Évora
| 31/18.4T9CTX.E1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL (OU NÃO) DOS FACTOS
II. Através destes preceitos permite-se, até certo ponto, alterar os factos descritos na acusação ou na pronúncia; mas não se permite transformar uma conduta não punível (descrita na pronúncia) numa conduta punível.
I - RELATÓRIO
1. No Juízo Local do Cartaxo, do Tribunal Judicial da comarca de Santarém procedeu-se a julgamento em processo comum, com intervenção do tribunal singular, de:
- C… Lda., com sede no …, no …; e,
- PMFPAD, solteiro, nascido a …, residente na Rua …, no …,
ambos com os demais sinais dos autos, aos quais, em pronúncia, lhes havia sido imputada a prática de factos suscetíveis de integrarem a prática, em coautoria, de um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, previsto nas disposições conjugadas artigos 6.º, § 1.º, al. b), e 107.º, § 1.º e 2.º, com referência ao artigo 105.º, § 1.º e 4.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de junho (RGIT) e artigo 30.º, § 2.º do Código Penal.
O Instituto de Solidariedade e Segurança Social deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, reclamando a condenação destes no pagamento da quantia de 9 285,40€.
Apenas o arguido PAD contestou, invocando a prescrição do procedimento criminal e a não verificação das condições de punibilidade.
2. A final o tribunal proferiu sentença, pela qual condenou os arguidos pela prática, em coautoria, de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto nos artigos 107.º e 105.º, § 1.º do RGIT em conjugação com o artigo 30.º, § 2.º do Código Penal (CP), respetivamente:
a) a sociedade arguida C… Lda., na pena de 250 dias de multa, à razão diária de 5€, no montante global de 1 250€;
b) o arguido PMFPAD, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 7€, correspondendo a uma multa de 700€.
Mais os condenando:
c) «a demandada C…, Lda., no pedido que contra si foi formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P. e o demandado PMFPAD, no valor correspondente ao período de abril de 2011 a dezembro de 2012 – 8 725,35€ -, acrescido dos juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.»
3. Inconformado, o arguido PAD interpôs recurso, o qual sintetizou com as seguintes conclusões:
«A. O último facto que concorre para a determinação do crime ocorreu a 20 de dezembro de 2012, data a partir da qual inicia o prazo de prescrição.
B. Admitindo que o último facto do crime ocorreu no dia 20 de agosto de 2013, o prazo de prescrição do mesmo iniciou-se.
C. No dia 6 de fevereiro de 2018 realizou-se a constituição de arguido.
D. A notificação da acusação ocorreu no dia 4 de dezembro de 2019, três dias após a assinatura eletrónica da mesma.
E. O arguido requereu a abertura de instrução e o debate instrutório seguiu a sua tramitação normal até à prolação do despacho de pronúncia no dia 10 de dezembro de 2020.
F. No dia 22 de janeiro de 2021, foi o arguido notificado da data julgamento, tendo apresentado contestação.
G. Foi designado para o dia 4 de março de 2021 a audiência de discussão e de julgamento.
H. Ou seja, quando ocorrer a audiência de discussão e de julgamento, já o procedimento criminal se encontra prescrito e, por conseguinte, deve o procedimento criminal ser extinto quanto ao arguido.
I. Assim, de acordo com o douto Juiz de Instrução, a prescrição ocorreu no dia 20 de fevereiro de 2021, nos termos do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal.
J. Só se conta o período de suspensão que efetivamente tenha decorrido e não aquele em hipoteticamente poderia ter decorrido.
K. O processo não esteve 3 anos pendente de notificação da acusação ou da notificação da decisão instrutória, na medida em que mal o Tribunal expediu a acusação e a decisão instrutória a mesma foi logo recebida pelo arguido.
L. Ao n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal não se soma o prazo máximo de suspensão prevista para o caso em concreto, mas apenas o prazo em que o processo esteve efetivamente suspenso.
M. A acusação foi assinada eletronicamente no dia 29 de novembro de 2019 e notificada ao arguido no dia 2 de dezembro de 2019 – Esteve 3 dias suspenso.
N. Assim, legalmente apenas é possível determinar que o prazo de prescrição normal é de cinco anos, acrescido de metade (2,5 anos) mais 3 dias suspensão (al. b) do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal.
O. Logo, toda a fundamentação do Tribunal a quo para a determinação da interrupção, suspensão e prazo máximo de prescrição do crime ofende o douto Juiz de Instrução, ofende o direito e ofende os direitos constitucionais do arguido….
P. Face ao exposto, deve revogar-se a decisão recorrida por manifesta falta de fundamento, devendo considerar-se que, no máximo, o procedimento criminal prescreveu no dia 23 de fevereiro de 2021, conforme interpretação do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal.
Q. A interpretação que o Tribunal a quo faz da alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 120.º conjugado com o n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal, é inconstitucional porque faz funcionar a ressalva do tempo de suspensão como interrupção da prescrição, quando o processo não esteve pendente na secretaria da notificação da acusação ou após a notificação da decisão instrutória.
R. O arguido foi sentenciado com base numa norma que não existe nem é possível a interpretação naquele sentido, isto é inconstitucional declarar que com a efetivação da notificação da acusação acresce à prescrição 3 anos (sem que existam pendências justificativas para a suspensão) e, por conseguinte, a sentença recorrida é inconstitucional por violar o disposto no n.º 1 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa.
S. Os factos dados como provados 6, 7, 8, 9, 11, 15, 17 estão em manifesta contradição com os factos provados 19 e 20, vejamos,
T. O trabalhador GB não recebeu os referidos créditos laborais então não pode o arguido ter feito retenção de uma coisa que não pagou.
U. Mas mais, das quantias transferidas ao trabalhador AJBL (facto provado 20), verifica-se desde logo que o mesmo recebeu quantias diferentes.
V. A presunção de que todos os vencimentos foram pagos e que por tal haveria a obrigatoriedade de realização das retenções, foi ilidida pelo simples facto que não foram pagos a totalidade dos salários.
W. As declarações de remunerações à Segurança Social constituem prova indireta de que as remunerações foram pagas e deduzidas as contribuições devidas à Segurança Social.
X. Pois bem, a prova documental e testemunhal constituem prova direta de que os vencimentos não foram pagos e, por conseguinte não foram efetuadas as deduções as contribuições devidas à Segurança Social.
Y. Prevalecendo a prova direta sobre a prova indireta, todos os factos provados 6, 7, 8, 9, 11, 15 e 17 não têm qualquer fundamento e estão em manifesta contradição com os factos provados 19 e 20.
Z. Resulta até o contrário da prova produzida, isto é, era a testemunha RF, MAD e DAD que celebravam contratos com a sua “única” cliente C e eram estes três que discutiam e recebiam os valores daquele cliente.
AA. Sobretudo porque consta do relatório do administrador de insolvência que em 2011 a sociedade arguida já apresentava resulta líquidos negativos de 86 126,67€ e em 2012 apresentou resultados líquidos negativos de 38 995,86€.
BB. O Tribunal a quo violou assim o princípio do in dubio pro reo.
CC. Face ao exposto, deve a sentença recorrida ser revogada, por inconstitucional, e substituída por outra que absolva o arguido do crime e do pedido de indemnização cível, por manifesta violação do princípio da presunção da inocência constante na 1.ª parte do n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
DD. A Mm.ª Juiz após a condenação ao arguido proferiu a seguinte expressão transcrita ipsis verbis “lamento que a sua família o tenha colocado nesta situação…”
EE. Ora tal afirmação é a prova provada que o arguido nunca teve de facto qualquer mínima hipótese e já entrou naquele edifício condenado, sem que as provas indicassem a sua culpabilidade.
FF. Aliás, para além da julgadora ter passado um atestado de incompetência ao Juiz de Instrução Criminal de Santarém, passou também um atestado de incompetência a todos os juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, sendo que estes últimos absolveram o arguido de todos os processos de reversão fiscal por considerarem que este não era o gerente de facto da sociedade arguida (sentenças juntas ao processo).
GG. Ademais, por prova direta, a testemunha RF afirmou que era ele, MD e DD que celebraram o contrato com o grande cliente da sociedade arguida, a C.
HH. Face ao exposto, deve a sentença recorrida ser revogada, por inconstitucional, e substituída por outra que absolva o arguido do crime e do pedido de indemnização cível, por manifesta violação do princípio da presunção da inocência constante na 1.ª parte do n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
II. O arguido liquidou os referidos tributos não prescritos dentro do prazo previsto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT.
JJ. Ora, se a última contribuição alegadamente não paga é de dezembro de 2012 e se o arguido apenas se considera como tal a partir de finais de fevereiro de 2018, então, fica demonstrado que não se verifica a condição de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT e, por conseguinte, deve o arguido ser absolvido.
KK. Face a todo o exposto, não se verificam por provados os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime, bem como o procedimento criminal encontra-se extinto por via do decurso do prazo de prescrição e, por conseguinte, deve o arguido ser absolvido do crime de que foi condenado.»
4.Respondeu o Ministério defendendo a manutenção do decidido.
5. Neste Tribunal Superior o Ministério Público produziu parecer alinhado com a resposta sustentada na 1.ª instância.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o arguido/recorrente veio reiterar a sua posição relativamente à questão da (por si) invocada prescrição do procedimento criminal.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação sem prejuízo das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no artigo 410.°, § 2.º CPP, de acordo com a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão n.º 7/95, de 19/10/1995 (1).
As questões suscitadas pelo recorrente são as seguintes:
a. Prescrição do procedimento criminal (inconstitucionalidade da interpretação dada à al. b) do § 1.º do artigo 120.º CP conjugado com o § 3.º do artigo 121.º do mesmo código);
b. Erro de julgamento de facto (contradição entre factos provados; gerência de facto por outrem e in dubio pro reo);
c. Erro de julgamento de direito (inverificação das condições objetivas de punibilidade).
2. Cumpre conhecer
2.1 O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
«1. A sociedade arguida C…, Lda., é uma sociedade por quotas que se dedicou ao transporte rodoviário de mercadorias.
2. O arguido PMFPAD é gerente único da sociedade arguida desde 15 de Abril 2011.
3. Na qualidade de único gerente da sociedade, o arguido foi responsável por todas as decisões de gestão da empresa, nomeadamente, cabendo-lhe receber e gerir dinheiros, celebrar contratos, realizar encomendas, pagar as remunerações e dívidas, para além de ter perfeito conhecimento da situação financeira da sociedade.
4. A sociedade arguida estava obrigada ao pagamento do salário aos seus trabalhadores.
5. O pagamento das remunerações era realizado mensalmente.
6. Ao longo de toda a sua atividade, a sociedade arguida efetuou sempre, mensalmente, as deduções para a Segurança Social das remunerações pagas ao membro do órgão estatutário e trabalhadores, através da respetiva retenção na fonte nas percentagens legalmente previstas.
7. Porém, no que concerne às contribuições referentes ao período de Maio de 2010 a Julho de 2013, a sociedade arguida deixou de entregar à Segurança Social, até ao dia 20 do mês seguinte a que eram devidas as contribuições que deduzia e retinha, conforme a isso estava obrigada, no valor global de € 12 266,61(doze mil e duzentos e sessenta e seis euros e sessenta e um cêntimos).
8. Deste modo e dentro do referido período – entre 15 de Abril de 2011 a Julho de 2013 – a sociedade arguida, por determinação do arguido PMFPAD, deduziu das remunerações pagas aos seus trabalhadores, as seguintes quantias, no montante global de € 8 725,35 (oito mil e setecentos e vinte e cinco euros e trinta e cinco cêntimos):
(…)
9. Tais contribuições, embora deduzidas pela sociedade arguida às remunerações dos seus trabalhadores, não foram por esta entregues à Segurança Social até ao dia 20 do mês seguinte, a que respeitavam, como também não o foram no período de 90 dias, contados a partir do termo daqueles prazos.
10. A não entrega das contribuições deduzidas à Segurança Social visava evitar um desequilíbrio da situação financeira da sociedade arguida, para que a mesma obtivesse resultados de exercício positivos.
11. Com efeito, vislumbrando a possibilidade de beneficiar a situação económica da empresa que geria, o arguido decidiu utilizar os montantes deduzidos da remuneração dos trabalhadores, em pagamentos da empresa a fornecedores ou para cumprimento de outras dívidas.
12. Sabia, porém, ter o dever de cumprir com a sua obrigação perante a Segurança Social e que não o fazendo prejudicava este credor.
13. Sabia ainda que, ao não entregar os aludidos valores, obteria um benefício económico ilegítimo, o que quis.
14. Até à presente data, o arguido entregou apenas e em 05/02/2018 à Segurança Social a quantia de € 1 593,84 (mil e quinhentos e noventa e três euros e oitenta e quatro cêntimos), referente aos meses de Janeiro a Julho de 2013, inclusive, englobando tal montante os juros de mora devidos, permanecendo em dívida a restante quantia.
15. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo, enquanto representante legal da mesma, que a sociedade arguida estava obrigada a entregar mensalmente à Segurança Social as contribuições que, para o efeito, eram deduzidas das remunerações a pagar aos membros do órgão estatutário e dos seus trabalhadores e, ainda assim, decidiu utilizar os montantes assim retidos para cumprir outras obrigações sociais da empresa, não entregando os respetivos valores à Segurança Social dentro dos prazos legais.
16. Formou, executou e manteve o seu desígnio de forma idêntica, correspondendo tal desígnio aos períodos e valores supra indicados.
17. O arguido sabia, pois, que tal conduta era proibida e punida por lei, sendo capaz de a orientar de harmonia com esse conhecimento.
18. A arguida sociedade foi declarada insolvente por sentença judicial transitada em julgado em 26.09.2013, sendo que, em 12.08.2013 foi nomeada como administradora da insolvência, ARJS, posteriormente, substituída.
[…]
19. O trabalhador GAB viu os seguintes créditos laborais reconhecidos:
i) Férias e Subsídio de Férias no valor de € 1.865,00;
ii) Subsídio de Natal de 2012 no valor de € 208,22;
iii) Retribuição de Dezembro de 2011 no valor de € 1.104,50;
iv) Retribuições de Janeiro, Fevereiro e parte de Março de 2012, no valor de € 2.540,35.
[…]
20. A sociedade arguida, por determinação do seu gerente, o arguido PMFPAD, transferiu para a conta bancária do trabalhador, AJBL, as seguintes quantias nas datas a seguir indicadas:
- 06.06.2011 - €950,00
- 19.07.2011 - €950,00
- 17.08.2011 - €950,00
- 23.09.2011 - € 534,00
- 01.11.2011 - €1.101,50
- 15.12.2011 - € 534,00
- 16.12.2011 - €510,00
- 13.02.2012 - € 534,00
- 29.03.2012 - €384,00
-16.04.2012 - € 534,00
- 15.05.2012 - € 534,00
- 06.07.2012 - €516,00
- 25.09.2012 - €400,00
- 09.10.2012 - €468,00
- 13.11.2012 - €300,00
- 19.11.2012 - €234,00
- 12.12.2012 - €266,00
- 21.12.2012 - € 534,00
Mais se provou que:
21. PMFPAD foi constituído arguido no dia 6 de Fevereiro de 2018.
22. C…, Lda. foi constituída arguida no dia 6 de Fevereiro de 2018.
23. arguido PMFPAD vive com a mãe.
24. Trabalha como técnico operacional numa empresa de amostragem de água, auferindo um salário mensal de € 734,00.
25. Está a amortizar um empréstimo que contraiu para aquisição de um imóvel, sendo o valor das prestações mensais de € 264,00.
26. Esta casa está arrendada, auferindo o arguido de uma renda no valor mensal de € 350,00.
27. De habilitações literárias tem o 12º ano de escolaridade.
28. Os arguidos não têm quaisquer antecedentes criminais registados.»
Factos não provados:
«a) Encontram-se relacionados € 27.405,36 como créditos devidos aos membros dos órgãos estatutários, no âmbito do processo de insolvência.»
2.2 E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto provada e não provada:
«O Tribunal formou a sua convicção com base na valoração conjunta e crítica da prova documental junta aos autos, e da prova testemunhal produzida em audiência e de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, uma vez que o arguido não quis prestar declarações.
Assim, para prova dos factos constantes dos pontos 1, 2, 5, 7, 8, 9, 14, 18, 19, 20, 21 e 22 dos factos provados, o Tribunal atendeu ao teor dos documentos juntos aos autos, designadamente, a participação de notícia de crime de fls. 1-8, os documentos únicos de cobrança de fls. 42 a 47, de fls. 148 a 153, o mapa das quotizações retidas e não pagas de fls. 524-525, o extrato de remunerações de fls. 154 a 158, 220-305, a declaração de rendimentos de fls. 109-112, as notificações de fls. 48, 52,76, 132 a 136 e 528, o parecer final de fls. 168-179, a certidão permanente de fls. 369-384, a ficha de assinaturas do Banco … de fl. 345 e do … de fls. 349, o relatório de créditos reconhecidos pelo Administrador da Insolvência da sociedade arguida de fls. 701 a 704, o relatório elaborado pelo Administrador da Insolvência da sociedade arguida nos termos do artigo 155º do CIRE de fls. 705 a 709. Considerou-se igualmente os documentos juntos no decurso da audiência pela …, quanto aos salários que foram pagos ao trabalhador AJBL.
Quanto a estes factos, baseou-se ainda o Tribunal no depoimento da testemunha RMCG, inspector do núcleo de investigação criminal do Instituto da Segurança Social, que de forma imparcial, explicou os factos que lhe foram participados, dando nota dos valores em dívida, do período a que respeitam, assim como confirmou as comunicações e notificações enviadas, tendo esclarecido que a empresa entregava regulamente as folhas de remuneração, mas não pagava as cotizações e quais as que se encontravam por pagar quando concluiu o processo de averiguações.
No que concerne aos factos constantes dos pontos 3, 4, 5, 6, 10 e 11, foram relevantes os depoimentos das testemunhas, AJBL e RJFSF, ex-trabalhadores da sociedade arguida dos quais resulta que, sem qualquer dúvida, era o arguido PMFPAD, quem mandava na empresa e que a administrava, sendo que, conforme estas testemunhas relataram, antes era o seu pai e o seu tio, os quais deixaram de ter qualquer intervenção da empresa a partir de Abril de 2011. Com efeito, dizia este último que, para além de desempenhar as funções de fiel de armazém coordenava também o trabalho dos motoristas e servia de ligação entre estes e a gerência que depositava nela grande confiança “falávamos com P para tomar decisões que envolvia pagamentos e prestação de serviços de terceiros” (sic), assim como quando “queria gozar férias, era também com o Sr. P que falava” (sic). Explicou ainda que o Sr. M lhes disse que a partir dali (Abril de 2011) era o P e a esposa que passavam a gerir a empresa. Quanto aos salários referiu esta última testemunha que recebia em cheque e que lhe ficaram a dever cerca de €2.000,00, que não reclamou no processo de insolvência porque ficou na expectativa de que lhe pagassem, sem que ele precisasse de reclamar tal pagamento.
A primeira testemunha disse que exercia as funções de motorista e que a testemunha anterior era o encarregado. Corroborou o depoimento anterior quanto à gerência do arguido PD, referindo que o arguido PD era o “patrão”, acrescentando que o vi lá todos os dias, no escritório (sic). Esta testemunha referiu que, ultimamente se atrasavam no pagamento dos salários e nalguns meses não recebia o valor total, não sabendo, contudo, precisar os valores exactos e os meses, pelo que autorizou que o Tribunal pedisse essa informação ao Banco pois declarou que recebia o seu salário por transferência bancária.
Quanto ao elemento subjectivo constante dos pontos 12, 13, 15 a 17, o Tribunal conjugou a prova produzida com as regras da experiência comum, as quais permitem concluir que o arguido, PMFPAD, gerente da sociedade arguida, à data dos factos, sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas que, não obstante quiseram empreendê-la. Com efeito, é do senso comum que aquele gerente sabia que estava obrigado a entregar à Segurança social a dedução por si efectuada dos valores das remunerações pagas aos trabalhadores, tendo perfeita consciência de que, ao não entregar tais quantias nos cofres da Segurança Social, estava a lesar esta entidade nos montantes supra referidos e que, agindo voluntariamente, ao actuar da forma descrita, em nome e no interesse da sociedade arguida, agiu com o propósito concretizado de não entregar à segurança social as quantias acima referidas, que reteve, apesar de saber que tais montantes não lhe pertenciam e que não estava autorizado a integrá-las no património da sociedade arguida, como fez.
E não se diga que aquele arguido não tinha o domínio do facto, pois tal só ocorre quando o gerente ou administrador formalmente eleito ou nomeado, não tem qualquer intervenção na gestão da sociedade, o que não é o caso, como ficou demonstrado e como já se referiu.
No que se refere às condições pessoais e profissionais do arguido - factos 23 a 28 -, o Tribunal baseou-se nas declarações do mesmo, as quais se revelaram sinceras e verosímeis.
No que respeita aos antecedentes criminais dos arguidos, a convicção do Tribunal atendeu ao teor dos Certificados de Registo Criminal juntos aos autos.
Quanto aos factos dados como não provados e constantes das alíneas a), tal assim resulta porque o teor da relação de créditos reconhecidos para a qual o arguido remete, evidencia com absoluta clareza que aquele valor nada tem que ver com os membros dos órgãos estatutários mas sim com empresas prestadoras de serviços e/ou bens que são credoras da sociedade arguida, sendo incompreensível que o arguido tenha produzido tal alegação absolutamente falsa e que se espera o tivesse feito por desatenção e não para confundir o Tribunal.
Cotejada a prova produzida, o Tribunal não tem dúvidas de que a sociedade arguida, por intermédio do seu representante legal, o gerente, PMFPAD praticaram os factos tal como supra se elencaram.»
3.1 A prescrição do procedimento criminal
O recorrente considera que o procedimento criminal prescreveu no dia 22/1/2021. Mas não tem razão.
Vejamos porquê.
Ao arguido foi imputada a autoria material do crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, previsto nos artigos 107.º e 105.º, § 1.º do RGIT, em conjugação com o artigo 30.º, § 2.º CP.
Resulta especialmente do preceituado no § 1.º do artigo 21.º do RGIT que o procedimento criminal por este crime prescreve logo que sobre a sua prática sejam decorridos 5 anos.
Tratando-se de crime continuado, como é aqui o caso, o início do prazo de prescrição conta-se desde o dia imediato ao termo do legalmente estabelecido para a entrega da última das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5.º, § 2.º RGIT (2) , que nas circunstâncias do presente caso ocorreu no dia 20/8/2013 (conforme o recorrente aceita – cf. pontos 12, 21 e 38 alegações e al. B) das Conclusões).
O prazo de prescrição foi interrompido a 6 de fevereiro de 2018 com a constituição de arguido, tendo-se iniciado novo prazo de 5 anos.
E depois com a notificação da acusação ao arguido, a 4 de dezembro de 2019, ocorreu nova interrupção do prazo prescricional, que iniciou novo prazo de 5 anos.
A notificação da acusação ao arguido constitui também causa de suspensão do prazo de prescrição do procedimento.
Estabelece-se no § 3.º do artigo 121.º CP que, «sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 118.º, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade.»
A análise feita na sentença recorrida sobre este mesmo temário corre da seguinte forma:
«Nos termos do disposto no artigo 105.º, n.º 1 do RGIT, por remissão do artigo 107.º do mesmo diploma legal, o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, praticado por pessoa singular é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
De acordo com o disposto no artigo 118.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal, quando se tratar de crime punível com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos, o procedimento criminal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido cinco anos.
Dispõe também o artigo 21.º do RGIT, com a epígrafe “Prescrição, interrupção e suspensão do procedimento criminal que:
1 - O procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos.
2 - O disposto no número anterior não prejudica os prazos de prescrição estabelecidos no Código Penal quando o limite máximo da pena de prisão for igual ou superior a cinco anos.
3 - O prazo de prescrição do procedimento criminal é reduzido ao prazo de caducidade do direito à liquidação da prestação tributária quando a infração depender daquela liquidação.
4 - O prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal, mas a suspensão da prescrição verifica-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 42.º e no artigo 47.º.
Dispõe o artigo 119º, n.º 1, do Código Penal, que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, sendo que nos crimes omissivos, como é o caso, desde o dia em que o agente deveria ter atuado (artigo 3º do Código Penal).
Nos crimes continuados, desde o dia em que cessar a consumação – artigo 119.º, n.º 1 e 2 alínea b) do Código Penal.
De acordo com o preceituado no artigo 43.º da Lei n.º 110/2009 de 16.09, o pagamento das contribuições e das quotizações é mensal e é efetuado do dia 10 até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que as contribuições e as quotizações dizem respeito.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015 fixou jurisprudência no seguinte sentido:
“No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, número 1, e 105º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5º, número 2, do mesmo diploma”.
É, pois, absolutamente irrelevante para este efeito, o pagamento posterior efetuado pelo arguido, como parece ser o entendimento do arguido.
Preceitua o artigo 120.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, no que releva que a prescrição do procedimento criminal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que:
a) […]
b) O procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para aplicação de sanção em processo sumaríssimo;
[…];
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior a suspensão não pode ultrapassar 3 anos.
Por outro lado, nos termos do artigo 121.º, n.º 1 e 3 do Código Penal:
1. A prescrição do procedimento criminal interrompe-se:
a) Com a constituição de arguido;
b) Com a notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, com a notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou com a notificação do requerimento para aplicação da sanção em processo sumaríssimo;
(…)
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 118.º, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a dois anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo.
De acordo com os factos provados a última quotização não paga a abranger o período em que o arguido era gerente da sociedade arguida reporta-se ao mês de julho de 2013, cujo prazo de pagamento terminou a 20 de agosto de 2013.
Decorre dos autos que estes arguidos foram constituídos como tal, em 6 de fevereiro de 2018, ou seja, antes de ter decorrido o prazo de cinco anos, data em que iniciou a contagem de um novo período de cinco anos uma vez que depois de cada interrupção começa a correr novo prazo prescricional do procedimento criminal. Tal prazo foi novamente interrompido com a notificação dos arguidos do teor da acusação, em 4 de dezembro de 2019, data em que reiniciou novo prazo prescricional.
Por outro lado, os arguidos foram notificados da acusação no dia 4 de dezembro de 2019, data em que, também se suspendeu o prazo de prescrição que estava em curso, o qual tem a duração máxima de três anos.
Face ao que dispõe o n.º 3 do artigo 121º do Código Penal, a prescrição tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade.
In casu, atento o teor dos aludidos normativos legais, constata-se que o procedimento criminal não se mostra prescrito, por ainda não ter decorrido desde 20 de agosto de 2013, o prazo máximo admissível, ou seja, o prazo normal (cinco anos), acrescido de metade (dois anos e seis meses) ressalvado o tempo de suspensão (três anos), ou seja dez anos e seis meses, sendo que quer o decurso do prazo inicial de prescrição, quer os novos prazos nunca decorreram integralmente antes de terem ocorrido causas de suspensão e/ou interrupção dos mesmos.
Pelo que, e sem necessidade de mais considerações, improcede a invocada prescrição do procedimento criminal.»
Insurge-se o recorrente contra a contagem do prazo prescricional feita na sentença, por considerar que a interpretação ali realizada da al. b) do § 1.º do artigo 120.º CP conjugado com o § 3.º do artigo 121.º do mesmo código é inconstitucional, pelas seguintes razões:
«porque faz funcionar a ressalva do tempo de suspensão como interrupção da prescrição, quando o processo não esteve pendente na secretaria da notificação da acusação ou após a notificação da decisão instrutória.
Prevê o n.º 1 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa que “ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.”
A verdade é que o arguido foi condenado pelo facto de o Tribunal a quo ter “enxertado” no n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal a ressalva do prazo máximo do tempo de suspensão, quando a norma nada refere quanto a isso.»
Pretende, pois, o recorrente, que o processo esteve suspenso apenas 3 dias! Isto é, durante o lapso temporal que mediou a data de assinatura da acusação (dia 29/11/2019) e a sua respetiva notificação ao arguido (dia 2/12/2019)!
Equivoca-se, porém, pois a lei não estabelece em nenhum normativo a data da assinatura da acusação como causa ou termo inicial de qualquer prazo, nomeadamente o relativo à suspensão do prazo de prescrição do procedimento criminal.
O que a lei refere é que a prescrição do procedimento criminal se suspende a partir da notificação da acusação (artigo 120.º, § 1.º, al. b) CP).
E foi o que sucedeu neste caso.
No dia 4 de dezembro de 2019, data da notificação da acusação ao arguido, o prazo de prescrição do procedimento criminal que se encontrava em curso suspendeu-se. E continua suspenso, por não ter ainda decorrido o prazo de 3 anos que a lei prevê.
As dúvidas do recorrente dissipar-se-ão com o preclaro exemplo ilustrado por Paulo Pinto de Albuquerque (3) sobre o modo como devem contar-se estes prazos:
«sendo o prazo de prescrição de 5 anos, se o agente do crime for constituído arguido em 1.2.1996 e se for notificado da acusação em 21.12.2001, o procedimento criminal prescreve em 1.8.2006 (isto é, sete anos e meio contados desde 1.2.1996, mas 3 anos de suspensão do prazo nos termos do artigo 120.º, n.º 2, conjugado com a al.ª b) do n.º 1 do mesmo artigo).
Nos casos das al.ª c), d) e e) do n.º 1 do artigo 120.º, em que não há prazo máximo para a suspensão da prescrição (ver anotação ao artigo 120.º), verificando-se o facto suspensivo, o processo permanece indefinidamente suspenso até que cesse o facto suspensivo, pelo que não funciona o limite do artigo 121.º, n.º 3.»
Os dados de referência enunciados na sentença estão de acordo com os preceitos normativos pertinentes e a interpretação deles feita é meramente preceptiva (não abrogativa), em nada se afigurando desconforme ao preceito constitucional citado, não vulnerando a interpretação feita das referidas normas os princípios da legalidade, da tipicidade e da não retroatividade da lei penal, a que se reporta o artigo 29.º da Constituição.
Não está, pois, prescrito o procedimento criminal.
3.2 Erro de julgamento de facto (contradição entre factos provados; gerência de facto por outrem e in dubio pro reo)
a) Começa o recorrente por alegar haver erro de julgamento da matéria de facto na medida em que os pontos 6 a 9, 11, 15 e 17 dos factos provados estão «em manifesta contradição» com o que consta nos pontos 19 e 20, pois que os primeiros afirmam o pagamento da totalidade dos salários aos trabalhadores e as correspondentes retenções das contribuições para a segurança social; e os segundos tal infirmam!
Mas não tem razão.
Os factos do primeiro e do segundo segmentos não são contraditórios, sendo, antes, a relação entre ambos de complementaridade. Os primeiros provêm da acusação e são complementados pelos segundos, provenientes da contestação.
Só esse conjunto factológico permite conhecer com o necessário rigor o efetivamente sucedido. E a circunstância de assim surgirem evidencia, afinal, o que tantas vezes (porventura vezes de mais) sucede na gestão das empresas quando surgem dificuldades de tesouraria, sendo que tal prática em grande parte das vezes só agrava a situação, até à insolvência.
O que desse complexo factológico deveras se evidencia é o seguinte:
- as quantias pagas, retidas e não entregues indicadas do ponto 8, com referência às respetivas datas, correspondem às declarações feitas pela arguida sociedade comercial e entregues à segurança social;
- os créditos laborais a que se refere o ponto 19. significam aquilo que nele se afirma, isto é, que as parcelas correspondentes não integram os ilícitos na parte que lhes respeitem.
Diferentemente sucede quanto às transferências em dinheiro feitas pela arguida sociedade comercial para a conta do trabalhador AL (ponto 20.), as quais em nada alteram o quadro do ponto 8., uma vez que não está demonstrado que o depósito dessas quantias tenha acompanhado as correspondentes entregas de contribuições à segurança social. Sintomático disso mesmo é o facto de apesar de se alegar tal pretensa contradição, dela, na parte que se reporta ao trabalhador AL, o recorrente não retira qualquer conclusão (ao contrário do que fez relativamente ao ponto 19.)!
Não há, pois, qualquer contradição, antes complementaridade.
b) Apesar de nas alíneas FF), GG) e HH) das conclusões se alegar que a gestão da sociedade comercial arguida era exercida efetivamente pela mãe do recorrente e não por este, a verdade é que nenhuma prova tal demonstra.
O recorrente faz, é certo, referência a considerações constantes das sentenças absolutórias nos processos de reversão fiscal contra ele interpostos, as quais estão natural e intrinsecamente ligadas às vicissitudes procedimentais da respetiva jurisdição. Mas não só tais decisões não constituem caso julgado oponível neste processo, como tais considerações foram bastamente contrariadas pela prova efetivamente produzida na audiência de julgamento, como se dá conta na motivação da decisão de facto. E talvez por isso mesmo se não questione a suficiência, consistência e a legalidade da prova em que assentou o juízo expresso na sentença. E era isso que se impunha fazer, conforme preconizado na al. b), do § 3.º do artigo 412.º CPP. Mas não se fez.
Não há, pois, neste conspecto nenhum erro de julgamento.
c) É no contexto da impugnação da matéria de facto provada que o recorrente faz alusão a uma vulneração do princípio in dubio pro reo!
Sendo certo que o in dubio pro reo está em estreita conexão com a livre apreciação da prova (artigo 127.º CPP) e com a garantia fundamental da presunção de inocência (artigo 32.º, § 2.º Constituição), de que é uma das suas dimensões, tal princípio não serve, porém, para aferir as dúvidas que o recorrente tenha - ou possa ter tido - sobre a matéria de facto.
O in dubio pro reo constitui um princípio geral de incidência probatória, enquanto emanação do princípio da presunção de inocência (4) , e funciona como critério de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre factos concretos (5).
O seu âmbito reconduz-se, assim, à valoração pelo julgador de toda a prova produzida. Se o resultado desse processo for uma dúvida - uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos (objetivos ou subjetivos) -, o juiz decide a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
Acompanhar-se-á, nesta parte, o preclaro segmento de aresto deste mesmo Tribunal da Relação de Évora, para ilustrar o modo como opera esse princípio (6).
Quando no processo racional de decisão sobre a matéria de facto o juiz se depara com uma dúvida resultante de inultrapassável impasse probatório pode ver-se confrontado com três situações:
«- ou tem dúvidas sobre como ocorreram os factos e usa o princípio in dubio pro reo e dá-os como não provados;
- ou constrói um juízo de mera probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e deve dar os factos incriminatórios como não provados;
- ou, finalmente, tem uma certeza judicial de que os factos ocorreram de determinada forma e dá os factos como provados.»
No presente caso, pelas razões bastamente descritas na motivação da decisão recorrida e nas considerações que se deixaram supra, não sobra dúvida sobre a imputação de qualquer dos factos provados ao recorrente. Não surgindo, pois, o substrato – a dúvida - que por efeito do princípio in dubio pro reo determinaria que os respetivos factos tivessem/devessem ser julgados não provados.
Em suma: na apreciação da prova produzida da 1.ª instância não se descortina qualquer ofensa do princípio in dubio pro reo, na medida em que não ressalta, nem o recorrente demonstra, que o Tribunal a quo haja resolvido qualquer non liquet contra o arguido.
3.3 Das condições objetivas de punibilidade
Alega o recorrente na al. JJ) das Conclusões que: «se a última contribuição alegadamente não paga é de dezembro de 2012 e se o arguido apenas se considera como tal a partir de finais de fevereiro de 2018, então, fica demonstrado que não se verifica a condição de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT»!
Importa começar por referir que o recorrente atribui à lei premissas que nela se não contêm, pois que a constituição de arguido não constitui termo inicial dos prazos previstos nas condições de punibilidade previstas no citado normativo.
A dogmática penal considera as condições objetivas de punibilidade como circunstâncias que tendo uma relação imediata com o facto ilícito não integram, contudo, o tipo de ilícito nem o tipo de culpa, mas de cuja verificação depende, ainda assim, a punibilidade do facto. (7)
Isto é, em certos casos penais a pretensão punitiva do Estado não pode efetivar-se apenas porque o facto praticado é típico, ilícito e culposo. Exigindo-se ainda, para que esse facto seja punível, a verificação de determinadas circunstâncias, extrínsecas ao ilícito típico, denominadas justamente condições objetivas de punibilidade.
No caso do crime de abuso de confiança à Segurança Social essas condições, previstas na lei, são as seguintes, conforme dispõe o § 4.º no artigo 105.º RGIT:
«Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.»
Sobre a sua verificação diz-se na sentença recorrida que:
«No que respeita à alínea a), resulta da factualidade provada que decorreram mais de 90 dias sobre o termo do prazo previsto para a entrega da prestação, sem que esta tenha ocorrido.
Relativamente à alínea b), os arguidos foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), aplicável ex vi artigo 107.º, n.º 2, ambos do RGIT, sem que tenham procedido ao pagamento integral da quantia em dívida, pelo que se mostram verificadas ambas as condições objetivas de punibilidade.»
Ora, se relativamente à al. a) do § 4.º no artigo 105.º RGIT, como refere a sentença, o ponto 9 da matéria de facto provada o demonstra, o mesmo já não sucede com a condição prevista na al. b) do mesmo parágrafo, sendo por isso mesmo que no extratado segmento da sentença a M.ma Juíza não aponta o segmento fáctico que a demonstre! E não o faz porque ele simplesmente não consta dos factos provados.
A razão para tal suceder advém da fase de instrução e, concretamente, da conformação do despacho de pronúncia
Vejamos como.
No ponto 9. da acusação o facto relevante para integrar as condições objetivas de punibilidade expressava-se de modo claro e cabal:
«tais contribuições, embora pela sociedade arguida às remunerações dos seus trabalhadores, não foram por esta entregues à Segurança Social até ao dia 20 do mês seguinte a que respeitavam, como também não o foram no período de 90 dias, contados a partir do termo daqueles prazos, bem como e não obstante também terem sido efetuadas as notificações para pagamento voluntário, respeitante a 6 de fevereiro de 2018 e 10 de outubro d 2019, para entrega dos montantes devidos no prazo de 30 dias.»
Mas no despacho de pronúncia, sem nenhuma razão conhecida (não explicada), ao reescrever-se aquele segmento factológico, o mesmo veio a ser obliterado de uma parte essencial, justamente a que se reportava à realização da notificação do arguido para pagamento no prazo de 30 dias das quantias correspondentes às prestações em falta.
A omissão deste facto na sentença tem esta origem.
E é justamente por isso que as circunstâncias do caso não permitiram ao tribunal a quo (como não permitem a este tribunal ad quem) que o facto relevante obliterado possa posteriormente aditar-se ao objeto do processo delimitado na pronúncia por via dos artigos 358.º ou 359.º CPP, pese embora nos autos se contenham os meios probatórios que o demonstram. E assim sendo pela elementar razão de que tais dispositivos não servem para suprir deficiências da acusação ou da pronúncia em termos de transformar uma imputada conduta atípica numa conduta típica.
Explicar-nos-emos melhor seguindo no essencial os passos já anteriormente trilhados na jurisprudência deste Tribunal, concretamente no acórdão n.º 650/12.2IDFAR.E1, tirado no dia 25/10/2016, do qual foi relator o Des. Gomes de Sousa.
Começaremos por recordar que num processo de estrutura basicamente acusatória, como é o nosso (§ 5.º do artigo 32.º da Constituição), é a acusação (ou a pronúncia quando exista) que fixa, heteronomamente, o objeto do processo (i.e. o «acontecimento histórico à luz da sua relevância jurídica» (8) ; ou o «pedaço de vida» (9) juridicamente relevante), o qual é delimitado pela factualidade vertida no libelo (que no presente caso é a pronúncia) e que por fim é descrita na sentença (nos factos provados ou não provados), que hão de em princípio ser os mesmos, em moldes que idealmente o libelo constitua a premissa de que a sentença é conclusão (princípio da identidade), e tudo sob pena de nulidade (artigo 309.º, § 1.º, e 379.º, § 1.º, al. b) CPP), com isto se afirmando o princípio da vinculação temática (artigos 303.º, 358.º e 359.º, do CPP).
O que efetivamente subjaz aos institutos processuais dos artigos 358.º ou 359.º CPP, é o surgimento em audiência de novos factos não constantes da acusação ou da pronúncia, por serem desconhecidos ao tempo em que tais peças processuais foram elaboradas.
Mas, como já referido, não foi isso o que sucedeu no caso sub judice.
Em matéria que à partida pareceria distante mas que em verdade é irmã gémea da que aqui se nos coloca, já o Supremo Tribunal de Justiça assumiu posição qualificada há meia dúzia de anos (10), em caso que para o efeito consideramos análogo, quando entendeu que: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal».
Claro que não é do elemento subjetivo do tipo de ilícito que curamos no nosso caso, por isso nos referimos à analogia dos argumentos (e não à questão concreta objeto daquele aresto). Mas as razões alinhavadas pelo Supremo, sustentadoras da conclusão tirada de insusceptibilidade da mobilização do artigo 358.º para suprir deficiência da acusação quanto ao elemento constitutivo do tipo de ilícito (sob pena de insuportável vulneração dos princípios do acusatório e do contraditório), podem integralmente ser transpostas para a falta de descrição na pronúncia de condição objetiva de punibilidade, uma vez que, tal como sucede quanto aos elementos constitutivos do ilícito, também da não verificação da condição objetiva de punibilidade decorre a não punibilidade do arguido pelo respetivo ilícito.
Atente-se que na ampla previsão normativa da al. b) do § 3.º do artigo 283.º CPP (aplicável à pronúncia ex vi artigo 308.º, § 2.º CPP), não se distinguem elementos constitutivos do crime e condições objetivas de punibilidade. A fórmula escolhida pelo legislador naquele preceito foi a de que a acusação deve conter «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo…»
Daqui decorre que a não inclusão na pronúncia dos factos constitutivos de condição objetiva de punibilidade, tal como sucederia com a não indicação nesse libelo dos factos demonstrativos de um dos elementos constitutivos do tipo de ilícito, vem a redundar no mesmo: que em qualquer dos casos não se imputa ao arguido um crime punível.
Retornemos ao citado aresto do Supremo, rectior, à força dos argumentos que integram a sua fundamentação, para deles extratar que: «se não é aplicável, nestas situações [falta de indicação do elemento subjetivo do tipo de ilícito na acusação], o mecanismo do artigo 358.º do CPP, também não será caso de aplicação do artigo 359.º, pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial), ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exatos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais.
Por isso, ponderados estes factos, acabamos por concordar com o parecer contido nas alegações da Sra. Procuradora-Geral Adjunta: “A falta de indicação de factos integradores, seja do tipo objetivo de ilícito, seja do tipo subjetivo de ilícito, implicando assim o não preenchimento, a perfeição, do tipo de ilícito incriminador, deve, forçosamente, conduzir à absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento.
Ora, a consabida razão de ser do regime que decorre das normas dos artigos 1.º, alínea f), 358.º e 359.º situa-se num plano diverso, que tem como pressuposto que na acusação, ou na pronúncia, se encontravam devidamente descritos os factos que integravam, quer todos os elementos do tipo objetivo de ilícito, quer todos os elementos do tipo subjetivo de ilícito, respeitantes ao tipo de ilícito incriminador pelo qual o arguido fora sujeito a julgamento.
Por isso, a ausência ou deficiência de descrição na acusação dos factos integradores do respetivo tipo de ilícito incriminador – no caso, descrição dos factos atinentes aos elementos do tipo subjetivo de ilícito – conduz, se conhecida em audiência, à absolvição do arguido.»
Transpondo esta mesma argumentação para o presente caso, teremos, pois, que a ausência de descrição na pronúncia dos factos constitutivos de uma condição objetiva de punibilidade é insuscetível de suprimento por via do artigo 358.º ou do artigo 359.º do CPP.
Em suma, nestes casos vale o conhecido aforismo: «o que não tem remédio, remediado está», pois não é possível através daqueles mecanismos que até certo ponto (como vimos) permitem alterar os factos descritos na acusação ou na pronúncia – e nenhum outro a lei poderia prever - transformar uma conduta não punível (a descrita na pronúncia) numa conduta punível.
E dessa deficiência da pronúncia decorre, inelutavelmente, que a ausência de alegação dos factos constitutivos de condição objetiva de punibilidade do crime imputado ao arguido, sequentemente insuprível, se impõe a absolvição do recorrente (ainda que por razão diversa das por ele esgrimidas), cujos efeitos aproveitam à arguida não recorrente (artigo 402.º, § 2.º, al. a) CPP).
III - DISPOSITIVO
Destarte e por todo o exposto decidimos:
a) Revogar a condenação e absolver o arguido/recorrente PMFPAD da prática um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto nos artigos 107.º e 105.º, § 1.º do RGIT, em conjugação com o artigo 30.º, § 2.º do Código Penal.
b) Esta decisão aproveita à coarguida que fora condenada pelo mesmo crime, nos termos previstos no artigo 402.º, § 2.º, al. a) CPP.
c) Sem custas (artigo 513.º, § 1.º CPP a contrario).
Évora, 16 de dezembro de 2021
J. F. Moreira das Neves (relator)
José Proença da Costa
(Assinado digitalmente)
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1 Acórdão do STJ n.º 7/95, de 19/10/1995 (Fixação de Jurisprudência), publicado no DR, I-A, de 28/12/1995.
2 Conforme o Supremo Tribunal de Justiça fixou em acórdão uniformizador da jurisprudência: acórdão n.º 2/2015, publicado no DR, I-A, 19/2/2015.
3 Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, Universidade Católica Editora, pp. 335 (anotação ao artigo 121.º).
4 Manuel Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, tomo II, pp. 316.
5 Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 2004, Coimbra Editora (1.ª ed. 1974), pp. 215. Tb. Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e In Dubio Pro Reo, Almedida, 2019, pp. 59 ss.
6 Cf. Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 3/8/2018, no proc. 1360/14.IT9STB.E1, Des. Gomes de Sousa.
7 Hans-Heinrich Jeschek y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2002, 5.ª Ed., Editorial Comares, pp.597/602.
8 Assim, Henrique Salinas, Os limites Objetivos do ne bis in idem e a Estrutura Acusatória do Processo penal Português, Universidade Católica Portuguesa Editora, 2014, pp. 221.
9 Jorge de Figueiredo Dias, Extradição e non bis in idem», Parecer, DJ, 1995, tomo I, pp. 219; e. Frederico Isasca, Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português, Almedina, 1992, pp. 96 e 144.
10 Acórdão Uniformizador da Jurisprudência n.º 1/2015, Cons. Rodrigues da Costa, DR, I-A, de 27jan2015.