Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	20/06.1IDSTR.E1
Relator:	GILBERTO CUNHA
Descritores:	ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL QUALIFICAÇÃO CRIME CONTINUADO MULTA COMPARTICIPAÇÃO
Data do Acordão:	03/24/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO PARCIALMENTE
Sumário:	1. No actual quadro legal, não pode ser considerado o valor global de todas as prestações para o efeito de qualificar o crime de abuso de confiança, mas tão-somente o valor que devia constar de cada declaração a apresentar à administração tributária. O valor global das prestações não entregues apenas releva em sede de determinação da pena para aferir o grau de ilicitude. 2. A punição do crime continuado é encontrada, nos termos do art. 79.º do Código Penal, na moldura penal correspondente à conduta mais grave que integra a continuação (no caso a conduta relevante é a correspondente à não entrega da quantia de € 12.587,36), mas são tidas em consideração todas as condutas englobadas no crime de continuado e não somente a conduta mais grave, para efeitos de determinação da medida da pena (cf. art.13.º do RGIT). 3. A determinação da medida da pena de multa de substituição é agora levada a cabo de forma autónoma, sendo este o sentido da remissão que o n.º1, 2.ª parte do art.43.º do Código Penal faz para o art. 47.º. Assim, os dias de multa de substituição são determinados dentro da moldura dada pelo n.º1 deste artigo – limite mínimo de 10 dias e máximo de 360 – de acordo com os critérios estabelecidos no n.º1 do art. 71.º, correspondendo a cada dia uma quantia entre €5 e €500, fixada em função da situação económica financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (cf. n.º2 do art. 47.º do Código Penal. 4. A actuação dos gerentes em nome da sociedade configura caso análogo ao de «comparticipação» a que se refere o art. 402.º n.º2 al. a) do Código de Processo Penal e que por isso deve ser aplicável por força do art. 4.º do Código de Processo Penal.
Decisão Texto Integral:	Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora RELATÓRIO. Decisão recorrida Nos autos de processo comum acima referidos, foram submetidos a julgamento os arguidos A., M. e S. & G…, Lda., melhor identificados a fls.536, sendo-lhe imputada a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art. 105.º n.º1 e 5 do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e pelos art. 26.º, 1, 28.º, 1, c) e 40.º, 1, b) do CIVA e art.98.º, 99.º e 101.º do CIRS. Realizado o julgamento, o tribunal, por sentença proferida no dia 17 de Outubro de 2008 (v.fls.536 a 562), decidiu, no que ao caso releva: A) Absolver a arguida M. do crime de abuso de confiança fiscal de que vinha acusada; B) Condenar o arguido A. pela prática, como autor material, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.°s 26°, 1.ª proposição, 30°, 2, ambos do Código Penal, e 105.º, l do RGIT, na pena de l (um) ano de prisão; C) Suspender a execução da pena de prisão pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, mediante a condição de, no indicado período, pagar ao fisco a quantia global em dívida e seus acréscimos legais; D) Condenar a arguida S. & G. …Lda." pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros), no montante total de € 1.080 (mil e oitenta euros). Recurso. Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido A. limitando a sua dissidência à escolha e medida da pena, bem como às condições estabelecidas quanto à suspensão da pena de prisão, extraindo da correspondente motivação as seguintes conclusões: 1) O Tribunal a quo na escolha e doseamento da medida da pena não ponderou devidamente as circunstâncias em que ocorreu o crime e a personalidade do arguido; 2) Tendo em conta a moldura penal a aplicar ao arguido, ou seja: pena de prisão de l mês até 3 anos ou pena de multa de 10 até 360 dias e face à matéria dada como provada e, ainda, tendo em conta a personalidade do arguido, entende o Recorrente que a pena de multa é suficiente para cumprir cabalmente os fins da punição; 3) A pena de multa deve ser fixada em montante diário não superior a € 4,00, tendo em conta as condições de vida do Recorrente; 4) Contudo, se se entender de modo diferente, e tendo em conta que a pena de prisão vai de l mês a 3 anos, entende-se que ao Arguido não deve ser aplicada pena de prisão superior a 6 meses, tendo em consideração os factores acima referidos; 5) No que respeita à imposição de pagamento de prestação tributária no prazo de 2 anos e 6 meses, a acusação é omissa quanto a essa condição, motivo pelo qual não deve ser aplicada ao caso concreto; 6) Se se entender de modo diferente e tomando como referência as condições de vida do Recorrente, deve o período de suspensão e pagamento ser aumentado para 3 anos e 6 meses. 7) A decisão em causa viola o preceituado nos artigos 26 nº 1, 30 nº2, 50 do CP e o 12, 14 e 105° do RGIT.” O Ministério Público no Tribunal recorrido respondeu ao recurso nos termos constantes de fls.574 a 577, concluindo que deve ser negado provimento ao recurso. Ali se refere, além do mais, que: “O crime de abuso de confiança fiscal praticado pelo arguido tem uma moldura penal abstracta de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias. Perante a moldura penal em causa e tendo em conta a globalidade da matéria de facto dada como provada, designadamente, o valor em causa devido ao Estado, concorda-se integralmente com a opção do Mm° Juiz a quo pela pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução. Na verdade, as infracções fiscais do tipo do crime dos autos, violam valores ético-sociais fundamentais da ordem social contemporânea, particularmente, valores de solidariedade social, em que são prementes necessidades de prevenção do crime, quer de um ponto de vista da prevenção geral, quer de prevenção especial. Ora, o Mm° Juiz a quo teve em consideração todas as circunstâncias do próprio crime, o grau de ilicitude, o período do tempo em que se desenvolveu a actividade delituosa e os montantes retidos indevidamente. Foi tido ainda em consideração a intensidade do dolo do arguido, os seus antecedentes criminais e as condições atinentes à sua situação de vida, nomeadamente, as condições económicas e financeiras. Considerando no seu conjunto os factos e a personalidade do arguido, afigura-se-nos equilibrada a pena de prisão aplicada, suspensa na sua execução, retratando a sua fundamentação a culpa do arguido e as pertinentes exigências de prevenção geral. Face ao exposto e do que acabamos de referir, a douta decisão recorrida fez uma correcta interpretação das normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto, não tendo o Mm° Juiz a quo violado quaisquer dos normativos indicados na motivação do recorrente, pelo que deve a douta decisão judicial ser mantida, negando-se, consequentemente, provimento ao recurso.” Nesta Relação, o Exmo. Senhor Procurador – Geral Adjunto no seu parecer de fls. 588 a 590 é do entendimento de que o recurso merece provimento parcial, devendo ser condenado em pena de multa à taxa diária não inferior a €6,00, dizendo, no essencial, o seguinte: “Parece-me, salvo o devido respeito por melhor opinião, que não se pode suspender a execução da pena por tempo superior ao da pena de prisão aplicada, como aconteceu nos autos em apreço. Na verdade, o tempo de suspensão - apesar de condicionada a uma obrigação - é maior do que o legalmente estabelecido hoje no C. Penal, sendo objectivamente mais gravosa para o arguido. Por outro lado, entendo que não se trata de regime mais favorável posto que o C. Penal, quer antes, quer com a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, que o alterou, prevê a possibilidade de suspensão de execução de pena de prisão condicionada a uma obrigação: ou seja, os dois regimes são iguais, sendo que o actual é manifestamente mais benéfico para o arguido, posto que o tempo de suspensão não pode ultrapassar o tempo de prisão, excepto se este for inferior a l ano. Portanto, não há lugar, no meu entender, à aplicação do disposto no art. 2° n ° 4 do C. Penal. Parece-me, pois, que a pena suspensa não pode ser estabelecida em função da condicionante; antes o julgador deve ponderar se a condição que entende dever impor pode ou não ser cumprida pelo condenado no prazo da suspensão, não podendo, salvo o devido respeito, aumentar esse prazo para além do tempo da pena, sob pena de violação do disposto no art. 50°, n.° 5 do C. Penal. Por outro lado, o Estado não pediu a reparação dos prejuízos sofridos com a conduta dos arguidos nos autos (estou, aliás, convencido que não se trata de uma preocupação dos serviços fiscais, na medida em que, nestes casos, socorrem-se sempre da execução fiscal), pelo que não sei até que ponto se pode enquadrar a obrigação de pagar ao Estado as quantias em dívida e respectivos juros, em alguma das alíneas do art. 51° do C. Penal. Por outro lado ainda, parece-me que assiste razão ao recorrente quando pugna pela condenação em multa, mas naturalmente que não concordo com a taxa diária proposta, que, a meu ver, não deve ser inferior a €6,00, tendo em conta as condições económicas e sociais consideradas provadas - factos 20 e 21. Foi cumprido o disposto no art. 417.º n.º2 do CPP, vindo o recorrente a usar do direito de resposta nos termos constantes de fls.593 e 594. Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, teve lugar a conferência. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO O tribunal recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos: FACTOS PROVADOS: 1- Os arguidos A. e M. são os sócios gerentes da arguida "S. & G. - …Lda."; 2- A arguida "S. & G. - …Lda." é uma sociedade comercial por quotas, encontrando-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de … sob o número …; 3- O objecto social da sociedade arguida consiste em "estucagem, pinturas e revestimentos em obras de construção civil e comercialização de tintas e revestimentos", a que corresponde o CAE (classificação das actividades económicas) n° 045440, sendo por essa actividade sujeito passivo de IVA, estando enquadrada no regime normal com periodicidade de declaração trimestral; 4- O regime atrás referido caracteriza-se pela obrigatoriedade de os sujeitos passivos procederem ao apuramento do imposto devido, montante este que deverá ser entregue, simultaneamente com as respectivas declarações periódicas, até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam as operações; 5- No exercício da sua actividade, a sociedade procedeu à emissão de facturas aos seus clientes e nelas liquidou IVA, enviando aos serviços de cobrança do IVA as competentes declarações periódicas, não enviando porém o meio de pagamento da totalidade do imposto exigível, não obstante ter liquidado nas facturas e recebido dos clientes tais importâncias; 6- O IVA não entregue ascende a: ANO PERÍODO TERMO PRAZO EUROS PAGAMENTO IVA não entregue __________________________(importância) (importância) 2002 1° trimestre 15.05.2002 €4.187,33 2002 2° trimestre 16.08.2002 €5.124,887 2002 3° trimestre 5.11.2002 €7.743,02 2002 4° trimestre 17.02.2003 €8.625,20 2003 1° trimestre 15.05.2005 €560,80 2003 2° trimestre 18.08.2003 €2.902,23 2003 3° trimestre 17.11.2003 €9.672,07 2003 4° trimestre 18.02.2004 €560,80 2004 1° trimestre 15.05.2004 €4.478,01 2004 2° trimestre 15.08.2004 €5.139,65 2004 3° trimestre 15.11.2004 €5.79529 2004 4° trimestre 15.02.2005 €2.726,58 2005 1° trimestre 15.05.2005 €12.587,36 2005 2° trimestre 15.08.2005 €2648,85 2005 3° trimestre 15.11.2005 €8.840,03 _________________________________________________ 2005 4° trimestre 15.02.2006 €4.216,26 TOTAIS €84.686,76 7- Em sede de IRS, em obediência ao disposto nos art.°s 98°, 99° e 101° CIRS, a arguida procedia à dedução e retenção deste imposto no momento do pagamento ou colocação à disposição dos vencimentos dos seus trabalhadores, como provenientes do trabalho dependente; 8- Relativamente ao exercício de 2002, 2003, 2004 e 2005, o arguido A. e seu filho N. retiveram sobre os aludidos rendimentos os seguintes montantes de IRS: Retenções na fonte de IRS ANO____ Total apurado IRS retido e não entregue 2002 €1.149,15 €1.149,15 2003 €188,00 €188,00 2004 €158,00 €158,00 2005 € 476,07 € 476,07 TOTAL € 1.971,22 9- Tais prestações não foram entregues à administração fiscal até ao dia 15 do segundo mês seguinte àquele a que diziam respeito, nem nos 90 dias subsequentes ao termo desse prazo, apesar de devidamente notificados para o efeito; 10- Deste modo, e como consequência da sua actuação, os arguidos obtiveram indevidamente uma vantagem patrimonial correspondente ao referido montante, de que a sociedade de que são sócios se apropriou indevidamente, causando dessa forma ao Estado o correspondente prejuízo; 11 - A gestão corrente da sociedade arguida, no que concerne aos pagamentos a fornecedores, recebimentos de clientes e pagamentos de impostos, durante os anos de 2002 a 2005, esteve a cargo de N., filho dos arguidos A. e M.; 12- O arguido A. estava a par da falta de pagamento dos impostos devidos a título de IVA e IRS, durante os anos de 2002 a 2005, pois o seu filho sempre o colocou ao corrente da situação da empresa; 13- A. sabia da sua qualidade de sócio-gerente da sociedade arguida, que actuava no nome desta e visando a prossecução dos seus interesses e que, nessa qualidade, tinha a obrigação de pagamento dos impostos devidos ao Estado; 14- O arguido A. e seu filho actuaram da forma descrita, aproveitando o facto de, durante os referidos períodos, não terem sido alvo de qualquer fiscalização ou penalização, verificando assim a possibilidade de repetirem a sua conduta; 15- A. agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, pois sabia que o IVA e IRS liquidado não lhe pertencia e que tinha a obrigação legal de o entregar ao Estado Português, tendo-se conformado com a situação de incumprimento em que a sociedade se encontrava; 16- Durante o sobredito período temporal, a arguida M. esteve à frente da loja de venda de tintas pertencente à sociedade arguida; 17- Não assinava contratos com fornecedores nem com clientes; 18- Não movimentava as contas bancárias da firma, nem dava ordens aos funcionários em matéria de contabilidade ou financeira, desconhecendo a situação de incumprimento fiscal em que a empresa se encontrava; 19- Nos períodos referidos em 6) e 8), a sociedade arguida passou por dificuldades económicas, devido ao facto de muitos clientes não terem pago o preço dos serviços prestados e à diminuição de clientela na sua actividade; 20- O arguido A. é pintor e sócio-gerente da sociedade arguida, auferindo somas variáveis consoante os resultados da empresa; 21- É casado com a arguida M. e vivem em casa própria; 22- Possui de habilitações literárias a 4.ª classe; 23- A arguida M. trabalha na loja de venda de tintas pertencente à sociedade arguida, auferindo o salário mínimo nacional; 24- Possui de habilitações literárias a 4.ª classe; 25- Os arguidos não possuem antecedentes criminais. Factos não provados. a) Que os arguidos não tivessem contabilizado o IVA que liquidaram aos clientes aquando da emissão das facturas. Não se provaram quaisquer outros com relevância para a boa decisão da causa, ou que não estejam em oposição ou não tenham ficado já prejudicados pêlos que foram dados como provados e não provados. Motivação da decisão de facto: “A decisão do tribunal assentou, desde logo, nas declarações do arguido A., o qual, de forma séria e devidamente circunstanciada, esclareceu o modo de funcionamento da empresa "S. & G., Lda." de que é sócio-gerente - no que foi corroborado pela arguida M. e pelas testemunhas N., B., à data o TOC da firma, e A. P., funcionário da sociedade -, confirmando os montantes de IVA e IRS em dívida ao fisco e as razões (dificuldades financeiras) que levaram a empresa a entrar em situação de incumprimento perante a administração fiscal. Com relevância, aquele arguido deu conta ao tribunal, de forma espontânea, que o seu filho sempre o colocou ao corrente da situação de incumprimento em que a empresa se encontrava (quer em relação a IVA, quer quanto ao IRS dos trabalhadores), pelo que em nada nos convenceu a tentativa «ensaiada» por N. de demarcar totalmente o seu pai do conhecimento sobre a real situação fiscal da sociedade. Já quanto à intervenção da arguida M., todas as testemunhas inquiridas em audiência, bem como o próprio arguido A. foram unânimes em asseverar que aquela não tinha conhecimento concreto sobre a situação fiscal da firma de que é sócia. As prestações em falta e o montante total da dívida mostram-se documentados nas declarações de fls. 231 a 236, 244, 247, 252 a 258, 265 a 267 e 271 a 292, encontrando-se a certidão de teor comercial da "S. & G., Lda." a fls. 29 a 36. A fls. 307 a 322 atesta-se que os arguidos foram notificados, nos termos legais, para regularizarem as suas dívidas. Por outro lado, resulta das regras da experiência comum que, em caso de dificuldades de tesouraria, os contribuintes acabam por descurar as contribuições devidas ao Estado, tendo em conta, desde logo, que a administração fiscal tarda em agir sobre os seus devedores, contrariamente ao que sucede com os fornecedores da empresa, que são mais expeditos em reivindicar as quantias a que têm direito, sendo aquela a circunstância externa facilitadora das sucessivas faltas de pagamento de impostos. Quanto à situação sócio-económica dos arguidos e aos seus antecedentes criminais, atentamos nas declarações daqueles e nos CRC de fls. 502 e 503, respectivamente.” Objecto do recurso. Questões a examinar. O objecto do recurso é demarcado pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação (art. 412 n.º 1, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. O recorrente, através do presente recurso põe em causa essencialmente a escolha e a medida da pena, bem como a circunstância da suspensão da execução da pena de prisão ter sido condicionada ao pagamento da prestação tributária em dívida e seus acréscimos legais. As questões que reclamam solução são, pois, as seguintes: a) Se deve ser aplicada ao recorrente pena de multa, em montante diário não superior a € 4,00; b) Caso assim não for entendido, se a pena de prisão deve ser reduzida para 6 meses, no máximo, sem imposição do pagamento da prestação tributária, por a acusação ser omissa a esse respeito; ou c) Se se entender de modo diferente, se o prazo da suspensão e pagamento deve ser aumentado para 3 anos e 6 meses. A matéria de facto não vem questionada pelo recorrente, e não se vê do texto da sentença qualquer contradição entre os factos provados entre si, entre estes e os não provados, e entre uns e outros e a respectiva fundamentação, e entre esta e a decisão recorrida, qualquer erro notório ou insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pelo que se consideram fixados os factos, nos termos em que o tribunal recorrido assim os considerou. É inquestionável, e também tal não foi posto em causa nestes autos, que o recorrente, com os factos praticados e dados como provados, cometeu um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art. 105.º n.º1 do RGIT, com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias. É certo, porém, que após a prolação da sentença sob recurso, o legislador, através da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, veio alterar alguns preceitos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, nomeadamente o n.º1 do art. 105.º, ora em causa, que passou a ter a seguinte redacção: “1. Quem não entregar á administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.” O valor a considerar para este efeito é, como se infere do n.º7 do mesmo preceito, aquele que devia constar de cada declaração a apresentar à administração tributária, ou seja, o valor individual de cada uma das declarações tributárias e não o somatório de todas elas. No actual quadro legal, não pode ser considerado o valor global de todas as prestações para o efeito de qualificar o crime de abuso de confiança, relevando apenas em sede de determinação da pena para aferir o grau de ilicitude. Por outro lado, só relevam para a integração do crime continuado as condutas que constituam crime, como é óbvio. Assim, face à alteração legislativa já em vigor, deixou de constituir crime a não entrega à administração tributária de prestações tributárias de valor igual ou inferior a € 7500, deduzidas nos termos da lei e que aquele que as deduziu estava legalmente obrigado a entregar. Tal conduta passou a constituir apenas contra-ordenação, p. e p. pelo art. 114.º do RGIT. Ocorreu, por conseguinte, uma despenalização relativamente a determinadas condutas praticadas pelo recorrente. Por isso que, nos termos do art. 2.º n.º2 do Código Penal, por aplicação do novo regime, deixaram de constituir crime as condutas referentes à não entrega das prestações deduzidas e referentes a IVA correspondentes ao 1.º e 2.º trimestre de 2002, 1.º, 2.º e 4.º trimestre de 2003, 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestre de 2004 e 2.º e 4.º trimestre de 2005, bem como as condutas referentes à não entrega do IRS retido na fonte relativo aos anos de 2002 a 2005, uma vez que as prestações individualmente consideradas são inferiores a € 7500. Consequentemente, só relevam para a integração do crime continuado as condutas referentes à não entrega à administração tributária das prestações de IVA correspondentes ao 3.º e 4.º trimestre de 2002, 3.º trimestre de 2003, 1.º e 3.º trimestre de 2005, nos valores de € 7743,02, € 8625,20, € 9672,07, € 12587,36 e € 8840,03, respectivamente. A punição do crime continuado é encontrada, nos termos do art. 79.º do Código Penal, na moldura penal correspondente à conduta mais grave que integra a continuação (no caso a conduta relevante é a correspondente à não entrega da quantia de € 12.587,36), mas são tidas em consideração todas as condutas englobadas no crime de continuado e não somente a conduta mais grave, para efeitos de determinação da medida da pena (cf. art.13.º do RGIT). Assim, o crime praticado pelo recorrente é punido nos termos do n.º1 do art. 105.º do RGIT, como se concluiu na decisão recorrida. O regime derivado da alteração jurídica à norma incriminadora é de aplicar ao arguido recorrente, por se mostrar, em concreto, mais favorável. Será de aplicar ao recorrente pena de multa? O tribunal recorrido a propósito da escolha e determinação da medida da pena disse o seguinte: “A finalidade visada pela pena será, prima facie, a tutela necessária e suficiente dos bens jurídico-penais no caso concreto, traduzida pela necessidade de garantir a confiança e as expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada - a prevenção geral positiva ou de integração, a qual decorre do princípio da necessidade da pena, consagrado no art.° 18°, 2 da Constituição da República. Como refere o Prof. Figueiredo Dias [1] , prevenção geral positiva traduz "a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade, mas não fornece ao juiz um quantum exacto de pena". A prevenção geral positiva fornece, assim, uma moldura de prevenção dentro de cujos limites actuarão considerações de prevenção especial. A prevenção especial significa, na sua função positiva, a necessidade de (res)socialização do arguido, se tal se justificar, e, na sua vertente negativa, a suficiente advertência individual ao agente pela falta cometida. A pena concreta será limitada, no seu máximo, pela culpa do arguido. O princípio da culpa dispõe que "não há pena sem culpa e a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa – art.º 40°, 2 C. Penal -, consistindo esta no "limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas", parafraseando o Ilustre Professor. Ora, atenta a configuração global da factualidade demonstrada, principalmente o montante avultado de dívida ao Estado (só de IVA ultrapassa € 80.000) e a circunstância de o arguido não ter liquidado ainda quaisquer das quantias em dívida (as quais remontam já ao ano de 2005), consideramos que a pena de multa é insuficiente para cumprir cabalmente os fins da punição (maxime de prevenção geral positiva), mostrando-se necessária a aplicação ao arguido de uma pena de prisão. Na verdade, no domínio da criminalidade tributária, a necessidade de prevenção geral manifesta-se de modo acentuado, pois o fenómeno da evasão ilegítima, com a grave violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade contributivas que implica, perpassa toda a sociedade e tem fortes repercussões no regular funcionamento e na subsistência do Estado Previdência. Por conseguinte, tal fenómeno social deve ser combatido com vigor e de um modo eficaz, sob pena de se criar nos contribuintes uma sensação de impunidade que um Estado de Direito não deve, nem pode, consentir. Acresce que, no âmbito do tipo legal de crime em apreço, o infractor não se limita a salvaguardar o seu património da máquina tributária, pois também utiliza, dolosa e indevidamente, a prestação tributária retida a terceiros e que não lhe pertence. Por seu turno, as exigências de prevenção especial não assumem particular acuidade, pois o arguido não tem antecedentes criminais. É necessário ponderar, também, em consonância com o disposto no art.° 71°, 2 C. Penal, as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime praticado pelo arguido, depõem a seu favor ou contra ele. Nestes termos, depõe contra o arguido o grau de ilicitude da sua conduta, atenta a quantia bastante elevada que foi retida indevidamente - art.° 71°, 2, a). Depõe a seu favor o contributo dado para a descoberta da verdade material, os motivos que o determinaram, a ausência de antecedentes criminais e a sua adequada inserção na sociedade - art.° 71°, 2, a), d) e e). Considerando que a conduta do arguido merece um juízo ético-jurídico de censura, julgamos justa, adequada e necessária a aplicação de uma pena de um ano de prisão, a qual permitirá o restabelecimento da confiança e expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.”. Vejamos: Impõe-se dizer que estamos perante um crime de natureza tributária a que são aplicáveis as normas consagradas no RGIT e, só subsidiariamente, o Código Penal (cf. art. 3.º, alin. a) e 10.º do referido RGIT). Uma vez que o RGIT não define os critérios que hão-de presidir à escolha da pena nos casos em que o tipo legal contempla uma pena alternativa, impõe-se atender ao art. 70.º do Código Penal que estabelece o critério “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. O juiz determina as consequências jurídicas do facto punível, conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas. Segundo o entendimento que resulta de uma leitura conjugada dos art. 40.º e 70.º do Código Penal, são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam e impõem a preferência por uma pena não privativa da liberdade (pena alternativa ou de substituição), sem perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção dos bens jurídicos. Não, por conseguinte, uma qualquer finalidade de compensação da culpa. Quando se fala de prevenção como critério geral ou princípio regulativo da escolha da pena tem-se em vista o sentido que é dado à expressão em matéria de finalidades das penas. Prevenção significa, pois, prevenção geral e prevenção especial, no preciso sentido que assumem na discussão sobre as finalidades da punição. Esta preferência pela pena não privativa da liberdade radica, como salienta Figueiredo Dias [2] , no princípio da necessidade e subsidiariedade da intervenção penal, do qual resulta que a pena privativa da liberdade, pelos efeitos que causa - em especial, a dessocialização derivada do corte de relações familiares e profissionais do condenado, a infâmia social e inserção na subcultura prisional, em si mesmo criminógena -, só deve ser aplicada como última ou extrema ratio da política criminal. No que se refere às finalidades da punição encontram-se as mesmas expostas no artigo 40.º do Código Penal, que dispõe: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Esta disposição apresenta, como refere, de forma lapidar, Anabela Miranda Rodrigues [3] «uma forma plástica de um programa político criminal, cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador fixar», condensado em «três proposições fundamentais» - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos, que a culpa é tão-só limite da pena, mas não seu fundamento, e de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena». As finalidades das penas (na previsão, na aplicação e na execução) são assim, na filosofia da lei penal portuguesa expressamente afirmada, a protecção de bens jurídicos (prevenção geral positiva e de integração) e a integração de agente do crime nos valores sociais afectados (prevenção especial de socialização), que se conjugam na prossecução do objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime. A mesma autora sustenta que «decisivas para a escolha da pena são só razões de prevenção, não cabendo aqui à culpa qualquer papel autónomo ou independente» [4] . E, no se refere à relação entre os dois tipos de prevenção, sustenta ainda a mesma autora (última ob. cit., pág. 23) que «é a prevenção especial que deve estar na base da escolha da pena pelo juiz». Esta «preponderância da prevenção especial na escolha da pena é algo que não resulta de qualquer preceito que verse directamente sobre a matéria, mas da concepção geral dominante do nosso ordenamento jurídico». Dito de outro modo, a preponderância primordial da prevenção especial na escolha da pena «é resultado da imposição jurídico-constitucional própria do Estado de Direito material, de intenção social, em que não há alternativa para a realização do dever de auxílio e de solidariedade em que se analisa aquele princípio e em que se traduz a acção de socialização exercida sobre o delinquente» (ob. cit. pág. 23/24). A prevenção geral surge aqui unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico. Tal «resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral – isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição; mas quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão» (ob. cit. pág.23). Razões de prevenção geral positiva têm sido apontadas para que nos crimes fiscais se opte por penas privativas da liberdade, mesmo quando o arguido tem boa inserção social e não tem antecedentes criminais, já que a pena tem sempre o fim de servir para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos sendo, assim, no ordenamento jurídico-penal, o instrumento, por excelência, destinado a revelar perante a comunidade que a ordem jurídica é inquebrantável, apesar de todas as violações que tenham lugar. [5] A pena, em caso algum, deverá pôr em causa o limite inferior constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Não pode questionar a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais. Se estes fins de defesa do ordenamento jurídico forem postos em causa pela pena de multa, não deverá ser feita a opção por esta. São exigências desta natureza que relevam neste tipo de crimes, em que, não raras vezes, os seus autores durante largos meses ou anos reiteram comportamentos criminosos, lesando o fisco em dezenas ou centenas de milhares de euros. O conhecimento público de que alguém com tal comportamento fora sancionado com uma simples pena pecuniária, afrontaria o sentimento geral da nossa sociedade que vem reclamando um maior rigor nas relações do cidadão com a administração fiscal. E poria em causa a credibilidade de que ainda gozam as normas jurídicas que tutelam criminalmente as infracções fiscais. Mas, o certo é que, se a lei continua a prever a aplicação de pena pecuniária, algumas situações haverá em que esta é adequada, mesmo ponderando as referidas exigências de prevenção geral positiva. No caso, estamos perante uma situação que se arrastou desde 2002 até 2005. O valor global das quantias não entregues e que se integram na continuação criminosa atingem € 47 467,68 (quarenta e sete mil, quatrocentos e sessenta e sete euros e sessenta e oito cêntimos). Trata-se de um valor consideravelmente elevado. Se as exigências de prevenção especial não assumem aqui particular acuidade, pois o recorrente não tem antecedentes criminais, parece-nos, de todo, injustificada a aplicação de uma simples pena pecuniária, como reclama o recorrente, que representaria quase uma indulgência, sem a virtualidade de impedir uma reincidência. Assim, nenhuma censura nos merece a opção do senhor juiz pela pena privativa da liberdade, ainda que suspensa na sua execução. Passando à 2.ª questão. (a pena de prisão deve ser reduzida para 6 meses, no máximo, sem imposição do pagamento da prestação tributária, por a acusação ser omissa a esse respeito). Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, nos termos do artigo 71.º n.º 1 do Código Penal, a critérios definidos em função da culpa do agente (culpa como limite inultrapassável) e de exigências de prevenção. Nesta determinação o juiz deve atender a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais as que estão exemplificativamente enunciadas nas alíneas a) a f) do nº. 2 do artigo 71º do Código Penal. Elementos de referência na determinação da pena são o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das suas consequências, a intensidades do dolo, as condições pessoais do agente e sua situação económica, bem como a sua conduta anterior e posterior aos factos. Dentro destes referidos critérios, e partindo da moldura aplicável ao crime em causa, tendo presente o que se provou a respeito do recorrente, nomeadamente o grau de ilicitude acentuado da sua reiterada conduta no quadro da ilicitude pressuposta pelo crime em causa (tendo presente que o Estado, face à reiteração da conduta aqui em causa – excluindo aquelas que integram agora contra-ordenações – deixou de receber uma quantia global que ascende a € 47 467,68 [6] , de que ainda não foi ressarcido, considerando, por outro lado, que o arguido não averba antecedentes criminais, o contributo dado para a descoberta da verdade material, os motivos que o determinaram e a sua adequada inserção na sociedade e sobretudo, as exigências de prevenção especial negativa (de intimidação), tem-se por adequado reduzir a pena aplicada a 10 (dez) meses de prisão (tendo presente que houve uma redução da factualidade que integra o ilícito em causa - não obstante se considerar que a pena aplicada na 1.ª instância noutro condicionalismo peca por benevolência). Mantendo-se a suspensão da execução da pena de prisão, esta teria de ser sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais do montante dos benefícios ilegitimamente obtidos, como determina o art.14.º do RGIT – norma especial em relação ao regime geral estabelecido no Código Penal. Na verdade, diferentemente do que sucede no regime geral, no que se refere aos crimes tributários, não pode ser declarada a suspensão da execução da pena, sem que haja lugar ao pagamento daquelas importâncias, o que é efectivamente uma especialidade, quer tenha sido deduzido ou não pedido de indemnização civil por parte do Estado, pelo que carece de total apoio legal a suspensão da execução da pena de prisão pelo crime em causa sem subordinação à condição referida. Mais resulta também que, quando houver lugar à suspensão da execução, caso o juiz o entenda, pode ainda impor o pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa. O Tribunal Constitucional já teve ocasião de se pronunciar várias vezes sobre a constitucionalidade dessa norma, nomeadamente no acórdão n.º327/08, de 18 de Junho de 2008, no qual foi decidido “Não julgar inconstitucional a norma que se extrai do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, em conjugação com o n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e acréscimos legais” Porém, o Código Penal dispõe no seu art. 43.º o seguinte: “1 - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no art. 47.º. 2 – Se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença. É correspondentemente aplicável o disposto no n.º3 do art. 49.º. (…)” Como salienta a Professora Maria João Antunes, [7] são “distintos os critérios que conduzem a uma preferência pela pena de multa principal e os que levam à escolha da pena de multa de substituição. No primeiro caso, o critério é de conveniência ou de maior ou menor adequação, enquanto que no segundo o critério é de necessidade. Assim se compreendendo que o tribunal possa, numa primeira operação, escolher a pena de prisão em detrimento da pena de multa (principal) e acabe por escolher a pena de multa (de substituição) na última operação. Para além disto, a opção pela pena de prisão, em detrimento da multa alternativa (pena principal), pode revelar-se mais vantajosa do ponto de vista preventivo-especial, uma vez que fazendo esta opção o tribunal poderá ter depois, em sede de substituição da pena de prisão não superior a 5 anos, um leque alargado de penas não privativas da liberdade. Por outro lado, é distinto o regime de execução da pena de multa principal e da pena de multa de substituição: a prisão subsidiária corresponde aos dias de multa reduzidos a dois terços (art. 49.º n.º1 do Código Penal), enquanto que à multa de substituição não paga corresponde o cumprimento da pena de prisão aplicada na sentença (art. 43.º n.º2, 1.ª parte, do Código Penal); o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária (art. 49.º n.º2, do CP), mas já não a execução da pena de prisão aplicada na sentença; a multa parcialmente paga repercute-se no tempo da prisão subsidiária (art. 49.º n.º2, do CP), mas já não na pena aplicada na sentença; o condenado que cumpra prisão subsidiária não pode ser libertado condicionalmente, mas já o pode ser o condenado que cumpra pena de prisão que se intentou substituir por pena de multa.” Afigura-se-nos, face ao exposto, ser caso que justifica a aplicação da pena de multa de substituição, já que o arguido (nascido em 24 de Junho de 1944) tem já 64 anos de idade e a prisão efectiva não é reclamada para prevenir o cometimento de futuros crimes e a pena de multa de substituição pode ser mais adequada à reinserção social do recorrente do que a pena de prisão suspensa, condicionada ao pagamento, no prazo da suspensão, das importâncias supra referidas. Sobre a determinação da medida concreta da pena de substituição refere a Professora Maria João Antunes, ob. citada, a pág.43/44, que “é determinada de forma autónoma, a partir dos critérios estabelecidos no art. 71.º, ou seja, sem haver qualquer correspondência automática entre o tempo de prisão ou os dias de multa e a medida da pena que se substitui. Isso mesmo decorre do disposto nos art. 43.º n.º1, 2.ª parte, 43.º n.º3 , 45.º n.º2 e 60.º do Código Penal, devendo salientar-se que foi com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 48/95 que deixou de valer a regra segundo a qual a pena de prisão não superior a 6 meses era substituída pelo número de dias de multa correspondente (cf. art. 43.º n.º1 da versão primitiva do CP). A determinação da medida da pena de multa de substituição é agora levada a cabo de forma autónoma, sendo este o sentido da remissão que o n.º1, 2.ª parte do art.43.º do Código Penal faz para o art. 47.º. Assim, os dias de multa de substituição são determinados dentro da moldura dada pelo n.º1 deste artigo – limite mínimo de 10 dias e máximo de 360 – de acordo com os critérios estabelecidos no n.º1 do art. 71.º, correspondendo a cada dia uma quantia entre €5 e €500, fixada em função da situação económica financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (cf. n.º2 do art. 47.º do Código Penal).” Tendo presente o preceituado no art. 71.º do Código Penal e as circunstâncias consideradas a propósito da determinação da pena principal, relativas ao grau de ilicitude e culpa, bem como às exigências de prevenção geral e especial, entende-se como ajustada a pena de 275 dias de multa. No que se refere à taxa diária da multa há que atender às circunstâncias pessoais, económicas e financeiras do arguido. São relativamente escassos os elementos que permitam determinar com exactidão a situação económica do arguido. Mas tudo aponta ser pessoa de média condição económica e social. É pintor e sócio-gerente da sociedade arguida, auferindo somas variáveis consoante os resultados da empresa. Mais se apurou que é casado com a arguida M. que trabalha na loja de venda de tintas pertencente à sociedade arguida, auferindo o salário mínimo nacional, vivendo ambos em casa própria. Como foi decidido pelo STJ, no seu aresto de 14-12-2000, proferido no processo nº 46.740-5ª secção ”Se por um lado, a multa criminal há-de implicar, para o condenado, um sacrifício que de algum modo corresponda ao preço da remissão em dinheiro de uma pena de encarceramento, se por outro, o impacto da pena de multa na economia familiar é apenas temporário (no caso 275 dias) e se, enfim, a multa pode ser paga, “se o condenado o justificar”, “dentro de um prazo que não exceda um ano”, ou “em prestações” até dois anos (art. 47º,nº3 do CP), nada impedirá que, o cálculo do rendimento afectável ao pagamento da multa criminal se faça, tendo como ponto de partida, o rendimento familiar do condenado”. Poderá, por isso, recorrer-se para avaliar, numa primeira abordagem, a justeza da diária de determinada pena criminal de multa – a uma pauta (cf. exemplo do acórdão), que partindo da correlação entre o rendimento mínimo garantido das famílias portuguesas e a diária mínima da multa criminal, tenha em conta que a fracção do rendimento disponível é tanto maior quanto maior o rendimento bruto, e pressuponha, que a partir de certo rendimento bruto, o rendimento disponível representa dele uma fracção igual ou mesmo superior a metade. E que, além disso, tendo embora como ponto de partida a diária correspondente à fracção dita “afectável” do rendimento bruto do respectivo agregado familiar, recomende ao julgador em segunda linha – para aperfeiçoamento da diária às demais circunstâncias atendíveis – a sua circunscrição (obviamente não imperativa) aos parâmetros imediatamente inferior (qual limite mínimo) e superior (qual limite máximo). Tendo em conta que o recorrente é empresário e que os montantes correspondentes ao imposto retido são reveladores de um rendimento bruto de algum vulto, que ele vive em casa própria e que a sua mulher também é empregada da firma – sem embargo de se reconhecer que o sector da construção civil a que se dirige a sua actividade já viveu melhores dias - estimamos que o valor correspondente a cada dia de multa não pode ser inferior a € 10 (dez euros), já que um pintor da construção civil, agindo fora dos quadros de um contrato de trabalho, não aufere menos de € 75 por dia. Da aplicação da pena de multa de substituição resulta prejudicado o conhecimento da pretensão do recorrente de ver aumentado para 3 anos e 6 meses o prazo de suspensão da pena de prisão, bem como do prazo de pagamento das prestações devidas ao Estado e acréscimos legais, condicionantes daquela suspensão, que, diga-se, não tinha cabimento face ao n.º5 do art. 50.º do Código Penal vigente que faz corresponder o prazo da suspensão da pena de prisão ao da duração desta, mas nunca inferior a 1 ano. Procede, pois, parcialmente o recurso interposto pelo arguido A. Apesar de a sociedade arguida não ter impugnado a decisão, entendemos que lhe aproveita o recurso interposto pelo seu gerente, pois agiu em sua representação e no seu interesse. A actuação dos gerentes em nome da sociedade configura caso análogo ao de «comparticipação» a que se refere o art. 402.º n.º2 al. a) do Código de Processo Penal e que por isso deve ser aplicável por força do art. 4.º do Código de Processo Penal. Não se compreenderia que intercedendo entre a conduta do arguido recorrente e a da sociedade um elo de ligação e encadeamento naturalístico tão forte, pois não deixa de, nessa perspectiva, ser uma e a mesma conduta – só a nível jurídico é que as consequências são plurais, pois pune-se quer o comportamento individual dos gerentes quer enquanto «conduta da sociedade» – da procedência parcial do recurso do arguido, por amputação de parte da matéria fáctica integrante do crime, não pudesse beneficiar a sociedade de que é gerente. Tendo presentes os critérios de determinação da medida da pena considerados na sentença recorrida e o valor global das importâncias não entregues ao Estado (excluindo, como é óbvio, aquelas que, por serem de valor inferior ou igual a € 7500, deixaram de constituir crime), reduz-se a pena de multa que foi aplicada à arguida S. & G. – …, Lda., para 170 dias, à razão diária de € 6, conforme fixado na sentença. A improcedência do recurso, ainda que parcial, acarreta a condenação do recorrente nas custas – art. 513.º n.º 1 e 514.º n.º 1, do CPP, sendo a taxa fixada com referência à situação económica do arguido e à complexidade do processo, conforme o disposto nos art. 82.º n.º 1 e 87.º n.os 1 al. b) e 3, estes do Código das Custas Judiciais, ainda aplicável ao caso. DECISÃO. Nestes termos e com tais fundamentos concede-se parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido A. e, em consequência, revogando parcialmente a sentença sob recurso (na parte em que procedeu à condenação do recorrente na pena de um ano de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, mediante a condição de, no indicado período, pagar ao fisco a quantia global em dívida e seus acréscimos legais) decide-se: i) Condenar o referido arguido na pena de 10 (dez) meses de prisão pela prática de um crime de abuso de confiança, na forma continuada, p. e p. pelo art. 105.º n.º1 do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, com referência ao art. 30.º n.º 2 do Código Penal; ii) Substituir a referida pena de 10 (meses) de prisão por 275 (duzentos e setenta e cinco) dias de multa, à razão diária de €10 (dez euros), o que corresponde à multa global de € 2750 (dois mil setecentos e cinquenta euros); iii) Reduzir a pena de multa aplicada à arguida S. & G. – …, Lda., para 170 dias, à razão de € 6 (seis euros) por dia. iv) No mais, manter a sentença recorrida. Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 6 UC. Évora, 24 de Março de 2009 (Elaborado e integralmente revisto pelo relator) Gilberto Cunha (relator) Martinho Cardoso ______________________________ [1] - Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 107 [2] - Direito Penal Português – Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pág. 74, 75 e 113. [3] - O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena Privativa de Liberdade, in Problemas Fundamentais de Direito Penal, Homenagem a Claus Roxin, Lisboa, 2002, pp. 179 ss., designadamente pp. 185-186. [4] - cf. Critério e Escolha das Penas de Substituição no Código Penal Português, Separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra – Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia – p. 24. [5] - cf. Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 74 e ss. [6] - A quantia considerada na 1.ª instância atinge € 86.657,98. [7] - In Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, a pág.42.