Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3001/07-2 |  |
ESTABELECIMENTO COMERCIAL
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
CLÁUSULA PENAL
I – A Relação pode alterar a matéria factual havida como provada na 1ª Instância, se tal resultar da violação de preceitos legais relativos à força probatória ou tenha havido uma violenta e frontal contradição com os meios de prova produzidos.
II - Estabelecimento comercial é um complexo unitário de bens e direitos afectos à exploração mercantil; um conjunto de elementos heterogéneos aglutinados numa organização aviada e funcionalizada da qual resulta uma unidade económica e jurídica apta a perdurar e a circular no mercado jurídico e económico, uma verdadeira unidade negocial e funcional teleologicamente organizada e vocacionada para a maximização do lucro do comerciante.
III – A cedência de um estabelecimento comercial sem ser possuidor de licença de utilização configura cumprimento defeituoso do contrato, a menos que essa situação seja conhecida do cessionário à data da celebração do contrato ou que a obtenção da licença seja impossível.
IV – Uma cláusula penal só pode ser reclamada pela parte cuja prestação foi integralmente cumprida sem vícios ou defeitos.
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PROCESSO Nº 3001/07 – 2
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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RELATÓRIO
No Tribunal de correu termos e foi sentenciada uma acção de processo sumário movida por “A” contra “B” e “C”, na qual aquele visava a condenação solidária destas a pagarem-lhe a quantia de € 10.754,43, correspondente a € 7.500,00 a título de cláusula penal, e € 1.089,20 de despesas de água e luz, quantias estas acrescidas de juros moratórios desde a data de encerramento do estabelecimento até integral e efectivo pagamento. PROCESSO Nº 3001/07 – 2
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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RELATÓRIO
A fundamentar tal pretensão alegou que em Setembro de 2004 celebrou com a 1ª Ré um contrato de comodato de um estabelecimento denominado "…", em …, pelo período de um ano, sendo a 2.ª ré fiadora da 1ª com a contrapartida de ele, Autor, explorar nesse espaço máquinas de jogo por si aí colocadas, pagando ainda as RR. as despesas de água e luz do funcionamento do dito estabelecimento, mas que, sem qualquer explicação, as RR. vieram a encerrar o referido estabelecimento e não pagaram as despesas de água e luz, com tudo isso incumprindo com isso o contrato anteriormente celebrado.
A Ré “B” contestou por impugnação, questionando a qualificação do contrato como de comodato, dado que o Autor lhes teria exigido inicialmente € 3.000 euros que pagaram e que o encerramento teria sido ordenado pelo Autor por inexistência de condições para funcionar (falta de alvará e de licença de utilização) detectada pelos serviços camarários.
A acção prosseguiu seus termos com réplica, despacho saneador, selecção discriminada dos factos assentes e controvertidos, audiência de julgamento com gravação dos depoimentos, decisão da matéria de facto e sentença.
Nesta foi considerada a seguinte matéria de facto:
1. Em 30.09.2003, o Autor, agindo na qualidade de dono do estabelecimento comercial «…», sito na Av. …, nº … - …, inscrito na matriz predial da freguesia de …, concelho de …, sob o Artigo 2065 - Fracção A, descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o número 95/140186, celebrou com a Ré “B” um contrato intitulado "Contrato de Comodato".
2. Em tal contrato figura na qualidade de fiadora a Ré “C”, a qual se obrigou a pagar solidariamente a indemnização devida em caso de incumprimento.
3. Mediante tal contrato, o A. comprometia-se a ceder a exploração do bar salão de jogos referido em 1. à 1.ª Ré.
4. O contrato referido em 1. foi celebrado pelo período de um ano, com início em 1.10.03.
5. Nos termos da cláusula 3.ª do aludido contrato ficou estipulado que os custos da licença e bem assim que as despesas relacionadas com o funcionamento do estabelecimento, água, telefone e energia eléctrica seriam da responsabilidade da 1.ª Ré.
6. Como contrapartida da celebração deste contrato, ficou estipulado na cláusula 4.ª que durante a sua vigência o A. colocaria no estabelecimento cinco ou seis mesas de bilhar livre ou snooker e três máquinas de diversão tipo flipper ou vídeo, revertendo o rendimento destes jogos na totalidade para o A.
7. Mais ficou estipulado na cláusula 10.ª que, em caso de incumprimento, a indemnização mínima a exigir às RR. seria de € 7.500,00, acrescido de juros legais e despesas.
8. Em 28.03.2001 foi efectuada uma vistoria ao estabelecimento referido em A), por parte da Câmara Municipal de …, tendo sido dado o prazo de 30 dias para cumprimento das condições mínimas com vista a emissão da licença de utilização.
9. Em Janeiro de 2004 os serviços de fiscalização da Câmara Municipal de … dirigiram-se ao estabelecimento tendo constatado que o mesmo se encontrava encerrado.
10. A 1.ª Ré encerrou o estabelecimento entre Fevereiro e Março de 2004.
11. Tendo em 14.06.04, enviado as chaves do estabelecimento ao A.
12. Sem que tivesse apresentado qualquer explicação para tal encerramento.
13. A 1.ª Ré não pagou € 755,43 referentes a despesas de electricidade.
14. Nem € 333,77 referentes a despesas de água.
15. Desde 28.03.01 até Fevereiro/Março de 2004 o estabelecimento esteve aberto ao público.
Com base nestes factos, foi julgada parcialmente atendida a pretensão do Autor e condenadas as RR, solidariamente, a pagar ao autor, a quantia pecuniária de € 1.089,20, a título de despesas de água e luz e a de € 7.500,00, a título de cláusula penal, tudo com juros de mora sobre tais quantias, à taxa legal, desde a data da citação das RR. e até integral pagamento.
Irresignada, apelou a Ré “B” para esta Relação, formulando, no final da sua alegação as conclusões que a seguir se transcrevem:
- O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal "a quo" que julgou parcialmente procedente a acção e em consequência condenou a Recorrente, a pagar as quantias de € 1 089,20 a título de despesas de água e luz. € 7500.00 a título de cláusula penal e juros de mora sobre tais quantias desde a data da citação das RR até integral e efectivo pagamento
- Para tanto entendeu o Tribunal que a Recorrente não cumpriu o contrato que havia celebrado com o Recorrido que tinha a duração de um ano.
- A convicção do Tribunal alicerçou-se basicamente na prova testemunhal produzida pelas testemunhas indicados pelo autor, e em nosso entendimento mal, porque o depoimento destas testemunhas que se encontra registado em cassetes, é contraditório.
- Na verdade, a própria sentença e os factos que a fundamentam são contraditória em vários pontos.
- Assim:
- O Tribunal condenou a Recorrente ao pagamento de € 7500,00 de indemnização a título de cláusula penal pelo incumprimento do contrato que aquela celebrou com o Recorrido. Na verdade o Recorrido no momento da celebração do contrato já sabia que a Recorrente não conseguia cumprir o contrato. Porque em 2001, na sequência de uma vistoria para concessão de licença de utilização para exercer a actividade de café, a comissão de vistorias da Câmara de … verificou que não se encontravam reunidas as condições mínimas para ser emitida a licença. Factos que o Tribunal deu como provado logo no saneador.
- De facto, a comissão de vistorias concedeu um prazo de trinta dias para cumprimento dos requisitos necessários, no entanto pode alcançar-se na mesma certidão emitida pela Câmara Municipal de … em 22.02.2007 que "não obtiveram estes serviços a informação do cumprimento dos mesmas, nem foi solicitada a emissão de licença de utilização.
- Na verdade este contrato era de impossível cumprimento, já que o recorrido não criou condições para tal. Factos que não podia desconhecer já que é o proprietário do imóvel.
- Dúvidas não restam que o estabelecimento era periodicamente visitado pelos serviços de fiscalização da Câmara conforme se alcança da certidão junta aos autos.
- Apesar de todas estas contradições o Tribunal condenou a Recorrente ao pagamento da indemnização a título de cláusula penal, fundamentando-se apenas no depoimento das testemunhas arroladas pelo Recorrido que disseram desconhecer que a Recorrente tenha comunicado ao Recorrente a necessidade encerrar o estabelecimento, não valorando o depoimento da testemunha arrolado pela Recorrente que foi o único que assistiu a conversa. O depoimento das testemunhas “D” cassete n° 1 lado A desde 000 a 1902, “E” cassete nº 1 lado A desde a volta 1903 a 2291 e “F” cassete nº 1 lado A, volta 2292 até final e lado B desde 000 a volta 1039 e testemunha “G” arrolada pela Recorrente cassete nº 1 do lado A desde 0003 a volta 1750 e lado B volta 0003 a volta 1190.
- O Tribunal também deu como provado logo no saneador que em "Janeiro de 2004 os serviços de fiscalização da Câmara Municipal numa das suas visitas periódicas verificou que o estabelecimento se encontrava encerrado" tal como é referido na certidão emitida pela Câmara Municipal de …, no entanto dá como provado que o estabelecimento apenas foi encerrado entre Fevereiro e Março de 2004, apenas valorando o depoimento das testemunhas arroladas pelo Recorrido, já que a testemunha arrolada pelas Recorrida também afirma ter o estabelecimento sido encerrado em Janeiro, tendo como referenda a data de nascimento do neto (dia 3 de Janeiro de 2004), não tendo no entanto lembra-se o dia. O depoimento das testemunhas “D” cassete n° 1 lado A desde 000 a 1902, “E” cassete nº 1 lado A desde a volta 1903 a 2291 e “F” cassete nº 1 lado A, volta 2292 até final e lado B desde 000 a volta 1039 e testemunha “G” arrolada pela Recorrente cassete nº 1 do dia 27 de Junho lado A desde 0003 a volta 1 750 e lado B volta 0003 a volta 1190.
- O tribunal condenou ainda a recorrente ao pagamento dos montantes peticionados a títulos de consumo de electricidade e água. Em nosso entender mal, porque não foi apresentado um único documento que identificasse os meses e ano a que ser referem os consumos, e no caso da electricidade nem sequer se pode assegurar que tais consumos se referem ao estabelecimento de …, tendo apenas fundamentado a sua decisão no depoimento das testemunhas. Sendo que a testemunha “F” apesar de afirmar que tais consumos são do estabelecimento de …, não consegue identificar a que meses se referem, adiantando apenas que são acertos de 2004, sendo certo que o Tribunal deu como provado que o estabelecimento encerrou entre Fevereiro e Março, e, foram apresentados referentes a electricidade seis parcelas e referentes a água oito parcelas. O depoimento das testemunhas “D” cassete na 1 lado A desde 000 a 1902, e “F” cassete nº 1 lado A, volta 2292 ate final e lado B desde 000 a volta 1039.
Pelo que, decidindo o Tribunal "a quo" como decidiu, com o devido respeito, decidiu mal.
Conclui, pedindo a revogação da sentença e a sua absolvição do pedido.
O Autor contra-alegou, em defesa da subsistência da sentença recorrida.
Remetido o processo a esta Relação, após exame preliminar pelo Relator foi ouvida a gravação e proferido o despacho preliminar, correndo o processo de seguida os vistos legais.
Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
Os respectivos teor e respostas foram os seguintes:
1º - Em 16 de Março de 2004 a 1ª Ré encerrou o estabelecimento referido em A)? R: Provado que a 1ª Ré encerrou o estabelecimento entre Fevereiro e Março de 2004.
3º - Sem que tivesse apresentado qualquer explicação para tal enceramento? R: Provado
40 - A 1ª Ré não pagou € 755,43 euros referentes a despesas de electricidade? R: Provado
5º - Nem € 333,77 referentes a despesas de água? R: Provado
6° - Na decorrência da vistoria referida em G) foram realizadas obras no estabelecimento? R: Não provado
8° - Ao celebrar o contrato referido em A) a 1ª Ré entregou ao A. por conta dessa celebração € 3.000,00 em numerário? R: Não provado
9° - A 1ª Ré teve que encerar o estabelecimento porque este não reunia condições para ser emitida a licença de utilização? R: Não provado
10° - Tal necessidade de encerrar foi comunicada pela 1ª Ré ao A.? R: Não provado
11º - Foi o A. que disse à 1ª Ré para fechar o estabelecimento? R: Não provado
Sustenta a apelante que a decisão desses pontos de facto deveria ser diversa.
Assim, quanto ao 1º defende que o encerramento do estabelecimento deveria ser localizado em Janeiro de 2004, de acordo com a certidão da Câmara Municipal de … e com o depoimento da testemunha “G” Peru que referenciou o encerramento com o nascimento de um seu neto, em detrimento do das testemunhas arroladas pelo apelado.
O teor da decisão revela alguma imprecisão quanto à localização temporal do encerramento do estabelecimento: onde se perguntava se este ocorrera numa determinada data - 16-03-2004 - respondeu-se que tal se verificou algures entre Fevereiro de Março de 2004.
Não é possível, porém, atender a pretensão da apelante, alterando a data da localização do encerramento em Janeiro.
Desde logo, porque aquela resulta da convicção criada no espírito do juiz com base na apreciação crítica das provas perante ele produzidas e que esta Relação tem que respeitar a menos que a decisão proferida com base nessa convicção viole preceitos legais relativos à força probatória dos meios de prova produzidos ou seja violenta e frontalmente contrária aos meios de prova produzidos.
É isso que resulta do art. 6900-A n° 1-b) e 712° nº 1 CPC, relativamente ao pressuposto da modificação pela Relação da decisão de facto da 1ª instância: os meios de prova constantes do processo ou dos registos ou gravações nele realizados devem impor, forçar decisão diversa da proferida em termos de, com base neles, esta não poder razoavelmente subsistir.
Ora, não é isso que se passa no caso em apreço: os meios de prova produzidos não são impositivos de decisão diversa.
Desde logo, a certidão do Município de … não atesta o enceramento definitivo do estabelecimento, mas apenas e tão só, para o que agora nos interessa, que, em Janeiro de 2004 numa das visitas periódicas os serviços camarários de fiscalização verificaram que o estabelecimento se encontrava encerrado, sem esclarecer se se tratava de encerramento definitivo ou provisório (isto é, meramente "fechado").
O teor da certidão não é, pois, incompatível com o eventual funcionamento do estabelecimento nos demais dias do mês de Janeiro e nos meses de Fevereiro e Março.
No confronto entre os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Autor e pela Ré, a 1ª instância fez prevalecer o daquelas (ligadas ao Autor por vínculo laboral) em detrimento da desta (pai da Ré).
Sendo os depoimentos apreciados livremente pelo Tribunal e não se descortinando motivos fortes para descredibilizar qualquer deles, logo, não se impondo, mas admitindo-se apenas a verosimilhança e probabilidade da correspondência à verdade de qualquer deles, não está a Relação em condições de alterar a decisão proferida.
Independentemente disto, o certo é que, pelas posições das partes nos articulados, podemos adiantar que deveria ter sido considerado provado por acordo, que o encerramento teve lugar em 16-03-2004.
Vejamos:
O Autor alegou que a Ré, em 16-03-2004, sem que nada o fizesse prever e sem o avisar previamente, resolveu unilateralmente o contrato e encerrou o estabelecimento (cfr. art. 5° da pi.).
Sobre este ponto, a Ré alegou ser falso o que consta do art. 5° que a Ré tenha resolvido unilateralmente o contrato ...
Ou seja, independentemente da qualificação jurídica e da (in)existência de justa causa, a Ré não questionou a data do encerramento alegada pelo Autor; logo, tal facto deveria ter sido englobado por acordo das partes nos factos assentes.
Esta questão, porém, não foi suscitada.
Relativamente ao ponto 3° da base instrutória que indagava saber se a Ré tinha apresentado justificações para o encerramento, a questão continua a ser a da credibilidade que mereceram à 1ª instância os depoimentos apresentados pelas partes.
Desde logo, é curioso que nem a própria Ré - onerada com a prova da apresentação da justificação - recolhe dos meios de prova, por ela oferecidos e produzidos, elementos que permitam concluir com certeza ou, pelo menos, elevada probabilidade, no sentido por ela preconizado para a decisão.
Com efeito, estando em causa a justificação de um facto ocorrido no 1° trimestre, louva-se apenas no depoimento da testemunha por ela oferecida (seu pai), mas a razão de ciência invocada para o conhecimento dos factos foi uma conversa entre a Ré (sua filha) e o Autor que teria ocorrido no dia 27 de Junho ... , logo, posteriormente ....
Para além do mais, damos aqui por reproduzidas as considerações expendidas relativamente à força probatória das testemunhas; não gozando o depoimento destas de força probatória estabelecida por lei, vale pela convicção que razoável e livremente (mas não arbitrariamente ... ) crie no espírito do juiz (art. 396° CC e 655° nº 1 CPC).
E a menos que se demonstre ou resulte do processo a irrazoabilidade e a inverosimilhança da decisão de facto no confronto com os meios de prova produzidos, está a Relação impedida de alterar o sentido da decisão.
A questão de saber se o depoimento do pai da Ré ---: que alegadamente terá ouvido uma conversa meses depois do facto - deveria prevalecer sobre o dos funcionários do Autor - a quem a Ré nunca terá apresentado reclamação - não pode, portanto, ser resolvida por esta Relação.
No que respeita ao não pagamento pela Ré, apelante, de despesas de água e de luz - que a 1ª instância considerou provado com fundamento em prova documental - sustenta a apelante a insuficiência probatória dos meios invocados pela 1ª instância para tal juízo de facto, a saber, a prova documental e testemunhal oferecida pelo Autor.
Ora, a singeleza da redacção dos pontos controvertidos - saber se a Ré (não) pagou determinados montantes de electricidade e de água - esconde alguma complexidade, na medida em que se não se compreende a posição da apelante.
Com efeito, da posição das partes no litígio parece poder concluir-se com segurança que a Ré não pagou quaisquer despesas de água e de luz após o encerramento do estabelecimento.
Caso o tivesse feito, tê-lo-ia esta demonstrado, já que sobre si impende o ónus de prova dos factos extintivos do direito do Autor ((art. 342° n02 CC)-
Mas a questão relevante é outra e diversa da de saber se a Ré pagou ou não pagou: concretamente, e antecipando desde já a decisão de fundo, uma vez antecipada unilateralmente a cessação do contrato (o estabelecimento foi encerrado em Fevereiro / Março de 2004 e as chaves devolvidas em Junho de 2004) e demonstrado o pagamento posterior de despesas de água e de luz (em Maio e Junho de 2006), importa apurar, de entre esses montantes pagos pelo Autor, quais os valores referentes ao período de vigência contratual e até à cessação desta.
A Ré não alegou - logo, também não demonstrou... - haver liquidado a sua responsabilidade por tais despesas até à cessação do contrato e entrega das chaves ao Autor; mas daí não decorre a sua responsabilidade pelas despesas relativos ao tempo posterior a tal facto, uma vez que os documentos invocados como comprovativos e que constituem fls. 10, 11, 12, reportando pagamentos efectuados em 31-05-2006 e 14-06-2006, não esclarecem o período temporal a que se reportam, sendo certo que a prova testemunhal também não sana tal insuficiência.
Por conseguinte, improcede igualmente aqui a impugnação da decisão de facto.
No que concerne ao ponto 6 da base instrutória, a posição da apelante deixa-nos perplexos.
Tendo ela alegado que o Autor nunca criara as condições para a emissão de licença de utilização (cfr. Atr. 8° da contestação), ao que o Autor replicou, alegando a realização de obras (cfr. Art. 10° e 11° da réplica) 1ª instância - recorde-se - considerou não provado que na decorrência da vistoria referida em G) tivessem sido realizadas obras no estabelecimento comercial.
Acolheu, assim, a versão da Rº.
Pois nem assim esta se mostra satisfeita e vá de incluir este ponto entre os que considera incorrectamente julgados.
Mas quando chega o momento de justificar a sua discordância, fica-se ... e contraditoriamente escreve:
"Quanto à matéria do ponto 6 que o Tribunal deu como não provado, por não ter sido feita prova quanto a ele, também entendemos existirem nos autos prova suficiente para o tribunal decidir que não foram feitas obras, tendo em conta a certidão emitida pela Câmara Municipal.: ".
Enfim ... reconheça-se que, pelo menos neste ponto e na perspectiva da Ré, o Tribunal "acertou" ... !
No que concerne ao ponto 8° da base instrutória relativamente à decisão de considerar não provado a entrega pela Ré ao Autor da importância de € 3.000,00 em numerário, a questão que, mais uma vez se coloca, é a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância pelo depoimento da testemunha arrolada pela Ré, dada a negação - apesar de tudo, quanto a nós inconclusiva - dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo Autor.
A 1ª instância justificou a sua decisão, quanto a este ponto, e pela fundamentação expendida somos forçados a concluir pela razoabilidade da convicção formada com base nas provas produzidas.
A questão, mais uma vez, é esta: constituirá o depoimento da testemunha arrolada pela Ré (seu pai, note-se), só por si e na ausência de outros meios, prova decisiva e impositiva do facto, em termos de o tornar certo e verdadeiro?
A resposta não pode deixar de ser negativa: quando muito, um tal depoimento criará a convicção de verosimilhança e probabilidade do facto, mas não de certeza nem, quando muito, de alta probabilidade ou verosimilhança da sua verificação.
Daí que também neste ponto faleça razão à Ré
Questiona igualmente a apelante a decisão quanto ao ponto 9° da base instrutória - que curava de saber se a 1ª Ré teve que encerrar o estabelecimento por este não dispor de condições para ser emitida a licença de utilização - e que foi no sentido de considerar não provada tal relação de causa e efeito.
Para além da insistência na credibilidade da testemunha que arrolou - e que, por se seu pai e pela forma como depôs, a 1ª instância reduziu - a apelante invoca a seu favor o teor da certidão camarária de fls. 25.
Tal certidão é inequívoca no sentido da inverificação dos requisitos mínimos no estabelecimento para a emissão da licença de utilização para o exercício da actividade de café.
Mas dela não decorre necessariamente uma relação directa e imediata de causa e efeito entre esse facto e a decisão da Ré de encerrar o estabelecimento.
Daí que a resposta da 1ª instância a esse concreto ponto também não mereça reparo.
Por fim, no que se refere aos pontos de facto 10° e 11°, relativamente às alegadas comunicações da Ré ao Autor da necessidade de encerrar o estabelecimento e deste à Ré para o encerrar, ala instância decidiu no sentido de os não considerar provados, mas a apelante, mais uma vez, impugna tal decisão com fundamento no depoimento da testemunha por si arrolada.
Mutatis mutantis, procedem aqui as razões já expendidas a propósito de outros pontos da matéria de facto.
A Relação não pode impor a modificação da matéria de facto com base em prova testemunhal desconsiderada ou desvalorizada, se a 1ª instância, analisando livre e criticamente as provas, justificou as razões desse entendimento.
Em sindicância da matéria de facto, a convicção que presidiu à fixação da matéria de facto na lª instância deve ser respeitada na Relação que deve limitar-se ao controle da razoabilidade da decisão de facto no confronto com os meios de prova invocados e não proceder a novo julgamento.
Por isso e repetindo o anteriormente já exposto, a decisão dos pontos 10° e 11° não pode ser alterada.
Em síntese:
- A modificação da matéria de facto pela Relação só pode ter lugar nos casos em que os meios de prova produzidos sejam impositivos de decisão diversa da proferida.
- Tal não acontece quando os meios de prova invocados para fundamentar a alteração não tenham força probatória legal previamente definida e sejam apreciados livremente pelo tribunal se contra eles existirem outros meios apontando no sentido da decisão impugnada, como acontece normalmente com a prova testemunhal.
- Nestes casos, os meios de prova invocados não determinam imperativamente a modificação da decisão de facto, antes apenas conduzem a um Juízo de probabilidade ou de verosimilhança, insuficiente para a modificação.
FUNDAMENTOS DE DIREITO
A 1ª instância aceitou a qualificação do contrato proposta pelo Autor como comodato da exploração de estabelecimento comercial se bem que mitigado com cláusula modal. E coerentemente pronunciou-se pela procedência da acção, condenando a Ré no pagamento da cláusula penal convencionada e no das despesas de electricidade e água reclamadas.
A apelante não questiona aquela qualificação.
Todavia, tratando-se de interpretação jurídica dos factos provados, esta posição da apelante, não discutindo aquela qualificação, não vincula o Tribunal (art, 6640 CPC).
É que, ao invés da sentença recorrida, entendemos que as partes celebraram um verdadeiro contrato oneroso de cessão de exploração comercial (vulgo, locação de estabelecimento), não obstante a alegada gratuitidade da cessão e a utilização da terminologia do comodato.
Com efeito, o estabelecimento comercial é um complexo unitário de bens e direitos afectos à exploração mercantil; um conjunto de elementos heterogéneos aglutinados numa organização aviada e funcionalizada da qual resulta uma unidade económica e jurídica apta a perdurar e a circular no mercado jurídico e económico, uma verdadeira unidade negocial e funcional teleologicamente organizada e vocacionada para a maximização do lucro do comerciante.
Como tal, esse complexo optimizado de coisas jurídicas pertencentes ao mesmo sujeito e tendentes ao mesmo fim, tem sido configurado pela ordem jurídica como uma coisa só, ou seja, como universalidade.
E como universalidade é um bem novo, distinto e diverso dos concretos elementos que o compõem, com um valor que não é apenas o somatório destes, mas algo mais e diverso; por outras palavras, o estabelecimento comercial é uma combinação óptima de factores cujo valor é superior aos dos elementos singulares que o compõem.
Afastada está, pois, a concepção atomista do estabelecimento, segundo a qual este é formado pelas coisas singulares que o compõem, não havendo um direito sobre o conjunto, mas sim sobre cada um dos concretos elementos que o integram: nesta perspectiva, o estabelecimento não passaria da soma das suas partes.
Ora, um espaço composto por um salão de bar e um salão de jogos pertencente ao mesmo sujeito configura uma organização unitária e funcional que mutuamente se complementa, dotada de vis atractiva recíproca (normalmente, quem vai ao bar para consumir acaba a jogar e quem vai jogar não deixa de consumir no bar ... ) por isso optimizado com vista à maximização dos lucros; por outras palavras e na sequência do exposto, um estabelecimento comercial, entendido como universalidade.
Apesar de o salão de bar e o salão de jogos serem realidades fácticas e físicas diferentes o primeiro é um sítio destinado à restauração e bebidas, o segundo um recinto de divertimento - integram o mesmo espaço de negócios, o mesmo é dizer, o mesmo estabelecimento comercial.
Assim, se o respectivo titular cede, por determinado prazo, a exploração daquele e em contrapartida recebe do cessionário os rendimentos deste, só aparentemente há uma decomposição dos elementos do estabelecimento (cedência gratuita da exploração do bar comodato - e exploração da área de jogos - modo ou encargo); o que, na realidade existe, é uma verdadeira locação do (de todo o ... ) espaço de negócios (área de bar e área de jogos), ou seja, uma transferência temporária e onerosa da exploração do estabelecimento que, contudo, não deve ser havido como arrendamento (art. 111° nº 1 do RAU).
Por outras palavras: as partes pretenderam "mostrar", "aparentar" - e tanto assim que o disseram expressamente no documento que titula o contrato - um comodato de estabelecimento comercial, eventualmente com cláusula modal.
Mas a realidade negocial substantiva é diversa.
Isso mesmo transparece de algumas das cláusulas do negócio ajustado, designadamente as que se relacionam com as contrapartidas convencionadas que as partes, aliás, não perspectivaram como encargos.
Como bem se refere na douta sentença recorrida, as prestações em que consistem os encargos modais não assumem natureza de contrapartida; logo, visando a gratuitidade o benefício do comodatário, o valor do encargo nunca pode fazer desaparecer esse benefício.
Muito embora a sentença recorrida pressuponha que o dito encargo não assuma o valor de contrapartida - desconhece-se a partir de que elementos é que concluiu que, no caso em apreço, por essa diferença de valores - o certo é que foram as partes que definiram como "primeira contrapartida" (não 1º encargo ... ) , o direito do comodante à colocação de mesas de bilhar e de máquinas de diversão, dos quais a comodatária teria que prestar contas sendo todo o rendimento para aquele (cfr. Cláusula 43) e como "segunda contrapartida" (não 20 encargo ... ), a exclusividade pelo comodante de fornecimentos ao estabelecimento de bar dos produtos e materiais que comercializa (Cfr. Cláusula 7ª).
Por conseguinte: não estamos perante um comodato modal de exploração de estabelecimento comercial, como entendeu a 1ª instância, mas sim, perante, uma verdadeira locação de estabelecimento.
Esta questão da qualificação do negócio é relevante porquanto, ao invés do que o Autor se assumiu ser detentor do alvará de estabelecimento (cfr. Cláusula 2ª), tal licença inexistia quanto ao bar (as máquinas de jogo estavam licenciadas).
Logo, cedendo a exploração do estabelecimento comercial (de bar), entregava coisa juridicamente defeituosa.
Se com a dita qualificação de comodato se visava a exclusão da responsabilidade do comodante pelos vícios e limitações do direito bem como pelos vícios da coisa prevista no art. 11340 do CC, tal não surtia efeito, porquanto o próprio preceito exceptuava os casos de expressa assunção da responsabilidade por ele e de actuação com dolo.
E, não podendo deixar de conhecer a inexistência de alvará de que, no contrato, se afirmava detentor, a actuação do Autor é necessariamente dolosa.
Contudo, ele, como "comodante" (e já se viu que ao caso não quadra tal qualificação) não é demandado pela Ré, leia-se como "comodatária", para responder pelos ditos vícios do estabelecimento.
Ao invés, ele é que demanda a Ré para obter a condenação dela no pagamento da cláusula penal convencionada para o incumprimento do contrato e no reembolso das despesas de água e electricidade no período em que a Ré deteve o estabelecimento.
Parece indiscutível, em face do exposto, que o Autor cumpriu defeituosamente a sua prestação ao ceder para exploração um estabelecimento sem licença de utilização.
Na verdade, a cedência para exploração de estabelecimento que não dispõe de licença de utilização configura cumprimento defeituoso do contrato, a menos que essa situação seja conhecida do cessionário à data da celebração do contrato ou que a obtenção de tal licença seja impossível.
Não foi alegado nem demonstrado que a Ré tivesse conhecimento à data da celebração do contrato dessa inexistência nem que fosse impossível obter tal licença.
Por conseguinte, não tendo a Ré recusado a prestação do Autor, competia-lhe exigir a eliminação do defeito, fazendo-o obter a licença e o alvará em falta e fixando-lhe para isso prazo razoável.
Só depois, decorrido infrutiferamente este prazo, é que lhe seria lícito resolver o contrato com justa causa imputável ao Autor; neste sentido, o acórdão da Relação de Lisboa de 22-03-2007, acessível na INTERNET através de http://www.dgsi.pt.
Se pretendia por termo ao contrato com este fundamento, deveria a Ré ter observado este procedimento, o que não fez.
Logo, impossibilitando por via da sua resolução contratual infundamentada, e por isto por culpa sua, a prestação a que estava vinculada, a Ré constituiu-se em responsabilidade civil contratual por incumprimento culposo da obrigação (art. 801° nº 1 CC).
Constituiu-se, assim, na obrigação de indemnizar o Autor pelos prejuízos decorrentes deste incumprimento (art. 798° CC).
As partes convencionaram, no entanto, em cláusula penal, o montante mínimo da indemnização exigível em caso de incumprimento (art. 810° nº 1 CC).
Consta efectivamente da cláusula 10ª "Havendo incumprimento, a indemnização mínima a exigir à comodatária e Fiadora que solidariamente responderão por este, será de 7.500,00 EUROS ( ... ) ano, acrescido dos juros à taxa legal e das despesas judiciais e extra judiciais que houverem ocorrido".
Curiosa cláusula esta que só prevê o incumprimento pela "comodatária" e silencia o incumprimento do "comodante"!
Porque o cumprimento defeituoso é também uma das modalidades de incumprimento, ao lado do incumprimento definitivo e do incumprimento temporário (mora).
Se subjacente à estipulação e funcionamento da cláusula penal está a plena validade, regularidade e eficácia do contrato e das prestações convencionadas, então ao incumprimento cujos prejuízos ela pretende ressarcir deve corresponder um cumprimento sem vícios pelo contraente lesado; se a cláusula penal é um sucedâneo (convencionado) da indemnização e esta, por sua vez, uma compensação dos danos do incumprimento, então só pode ser reclamada pela parte cuja prestação foi integralmente cumprida, sem vícios ou defeitos.
Logo, estando em causa o princípio da equivalência e correspectividade das prestações, se o Autor cumpriu defeituosamente a sua prestação não pode reclamar a indemnização (ou a cláusula penal dela sucedânea), como se a tivesse cumprido correctamente.
Impõe-se, pois, a intervenção da equidade, como prevê o art. 812° n01 CC, para reduzir a cláusula penal pressuposta para o incumprimento da Ré, apelante, num caso em que o cumprimento defeituoso pelo Autor, apelado, é doloso (como se disse, ele não podia deixar de conhecer o vício ou defeito, decorrente da falta de licença de utilização, apesar de se intitular detentor do alvará ... ) e óbvio.
Equity must come with. clean hands .... - dizem os ingleses e com razão!
Logo, se houve incumprimento da Ré, houve também cumprimento defeituoso (o que não deixa de ser também uma modalidade de incumprimento ... ) do Autor: considera-se, por isso, adequada a redução da cláusula penal em 50%, ao abrigo do art. 812° nº 1 CC.
Outra questão aflorada na apelação é a da responsabilidade da Ré pelas despesas de electricidade e água.
O Autor reclamou a esse título - e com êxito - € 1.089,20 euros.
Todavia, à semelhança do que já fizera na contestação, a Ré questiona esse montante, designadamente por não delimitar o período de tempo a que respeita.
A objecção é pertinente: não se questionando o pagamento desse montante pelo Autor, não pode deixar de se considerar que tal pagamento ocorreu cerca de dois anos após a entrega das chaves do estabelecimento.
Certo é também que, competindo a responsabilidade por tais despesas à Ré, ela se limitou a impugná-las genericamente, quando, ao invés, e face ao preceituado no art. 342° nº 2 CC, deveria ter alegado - e posteriormente demonstrado - haver pago todas as despesas a esses títulos, até à data da entrega (devolução) das chaves ao Autor.
Uma coisa, porém, é certa: as despesas referentes ao período de tempo subsequente à devolução das chaves não podem ser imputadas à Ré.
E essa discriminação temporal não consta da matéria de facto nem dos documentos que a suportam.
Daí que, nesta sede, tendo-se por ilíquido o montante da obrigação da Ré, se imponha o recurso à condenação no que futuramente se vier a liquidar em execução de sentença (art. 661 ° nº 2 CPC).
Em síntese:
- Um espaço constituído por área de bar e de jogos constitui um estabelecimento comercial.
- Logo, tendo sido ajustado a cedência gratuita da exploração do bar com a contrapartida, entre outras, dos rendimentos das máquinas e equipamentos de jogo não se configura um comodato modal, mas uma verdadeira cessão onerosa de exploração de estabelecimento comercial.
- Se o titular do estabelecimento se assume expressamente detentor do respectivo alvará e este não existe, a sua entrega ao cessionário configura cumprimento defeituoso do contrato, a menos que este conheça tal vício.
- Tendo sido convencionada cláusula penal, impõe-se a sua redução equitativa por força desse cumprimento defeituoso se o cessionário resolve o contrato sem justa causa.
ACÓRDÃO
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, revogando a douta sentença recorrida, condenar solidariamente as RR a pagar ao Autor: - € 3.750 euros, a título de cláusula penal equitativamente reduzida, acrescida de juros de mora desde a citação para a presente acção e até integral pagamento;
- a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença, relativamente às despesas de electricidade e de água, no estabelecimento até à data da entrega das respectivas chaves ao Autor em 14-06-2004,
Custas por apelante e apelado, na proporção de Y2.
Évora e Tribunal da Relação, 13/03/2008