Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
80/15.4JAPTM.E1
Relator: ANA BARATA BRITO
Descritores: ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
DEPOIMENTO INDIRECTO
PROIBIÇÃO DE PROVA
Data do Acordão: 07/05/2016
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO EM PARTE
Sumário:
I - Do cumprimento do artigo 271.º do CPP (audição de menor em declarações para memória futura) resulta a validação formal da prova “por ouvir dizer” (ao menor) nos termos do art. 129.º, nº 1 do CPP, e a possibilidade de valoração das declarações da mãe do menor, da psicóloga e da médica, na parte em que relatam o que ouviram ao menor.

II - Se bem que a criança, de três anos de idade, não tenha chegado a relatar os factos, presencialmente e pessoalmente a um juiz, ela esteve presente perante um juiz em produção de prova por declarações para memória futura, no estrito cumprimento do disposto no artigo 271.º do CPP. Inexiste uma proibição de prova pois o tribunal chamou o menor a depor (artigo 128.º, n.º 1, do CPP), procedendo à audição do modo como a lei determina (artigo271.º do CPP).

III - Se a criança narrou, ou não, depois, os factos perante o juiz, é já um problema de valoração de provas, de maior ou menor consistência da prova, e não de legalidade de prova. [1]
Decisão Texto Integral:
Acordam na Secção Criminal:

1. No processo comum colectivo nº 80/15.4JAPTM da Comarca de Faro foi proferido acórdão em que se decidiu absolver o arguido A da prática de um crime de abuso sexual de criança do art. 171º, n.º2, do CP, condenando-o antes como autor de um crime de abuso sexual de criança do art. 171º, n.º1 e 177º, n.º1, al. a), do CP, na pena de 6 anos de prisão.

Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:

“1) Na estrutura do nosso processo penal a audiência de discussão e julgamento é o momento do processo onde se confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.

2) Terminado o julgamento, é proferida a sentença, que deve conter relatório, fundamentação e dispositivo, tendo por base o disposto no artigo 374.º do CPP.

3) Na sua fundamentação, a sentença começará pela descrição dos factos provados e não provados, seguida da exposição dos motivos de facto com exame crítico das provas que conduziram à formação da convicção do julgador, após o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto apurada, se existem causas de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpa do mesmo e, por fim, concluindo-se que o arguido praticou o facto punível, seguir-se-á a escolha e a determinação da medida concreta da pena.

4) A pronúncia deve ser inequívoca: em caso algum pode ficar a dúvida sobre qual a posição real do tribunal sobre determinado facto.

5) É na fundamentação da sentença, sua explicitação e exame crítico que se poderá avaliar a consistência, objectividade, rigor e legitimidade do processo lógico e subjectivo da formação da convicção do julgador.

6) Não é suficiente a mera indicação das provas, sendo necessário revelar o processo racional que conduziu à expressão da convicção do julgador.

7) Face a estes considerandos, o recorrente entende que salta à vista pelo próprio texto do acórdão, que se verifica, in casu, a nulidade do douto acórdão proferido em 1ª instância por insuficiência de fundamentação da decisão de facto e falta de exame crítico da prova.

8) Em julgamento foram apresentadas duas versões (opostas) dos factos da acusação: a versão do arguido, que negou a sua prática, e a formulada na acusação pelo Ministério Público, tendo o Tribunal a quo nitidamente dado uma credibilidade especial aos meios de prova apresentados pelo Ministério Público, ignorando por completo a prova apresentada pelo arguido.

9) Perante provas de sinal contrário - declarações da mãe do menor e declarações complementares da perita (parágrafo 23 do ponto 3 “Motivação da decisão de facto”), versus declarações das testemunhas arroladas pelo arguido, o tribunal não está, nem pode estar, desobrigado de justificar a maior credibilidade que as testemunhas arroladas pelo arguido tenham eventualmente merecido, ainda para mais quando presentes no dia dos alegados factos.

10) As declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pelo arguido deveriam ter alcançado uma consistência que o tribunal, por razões que no acórdão não se explicou, não lhes reconheceu.

11) A explicitação da convicção do Tribunal recorrido quanto à matéria factual e apurada não traduziu o exame crítico.

12) A motivação em processo penal não se compadece como no aresto recorrido com a falta de enumeração dos meios de prova presentes em julgamento, sendo necessária uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto como provado ou não provado, ou seja, uma declaração genérica e tabelar não é suficiente.

13) O tribunal recorrido, limitou-se a reproduzir o que constava da acusação, com excepção que tivesse sido introduzido o pénis erecto no ânus do menor.

14) Deste modo, o acórdão revidendo incumpriu o dever de fundamentação da decisão de facto, quer no que respeita aos factos dados como provados, quer no que concerne aos factos dados como não provados.

15) O acórdão revidendo omitiu uma descrição clara e elucidativa dos motivos fundantes da decisão.

16) O Tribunal a quo violou claramente o preceituado no artigo 374º, nº 2, do CPP.

17) Assim o acórdão proferido é nulo, nos termos previstos no artigo 379º, nº1 alínea a), do Código de Processo Penal o que conduz à nulidade da decisão proferida.

18) Os elementos com base nos quais o Tribunal “a quo” fundou a convicção de que o arguido praticou o crime de abuso sexual de criança agravado do qual vinha acusado, são manifestamente insuficientes para que se possa concluir pela culpa do mesmo, e pela consequente condenação a um cárcere de Seis anos a cumprir num Estabelecimento prisional.

19) O recorrente considera que a matéria dada como provada deveria ter sido dada como não provada, mais precisamente, os pontos 4 a 10.

20) O arguido, numa postura cooperante com o Tribunal, quis, à semelhança do que tinha feito anteriormente em 1º interrogatório judicial (fls.132) prestar declarações, tendo negado a sua participação por qualquer meio no crime de abuso sexual de que vinha acusado.

21) Negou de modo claro, coerente, lógico e perfeitamente credível na totalidade os factos que lhe são imputados na acusação pública, justamente por não os ter praticado, descrevendo com um depoimento sintético, mas verdadeiramente claro, pautado pela humildade de um pai que se vê colocado numa situação tão complexa e grave como a presente, tudo o que se passou no dia 10 de Maio de 2015. (Audiência de discussão e julgamento no dia 19/ 10/2015, pelas 09 horas e 41 minutos e 22 segundos até às 10 horas e 07 minutos e 52 segundos, encontrando-se gravado em suporte digital, conforme passagens constantes das presentes Alegações no ponto III ”Erro notório na apreciação da prova”.)

22) A versão do arguido é reforçada pelas concretas passagens das declarações das testemunhas arroladas pela defesa e presentes no dia em que os alegados factos aconteceram, mais precisamente o depoimento de Isabel (1ª sessão de julgamento – 19/10/2015- pelas 11horas e 11 minutos e 12 segundos até às 11 horas e 28 minutos e 59 segundos); Maria Odete (1ª sessão de julgamento – 19/10/2015- pelas 11horas e 29 minutos e 21 segundos até às 11 horas e 37 minutos e 25 segundos) e Maria Elisabete (1ª sessão de julgamento – 19/10/2015- pelas 11horas e 44 minutos e 25 segundos até às 11 horas e 50 minutos e 20 segundos,), em conformidade com as passagens a que se alude nas Alegações.

23) Quanto ao menor não temos qualquer depoimento, aliás em conformidade com o auto de fls. 213 a 215 que no dia 03/07/2015 e no dia 08/07/2015 foram colhidas as suas declarações para memória futura, sendo as mesmas gravadas em suporte magnético e posteriormente ouvidas em audiência de julgamento (1ª sessão de julgamento – 19/10/2015).

24) Na ausência de uma prestação testemunhal do menor, e sem prova alguma produzida nesse sentido, restam os outros contributos, que não alcançam a consistência que o Tribunal, por razões que no douto acórdão explicou, lhes reconheceu.

25) O depoimento da mãe do menor, N que não viu, nem assistiu a qualquer dos factos constantes da acusação, portanto também irrelevante quanto ao apuramento dos factos, porquanto não estava presente quando os alegados factos aconteceram, não os tendo presenciado (1ª sessão de julgamento – 19/10/2015- pelas 10horas e 07 minutos e 56 segundos até às 10 horas e 49 minutos, encontrando-se gravado em suporte digital, conforme concretas passagens a que se alude nas Alegações no ponto III ”Erro notório na apreciação da prova”.)

25) O depoimento prestado pela Técnica da CPCJ de Lagos (Sílvia), no entendimento do recorrente, o mesmo não merece qualquer credibilidade, por estar em causa a percepção e a apreciação de factos que exigem especiais conhecimentos científicos de que aquela, manifestamente não dispõe, para além do seu depoimento ser sempre também considerado indirecto (não podendo ser valorado como meio de prova) e pela inquirição da criança ter sido feita apenas no dia 12 de Maio de 2015 (passados dois dias da alegada ocorrência dos factos).

26) O restante conjunto probatório em que o Tribunal a quo fundou a sua convicção, ou seja, o relatório de urgência de fls. 9, o relatório pericial elaborado pela Drª Ana o relatório do serviço de genética e biologia forenses de fls. 258 e o relatório pericial de criminalística biológica de fls.283 também impõe uma decisão diferente da recorrida, não podendo o tribunal recorrido dar como provados os factos 5 e 6, em consequência, os restantes elencados no acórdão.

27) Aliás as declarações complementares prestadas pela Sra. Perita, que elaborou o relatório pericial de fls.244/283 abalam toda a credibilidade do relatório por si elaborado, trazendo novos factos aos autos que consistiram essencialmente em três aspectos (existência de sangue, data das fissuras e sua proveniência), os quais importavam uma análise com elevado sentido de responsabilidade, e grande empenhamento pelo Tribunal a quo que a própria complexidade da causa impõe, o que não se verificou.

28) A motivação da decisão de facto não podia ser sustentada, quer pelo relatório pericial de fls. 244/283, quer pelas declarações da Srª. Perita que o elaborou, devendo a decisão recorrida ser modificada, pois as práticas dadas como provadas, não o poderiam ter sido, padecendo assim, a referida fundamentação de facto, de vícios que inquinam todo o Douto Acórdão, pois alicerça-se em factos que não resultam de qualquer prova produzida em audiência, estando antes em nítida contradição com a prova produzida.

29) Impunha-se que o tribunal “a quo” tomasse uma decisão oposta à que resulta do acórdão recorrido, considerando que o Recorrente não praticou o crime hediondo de que vinha acusado.

30) A lei dispõe igualmente que a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e da lógica do homem médio, tendo como limite o principio in dubio pro reo.

31) Dever-se-á aplicar o princípio in dubio pro reo por existir a dúvida ao confrontarmos a prova testemunhal e documental, mais precisamente o relatório pericial junto aos autos a fls. 244/283.

32) O Arguido põe em crise os pontos da matéria de facto provada relativos ao crime pelo qual vem acusado por entender que no decurso da audiência de julgamento não foi produzida prova suficientemente relevante para a determinação da sua condenação.

33) Mostram-se incorrectamente julgados os pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 da matéria de facto que no douto Acórdão recorrido se considera provada e cuja resposta deve ser alterada para “não provado”, por tal impor a prova que foi produzida nos autos.

34) Não tendo sido produzida prova sobre a matéria de facto constante da douta Acusação Pública, não pode o Tribunal dar como provados tais factos, sendo que o princípio da livre apreciação da prova que se encontra consagrado no art.º 127° do CPP não significa que ao Julgador seja conferido o poder arbitrário de julgar factos sem prova ou contra as provas.

35) O arguido presume-se inocente enquanto não for provado o contrário, não lhe competindo provar essa sua inocência, beneficiando do princípio in dubio pro reo, que subsidiariamente se invocou.

36) Entende o recorrente que o Tribunal de 1.ª Instância fez errada apreciação e interpretação da prova produzida nos autos e, consequentemente, errada aplicação do Direito aos factos, violando o douto Acórdão recorrido, entre outros, o disposto nos artigos 32º, nº2 da C.R.P., 97º, nº5, art.º 126º, nº1 e nº2, art.º 127°, 355º, 410, nº2, alíneas a) e c) do C.P.P..

37) Devendo, em consequência, ser tal Acórdão revogado e substituído por outro que, julgando a matéria de facto nos termos supra referidos, absolva o arguido aqui recorrente da prática do crime de que vem acusado, com as demais consequências da lei.

38) Se por mera hipótese, se considerar que o Recorrente incorreu na prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art° 171°, n° 1 e 177º, nº1, alínea a), do Código Penal, entendemos que a medida da pena aplicada pelo Tribunal a quo é extremamente excessiva.

39) O Tribunal a quo, não ponderou, na fixação da medida da pena todos os factores relevantes para o efeito que, por imposição legal, deveria ter considerado.

40) Não considerou como circunstâncias atenuantes da culpa do arguido, o facto de o arguido não ter antecedentes criminais, (ponto 11 da matéria de facto dada como provada) quer no país de origem, quer no nosso país, bem como o facto do arguido, se encontrar no nosso país, pela segunda vez, meados de 2013, sem que lhe seja conhecida a prática de qualquer ilícito criminal (ponto 12 da matéria de facto dada como provada) e o facto de estar bem inserido na comunidade.

41) Como não valorizou, sequer o facto de o arguido ter querido prestar declarações, o que revela a sua atitude cooperante com o Tribunal.

42) Entendeu o Tribunal a quo que contra o arguido também depõe a circunstância do “alarme social que provocou na cidade” (ponto 6 da Escolha e Medida da Pena), extraindo conclusões da prova que não lhe são permitidas, já que nada consta a este respeito nos factos dados como provados.

43) O colectivo de juízes considerou como agravante as consequências que o alegado acto do arguido provocou no menor (ponto 6 da Escolha e Medida da Pena), no entanto para além da prova deste facto não se ter feito, uma vez que não há qualquer relatório médico junto aos autos a este respeito, a prova também vai no sentido oposto (o Lucas continuou a perguntar e a querer estar com o pai).

44) A única solução equilibrada e justa teria sido fixar a pena única aplicável ao arguido num quantum muito próximo do limite mínimo da moldura penal aplicável.

45) A pena de Seis anos de prisão a que o Tribunal a quo condenou o arguido, ultrapassando exacerbadamente os limites da sua culpa, revela-se desproporcional à necessidades de prevenção geral e especial que o caso reclama, desadequada à concreta finalidade da ressocialização do agente, frontalmente violadora do comando contido no artigo 71º do Código Penal, portanto injusta e inadmissível, impondo-se a sua revogação.

46) Devendo a mesma ser reduzida, aplicando-se ao arguido uma pena inferior a 5 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução.

47) O recorrente considera que é possível realizar um juízo de prognose favorável, pois, encontra-se inserido socialmente no nossa comunidade, não tem antecedentes criminais, surge amplamente documentada uma personalidade absolutamente íntegra, séria e respeitada, quer pelas testemunhas presentes em julgamento, quer pelo conteúdo do relatório social, totalmente credível ao dever ser jurídico-penal, porque profundamente cumpridora dos valores mais elementares que colocam valor da virtualidade de um juízo de prognose positiva de que a aplicação de uma pena suspensa surta efeito.

48) Assim, atendendo à personalidade do arguido, e à ameaça da prisão ser de molde a afastar a prática de novos crimes, sendo a simples ameaça da prisão censura suficiente, de tal forma que deverá consentir a aplicação de uma pena suspensa, encontrando-se preenchidos para o efeito os requisitos previstos no art. 50º, nº1 do CP.

Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas., requer desde logo o recorrente a modificação da decisão do Tribunal de primeira instância sobre matéria de facto tendo em conta que constam do processo todos os elementos de prova que lhe serviram de base pelo que deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogado o douto acórdão proferido pelo tribunal “a quo”.

Decidindo-se no sentido de absolver o recorrente,

a) Deve ainda o presente acórdão ser revogado por nulidade, por insuficiência de fundamentação da decisão de facto e exame crítico da prova, nos termos previstos no artigo 379º, nº1 alínea a), do Código de Processo Penal, por violação do preceituado no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal.

b) Deve ainda o presente acórdão ser revogado por erro notório na apreciação da prova, em manifesta e inequívoca violação do art.º 32.º n.º 2, 205.º n.º 1, da C.R.P da C.R.P. e art.º 410.º, n.º 2, alínea a) e c) do C.P.P. e em consequência o recorrente absolvido do crime de abuso de criança agravado.

c) Deve ainda ser revogado por nulidade o douto acórdão por clara violação do princípio “in dubio pro reo”, e que se reconduz ao erro notório na apreciação da prova enunciado na alínea c) do n.º2 do art.º 410º do Código de Processo Penal e em consequência o recorrente absolvido do crime de abuso sexual de criança agravado.

d) Deve a pena aplicada ao recorrente ser reduzida, por injusta e desproporcional, aplicando-se ao arguido uma pena inferior a 5 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução, tendo o Tribunal a quo decidido em desconformidade com o disposto nos art.º 40.º e 71.º do C.P. como é de JUSTIÇA.”

O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da confirmação do acórdão, afirmando não ocorrerem as apontadas nulidade e vício da decisão, não ter sido violado o princípio do in dubio pro reo, devendo ser também mantida a pena aplicada:

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer, pronunciando-se no sentido da confirmação da decisão em matéria de facto, mas não acompanhando a resposta quanto à decisão sobre a pena. Neste ponto, considerou dever ser a pena fixada em 4 anos de prisão e suspensa na execução com regime de prova.

Não houve resposta ao parecer. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.

2. No acórdão, consideraram-se os seguintes factos provados:

“1.º - Desde data não concretamente apurada mas seguramente após o mês Janeiro de 2011, o arguido A. e N. tiveram uma relação de namoro com relações sexuais de cópula completa.

2.º - Das referidas relações sexuais nasceu, no dia 06.12.2011, B.;

3º. – Em data não concretamente apurada, mas seguramente no mês de Maio de 2013, o arguido regressou a Portugal e passou a residir na Quinta das Seis Marias,…, Lagos.

4º- No dia 10 de Maio de 2015, em horas não concretamente apuradas mas certamente anterior às 18h30m, na referida residência sita na Quinta das Seis Marias, o arguido abeirou-se do filho B- e retirou-lhe a roupa da cintura para baixo.

5.º- Após, despiu-se e tentou introduzir o seu pénis erecto no ânus do filho e friccionou-o.

6.º- A conduta do arguido causou duas fissuras, cada uma medindo 5mm de comprimento, no ânus do ofendido, tendo-lhe provocado dores.

7.º - O arguido tinha perfeito conhecimento que, à data dos factos, o ofendido tinham três anos de idade, agiu com intenção de satisfazer os seus intentos libidinosos, bem sabendo que este em razão da sua idade, não tinha a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão, e que aquele relacionamento sexual prejudicava o seu normal desenvolvimento.

8.º -O arguido ofendeu, assim, o sentimento de criança, de inocência, de modéstia e de vergonha do menor, bem como a integridade física e psicológica daquele.

9.º - O arguido sabia que os factos que praticou com e sobre o seu filho eram adequados a prejudicar um livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade deste, e que tinha reflexos na esfera sexual da personalidade do mesmo.

10.º - O arguido agiu, livre e conscientemente, bem sabendo que tal conduta lhe estava vedada e era punida criminalmente.

11º O arguido não possui antecedentes criminais;

12º Antes da ocorrência dos factos agora em julgamento e de ser sujeito a uma medida de prisão preventiva em Maio/2015, A. estava a residir em instalações da Quinta das Seis Marias,---, herdade agrícola de produção biológica onde exercia funções laborais desde 2013, com vínculo contratual e descontos para a Segurança Social, auferindo um salário mensal de 500 euros.

A. encontra-se separado de facto desde há cerca de 2 anos da mulher, N., com quem casou em Cabo Verde em Junho/2011 e da qual tem um filho de 3 anos, B., menor vítima neste processo e que reside com a progenitora e os avós maternos no Chinicato, perto de Lagos.

O arguido cresceu com os seus 10 irmãos numa zona rural da Ilha do Fogo, Cabo Verde, no seio de um agregado familiar de parcos recursos económicos, dedicando-se o progenitor a uma agricultura de subsistência. O seu processo de desenvolvimento foi enquadrado por regras rígidas impostas pelo pai, que no entanto sofria de problemas de alcoolismo traduzido no exercício de alguma violência física sobre a mulher e os filhos.

A. estudou até aos 15 anos na terra natal, tendo concluído o 6º ano de escolaridade antes de começar, conjuntamente com os irmãos, a ajudar o pai em tarefas agrícolas, ocupação que conjugava com a criação de algum artesanato da região para venda aos turistas que visitam a Ilha do Fogo.

No final de 2010, durante um período de permanência em Cabo Verde para desenvolvimento de um projecto cultural, N e o arguido envolveram-se afectivamente e viveram juntos em Cabo Verde, uns meses antes de casarem e viajarem para Portugal em meados de 2011, fixando residência na morada dos sogros de A.

Apesar do nascimento do filho no final de 2011, e de não existir registo de episódios de agressividade física e/ou sexual nem hábitos aditivos do arguido, o relacionamento do casal nem sempre foi pacífico. Verificaram-se alguns conflitos provocados por ciúmes da parte do arguido, e diferenças culturais que originaram uma ruptura conjugal em 2012 e o subsequente regresso de A. para o Fogo, onde viveu cerca de um ano junto do agregado de origem.

Nesta fase o arguido manteve relacionamentos amorosos com várias mulheres e ocupou-se na venda de artesanato, mas o empobrecimento da região de origem originado pela erupção vulcânica e as saudades do filho, segundo o próprio, motivaram o seu regresso a Lagos em meados de 2013.

Durante os últimos 2 anos o arguido e N. permaneceram a viver separados, tendo A. retomado o seu emprego na herdade biológica do Sargaçal enquanto a mãe do seu filho continuou o seu trabalho na Associação…, residindo com os progenitores. Não foram sinalizados nesta fase focos de tensão entre ambos relativamente ao filho, apesar de não terem sido reguladas judicialmente as responsabilidades parentais relativas ao menor.

O arguido mantinha diálogo com N. e via o filho com regularidade, normalmente aos domingos, dia que B. passava na quinta biológica na companhia do progenitor, sem pernoitar.

Nunca houve sinais notórios de que esta relação com o pai fosse problemática ou que constituísse um risco para a criança.

No contacto efectuado com F, responsável pela herdade biológica onde A. vive e trabalha, foi-nos referenciado que o arguido é uma pessoa sociável em contexto laboral e um trabalhador empenhado. Um dos seus hábitos é tocar viola, mantendo um hobby que trouxe de Cabo Verde.

O presente processo teve um enorme impacto junto de A., mas sobretudo e pelo inesperado da situação, junto da mãe da criança vítima e da entidade empregadora do arguido, pessoas com as quais o arguido passava a quase totalidade do seu tempo.

Sem qualquer contacto anterior com o sistema penal, em contexto de entrevista A. verbalizou plena consciência da gravidade da acusação, mas não assumiu responsabilidade perante o sucedido, apresentando relativamente às lesões do menor vítima uma explicação diferente dos factos, não patenteando grande envolvimento emocional.

Manifesta vontad