloroso à palpação, assim como a porção distal do cordão espermático, que no restante trajecto mais proximal não está edemaciado nem doloroso". Por outro lado, se da observação tivesse resultado o que agora se alega, não se compreende como alcançou a arguida o diagnóstico de torção testicular direita. Por outro lado, a evolução do paciente, com a ausência de dor, sem febre e com uma tensão arterial normal também não eram decisivos para o afastamento dos diagnósticos avançados pela arguida, o que resultou também, ainda que indirectamente, dos depoimentos das testemunhas Bu… e Co….
Em nosso entender, a arguida, porque sabedora e com bons conhecimentos médicos, fez o diagnóstico correcto, contudo “falhou” ao não ter sido consequente e deixou que os tais constrangimentos a levassem a esperar para confirmar se estava certa; sendo que, ao longo da madrugada, perante o abrandamento dos sintomas, por parte do paciente, terá começado a duvidar desses diagnósticos e receando fazer má figura perante a tutora, sua avaliadora, resolveu aguardar para ver o que acontecia, não acreditando que a perda do testículo viesse, efectivamente, a ocorrer, embora soubesse que o não tratamento atempado de uma torção testicular fosse a perda do testículo, pelo que se impunha que previsse tal hipótese. Resulta com clareza dos depoimentos dos médicos ouvidos, com excepção do Dr. To…, que é entendimento daqueles que, por a arguida ser interna, o seu comportamento estaria, de alguma forma, justificado. Em idêntico sentido concluiu o inquérito interno junto aos autos. Mas, ainda assim, parece-nos uma visão deturpada da situação, já que o doente quando se dirige a um hospital espera um atendimento de acordo com as melhores regras da medicina, quer seja prestado por um interno ou por um médico à beira da reforma. Se o interno não está seguro da sua avaliação terá que se rodear de mecanismos que lhe permitam alcançar essa segurança, seja através de meios complementares de diagnóstico, seja através do recurso a médicos mais experientes que estão ali para isso mesmo. Ser tutor não é ter alguém que lhe faça o trabalho, enquanto se descansa ou se dedica a outras tarefas. Ser tutor é ensinar, mas acima de tudo exercer um efectivo controlo sobre o que é feito, em especial quando se trata da integridade física ou da vida de terceiros. A arguida, por ser sabedora, merecia, com certeza, a confiança da sua tutora, mas ainda assim impunha-se uma vigilância do seu trabalho (que no caso não foi feito e trouxe consequências desastrosas para o aqui demandante).
Por último, o facto de na manhã de sábado, a equipa médica ter optado por um diagnóstico errado, sem a realização de qualquer exame complementar de diagnóstico, não afasta ou branqueia as omissões imputadas à aqui arguida. Efectivamente, se esse comportamento é censurável, que o é, ocorre num momento em que a dita janela de oportunidade já, muito provavelmente, havia sido perdida, por culpa das omissões da aqui arguida.
O mencionado em 25 resultou das declarações da arguida, bem como das testemunhas Ce… e Fa….
O descrito em 26, não foi contestado pela demandante cível XXX, resultando ao invés também do por si alegado no ponto 3 da contestação ao pedido cível.
O mencionado em 27 dos factos provados resultou da conjugação das declarações da arguida, quando abordou os sintomas e consequências desta doença, estando ainda referido em https://www.mdsaude.com/urologia/torcao-do-testiculo/.
O mencionado em 28 dos factos provados resultou das declarações do Dr. To…, não tendo sido contestado pela arguida (a circunstância de que o tratamento da torção testicular é a cirurgia).
O descrito em 29 resultou das declarações da arguida, bem como da testemunha Dr. Be….
A factualidade referida nos pontos 30 e 32 resultaram das declarações da testemunha Lo….
O vertido em 31 não foi posto em causa pela arguida, nem por nenhum dos clínicos ouvidos em Tribunal, tendo sido consensual a chamada “janela de oportunidade de 6 horas”. Acresce que tal informação encontra-se também referida em https://www.mdsaude.com/urologia/torcao-do-testiculo/.
O mencionado em 33 e 34 resultou da conjugação das declarações do demandante Gu…, de Lo…, sendo inteiramente verosímil á luz das regras da experiência comum a verificação desses factos neste caso.
O descrito em 35 resulta de fls. 221-222.
O mencionado em 36 resultou das declarações do demandante Gu… .
Par prova do elencado em 37, o Tribunal baseou-se no documento de fls. 221-222, nas declarações de Lo… e do demandante Gu… .
Já o descrito em 38 a 42, resultou das declarações de Lo… e do demandante Gu…, e das testemunhas Bi…, Fi… e He…, sendo verosímil, atenta a lesão verificada, que o ofendido se sinta da forma aí descrita.
O vertido em 43-47 resulta do teor do relatório pericial, o qual está fundamentado, não tendo encontrado o Tribunal razões para divergir do juízo aí formulado.
O mencionado em 48 resultou das declarações do ofendido Gu…, da sua mãe Lo…, e das testemunhas Bi… e He… . Acresce que de acordo com a Portaria n.º 790/99 de 7 de Setembro, a perda do testículo constitui factos de ineptidão para o acesso à academia militar, bem como para o acesso a outras carreiras militares.
No respeitante às condições de vida da arguida o Tribunal baseou-se no teor do relatório social junto aos autos.
Quanto aos antecedentes criminais da arguida, valorou-se o teor do certificado do registo criminal.
No que respeita ao elencado em a), tal não se provou já que resultou como apurado que a arguida medicou o doente, mandou realizar análises e rx e deu ordem de internamento no serviço de pediatria.
Quanto ao mencionado em b), não se pode afirmar com certeza absoluta que se o ofendido tivesse sido operado o testículo ainda era teria sido recuperado, já que isso dependeria das horas de evolução da doença, ou seja do tempo durante o qual o testículo se viu privado de fluxo sanguíneo, considerando que tudo aponta para que a torção se tenha dado cerca das 22h00.
O mencionado em c) e e) não resultou de qualquer meio de prova, nem se concluiu da restante factualidade.
Quanto ao descrito em d), conforme consta da perícia junta aos autos, o ofendido faltou à consulta de urologia, não permitindo assim ao perito responder a essa questão, já que para tal seria necessário efectuar um espermograma, o que não foi feito. Ora, a perda de um testículo não causa necessariamente uma diminuição na fertilidade, pelo que se impunha uma análise do caso concreto. Quanto ao descrito em f) a r) tais factos não resultaram das declarações do ofendido Gu…, nem das testemunhas ouvidas em audiência, nem de qualquer outro meio de prova, razão pela qual o Tribunal os considerou como não provados.»
B.2.1 – São as conclusões, como se sabe, que delimitam as questões suscitadas nos recursos pelo que os recursos agora interpostos da decisão final abordam os seguintes temas:
Pela arguida no recurso da decisão final:
i. - A contradição insanável na matéria de facto;
ii. - O erro notório na apreciação da prova;
iii. – A legitimidade passiva na condenação cível.
Pela Unidade Local de Saúde (…) E.P.E.:
iv. - A contradição insanável na matéria de facto;.
v. - O erro notório na apreciação da prova;
vi. – Do quantum indemnizatório.
Naturalmente que as questões comuns (i, ii, iv e v) serão tratadas conjuntamente, analisando-as tendo em conta o invocado em ambos os recursos.
Não se nega, por outro lado, a possibilidade de a DDDDD, E.P.E, demandada cível, invocar os dois vícios em matéria de facto, mesmo da parte crime, na medida em tais vícios da matéria crime, a existirem, determinam a subsistência da sua responsabilidade civil, contrapartida do direito reconhecido ao peticionante cível de discutir os factos crime, mesmo não se tendo constituído assistente (a propósito deste tema o nosso relato no acórdão desta Relação de 23-11-2021 no proc. nº 215/18.5JAFAR.E1).
Resta alertar para o facto de que ambas as recorrentes invocam dois dos vícios constantes do artigo 410º, nº 2, al. b) e c) do Código de Processo Penal – “A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão” e o “Erro notório na apreciação da prova” – enquanto vícios de revista alargada e não em impugnação dita “ampla” da matéria de facto na medida em que não deram cumprimento ao disposto no artigo 412º, ns. 3 e 4 do mesmo diploma.
A circunstância de a arguida recorrente ter transcrito depoimentos e declarações mas sem o cumprimento dos ónus processuais ali indicados não altera a conclusão.
Aqui recordamos que, face ao artigo 431.º do C.P.P. (sobre a “Modificabilidade da decisão recorrida”), «sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
b) Se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; ou
c) Se tiver havido renovação da prova.»
Note-se que o artigo 431º é vinculativo no sentido de dever ser interpretado como dizendo “a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se ocorrer um dos casos previstos no artigo 410º ou se o recorrente impugnar nos termos previstos no artigo 412º, nsº 3 e 4 do diploma”.
Concretizando, o recurso sobre matéria de facto apresenta duas formas de apelo, subdividindo-se pela invocação dos chamados “vícios da revista alargada” e que estão previstos no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal [a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; o erro notório na apreciação da prova], e/ou a dita “impugnação especificada”, prevista nos indicados números do artigo 412º do diploma. Neste segundo caso ao recorrente impõe-se o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal. Ou seja, não lhe basta alegar que o vício existe, tem que o identificar muito clara e concretamente por referência ao facto concreto (provado ou não provado), tem que dizer qual a prova que demonstra a existência do erro e tem que – pela racionalidade – demonstrar que esse erro implica necessariamente que a prova tem que ser apreciada de forma diferente.
Firmou-se doutrina e jurisprudência exigente quanto à necessidade de estrita observância deste ónus de impugnação especificada no acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2012 que veio consagrar a seguinte jurisprudência, alterando ligeiramente o entendimento anteriormente existente pela criação de uma alternativa quanto a um dos pressupostos de impugnação:
«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às provadas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Podemos portanto concluir que as exigências se apresentam agora com uma configuração alternativa quanto a um dos requisitos e ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:
a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
b) - A indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
c) - Se a acta contiver essa referência, a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
d) – Ou, alternativamente, se a acta não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).
É ponto assente que ambas as recorrentes invocam, e apenas, dois vícios de revista alargada.
Ambas as recorrentes invocam a existência de “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, o vício da al. b) do nº 2 do artigo 410º do C.P.P. através de dois momentos lógicos distintos, o primeiro uma contradição entre factos (entre os factos provados 19 e 21, por um lado, com o facto não provado em b, por outro), o segundo a contradição entre os factos 19 e 21 e a fundamentação factual.
Não o dizem pois que esse não é um costume enraizado no direito processual penal português (não é habitualmente tratado pela doutrina) mas um outro problema subjaz à sua insatisfação através da prova dos factos 19 e 21, o da suficiência de prova para tal concluir na medida em que – assim entendem - não é possível dar como provado o momento em que ocorreu a suspensão da circulação arterial para o testículo direito do ofendido, logo, que a inação da arguida tenha causado a perda de um órgão.
Esta segunda é matéria não de contradição ou de vício de facto puro, sim de apurar se o standard probatório em processo penal permite dar tais factos como provados face à prova produzida.
Desta forma dois são os problemas a tratar (contradição factual e convicção do julgador) pelo que se impõe recordar os factos em causa.
Assim, factos provados:
19) Ao não ter diligenciado para que o menor fosse operado com urgência, causou a arguida a perda do testículo direito do menor, o que não previu, mas devia ter previsto;
21) A perda do testículo direito do Gu… foi consequência directa e necessária das omissões por parte da arguida das precauções e cautelas mais elementares das leges artis – confirmar ou descartar a hipótese de diagnóstico mais urgente e grave -, de que resultou a perda do testículo direito do menor, e que só ocorreu por via dessas omissões;
E facto não provado:
b) Caso tivesse actuado para que a situação do Gu… fosse tratada com a urgência que se impunha, o menor não teria perdido o testículo direito;
A leitura conjunta dos dois factos provados e o não provado em b) dá, realmente e à primeira leitura, a impressão de existência de uma contradição insanável entre os mesmos. No entanto é necessário ter sempre presente as armadilhas lógicas que se escondem sob os factos, provados ou não provados, na forma negativa.
Nesta contraposição de factos não surge como provado que «Caso tivesse actuado para que a situação do Gu… fosse tratada com a urgência que se impunha, o menor não teria perdido o testículo direito».
Se tal fosse o caso, então sim, teríamos uma óbvia contradição factual detectável logo ao nível da linguística.
Ou seja, em termos linguísticos não existe contradição entre o que se afirma ter ocorrido em 19) e 21) e o que se afirma não ter acontecido em b). Principalmente porque a arguida não tem – não tinha – uma obrigação de resultado, sim uma mera obrigação de agir sem ter que garantir sucesso na sua acção, apenas que cumprir as legis artis que se impunham no caso concreto de forma a permitir a maior taxa possível de sucesso.
Note-se que os factos provados base que são determinantes e surgem em 19) [o “não ter diligenciado para que o menor fosse operado com urgência” e a “perda do testículo direito do menor”, o nexo causal e a previsão] são dados como ocorridos enquanto factos concretos que preencheram o real acontecido naquele episódio hospitalar.
O “facto” não “provado” em b) [entre aspas pois que, realmente, não são “factos” mas hipóteses abstractas não ocorridas e de mero juízo condicional] ao invés, não aconteceu na sua multiplicidade pois que a arguida não agiu como devia e o testículo perdeu-se. Logo, não se pode afirmar haver uma contradição entre o que aconteceu e o que é mera abstracção não acontecida. Mais, abstracção que se coloca num futuro indeterminado mas com um juízo generalista sobre um resultado (“o menor não teria perdido o testículo direito”) que a ninguém é possível afirmar como mais ou menos previsível numa tão ampla hipótese.
Assim sendo, não pode haver contradição factual entre dois factos ocorridos e duas abstracções que ninguém domina, sendo que a não prova do “facto” b) ou considerá-lo como “não escrito” - por não ser um facto ou um feixe de factos - tem o mesmíssimo resultado prático, uma asserção inútil.
A completa percepção desta inutilidade resulta da comparação entre este “facto” b) e o facto provado em 18), a fazer adiante.
Resta apurar se há contradição entre aqueles factos provados e a fundamentação factual apresentada pelo tribunal recorrido relativamente ao “facto” não provado em b). O que implica a análise da fundamentação do tribunal recorrido que sustenta este facto não provado para apurar do seu significante. E tal resulta expresso na fundamentação da sentença recorrida, testes termos:
«Quanto ao mencionado em b), não se pode afirmar com certeza absoluta que se o ofendido tivesse sido operado o testículo ainda (era) teria sido recuperado, já que isso dependeria das horas de evolução da doença, ou seja do tempo durante o qual o testículo se viu privado de fluxo sanguíneo, considerando que tudo aponta para que a torção se tenha dado cerca das 22h00.»
Ou seja, o tribunal está a referir-se a uma verdade ontológica, querendo afirmar que para além da conduta da arguida sempre existiria uma dúvida sobre a possibilidade de salvar o órgão. Estamos, pois, no reino do abstracto, do imaterial e muito para além do processual. Não se trata de uma verdade processual, sim ontológica, do domínio da metafísica, daquilo que o tribunal designa como “certeza absoluta”, uma certeza quase deífica.
Ao invés, ao dar como provados os dois factos referidos em 19 e 21 o tribunal está a afirmar uma “verdade processual” e essa é que releva, pois que a verdade ontológica - assim como a científica – pode ser inalcançável e sempre será irrelevante se se limitar a afirmar o que é mais ou menos óbvio, que “não é possível garantir que algo acontecerá ou não”.
Daqui se infere que inexiste uma real contradição entre os dois factos provados 19) e 21) e o facto não provado em b), pois que aqueles – em função da fundamentação do tribunal recorrido – correspondem ao realmente provado, enquanto o “facto” não provado em b) corresponde a uma abstracção ontológica e inalcançável pois que não é possível garantir que tudo corra bem sem uma restrição no juízo probabilístico.
Aliás, parece que as recorrentes não atribuíram grande relevo ao facto dado como provado em 18), onde se assevera que «Se a arguida Dra. Za… tivesse actuado para que a situação do Gu… fosse tratada com a urgência que merecia, permitindo, assim, a aplicação terapêutica adequada – tratamento cirúrgico urgente – a perda do testículo direito poderia não se ter verificado».
E aqui a pedra de toque que distingue o que é passível de prova processual para alcançar uma verdade também processual: é o «poderia não se ter verificado». É este facto que tem que ser confrontado com o dado como não provado em b), onde se atesta algo que só a Deus pertence, a certeza de um facto hipotético e futuro. O facto 18, com o seu juízo probabilístico restritivo, surge como contraponto muito mais real, mais controlável processualmente.
Neste capítulo resta fazer referência a conclusões de ambos os recursos onde nos parece ser patente que o número 18º dos factos provados coloca a questão de forma correcta, dispensando por inútil o dado como não provado em b) que, em rigor não é um “facto” mas sim duas abstracções:
Da arguida
C. Analisando a fundamentação oferecida, infere-se que, por um lado, o Tribunal a quo dá como assente que a atuação alegadamente negligente da Recorrente foi causa direta e necessária da perda do testículo direito do menor,
D. E, não obstante, considera como não demonstrado que se a Recorrente agisse de modo consentâneo com a leges artis, ainda assim, o menor não teria perdido o testículo direito.
Da DDDDD
C. Com efeito, o Tribunal a quo dá como assente que a atuação alegadamente negligente da agente da Recorrente foi causa direta e necessária da perda do testículo direito do menor e, não obstante, considera como não demonstrado que se a agente da Recorrente agisse de modo consentâneo com a leges artis, o que no entendimento da ora recorrente se verificou, ainda assim, o menor não teria perdido o testículo direito.
Em ambos os casos parece-nos evidente que as recorrentes pretendem dar ao não provado o sentido de provado, inferindo de um facto não provado um sentido de provado. Afirmar que a decisão recorrida «considera como não demonstrado …» aquilo que não está provado, é uma forma de inverter a decisão, passando a provado o não provado.
Improcedem, portanto, as invocações de existência de contradição insanável na fundamentação na medida em que tal não ocorre e o “facto” por abstracto e inútil, será dado como não escrito.
E aqui já estamos no âmbito da segunda questão supra referida, a convicção suficiente em matéria de facto.
Antes disso no entanto convém recordar que o princípio in dubio pro reo que a arguida recorrente alega ter sido violado, não opera pela circunstância simples de haver depoimentos não coincidentes. Esse é o quotidiano “pão nosso” judicial que, a provocar dúvida, teria como resultado sistemático o ser impossível apreciar a prova sempre que duas testemunhas dizem coisa diferente.
O princípio só actua no final do processo de produção de prova, em fase de apreciação probatória, em termos já por nós anteriormente expostos pelo que remetemos a fundamentação para uma auto-citação, de que nos penitenciamos, tendo em vista economia de fundamentação e de leitura. Referimo-nos ao acórdão desta Relação de 03/08/2018 (proc.1360/14.IT9STB.E1):
1 - O princípio in dubio pro reo é habitualmente usado para nele integrar três realidades distintas, gerando alguma indeterminação de conceitos. As regras de apreciação de concretos meios de prova no âmbito do artigo 127º do C.P.P. e o standard probatório necessário à condenação são conceitos que se não confundem com aquele princípio. São três conceitos distintos.
2 - Quando se aprecia a prova no âmbito do artigo 127º do C.P.P. usa-se a razão, os conhecimentos empíricos, os conhecimentos técnicos e científicos, as regras sociais e de experiência comum. Aqui não há método dubitativo, há métodos racionais de dedução e indução.
3 - Operar o princípio in dubio pro reo pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório, mas apenas no final do processo racional de decisão sobre a matéria de facto.
4 - Quando se formula um juízo de convicção tem-se presente a existência de uma presunção de inocência e, por isso, não vale um mero juízo de maior probabilidade de que os factos terão ocorrido de determinada forma, exigindo-se um forte juízo de certeza de que os factos terão ocorrido de determinada forma, não de outra.
5 - Isto é, o juiz pode ver-se confrontado, a final quando constrói a sua convicção, com três situações:
- ou tem dúvidas sobre como ocorreram os factos e usa o princípio in dubio pro reo e dá-os como não provados;
- ou constrói um juízo de mera probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e deve dar os factos incriminatórios como não provados;
- finalmente, tem uma certeza judicial de que os factos ocorreram de determinada forma e dá os factos como provados.
Por isso que no caso sub iudicio se não configure violação do indicado princípio na medida em que é claro o raciocínio probatório do tribunal recorrido, assente em prova – que indica – e fundamentos que se apresentam como escorreitos e compreensíveis e não se vê como poderia o tribunal ficar em dúvida face à prova indicada e às razões que aponta.
De outra banda as recorrentes, invocando apenas a existência de um erro notório na apreciação da prova, não conseguem demonstrar a existência desse erro notório nas razões que apontam nem demonstram que se imponha decisão diversa quanto à prova dos factos que indicam.
Alertamos para a circunstância de haver aqui, no essencial, um recurso pela negativa sem impugnação especificada e sem que sejam pormenorizadamente postas em causa as razões aduzidas pelo tribunal recorrido, peticionando-se na prática que este tribunal da Relação formule um juízo ex novo sobre alguma da prova produzida.
Ora, essa não é a razão dos recursos em que não seja especificadamente impugnada a matéria de facto.
O único ponto de facto que as recorrentes indicam como impossível de provar positivamente assenta numa ideia de exigência de cientificidade absoluta para a sua prova. Referimo-nos, como é natural ao “momento em que ocorreu a torção testicular” e às deduções que daí decorrem quanto ao momento em que a recorrente deveria ter agido.
Parecem-nos muito acertadas as deduções e conclusões retiradas pelo tribunal recorrido a partir do momento em que tal torção claramente ocorreu, “depois do jantar”, quando o ofendido sentiu dor. E o período de acção começa a contar a partir de tal momento com um diagnóstico correto – ainda que em alternativa - efectuado pela recorrente. Ora, a actuação da arguida consistiu em manter o ofendido em observação “escondendo as manifestações da doença” com analgésicos, antipiréticos e um antiemético e a fazer o doente aguardar por um tempo infindo, não obstante saber já - ou suspeitar fortemente - que tinha uma janela de oportunidade de 6/12 horas, com possíveis resultados diversos.
E haverá, então, razões para dar como provado que a dita “janela de oportunidade” das seis/doze horas tenha ocorrido, como fundamenta o tribunal recorrido, após as 22 horas? As razões dadas como suficientes para tal concluir parecem-nos muito acertadas, como se pode constatar nesta parte da fundamentação factual:
«Contudo, tudo leva a crer que a torção ocorreu no momento em que o jovem Gu… sofreu a dor forte (ainda em casa), pois que, não há relato de que tenha voltado a sentir uma dor tão intensa enquanto esteve hospitalizado (vide o diário de enfermagem), ainda que sujeito a medicação analgésica (isso mesmo foi referido pelo Dr. Be…, quando questionado directamente sobre esse ponto). Ora, considerando que no domingo, aquando da realização da ecografia, já tinha ocorrido a perda total e irreversível do testículo, também isso nos leva a crer que a torção ocorreu em momento bastante anterior (ou seja há, pelo menos, mais de 24 horas), dado que estudos clínicos reportam como possível recuperação do testículo em cirurgias realizadas a mais de 12 horas da torção (“Se a torção for corrigida entre 12 a 24 horas após o início dos sintomas, a taxa de sucesso é de 20 a 50%. Se o paciente só for tratado após 24 horas de sintomas, a taxa de sucesso é praticamente zero”-in https://www.mdsaude.com/urologia/torcao-do-testiculo/.
Também do depoimento de Co… resultou que numa torção testicular intermitente não há perda do testículo. Assim, caso este diagnóstico tivesse sido confirmado atempadamente, e levado à realização da cirurgia poderia ter evitado a perda do testículo. Daí que se impunha, o mais rapidamente possível, confirmar ou infirmar este diagnóstico. Como? A arguida deveria ter solicitado a realização da ecografia. E embora tenha sido dito que não havia técnico para realizar esse exame, tal não é verdade, dado que estava escalado um técnico, em regime de prevenção. Estar de prevenção, significa que não se está fisicamente no hospital, mas que pode, a todo o momento, ser chamado. E no caso foi junto aos autos documento da DDDDD que indica que estava um técnico de prevenção, na noite em causa (ponto 10 dos factos provados). Mais uma vez poderão ter sido os constrangimentos de uma interna que impediram a realização desse exame, já que talvez não seja “visto com bons olhos” a chamada de um técnico de prevenção numa situação que afinal se veio a revelar pouco grave. Contudo, a realização da ecografia era possível (poderia demorar já que implicava a deslocação do técnico de prevenção, mas poderia ter sido realizada, ao contrário do que se quis fazer crer ao Tribunal). Caso a demora na chegada do técnico fosse muita, impunha-se a chamada da cirurgiã de serviço para a realização da dita cirurgia exploratória, ou no mínimo, para avaliar o doente e decidir o que fazer (veja-se que também a testemunha Co… admitiu a hipótese de realização de cirurgia exploratória). Também aqui terão falado mais alto os constrangimentos de interna e o medo de “fazer má figura”. No entanto, ficou claro que era o que se impunha, o que resultou não só das declarações do Dr. To… e de Co…, mas também do depoimento da testemunha Dr. Ce…, o qual afirmou que caso se fizesse a cirurgia e não fosse uma torção testicular, mas sim uma apendicite aguda seria possível, na mesma cirurgia, tratar esse segundo diagnóstico.
E é bem certo que a oposição das recorrentes a tal entendimento se limita à afirmação da impossibilidade “científica” de provar o momento exacto em que ocorreu a torção testicular e o período impositivo para agir. As dúvidas suscitadas pelas recorrentes situam-se, então, no saber quando começa e acaba tal período de seis/doze horas.
Mas olvidam que a medicina não é uma ciência, apesar de estar baseada nelas. E que os médicos não podem ficar à espera que, em cada caso concreto, a verdade científica surja como demonstrada de forma absoluta e independentemente das consequências para os doentes. Com um diagnóstico correcto – mesmo que em alternativa – impunha-se à arguida agir ou procurar ajuda!
Convém que recordemos que a verdade obtida num processo não é apenas a verdade cientificamente comprovada, a verdade absoluta e cientificamente inatacável.
“O cientista, para quem se trata sempre apenas do conhecimento, teria aqui de dizer que já lhe não é possível um juízo seguro, porque a pauta é excessivamente imprecisa ou porque o estado do conhecimento lho não permite. O juiz não pode permitir-se um tal non liquet; ele está ao contrário do cientista, sobre uma obrigação de resolver. Tem que chegar a uma resolução do caso que lhe foi submetido e, por isso, tem que decidir-se a julgar de um ou outro modo, a situação de facto que lhe foi submetida” [1].
Ao tribunal impõe-se uma decisão em função de toda a prova produzida com o auxílio de deduções e presunções naturais justificadas. Essa verdade tem que ser a verdade judicial, obtida num processo, através de meios suficientes e apropriados para convencer o Tribunal da sua verificação.
Como já afirmámos em anterior relato, breviter et per summa capita, podemos afirmar – assim o assevera a literatura inglesa – que terá sido Lord Denning que na decisão da House of Lords Miller v. Minister of Pensions (1947 - 2 All ER 372) a formular de forma perfeita o “standard of proof”, o “padrão de prova”, o nível de prova, a força probatória suficiente para convencer o tribunal nas acções cíveis e criminais (V. g. The “Law of Evidence”, Prof. Ian Dennis, Thomson, Sweet & Maxwell, 2007, pags. 479 e segs.).
Assim, quanto às acções cíveis o nível de prova foi expresso da seguinte forma: «It must carry a reasonable degree of probability, not so high as is required in a criminal case. If the evidence is such that the tribunal can say “we think it more probable than not”, then the burden is discharged, but if the probabilities are equal, it is not».
Este “padrão” ou nível de prova civil (mais provável do que não) é relevante na jurisprudência inglesa e para o processo criminal porquanto assente que é o nível exigido ao réu se lhe couber o “ónus da prova” (Regina v. Walters - 1969). Corresponderá a um nível de prova expresso na frase “preponderance of evidence”, ou “balance of probabilities”, o mais baixo nível de prova, e que equivale ao norte-americano “Clear and convincing evidence”.
Mais exigente se apresenta o nível de prova em processo criminal, expresso por Lord Denning da seguinte forma: «It need not reach certainty but it must carry a high degree of probability. Proof beyond reasonable doubt does not mean proof beyond a shadow of doubt. The law would fail to protect the community if it permitted fanciful possibilities to deflect the course of justice. If the evidence is so strong against a man as to leave only a remote possibility in his favour which can be dismissed with the sentence “Of course it is possible but not in the least probable”, the case is proved beyond reasonable doubt; nothing short will suffice».
A origem desta máxima, que os tribunais ingleses afirmam não poder ser objecto de melhoramento ou explicações suplementares (v.g. “Evidence”, J.R. Spencer, in “European Criminal Procedures”, Cambridge Studies in International and Comparative Law, 2006, Coord. e Edição de Mireille Delmas-Marty e J.R. Spencer) apenas quer significar um mais rigoroso e mais alto nível de probabilidade do que o expresso na teoria do “balance of probabilities” (aplicado aos casos civis), e parece situar-se na busca dos tribunais ingleses – a partir dos séculos 16 e 17 - pela resposta à questão “como sabemos que as coisas são verdadeiras”.
Questão que parece ter obtido resposta nas considerações sobre níveis de probabilidade de John Locke nos “Ensaios sobre o Entendimento Humano” (1690) – (V.g. “Evidence, Proof and Facts – A book of sources”, Peter Murphy, Oxford University Press, 2003, pag. 331).
E é com base nesses níveis de probabilidade, nos quais assentam inclusive juízos científicos, e tendo presente que a verdade judicial (material) é “a realidade, aquilo que tem efectiva existência, com exclusão do meramente possível” [2], a verdade que, “não sendo absoluta ou ontológica, há-de ser antes de tudo uma verdade judicial prática”, assente em elementos concretos, objectivos, existentes no processo, que conduzam a um elevado grau de probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e não de outra, de uma “probabilidade que roça a certeza”. [3]
Não será excessivo afirmar que o nosso ordenamento civil se basta, para a convicção, com uma tese de “preponderância de prova” ou “balanço de probabilidades”, aplicável ao crime se ao arguido convier a prova dos factos que lhe sejam favoráveis. Já não assim para o juízo a formular para a condenação do arguido, onde impera a presunção de inocência. Aqui estamos a falar de padrões de prova, de juízos de convicção concernentes à sorte da acção, relativos a um juízo de verdade, de certeza judicial como fim natural do processo penal tendo como horizonte possível a condenação do arguido.
Esse juízo deve assentar em elementos concretos, objectivos, existentes no processo e que conduzam a um elevado grau de probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e não de outra, de uma “probabilidade que roça a certeza”. Na prática, o juízo de certeza judicial vigente no ordenamento jurídico processual penal português em nada difere do beyond reasonable doubt, para o juízo de certeza judicial da sentença.
Ora, no caso concreto os elementos constantes dos autos permitem esse juízo de alta probabilidade de condenação do arguido? A resposta é claramente positiva. Com dor forte após o jantar, deslocação para o Hospital, diagnóstico correcto de torção testicular, não obstante alternativo, inação da arguida e posterior ablação do testículo por “torção testicular”, são elementos que dão um indesmentível iter da doença e a suportar, com facilidade, o tal juízo de certeza que inclui o non facere da arguida no período em que a hipótese de acção determinante se impunha.
Destarte não ocorre violação do princípio in dubio pro reo, erro notório na apreciação da prova ou erro na formulação do juízo condenatório.
Recordemos que o tribunal recorrido julgou procedente o pedido cível deduzido por Lo…, em representação do seu filho Gu… contra Za… e DDDDD – Unidade Local de Saúde (…) EPE e condenou, solidariamente as demandadas no pagamento da quantia de quarenta mil euros, acrescida de juros legais vencidos e vincendos desde o trânsito em julgado da sentença. E condenou ambas, a arguida e a demandada cível, em custas e em partes iguais.
A arguida Za… veio arguir que - considerando a matéria probatória considerada assente – “não responde solidariamente em sede de responsabilidade civil extracontratual com a DDDDD, em razão do disposto no supra aludido artigo 7.º, nº 1 da L 67/2007, sendo, pois, parte ilegítima, nos termos estatuídos no artigo 30.º do CPC, o que gera exceção dilatória atento o disposto do artigo 577.º, al. e) do CPC, o que é de conhecimento oficioso pelo Tribunal considerando o que resulta consagrado no artigo 578.º do CPC, pelo que, consequentemente, deveria ter sido absolvida da instância, tudo aplicável ex vi artigo 4º do Código de Processo Penal”.
E, de facto, a Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro (que define o regime da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas colectivas de direito público) na secção referente à Responsabilidade por facto ilícito, claramente afirma no nº 1 do artigo 7º «O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício».
Este novo regime, que substituiu o vetusto Decreto nº 48051 de 1967, vem consagrar o princípio de que a administração é sempre responsável no plano das relações externas, através de duas vias, seja por responsabilidade exclusiva, seja por responsabilidade solidária.
Para a primeira hipótese é pressuposta a existência de culpa leve do agente, regendo este artigo 7º do diploma. Para a segunda hipótese rege o artigo 8º nos casos de acção com dolo ou culpa grave, com eventual exercício do direito de regresso pelo Estado.
O artigo 8.º nº 1 – único que aqui interessa para a qualificação da culpa da arguida - do diploma é claro e, sob a epígrafe: «Responsabilidade solidária em caso de dolo ou culpa grave», estatui que “Os titulares de órgãos, funcionários e agentes são responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, por eles cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo”.
Assim, para caracterizar o caso dos autos e determinar o regime da legitimidade passiva para o pedido cível, temos apenas três graus de culpa, a leve, o dolo e a “diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados” (culpa grave). Dada a dificuldade da arte do diagnóstico, a urgência da situação, a dúvida pela existência de um diagnóstico alternativo mas que poderia ter sido ultrapassado, não temos dúvida em definir a culpa da arguida, para este efeito civil, como culpa leve.
Daqui resulta a sua ilegitimidade passiva para o pedido cível, do qual tem que ser absolvida, recaindo a condenação apenas sobre a demandada cível DDDDD.
Apreciemos no seu todo as conclusões sobre este ponto apresentadas pela demandada cível (K, L e M):
K. o montante de quarenta mil euros, fixado na sentença condenatória da parte cível, enferma dos vícios de desproporcionalidade e falta de equidade, em virtude “da exiguidade”, com o devido respeito que nos merece a perda de um órgão, dos danos morais sofridos pelo lesado e do elenco dos não provados.
L. … o lesado, …. continuou o seu percurso quase normal, sem frustrações ou outros sentimentos, sem condutas defensivas ou de vergonha e/ou de complexo de inferioridade que lhe vinham sendo imputados na douta acusação desmoronada.
M. No mesmo sentido, o dano sofrido, não afetou a sua fertilidade ou virilidade, termos em que se traduz o exagero e desproporcionalidade do montante indemnizatório fixado.
Argui a DDDDD que o montante indemnizatório arbitrado pelo tribunal recorrido é desproporcional e iníquo dada a “exiguidade” da perda.
Esta afirmação só se compreende numa época em que a masculinidade está em baixa, os testículos – ao que parece – são menosprezados, talvez por previsível inutilidade laboratorial futura, e o conceito de redundância de que a natureza dotou os seres vivos em alguns dos seus sistemas orgânicos, não seja bem entendido.
Se partirmos do princípio de que também a natureza – ou Deus no sentido da substância espinosista - “não joga dados”, a natureza dotou os seres vivos com uma considerável dose de redundância orgânica (os dois testículos, os dois rins, os dois pulmões e os dois olhos, ao menos), com um claro sentido funcional de garantia, não menosprezável.
Temos, pois, alguma dificuldade em antever como “não graves” ou desdenháveis as razões de afirmação biológica e psicológica de um jovem a entrar na adolescência após uma perda que, comparada com a morte, talvez seja “exígua”, mas que assume na sua idade uma gravidade que apenas se pode imaginar.
Gravidade que se reflectiu já na ablação do testículo, que também se refletirá nos tratamentos a que se tem que sujeitar e seguramente que tem e terá peso na sua vida quotidiana e no seu desenvolvimento futuro, inclusive em futuros relacionamentos, o que – sendo factos notórios – nem necessitam de alegação e prova. Tal como o seriam se se tratasse da ablação de um seio, sabido que qualquer desses órgãos assume, num e noutro sexo (e não género), alto relevo na afirmação de qualquer ser humano na definição da sua identidade sexual.
Assim é nosso entendimento que para o único dano peticionado, o não patrimonial, o montante arbitrado será o mínimo adequado ao caso concreto, atendendo aos critérios indicados pelo tribunal recorrido, à idade do menor e ao tempo previsível de vida.
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em:
a) - dar como não escrito o dado como não provado em b);
b) - conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida Za… e, em consequência, absolvê-la da instância cível;
c) - negar provimento ao recurso interposto pela arguida Za… no restante;
d) - negar provimento ao recurso interposto pela Unidade Local de Saúde (…), sendo a condenação desta recorrente exclusiva e não solidária;
e) – determinar que as custas cíveis são assumidas in totum pela DDDDD.
Sem tributação.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 22 de Fevereiro de 2022
António Condesso
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[1] - Karl Larenz, in “Metodologia da Ciência do Direito”, 2ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, pags. 353-354.
[2] - Prof. Castro Mendes – “Do conceito de prova em Processo Civil”.
[3] - Prof. Fig. Dias, in Direito Processual Penal, 1º, 194.