Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1484/07-3 |  |
INTERESSE DO MENOR
COMPETÊNCIA TERRITORIAL
I - Para efeitos de fixação de competência do tribunal, são irrelevantes as modificações da situação de facto em que estavelmente os menores se encontravam inseridos, designadamente as provocadas por actos unilaterais de um dos progenitores, contra a vontade do progenitor custodiante de facto, com o intuito de assegurar uma irreversibilidade de facto ou a dar guarida a quaisquer situações de facto consumado artificialmente criadas.
O tribunal territorialmente competente será sempre o do lugar onde com estabilidade as crianças se encontravam antes de tais ocorrências.
II - Um pai que sem fundamento razoável, denotando egoísmo e interesse pessoal, se “apodera” dos filhos e, usando essa posição de supremacia, não permite os contactos destes com o outro progenitor a fim de o fazer sentir abalado psicologicamente, e melhor poder servir os seus intentos de ver aceite por este a sua pretensão de ficar com a guarda dos menores, não pode ser considerado um pai que esteja a pôr os interesses dos menores à frente do seu próprio interesse e, com tal, também, não está a demonstrar pretender assegurar o ideal desenvolvimento da personalidade dos filhos a nível afectivo e psicológico, quando é por demais reconhecido a necessidade das crianças de contactarem com ambos os progenitores com vista ao seu desenvolvimento harmonioso. Nestas circunstancias e nada havendo em desabono no comportamento do outro progenitor, O SUPERIOR interesse dos menores é assegurado confiando a este a guarda dos filhos.
ACORDAM 0S JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
S..................., residente na Av. Carlos Mota Pinto, edifício Palmeira, apartamento 30 em Quarteira, demanda pela presente acção instaurada no Tribunal de Família e Menores de Faro, P..................., residente na Santa Casa da Misericórdia, Av. De Ceuta, Lt. 15 Urb. Vale de Alcântara, 1300-125 em Lisboa, tendo em vista a regulação do exercício do poder paternal dos filhos, menores, de ambos, B................... e F..................., nascidos, respectivamente, em 6.12.2001 e 25.11.2003, solicitando que os menores lhe sejam confiados.
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Tramitado e julgado o processo em sede de 1ª instância foi proferida decisão que, no essencial, atribuiu a guarda dos menores à requerente, concedeu o regime de visitas ao progenitor e fixou a prestação alimentária, a pagar por este, em € 200,00, por cada menor, a actualizar anualmente. Desta decisão foi interposto, pelo requerido, o presente recurso de apelação com vista à revogação da decisão, terminando por formular as seguintes conclusões, cujo teor se passa a transcrever:
“1ª - Constam dos autos elementos de prova que invalidam a matéria de facto dada como provada;
2ª - a matéria de facto dada como provada é contraditória em si mesma;
3ª - a selecção dos meios de prova de tais factos violou, por confissão constante da própria sentença, os princípios previstos nos arts. 158°, 515° e 1409°, n° 2, do CPC, bem como o princípio do contraditório previsto no art° 3° do Código de Processo Civil, na área de jurisdição voluntária no art° 147°- E da OTM, mas que também merece protecção constitucional através do previsto no art° 20° da Constituição da República Portuguesa;
4ª - independentemente de tal viciação de toda a matéria de facto dada como provada, que vicia toda a decisão proferida e respectiva fundamentação,
5ª - a decisão de guarda das crianças não tomou em consideração os melhores interesses das crianças em termos de estabilidade, cuidados, segurança e afectividade, nem teve em consideração a estabilização actual e circunstâncias actuais em que as mesmas se encontravam;
6ª - atribuindo a guarda das crianças ao progenitor que veio expressa e intencionalmente mentir ao tribunal, obtendo o foro através da mentira - totalmente comprovada - de desconhecer o paradeiro das crianças e a morada do Pai-Apelante;
7ª - E atribuindo tal guarda a uma luso-americana que viveu nos Estados Unidos até completar os seus 18 anos e que “se corresponde via e-mall com frequência com colegas que residem nos Estados Unidos da América” (ponto 165 da matéria de facto).”
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No decurso da tramitação do processo o requerido veio arguir a incompetência territorial do Tribunal de Família e Menores de Faro para conhecer da causa, bem como pedir que lhe fossem notificadas, para efeitos do exercício do contraditório, todos os elementos constantes dos autos.O Mmo. Juiz a quo indeferiu, quer o pedido de declaração de incompetência, quer a pretensão pela qual exigia a notificação de todos os elementos processuais.
Não se conformando com tais decisões veio o requerido, em tempo oportuno, interpor recurso referente a cada uma destas decisões, os quais viriam a ser admitidos como agravo, a subir a final.
No que se refere ao agravo relativo à decisão indeferiu a notificação de todos os elementos processuais, veio apresentar as respectivas alegações concluindo por oferecer as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1ª - As peças relevantes dos autos não foram todas notificadas ao Requerido, sendo que os requerimentos, documentos, ofícios, despachos e actas constantes de fls. 30 a 34, 41 a 43, 40, 49, 51, 62, 63, 70, 71, 78 a 80, 82, 111 a 113, 131 a 147, 156, 157, 203 a 206, 210 e 211 não foram notificadas ao Requerido – ora recorrente;
2ª - De entre as peças notificadas ao Requerido, algumas não foram atempadamente notificadas para os efeitos a que se destinavam (o pedido inicial não foi notificado antes das declarações prestadas pelo Requerido – cfr. Fls. 69 -, e o pedido de fixação de regime de férias não foi notificado ao Requerido antes de tal regime ser determinado, embora antes de homologação) – o que em termos jurídicos representa igualmente falta de notificação;
3ª - Foi iniciada a audiência de julgamento com a inquirição de onze testemunhas, das duas partes, por vários meios, até à confiança do processo e sem que tais notificações tenham sido efectuadas;
4ª - verifica-se a omissão de actos processuais, a qual constitui nulidade que influi na decisão da causa, ao omitir a notificação dos elementos constantes dos autos, tendo sido produzida prova, tanto documental como testemunhal, sem que a parte se pudesse pronunciar sobre a mesma, nulidade essa que foi arguida a seu devido tempo;
5ª - Ao não entender assim, o despacho ora recorrido violou o previsto nos arts. 3º, nº 3, do CPC, 147-E da OTM, 201º do CPC, 20º da Constituição da República Portuguesa, 36º, nº 2, e 253º do CPC, fez ainda uma incorrecta interpretação das nulidades arguidas, interpretando e aplicando erradamente os princípios do contraditório, do direito à representação legal, e do princípio constitucional fundamental de acesso ao direito e aos tribunais, na sua vertente de direito ao patrocínio judiciário, previsto no artº 20º da CRP.
6ª - Em consequência, deve o despacho recorrido ser revogado e em sua substituição ser julgado que se verificou uma nulidade essencial, por omissão de prática de actos processuais essenciais atempadamente invocada.”
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O agravo relativo à decisão que conheceu da excepção da incompetência territorial viria a ser julgado deserto, pelo Julgador a quo, com o fundamento de não terem sido apresentadas as competentes alegações.Irresignado com esta decisão veio, o requerido, dela interpor recurso, que foi admitido como agravo, apresentando as inerentes alegações, terminando por formular conclusões do seguinte teor:
“1ª - O recorrente apresentou as alegações de recurso atempadamente, procedeu a todas as notificações e junção aos autos de respectivos comprovativos e pagou a respectiva taxa de justiça;
2ª - Ao não entender assim, o despacho ora recorrido violou o previsto nos artºs. 690º a 690°- B e 743º, todos do CPC e/ou fez uma incorrecta interpretação e apreciação dos elementos carreados para os autos.
3ª - Em consequência, deve o despacho recorrido ser revogado e em sua substituição ser ordenada a subida imediata do respectivo recurso.”
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Relativamente ao recurso de agravo da decisão que julgou improcedente a excepção de incompetência territorial, sustenta o requerido ter apresentado, atempadamente, as respectivas alegações, nas quais culminava com as seguintes conclusões, que se transcrevem: “1ª - A Requerente, a Comissão de Protecção de crianças e Jovens, a Polícia, as educadoras do Externato que as crianças frequentavam afirmaram expressamente que as crianças estavam a residir com o Pai na Amadora;
2ª - Onde os menores estavam a residir à data de interposição do pedido era pois facto assente e inequívoco.
3ª - Ambos os progenitores, casados entre si, detinham em consequência a guarda das crianças — art° 1901º do Código Civil - e nenhuma decisão judicial que alterasse tal situação foi apresentada, por não existir.
4ª - Segundo o próprio pedido formulado pela Requerente era flagrante e inequívoco que era a fixação de uma guarda única que estava em causa.
5ª - O critério da fixação da competência reporta-se à data da interposição da acção e não ao momento anterior a tal data, pelo que as várias escolas, infantários ou ATL’s que os menores tivessem anteriormente frequentado ou as várias localidades onde os mesmos tivessem anteriormente residido (Alcobaça, Lisboa ou Quarteira) em nada relevam para fixação da competência territorial.
6ª - Ao não entender assim, a decisão ora recorrida violou expressamente o previsto nos arts. 1901° e 1906° do Código Civil, art° 85° n° 1 do mesmo Código, art° 155º da OTM, mais especificamente na parte de “se os titulares do poder paternal tiverem residências diferentes, é competente o tribunal (...) no caso de guarda conjunta, com quem o menor residir”, e art° 191° da OTM.
7ª - E igualmente, ao não entender assim, causou prejuízos directos ao Requerido — ora recorrente — forçando o mesmo a despesas, deslocações, perdas de tempo, dificuldades de comunicação e de consulta de autos e ao presente recurso, bem como se verifica um sério risco de a fundamentação com base na guarda ser julgada fixada.”
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A recorrida apresentou contra alegações referentes à apelação e aos dois primeiros recurso de agravo, pugnando pela manutenção das decisões.O MP apresentou alegações relativas à apelação concluindo pela improcedência do recurso.
Mostram-se apostos os vistos legais.
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Apreciando e decidindo
Apreciando e decidindo
Na sentença recorrida foi considerado como provado o seguinte quadro factual:
1. O Requerido P..................., nasceu a 15.3.1970, é natural de Lisboa e é filho de C……………………………e M…………………………...
2. O requerido exerceu funções profissionais pela primeira vez no ano de 1989 num Infantário do Povo;
3. Em 1989 o requerido esteve empregado, em Queluz, como auxiliar de educação na sala das crianças dos 2/3 anos;
4. A Requerente S..................., nasceu a 8.9.1973, é natural dos Estados Unidos da América, filha de L…………………… e M…………………………….. e tem dupla nacionalidade (portuguesa e americana).
5. A requerente residiu nos Estados Unidos até 1991 altura em que se fixou em Portugal juntamente com os pais em Vilamoura.
6. No ano de 1999 a Requerente foi viver com a avó materna em Lisboa.
7. Requerente e Requerido iniciaram relação de namoro quando ambos residiam em Lisboa e frequentavam a Escola Superior de Saúde de Alcoitão.
8. Nesse período a requerente verbalizava junto de colegas que mantinha um relacionamento complicado com os pais e irmã e que os progenitores não lhe davam apoio económico e emocional vivendo num sótão, sem condições, na casa da avó materna.
9. Em Setembro de 1998 o requerido foi residir para Alcobaça onde começou a exercer funções no Centro de Educação Especial de Reintegração Infantil de Alcobaça como terapeuta educacional, sempre a trabalhar com crianças, no sector educacional dos 6 aos 18.
10. O requerido exercia a sua actividade em horário institucional até às 16.00 horas.
11. Em princípios de 1999 a Requerente foi residir para Alcobaça em união de facto com o requerido, tendo iniciado actividade profissional no Centro Clínico de Medicina Física e Reabilitação da Nazaré como terapeuta ocupacional.
12. A requerente não querendo que os seus pais tivessem conhecimento da união de facto que mantinha com o requerido informou os progenitores que residia num quarto arrendado em casa de M……, habitação esta onde os pais se chegaram a deslocar.
13. A gerência do Centro Clínico ….. informou que a requerente “exerceu (...) a função de terapeuta ocupacional no ano de 1999, tendo-se rescindido contrato, por mútuo acordo”. (doc. Fls 489)
14. A requerida rescindiu o contrato referido por lhe terem deixado de pagar o vencimento.
15. O Presidente da Associação Portuguesa de Pais e Amigos do Cidadão Deficiente Mental da Marinha Grande informou que a requerente exerceu funções de terapeuta ocupacional na Associação Portuguesa de Pais e Amigos do Cidadão Deficiente Mental entre 1.9.1999 e 30.4.2000 e cessou “o contrato por sua vontade própria alegando falta de colaboração e conhecimentos da sua função por parte de alguns técnicos”. (doc. fls. 483)
16. Em 1.5.2000 a requerente exerceu funções de terapeuta ocupacional no Centro de Educação Especial, Reabilitação e Integração de Alcobaça – CEERIA.
17. A Requerente S................... e o Requerido P................... casaram a 28 de Outubro de 2000, tendo adquirido casa em Alcobaça.
18. Por meados de Março de 2001 a requerente engravidou, tendo ficado muito sensível e chorando com facilidade.
19. Durante a gravidez da B…… a requerente fumava ocasionalmente.
20. Enquanto exercia funções na CEERIA em Alcobaça, e já grávida, a requerente foi agredida por um utente autista tendo solicitado ao Coordenador M……. para deixar de dar assistência ao paciente, o que foi negado.
21. A requerente apresentou carta de demissão.
22. No período que exerceu funções na CEERIA a requerente mantinha um relacionamento difícil com os utentes e colegas tendo dificuldade em gerir os conflitos, vitimizando-se e culpabilizando o paciente que a agrediu.
23. A requerente manifestava dificuldade em descentrar-se e em compreender os pacientes autistas.
24. O Coordenador Geral do Centro de Educação Especial, Reabilitação e Integração de Alcobaça - CEERIA informou que requerente exerceu funções de terapeuta ocupacional “em regime de contrato a termo certo entre 1.5.2000 e 31.7.2001. (...) findo o contrato (...) o mesmo não foi renovado, por não haver necessidade na continuação da prestação dos seus serviços.” (doc. Fls. 488)
25. Enquanto esteve em Alcobaça a S…. sempre verbalizou junto de colegas e conhecidos gostar muito dos EUA e ter desejo de lá voltar.
26. Uns dias antes da B…… nascer a avó materna deslocou-se a Alcobaça para dar apoio à filha, tendo ficado instalada na casa do casal.
27. No dia 6.12.2001 nasceu B................... registada como filha da requerente e do requerido.
28. A criança nasceu de cesariana.
29. Nessa ocasião o requerido disse à requerente que era melhor esta ir para casa de seus pais, porque tinha que trabalhar e com o bebé em casa não podia descansar.
30. Assim, quando a requerente teve alta hospitalar ficou com a filha em casa de seus pais, em Lisboa, durante um mês e o Requerido ia vê-las aos fins-de-semana.
31. A requerente amamentou a filha durante cerca de 1 ano.
32. Depois da B…… nascer a requerente e o requerido deslocavam-se, juntamente com a filha ao Algarve, à casa dos avós maternos da criança, com uma periodicidade de cerca de 1 vez por mês.
33. No Verão de 2002 a requerente e a filha B................... passaram as férias na casa dos avós maternos em Quarteira, tendo o requerido apenas estado com a mulher e a filha aos fins-de-semana pois, durante a semana ausentava-se para poder estudar.
34. A requerente o requerido e a filha B…… passaram o Natal de 2002 juntos, no Algarve, com os avós maternos da criança.
35. No Verão de 2003 a criança passou metade das férias na casa dos avós paternos em Tavira e a outra metade em casa dos avós maternos em Quarteira.
36. Em meados de Fevereiro de 2003 a requerente engravidou do F…...
37. Durante a gravidez do F….. a requerente fumava com frequência.
38. No dia 25.11.2003 nasceu o F................... registado como filho da requerente e do requerido.
39. A criança nasceu de cesariana.
40. O F….., desde cedo que sofreu de problemas respiratórios, nomeadamente de bronquiolites continuas, tendo inclusivamente sido internado aos 3, 5, 7 e 11 meses de idade, sendo sempre a Mãe quem ficava de dia e de noite no Hospital com o filho, só saindo de perto do mesmo à hora de jantar para ir dar a comida à filha B…… e assim poder passar algum tempo com a mesma.
41. A sogra e a Mãe da requerente, deslocaram-se respectivamente de suas casas em Lisboa e no Algarve para Alcobaça (em momentos distintos), instalando-se na casa do casal (em momentos distintos), para poderem cuidar da B……, fazerem comida e limparem a casa.
42. Nessas ocasiões eram também elas que davam banho, comida, vestiam e deitavam a B…….
43. A requerente amamentou o filho F….. cerca de um ano.
44. Desde 6.12.2001 até Abril de 2004 a requerente não exerceu qualquer actividade profissional para poder cuidar dos filhos.
45. Entre Dezembro de 2001 e Abril de 2004 era a requerente, que diariamente e em regra, dava de comer, banho e mudava as fraldas dos filhos.
46. Após o nascimento do F….., a primeira coisa que a Requerente fez, quando teve alta hospitalar, foi ir ao Infantário buscar a filha B…….
47. Em Abril de 2004 a B................... e o F................... passaram a frequentar infantário.
48. A requerente iniciou a sua actividade profissional na Cercina da Nazaré, onde trabalhou desde Abril de 2004 até Agosto de 2005.
49. Nesta altura o requerido mantinha o seu horário de trabalho até às 16.00H.
50. A Requerente trabalhava na Nazaré, até ás 17.30H, vindo de boleia para Alcobaça.
51. Por regra era a requerente que ia buscar os filhos ao Infantário, sito em Alcobaça, indo depois a pé com o F................... no carrinho e a B................... pela mão, até casa.
52. Mesmo trabalhando era a Requerente quem usualmente lhes dava de comer, banho, mudava as fraldas, que os ia levar e recolher ao infantário e lhes proporcionava todos os cuidados de saúde.
53. Sempre que as crianças se encontravam doentes era a requerente quem faltava ao trabalho para poder cuidar dos filhos.
54. Era a requerente que acompanhava sempre os filhos ao médico
55. A requerente chegou a levar os filhos para o seu local de trabalho, numa altura em que o Infantário frequentado pelos mesmos fechou devido a um surto de meningite.
56. O requerido não faltava ao trabalho para dar assistência aos filhos.
57. A requerente verbalizava junto de colegas e conhecidos encontrar-se exausta, cansada de se ter de deslocar sistematicamente ao Hospital e de acompanhar o filho nos internamentos, de os ter de recolher todos os dias no infantário, de ter de fazer compras e arrumar a casa.
58. Nessa altura e já após o nascimento dos dois filhos a requerente apresentava-se cansada, stressada, pouco tolerante e irritava-se facilmente com o F................... que chorava e fazia birras constantemente, chegando a verbalizar que estava farta de ouvir o miúdo a chorar.
59. Nessas ocasiões era o pai que tranquilizava a criança chegando, por vezes, a dar-lhe biberão, a mudar a fralda e a ir deitá-lo.
60. As crianças passavam usualmente o período de férias no Algarve, em casa dos pais da Requerente.
61. O Requerido durante as férias ausentava-se com frequência da casa dos sogros e regressava por vezes à residência do casal em Alcobaça, alegando ter de estudar ou assuntos a tratar.
62. A requerente confidenciou à mãe que o marido era indiferente, que não a auxiliava, que não mostrava interesse por ela, que se metia no escritório e não a auxiliava com as crianças nem com as lides domésticas.
63. Em Maio de 2005 o requerido instalou-se na casa de seus pais e veio trabalhar e viver para Lisboa, tendo a requerente ficado em Alcobaça com os filhos.
64. O casal acordou que os filhos terminariam o ano escolar em Alcobaça e depois fariam a mudança.
65. A requerente para acompanhar o marido despediu-se da CERCINA na Nazaré.
66. Em finais de Agosto de 2005 também a requerente e os filhos vieram para Lisboa e instalaram-se na casa dos avós paternos das crianças.
67. A Direcção da Cercina na Nazaré emitiu uma declaração com o seguinte teor “Sandy (...) exerceu funções de terapeuta ocupacional nesta instituição no período de Abril de 2004 a Agosto de 2005, demonstrando sempre grande responsabilidade e eficiência. Organizou determinadas actividades de grande complexidade, como a Regata Nazaré Access 2005” e o desfile Moda Nazaré 2004”, sempre com grande motivação e dinamismo. Apenas se ausentava ao serviço para prestar apoio à família, nomeadamente nos períodos de doença dos filhos.” (doc. fls. 144)
68. Em Agosto/Setembro de 2005 o casal decidiu comprar casa em Lisboa;
69. Em Setembro de 2005 as crianças passaram a frequentar o Centro de Santa Maria de Belém.
70. O pai levava e recolhia as crianças no infantário.
71. A requerente dava banho e o jantar às crianças.
72. A 12 de Setembro de 2005 a requerente iniciou funções com a categoria de terapeuta ocupacional no Lar da Boa Vontade em Carcavelos.
73. Num fim-de-semana em que o casal e os filhos foram ao Cascais Shopping, o Requerido sem aviso prévio retirou-se com os filhos deixando a requerente no Centro Comercial.
74. No dia 4.10.2005 requerente e requerido celebraram um contrato promessa de compra e venda de um imóvel sito em Carnaxide.
75. A directora técnica do Lar da Boa Vontade em Carcavelos declarou que a requerente exerceu funções com a categoria de terapeuta ocupacional (...) no período compreendido entre 12 de Setembro e 3 de Novembro de 2005” e que ai cessou a sua actividade “por motivos de sua vida pessoal. No período que esteve nesta instituição, mostrou-se uma pessoa competente, empenhada, criativa e muito atenciosa no acompanhamento dos utentes.“ (doc. fls. 137).
76. Em 29 de Outubro o casal e as crianças deslocaram-se ao Algarve para participarem num baptizado de uma sobrinha.
77. A requerente conversou com o requerido referindo-lhe a impossibilidade de vida em comum e a sua intenção de se divorciar e de ir residir para o Algarve com as crianças.
78. Nessa ocasião a requerente verbalizou à avó materna das crianças que viria para o Algarve viver com as crianças.
79. No fim-de-semana seguinte o requerido trouxe os filhos e a mulher para o Algarve (Quarteira), onde os mesmos passaram a residir e os meninos a frequentar o Infantário Hobby Kid’s, pagando o Pai, mensalmente, uma pensão de alimentos entre os € 350,00 e os 400,00.
80. Nessa ocasião foi explicado pela requerente às crianças, em frente ao requerido e aos avós maternos, que “os papás não iam estar mais juntos e que agora iriam ter duas casinhas a do papá e a da mamã”.
81. Nesse dia o requerido verbalizou aos sogros que não entendia as razões que a S…. lhe dava para a separação e que esperava que o afastamento só ocorresse por uns tempos.
82. Os progenitores acordaram num regime de visitas aos filhos.
83. O Requerido passou a deslocar-se todos os fins-de-semana ao Algarve para recolher os filhos e com eles passar os fins-de-semana, trazendo os restantes pertences da Requerente e dos filhos.
84. O Requerido falava diariamente ao telefone com os filhos, sempre que queria.
85. O requerido esteve presente nos aniversários dos filhos. (doc. fls. 301).
86. O requerido era informado de todas as tarefas levadas a cabo pelos filhos no dia a dia dos mesmos, levando consigo, em cada fim-de-semana o diário escolar dos meninos.
87. As crianças encontravam-se integradas no infantário onde revelavam ser extrovertidas e comunicativas.
88. O requerido foi convidado pela Requerente a estar presente na festa de Natal do Infantário frequentado pelos filhos.
89. Onde foi apresentado pela Requerente às educadoras das crianças e conheceu as instalações do respectivo infantário.
90. O requerido deslocou-se por duas vezes à escola das crianças em Quarteira “Hobby Kids” e contactava telefonicamente ou por e-mail com a escola a saber das crianças (docs. Fls. 146 e 147)
91. Num fim-de-semana em que o F................... esteve doente, foi o Requerido convidado pela Requerente e pelos pais desta a passar o fim-de-semana em sua casa, o que aconteceu.
92. No dia do Pai, as crianças fizeram uma prenda para o mesmo, a qual foi paga a expensas da Requerente (doc. fls. 320)
93. Os pais do requerido têm casa no Algarve em Tavira.
94. A 15.3.2006, dia de aniversário do requerido, o casal havia acordado que este se deslocaria a Quarteira para jantar com os filhos.
95. Por volta das 21.00H, ainda as crianças não tinham jantado e o F................... já estava a dormitar no sofá, a Requerente, estranhando a demora telefonou ao Requerido para ver o que tinha acontecido e ele lhe respondeu que ainda vinha a caminho, tendo a Requerente informado que as crianças estavam cheias de sono e que já era tarde, pelo que não valeria a pena vir ter com os filhos.
96. Onde foi apresentado pela Requerente ás educadoras das crianças e conheceu as instalações do respectivo infantário.
97. O requerido deslocou-se por duas vezes à escola das crianças em Quarteira “Hobby Kids” e contactava telefonicamente ou por e-mail com a escola a saber das crianças.
98. Num fim-de-semana em que o F................... esteve doente, foi o Requerido convidado pela Requerente e pelos pais desta a passar o fim-de-semana em sua casa o que aconteceu.
99. No dia do Pai, as crianças fizeram uma prenda para o mesmo, a qual foi paga a expensas da ora Requerente. (fls. 320)
100. Os pais do requerido têm casa no Algarve em Tavira.
101. A 15.3.2006, dia de aniversário do requerido, o casal havia acordado que este pai se deslocaria a Quarteira para jantar com os filhos.
102. Por volta das 21.00H, ainda as crianças não tinham jantado e o F................... já estava a dormitar no sofá, a Requerente, telefonou ao Requerido para saber o que tinha acontecido tendo este respondido que ainda vinha a caminho, ao que a Requerente o informou que as crianças estavam cheias de sono e que já era tarde, pelo que não valeria a pena vir ter com os filhos.
103. No fim-de-semana de 17 de Março o Requerido veio recolher os filhos para com ele passarem o fim-de-semana, como era hábito, e não mais os trouxe.
104. As crianças até essa data nunca se tinham separado da mãe a não ser aos fins-de-semana para estarem com o pai.
105. As crianças mantinham fortes laços afectivos com a mãe.
106. O requerido colocou as crianças no “Externato de Alfragide”, mas não comunicou tal facto à requerente
107. A Requerente apesar de telefonar por inúmeras vezes para o requerido este por regra não atendia o telefone. (fls. 302 a 305).
108. O Requerido numa das vezes que atendeu o telefone respondeu que “agora é a minha vez”.
109. No dia 22 de Março a Lisboa a Requerente deslocou-se a Lisboa, com o objectivo de poder ver os filhos, tendo ficado por várias horas à porta de casa da sua sogra para poder ver os filhos.
110. Pelas 18.40 horas o Requerido saiu com as crianças levando o F................... ao colo e a B................... pela mão.
111. A Requerente chamou pelos filhos tendo corrido para os abraçar.
112. A B................... correu para a mãe e abraçou-a e deu-lhe um beijo, tendo a requerente começado a chorar.
113. A Requerente agarrou-se ao filho, mas o Requerido, retirou os filhos dos braços da mãe, puxando a B................... pelo braço, tendo a mesma subido as escadas no ar suportada unicamente pela força do Requerido exercida no braço da menina.
114. A Requerente tentou colocar-se à sua frente tentando chamá-lo à razão, mas levou um empurrão.
115. A requerente chamou ao local uma patrulha da PSP da Reboleira pedindo para que os mesmos intercedessem a seu favor.
116. A força de segurança explicou à Requerente que legalmente nada podia fazer.
117. Os agentes da PSP falaram com o Requerido no sentido de o mesmo deixar a Requerente despedir-se das crianças, pedido este recusado pelo Requerido que alegou que os filhos queriam ficar consigo e que a requerente já os tinha visto naquele dia. (fls. 63 verso)
118. A requerida informou a PSP que havia dado entrada em juízo em Faro uma acção de regulação do poder paternal.
119. A 24 de Março de 2006, o requerido apresenta pedido de regulação do poder paternal no Tribunal da Amadora.
120. O requerido referiu à requerente que só a deixaria ver os filhos se subscrevesse acordo de visitas provisório por escrito.
121. A requerente negou-se a assinar o mencionado acordo de visitas alegando que o mesmo sugeriria concordância quanto à guarda.
122. No dia 02 de Abril a Requerente deslocou-se a Lisboa, para tentar ver os filhos o que conseguiu por cerca de 15/20 minutos à porta da casa do requerido.
123. Em 2 de Maio de 2006, foi proferido no âmbito destes autos o seguinte despacho:
“ Face às declarações prestadas pelos progenitores e considerando que as crianças desde Setembro de 2005 já frequentaram 3 colégios diferentes, ao abrigo do disposto no artigo 157º da Organização Tutelar de Menores decide-se regular(...) provisoriamente o poder paternal pela seguinte forma:
“1 As crianças B................... (...) e F................... (...) ficam entregues à guarda e cuidados do pai.
2. O poder paternal será exercido pelo pai.
Visitas
3. A mãe poderá ver e estar com os filhos todos os fins de semana, desde Sexta Feira às 18.00 horas até às 19.00 horas de Domingo”
124. Numa das poucas conversas telefónicas que a requerente conseguiu manter com a filha B..................., esta disse-lhe que estava numa «escolinha nova» e quando a Mãe lhe perguntou se estava a gostar e onde é que era a escola, a menina respondeu «isso não te interessa»,
125. Face a tal resposta, que não era habitual na B..................., a mãe retorquiu «O quê filha?» e neste instante o telefone foi desligado.
126. Numa outra ocasião a B................... em contacto telefónico com a mãe disse “o que é que queres parva”.
127. O F................... por sua vez verbalizou à mãe que “A Dra. do pai diz que tu és maluca”.
128. Noutra situação, a Requerente estava a falar com a filha ao telefone e como o seu sobrinho fazia anos e a relação da menina com o primo era muito estreita, perguntou se ela queria cantar os parabéns ao primo, tendo obtido como resposta «Não sei se o pai deixa», a menina perguntou então ao pai se deixava e como este assentiu a menina cantou.
129. A Requerente entre o dia 22 de Março e 5 de Maio deslocou-se a Lisboa todas as semanas para poder ver os filhos apenas conseguindo ver os meninos por duas ocasiões (a 22.03 e 2.05).
130. Apesar de diversas vezes ter solicitado ao requerido a devolução dos filhos ou ao menos poder vê-los, obtinha como única resposta do mesmo «Não estou a fazer nada de ilegal, se quiseres ver as crianças tens que fazer um acordo escrito, são estas as instruções da minha advogada».
131. Quando no dia 17.3.2006 o Requerido levou os filhos já havia decidido não os devolver à mãe.
132. O F................... tinha marcada uma consulta de Pediatria com a Dra. SC……, no Hospital Distrital de Faro para o dia 22 de Março às 09.30 horas. (fls. 355).
133. O Requerido embora tivesse perfeito conhecimento de tal facto não compareceu com o filho à supra referida consulta.
134. O F................... deveria ter tomado a vacina Prevenar em Fevereiro deste ano, só lhe sido administrada vacina enquanto esteve com a Mãe por se encontrar constipado.
135. Apesar de a Requerente ter avisado o Requerido de tal facto não foi administrada ao F................... a referida vacina.
136. O requerido juntou ao processo uma declaração emitida por M………………………………..s médica pediatra com o seguinte teor: “ F................... não há inconveniente em não ter feito o reforço prevenar 2/11/2006” (doc. fls. 446)
137. Foram emitidas duas declarações por “A…………………. licenciado em medicina” de onde se extrai que a Dra D……….. “se encontra doente e impossibilitada de exercer as suas funções” entre 29 de Abril e 27 de Maio.
138. No fim-de-semana de 19 de Maio as crianças apresentavam-se constipadas e com tosse, tendo a Requerente perguntado ao Requerido se os mesmos estavam a ser medicados, ao que o mesmo respondeu que as crianças estavam bem.
139. No fim-de-semana seguinte, a situação clínica das crianças mantinha-se inalterada, tendo a Requerente levado as crianças ao Médico, que as medicou, sendo a receita sido passada em nome da avó Materna por a Requerente não ter na sua posse os documentos dos meninos. (doc. fls. 314 e 315)
140. Quando entregou os meninos ao Pai, transmitiu-lhe as recomendações médicas e entregou-lhe os respectivos xaropes.
141. Posteriormente, e numa conversa telefónica com a filha perguntou-lhe se estava melhor e se tinha tomado o xarope, ao que esta respondeu que não.
142. No dia 23 de Junho o pai recusou-se a entregar as crianças à mãe, alegando que os mesmos tinham uma festa na escola, e isto quando a requerente lhe telefonou a informar que já se encontrava à porta de casa do Requerido à espera das crianças,
143. O Requerido não deu explicações nem convidou a Requerente para ir à referida festa.
144. A Requerente deslocou-se à PSP de Alfragide, onde apresentou a respectiva participação,
145. A PSP tentou o contacto telefónico com o Requerido, a pedido da Requerente, não o tendo conseguido por o telemóvel do mesmo se encontrar desligado e posteriormente deslocou-se à residência do mesmo sendo que aqui ninguém lhes abriu a porta (doc. folhas 211)
146. As crianças quando estão na companhia da Mãe são crianças alegres, felizes, comunicativas, sendo que a hora da despedida é rara a vez em que as crianças não vão a chorar para o autocarro agarrando-se à Mãe e aos Avós maternos alegando não querer ir embora.
147. Quando as crianças estão na presença de ambos os progenitores mostram-se reprimidas, tristes e bastante caladas.
148. Num fim-de-semana em que a Requerente, foi buscar os meninos para com ela passarem o fim-de-semana quando a viram ambos correram para abraçá-la, tendo a mesma dito às crianças para irem dar um beijo ao pai.
149. Quando o F................... deu o beijo ao Pai, este disse-lhe algo e seguidamente o menino abraçou-se ao mesmo, fazendo uma enorme birra, tendo em consequência o Pai acompanhado os filhos e a Requerente até à paragem de Autocarros,
150. Logo que este abandonou o local o menino agiu como se nada se tivesse passado, mostrando-se feliz e bem disposto toda a viagem e respectivo fim-de-semana.
151. No dia seguinte, o avô ao saber do sucedido pela filha, questionou o menino perguntando-lhe se ele não tinha saudades dele e se não queria vir com a mãe, ao que este respondeu: «Sim, mas o pai disse uma coisa», não tendo especificado o quê.
152. A Requerente tem toda a sua família, pais, irmã e sobrinho a residir em Portugal, mais propriamente em Quarteira.
153. Do relatório social junto aos autos a folhas 213 consta que “A Requerente prefigura condições sócio-afectivas e motivações (bem como enquadramento familiar e social) permissíveis à assunção primacial do protagonismo sócio-educativo face aos descendentes, enfatizando-se como «mais valia» acrescida a sua capacidade de descentração e de diferenciação dos conflitos em presença, possibilitora de adequada articulação parental (permissível à presença do progenitor dos menores em acontecimentos significativos da vida dos mesmos — escolares ou não — já na pós separação e quando estes permaneceram a seu cargo). verbalizando a mesma (secundada pela sua família de origem) disponibilidade para viabilizar um regime de contactos amplo dos menores com o progenitor) família paterna”
154. Realçou ainda o supra referido relatório que «não se ter percepcionado qualquer pretensão da Requerente de abandono do país, encontrando-se as suas referencias afectivas familiares sediadas no Algarve (progenitores, irmã/agregado desta)».
155. A Requerente é terapeuta ocupacional de profissão, trabalhando na unidade de Reabilitação Profissional, Associação Portuguesa de Paralisia Cerebral - Núcleo de Faro desde Março de 2006, em regime de part-time, auferindo mensalmente a quantia de €400,00 (quatrocentos euros).
156. Actualmente a requerente exerce actividade 2 dias e meio por semana.
157. Para poder estar com os filhos ao fim de semana a requerente desloca-se, à Sexta-Feira, de carro até à estação de camionagem, aí toma o autocarro para Lisboa às 13.00 horas recolhe as crianças em casa do pai, apanha de novo autocarro para o Algarve e desloca-se de automóvel da estação até casa onde chega por volta das 24.00 horas.
158. No regresso faz o mesmo percurso para entregar as crianças na casa do pai pelas 19:00 horas.
159. Com os bilhetes de transporte despende cerca de 100 € por mês.
160. A requerente tem um curso de estética e massagem realizando trabalhos esporádicos nessa área.
161. Trabalha ainda em casa na elaboração de bijutaria, vendendo as respectivas peças auferindo desta forma uma quantia adicional, que ronda aproximadamente os € 100,00 (cem euros).
162. A requerente reside com os seus pais na casa destes, onde os meninos têm um quarto e um espaço próprio para brincarem.
163. A requerente não paga qualquer quantia nem a título de renda nem a título de alimentação, contando com a ajuda dos pais.
164. A Requerente tinha como despesas para além do passe e do telemóvel, as quais se mantém, o pagamento da escola frequentada pelos meninos, no montante de € 494,00 quatrocentos e noventa e quatro euros).
165. A requerente corresponde-se via e-mail com frequência com colegas que residem nos Estados Unidos da América.
166. A requerente e os filhos mantêm fortes laços afectivos.
167. O Requerido tem fortes laços de afectividade com as crianças e estas com ele.
168. O Requerido é padrinho de baptismo de duas crianças uma das quais é filho da irmã mais nova da Requerente, e está já convidado para ser padrinho de mais duas crianças.
169. O Requerido é terapeuta ocupacional, responsável por ateliers de actividade aquática de movimento e integração sensorial.
170. O requerido é pessoa considerada no meio onde exerce actividade laboral sendo empenhado e competente.
171. Actualmente o requerido exerce actividade na Santa Casa da Misericórdia num Lar de 3ª idade.
172. O requerido é pessoa calma e reservada.
173. A S…..é pessoa extrovertida, verbalizando com facilidade os seus sentimentos e estados de espírito.
174. Quando estão com o pai as crianças dizem preferir ir para ”a nossa casinha” ao invés de ficarem a pernoitar na casa dos avós paternos..
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No que aos agravos respeita, tendo em atenção a ordem por que se impõe o seu conhecimento:
a) - Da apresentação tempestiva de alegações do recorrente relativamente à impugnação da decisão que julgou o tribunal territorialmente competente, que impõe a revogação do despacho que julgou deserto o recurso, por falta de alegações;
b) - Da competência territorial;
c) - Ao não ordenar a notificação requerida, em face da alegada omissão dos actos processuais referenciados pelo recorrente, o tribunal a quo violou as disposições dos artºs 3º n.º 3, 36º n.º 2, 201º e 253º do CPC, 147º-E da OTM e 20º da CRP.
No que à apelação respeita
1ª – Erro no julgamento da matéria de facto;
2ª – A decisão recorrida, como sustenta o recorrente, não tomou em consideração os verdadeiros interesses dos menores.
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Conhecendo do AgravosA) – Deserção do recurso
O recorrente não se resigna com o facto do recurso por si interposto relativamente à decisão que julgou competente o Tribunal de Família e Menores de Faro, ter sido julgado deserto por falta de alegações, sustentando que estas foram apresentadas, e foram-no dentro do prazo previsto na lei.
Efectivamente, desde já, temos de reconhecer que assiste razão ao recorrente, o qual fez prova de que tais alegações foram apresentadas tempestivamente, e só não se encontravam no processo no momento em que foi proferido o despacho impugnado, certamente devido a negligência ou descuido da secção central ou da secção de processos em dirigi-las para o local apropriado e proceder à junção adequada.
O requerente demonstrou ter dado entrada no Tribunal, no dia 23/11/2006, às alegações em causa, as quais foram remetidas por carta registada datada de 22/11/2006 (fls. 75 e 76 dos autos), bem como de ter notificado a Ilustre mandatária da requerente, do teor e junção de tal peça processual por carta registada (fls. 709 e 710 dos autos), as quais, aliás, tiveram “resposta” como se constata pelas contra alegações apresentadas por esta e constantes a fls. 495 e 496 dos autos, com carimbo de entrada de 06/12/2006, e de cujo teor foi dado conhecimento ao recorrente através de fax (v. fls. 498).
Daqui, decorre à evidência a razão do recorrente, impondo-se, sem dúvida, o provimento do agravo, a fim de não existirem obstáculos ao conhecimento do recurso interposto relativamente à questão da competência territorial do tribunal que se apreciará de seguida.
No entanto não podemos deixar de consignar um reparo ao Juiz recorrido, quando perante as provas evidentes trazidas ao processo por parte do recorrente, não se dignou reparar o agravo como se lhe impunha, e indagar junto das respectivas secções, o que teria dado azo ao extravio das alegações, mantendo, ao invés, a decisão recorrida, que contraria a realidade dos factos.
B – Da competência territorial
O recorrente defende que o Tribunal de Família e Menores de Faro é territorialmente incompetente para apreciar e decidir as pretensões neste processo porque, em seu entender, à data da propositura da pretensão da requerente, os menores encontravam-se a residir em Amadora, sendo por tal o Tribunal de menores desta área o competente.
A acção foi proposta em 22/03/2006, e na petição refere a requerente que devido “a maus tratos a nível psicológico propinados” (sic) pelo requerido teve de abandonar a casa de morada de família em finais de Outubro de 2005, indo para Quarteira, onde passou a viver na companhia dos seus filhos.
A partir dessa altura o pai passou a visitar os filhos, indo buscá-los aos fins de semana e entregando-os à mãe ao Domingo até que no fim de semana do dia do pai (19 de Março de 2006) o pai resolveu ficar com os filhos em Lisboa, alegando que “a separação era muito dolorosa, eles não queriam ficar com a mãe” (dados recolhidos pelo CPCJ em conversa com o requerido – relatório de fls. 112 e 113 dos autos.
Nos termos do artº 155º da OTM é competente para decretar as providências o tribunal da residência do menor no momento em que o processo foi instaurado e, se os titulares do poder paternal tiverem residências diferentes, é competente o tribunal da residência daquele a cuja guarda o menor estiver confiado ou, no caso de guarda conjunta, com quem o menor residir. (n.º 1 e 3).
Do estipulado decorre que em primeira linha na determinação do tribunal competente há que ter-se em conta o local da residência do menor, à data em que a acção é proposta. Entendendo-se por residência o lugar onde reside com habitualidade, isto é, onde se encontra organizada a sua vida em termos de maior estabilidade e permanência, onde está radicado, e não, o local, onde ocasionalmente se encontre, nomeadamente, por para aí ser levado pelo progenitor que não tinha, de facto, a sua guarda, isto não obstante, porque não regulado o poder paternal, ambos os progenitores, de direito, deterem o poder paternal, embora se encontrassem separados.
No caso dos autos, encontrando-se os menores a viver na companhia da requerente, em Quarteira, desde há cerca de cinco meses com a aquiescência do requerido, local onde frequentam um infantário, [1] é esse o local da sua residência, não obstante ter o requerido três dias antes da data da propositura da acção de regulação, deixado de entregar os menores à requerente como até aí vinha fazendo, após o decurso do período semanal de visitas, com o intuito deles passarem, agora, a residir em sua companhia, por decisão, unilateral, da sua parte e sem a concordância da requerente.
Não possui este acto do progenitor, de colocação dos menores, fora de Quarteira, virtualidade para que este se possa fazer prevalecer do mesmo, no sentido de defender a competência territorial do Tribunal da área onde os menores passaram a viver, “ao arrepio da situação em que estavelmente se vinham encontrando inseridos, e da vontade do progenitor custodiante de facto”. [2]
Não se deve, assim, relevar “para efeitos de fixação de competência do tribunal, a circunstâncias meramente aleatórias provocadas por actos unilaterais de um dos progenitores com vista a assegurar uma irreversibilidade de facto ou a dar guarida a quaisquer situações de facto consumado artificialmente criadas para a prossecução de fins ínvios ou de interesses meramente egoístas”, [3] tanto que no caso em apreço, o requerido se conformou com a situação dos menores, em finais de Outubro, irem viver com a requerida para Quarteira, quando nessa altura, perante a separação com vista ao divórcio, se impunha, desde logo, a regulação do poder paternal dos menores, o que a ter sido requerido (mas não foi) determinava que o tribunal competente para o efeito fosse o da área do local onde os menores até aí vinham residindo e não o da área de Quarteira.
Nestes termos entendemos ser de negar provimento ao agravo, por não se encontrarem violados os preceitos legais invocados pelo agravante, mantendo-se a decisão recorrida.
C – Indeferimento do pedido de notificação, em face da alegada omissão dos actos processuais
O recorrente insurge-se contra a decisão impugnada pelo facto de não ter sido satisfeito o pedido de notificação das peças processuais que em seu entender não lhe teriam sido notificadas - requerimentos, documentos, ofícios, despachos e actas constantes de fls. 30 a 34, 41 a 43, 40, 49, 51, 62, 63, 70, 71, 78 a 80, 82, 111 a 1113, 131 a 147, 156, 157, 203 a 206, 210 e 211 dos autos.
Nas suas conclusões sustenta que se verifica uma omissão de actos processuais que constitui nulidade que influi na decisão da causa, “nulidade essa que foi arguida a seu devido tempo”
Antes de se tomar posição sobre a alegada omissão relevante dos actos processuais diremos, desde já, que do compulsar dos autos não vislumbramos qualquer requerimento do recorrente a arguir perante o Tribunal a quo a nulidade por omissão de notificação de actos ou peças processuais.
Apenas e tão só constatamos que em sede de alegações, após a realização, em 20/06/2006, da conferência de pais, onde não se logrou chegar a acordo, o ora recorrente vem afirmar que chegou à conclusão que não lhe foram dadas a conhecer todas as peças processuais com interesse nos autos de modo a poder exercer o contraditório, requerendo, assim a notificação, “para efeitos do exercício do contraditório de todos os elementos constantes nos autos”.
Ora, sabendo da omissão das notificações, impunha-se-lhe, desde logo, caso quisesse usar do direito de arguição, por entender que as omissões podiam influir no exame ou na decisão da causa que, em face das disposições combinadas dos artºs 205º n.º 1 e 153º ambos do Cód. Proc. Civil, arguísse a respectiva nulidade em vez de formular o pedido de notificação, genérico, nos termos em que o fez.
Acresce que tendo sido as alegadas omissões praticadas em momento anterior à conferência de pais, diligência onde o requerido, ora recorrente interveio, bem como a sua mandatária, [4] sempre as nulidades daí decorrentes tinham de ser arguidas sob pena de se considerarem sanadas, nos 10 dias subsequentes como decorre do disposto no n.º 1 do artº 205º do Cód. Proc. Civil. [5]
O pedido de notificação nos moldes em que foi feito em sede da peça processual “alegações de recurso” não consubstancia um pedido de arguição de nulidade, mas antes uma pretensão de notificação.
E tal pretensão viria a ser-lhe indeferida, e quanto a nós bem, por se entender que ele não teria de ser notificado, conforme requereu, “de todos os elementos constantes nos autos” mas apenas do que se apresente como relevante para efeitos da sua posição processual, nomeadamente para o exercício do direito ao contraditório.
Compulsados os autos, constatamos que:
- Em 21.04.2006 cfr fIs. 77 dos autos o Requerido foi citado por carta registada com AR com os respectivos duplicados da petição inicial;
- Em 26.04.2006, data para a qual estava designada conferência de pais, a Juiz a quo interpelou o progenitor através de contacto telefónico o qual prestou declarações constantes de fIs. 78 a 80 dos autos, tendo na mesma altura sido informado da data - 02/05/2006 - em que se encontrava agendada a nova diligência de conferência de pais - cfr. fIs. 79 dos autos, à qual o requerido não se dignou comparecer, não obstante ter informado que pretendia comparecer pessoalmente à diligência acompanhado da sua advogada.
Em 04.05.2006 foi-lhe dado conhecimento do teor da decisão do Regime Provisório de Regulação do Poder Paternal fixado na diligência realizada em 02/05/2006 (cfr. fIs. 104), bem como à sua Ilustre Mandatária das actas de fIs. 70 a 71, 78 a 80 e 95 a 97 via fax (cfr. fIs. 105 a 108), as quais não foram recepcionadas por esta, certamente por o fax nem sempre se encontrar a funcionar, conforme decorre da informação prestada pelo requerido, uma vez que segundo ele o fax/telefone da sua Ilustre Mandatária nem sempre se encontra a funcionar (cfr. cota de fls. 238);
- Em 17.07.2006, a Ilustre Mandatária do Requerido, foi notificada dos relatórios sociais de fIs. 213 a 220 e 222 a 227 - cfr. fIs. 230 dos autos;
- Em 20.07.2006 a Ilustre Mandatária do Requerido foi notificada via fax do requerimento de fIs. 194 a 197 dos autos pelo qual, a requerente solicitava a alteração do regime provisório, tendo em atenção o período de férias. - cfr. fIs. 241.
Apreciando agora cada uma das peças processuais, tendo por base os números de paginação referenciado nas conclusões diremos:
A fls. 30 a 34 e 41 a 43 consta um requerimento da requerente pedindo a regulação provisória do poder paternal, que veio a ser efectivamente fixada em conferência de pais realizada em 02/05/2006 (à qual o requerido não se dignou comparecer) atribuindo ao progenitor a guarda das crianças bem como o exercício do poder paternal, não influindo nesta decisão o teor do requerimento apresentado pela requerente, nem o requerido sofreu com a omissão de notificação qualquer prejuízo, uma vez que a decisão provisória em causa lhe atribui o exercício do poder paternal e lhe confiou a guarda dos seus filhos, que por iniciativa própria e à revelia e com desacordo, da requerente, tinha desde meados de Março de 2006.
A fls. 49 consta um despacho de mera tramitação processual, que não tem que ser notificado às partes.
A fls. 62, 63, 82, 210 e 211, constam informações, que não foram solicitadas, feitas chegar aos autos pela PSP, mas que se entendeu não terem relevância ao ponto de se ordenar a notificação de qualquer das partes (requerente e requerido) do teor das mesmas.
A fls. 111 a 113 consta uma informação da CPCJ dando conta de ter entrevistado o requerido, relatando, sinteticamente o que este terá dito com interesse, não tendo sido dado a qualquer um dos progenitores conhecimento de tal informação, sendo certo que, quem poderia ter interesse em contraditar as afirmações do requerido seria a requerente e não aquele, pelo que a omissão da notificação não é relevante tendo em atenção o exercício do direito do contraditório.
A fls. 70 e 71 e 78 e 80 constam actas, sendo a 1ª referente a conferência de pais agendada para 02/04/2006, que não foi realizada uma vez que o requerido não compareceu, desconhecendo-se, na altura, se o mesmo se encontrava citado. A 2ª é uma acta de diligência realizada em 26/04/2006 na qual se consignou o teor das declarações que o requerido prestou via telefone. Conclui-se, assim, também que a omissão de notificação não assume relevância para o exercício do direito do contraditório.
A fls. 131 a 147 consta um requerimento e respectivos documentos apresentado pela requerente solicitando a alteração do regime provisório do poder paternal, anteriormente fixado, pretensão esta que viria a ser indeferida por despacho constante a fls. 156, por se ter entendido que não “ocorre qualquer fundamento para alterar o determinado”, donde se conclui que o Julgador a quo não viu qualquer necessidade com vista a proferir decisão, de notificar o requerido do teor da pretensão da requerente, que se mostrava infundamentada no sentido de modificar a decisão já anteriormente tomada, não resultando, por tal, qualquer prejuízo decorrente da alegada omissão de notificação para o requerido.
A fls. 203 consta um novo requerimento apresentado pela requerida a solicitar a revisão da media provisória de regulação do poder paternal que “liminarmente” foi desatendido por se continuar a entender que não ocorre fundamento para alterar o anteriormente fixado, pelo que manifestamente não se vislumbrava a necessidade de notificação do requerido com vista ao exercício do contraditório.
De tudo o que se deixou dito, há a concluir que o tribunal a quo procedeu à notificação do requerido de todos os actos relevantes para a defesa da sua posição processual, nomeadamente para poder exercer o contraditório relativamente às questões que lhe eram, ou podiam ser, desfavoráveis.
Não há, assim, censura a fazer ao despacho recorrido, não se mostrando violadas as normas legais e constitucionais invocadas pelo recorrente nas respectivas conclusões, havendo, por tal, que negar-se provimento ao agravo.
Conhecendo da Apelação
1ª - Do alegado erro de julgamento da matéria de facto
O recorrente vem pôr em causa a matéria de facto, dada como provada [6] referindo nas respectivas conclusões que “constam dos autos elementos de prova que invalidam a matéria de facto dada como provada” e que a mesma é ”contraditória em si mesma” não referenciando nesta sede, como se impunha face ao disposto no artº 690º A n.º 1 al. a) e b) do CPC os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados bem como os meios probatórios que impunham decisão diversa, não obstante ter feito alusões em sede das alegações que não das conclusões propriamente ditas.
Respigando essas alusões temos para nós que em sede de matéria de facto o recorrente insurge-se relativamente aos pontos de facto consignados nos nºs 63 (Em Maio de 2005 o requerido instalou-se na casa dos seus pais e veio trabalhar e viver para Lisboa, tendo a requerente ficado em Alcobaça com os filhos), 142 (No dia 23 de Junho o pai recusou-se a entregar as crianças à mãe, alegando que as mesmas tinham uma festa na escola, e isto quando a requerente lhe telefonou a informar que já se encontrava á porta de casa da requerida à espera das crianças), 143 (O requerido não deu explicações nem convidou a requente para ir à referida festa), 127 (O F................... por sua vez verbalizou à mãe que “a Dra. Do pai diz que tu és maluca”) 82 (Os progenitores acordaram num regime de visitas aos filhos), invocando contradição.
Não obstante afirmar-se que o registo de prova produzido em audiência tem por fim assegurar um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, a realidade, como todos sabemos é bem diferente, já que “nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”. [7]
O recorrente põe em causa a objectividade de apreciação dos factos materiais que a Mma. Juiz a quo manteve como razão da sua convicção/decisão, designadamente a testemunhal, não obstante o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador consignada na lei – art.º 655º do C.P.C.
Ao tribunal de 2ª instância não é lícito subverter o princípio da livre apreciação da prova devendo, tão só, circunscrever-se a apurar da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição, face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos e, a partir deles, procurar saber se a convicção expressa pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a prova testemunhal e outros elementos objectivos neles constantes, pode exibir perante si, sendo certo, que se impõe ao julgador que indique “os fundamentos suficientes para que, através da regras de ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade d(aquel)a convicção sobre o julgamento de facto como provado ou não provado”. [8]
Assim, a constatação de erro de julgamento no âmbito da matéria de facto, impõe que se tenha chegado à conclusão que a formação da decisão devia ter sido em sentido inverso daquele em que se julgou, emergindo “de um juízo conclusivo de desconformidade inelutável e objectivamente injustificável entre, de um lado, o sentido em que o julgador se pronunciou sobre a realidade de um facto relevante e, de outro lado, a própria natureza doas coisas”. [9]
No caso em apreço, no que se refere aos pontos da matéria que o recorrente pretende modificação, diremos, desde já, que as respostas à matéria de facto se mostram fundamentadas, no teor dos vários depoimentos de pessoas que conheciam ou tinham vivência com o casal, não denotando efectiva arbitrariedade nem discricionariedade.
Da análise global das provas constantes nos autos e analisando cada um dos pontos da matéria de facto postos em crise diremos:
No que respeita ao ponto 63 não é possível pôr em crise a convicção a que o julgador a quo formou uma vez que o relatório social aludido pelo recorrente é apenas um meio de prova, idêntico a outros, nomeadamente testemunhais, que serviram de fundamento à decisão, não revestindo um meio de prova plena, pelo que é valorado pelo tribunal em confronto com os outros meios de prova, sendo mais ou menos fiável em termos probatórios e de conteúdo factual conforme foi essa ou não a convicção do julgador retirada do cotejo de toda a prova produzida.
No que concerne os factos consignados nos pontos 142 e 143 o requerimento apresentado pelo requerido a fls. 177 não os põe em causa no sentido de se poder afirmar que não se verificaram. O consignado nos aludidos pontos, apenas consubstancia que a versão dos factos trazida pelo ora recorrente, no aludido requerimento, não mereceu acolhimento por parte do julgador a quo no sentido de pôr em causa a versão dada como assente, muito embora, noutro plano (o das consequências a retirar dos factos) se pudesse considerar como causa justificativa para a não apresentação dos menores, no aludido dia, à progenitora, em cumprimento do provisoriamente fixado.
O facto do tribunal não se ter pronunciado sobre tal requerimento, certamente, deveu-se à circunstância de não ter sido possível proferir a decisão em tempo útil (até ao dia 24/06) e, posteriormente, passada que foi essa data, deixou de ter interesse prático, não fazendo sentido, nesta altura, chamar tal facto “da não apreciação” à colação.
No que ao ponto 127 respeita diremos que a questão assenta essencialmente na convicção do julgador e na credibilidade dada ao depoimento, não sendo lícito ao Tribunal da Relação, como supra se referiu, pôr em causa essa convicção, baseando-se a mesma essencialmente em prova testemunhal deve dar-se posição de primazia, relativamente à apreciação da credibilidade dos depoimentos, ao julgador a quo, que deteve a possibilidade de ouvir, perante si, os relatos das pessoas inquiridas, [10] de confrontar os seus depoimentos com os outros elementos existentes nos autos, isto não obstante a valoração diferente que possa ser dada aos mesmos por terceiros, nomeadamente pelo ora recorrente, que lhes possibilita chegar a conclusões divergentes das do Julgador a quo.
No que se refere ao ponto 82 e não obstante a prova produzida ou a convicção a que o julgador chegou relativamente ao nele abordado, diremos que consubstancia em si uma conclusão, pelo que se terá de considera como não escrito.
Dizer-se que “os progenitores acordaram no regime de visitas dos filhos” é pura e simplesmente uma conclusão que havia de retirar-se, ou não, dos factos alegados e provados.
Do compulsar dos autos designadamente das peças processuais apresentadas pelas partes em nenhuma delas se vislumbra a menção de tal facto conclusivo.
Se é certo que dos factos assentes nos pontos 77, 79, 80 e 83 se poderá extrair essa conclusão, também, não é menos certo, que da leitura dos mesmos não decorre, manifestamente e à saciedade a existência de tal acordo, uma vez que não nos encontramos perante um contrato de adesão, “acordo” não é o mesmo que “assentimento”, “consentimento”, “não se importar” ou simplesmente “ser indiferente”.
No que concerne à selecção dos meios de prova da matéria de facto e à violação dos princípios consignados nas disposições aludidas na conclusão 3ª, diremos que perante a leitura da motivação da decisão de facto (fls. 521 a 525) não se nos afigura terem sido violados os preceitos legais aí aludidos, encontrando-se a mesma de acordo com as regras impostas pelo artº 653º n.º 2 do CPC, uma vez que da decisão consta a enumeração dos factos provados e não provados, após análise crítica das provas, especificando-se os fundamentos que na opinião do julgador foram decisivos para a sua convicção.
Nestes termos, no que à matéria e facto respeita, haverá, apenas, que reconhecer razão ao recorrente relativamente ao ponto referenciado por 82 (matéria assente) e, muito embora, mantendo todo o outro circunstancialismo factual impugnado, considerar como não escrita a matéria vertida em tal ponto dos factos provados, eliminando-o, em consequência.
2ª – Da bondade da decisão recorrida na aplicação do direito aos factos tendo por base os verdadeiros interesses dos menores.
Defende o recorrente que na sua perspectiva a decisão de guarda das crianças não teve em conta os interesses destas em termos de estabilidade, cuidados, segurança e afectividade, atribuindo-a “ao progenitor que veio expressa e intencionalmente mentir ao tribunal” que é “uma luso-americana que viveu nos Estados Unidos até completar os seus 18 anos” que se corresponde com frequência com colegas que aí residem.
A regulação do poder paternal, na vertente da guarda do menor e exercício do poder paternal, deve ser vista na perspectiva, não de um bem dos pais, mas, essencialmente, como um direito do menor consubstanciado no interesse deste na valorização da sua personalidade a todos os níveis, determinante para um crescimento harmonioso e equilibrado, conforme decorre da Convenção sobre os Direitos da Criança de 26/01/1990 e do artº 1905 n.º 2 do Cód Civil.
Tendo por referência tal realidade caberá, perante o caso concreto, saber qual dos progenitores, estará em melhores condições de alcançar tal objectivo.
Na sentença recorrida partindo ab initio do pressuposto que ambos os progenitores tinham objectivamente condições para poderem criar os filhos, ponderaram-se de acordo com a matéria provada, em termos ajustados, os diversos factores que pudessem influenciar a decisão relativamente à guarda e ao exercício do poder paternal, tendo-se concluído pela atribuição da guarda das crianças à mãe, dando-se especial relevância à disponibilidade, capacidade e preferência maternal.
Da leitura que fazemos de tal ponderação, não nos parece que a mesma se mostre desadequada, em termos de justificar a alteração da atribuição da guarda, ou seja, de confiar os menores à guarda do pai, pelo que, desde já, concluímos ser a mesma de manter.
Se é certo, até pelo que decorre de todo o processado, que ambos os progenitores se encontram empenhados em assegurarem a guarda dos menores e ambos apresentam capacidades e competências para tal, temos de reconhecer que perante a matéria factual dada como assente o progenitor que oferece em concreto melhores condições de assegurar aos menores um melhor desenvolvimento da sua personalidade designadamente a nível psicológico e afectivo é a mãe, pois, nada se provou em seu desabono, quer no relacionamento com os menores, quer com o pai dos seus filhos, no âmbito da relação matrimonial ou mesmo após a separação. O mesmo já não se pode dizer da conduta do recorrente, quer relativamente aos menores, quer à mãe destes.
A requerente sempre cuidou dos menores, até meados de Março de 2006, altura em que o pai lhos “retirou”, sendo que no período entre Dezembro de 2001 até Abril de 2004, não exerceu qualquer actividade profissional para poder cuidar deles, enquanto o requerido não faltava ao trabalho para lhes dar assistência.
O requerido contra a vontade da requerente “apoderou-se” das crianças em 17/03/2006, colocou-as no Externato de Alfragide, as quais até então frequentavam um infantário em Quarteira, não comunicando tal “transferência” à requerente, impossibilitando-a de contactar com os filhos.
O requerido teve comportamentos reveladores de intolerância, incompreensão e até retaliatórios com a requerida conforme decorre da matéria constante nos n.ºs 107 a 114, 120 a 122, 129, 130, 142 e 143 os quais são idóneos a afectarem psicológica e afectivamente quer a requerente, quer os menores.
Um pai que sem fundamento razoável, denotando egoísmo e interesse pessoal, se “apodera” dos filhos e, usando essa posição de supremacia, não permite os contactos destes com o outro progenitor a fim de o fazer sentir abalado psicologicamente, e melhor poder servir os seus intentos de ver aceite por este a sua pretensão de ficar com a guarda dos menores, não pode ser considerado um pai que esteja a pôr os interesses dos menores à frente do seu próprio interesse e, com tal, também, não está a demonstrar pretender assegurar o ideal desenvolvimento da personalidade dos filhos a nível afectivo e psicológico, quando é por demais reconhecido a necessidade das crianças de contactarem com ambos os progenitores com vista ao seu desenvolvimento harmonioso. [11]
As figuras parentais assumem de igual modo, de per si e conjuntamente, uma relevância extrema no crescimento e desenvolvimento dos menores, pelo que, a nenhuma delas é lícito impor aos menores, muito menos sem qualquer razão justificativa, que estes não possam ver ou estar com a outra, muito menos, conforme decorre do caso em apreço, já que a apelante sempre foi uma mãe presente, nada constando, a qualquer título, em seu desabono.
Não obstante a separação dos pais, “o essencial seria que aquele que nasceu da união dos dois se sinta com o direito de dar a cada um e de receber de cada um, tanto amor quanto antes, sem que isso constitua um problema para qualquer dos progenitores” [12] e por qualquer modo não seja obrigado a renunciar os seus vínculos privilegiados.
No entanto, a realidade da separação dos casais é geralmente outra, pelo que se terão de fazer opções, privilegiando os interesses dos menores, e na medida do possível ter, também, em atenção o interesse dos pais. Mas, sem dúvida, numa situação em que não há possibilidade de fixar a guarda conjunta dos filhos, aquele ao qual não forem confiados, ficará sempre, pelo menos em sua opinião, em perda.
Como nota final e perante o que é dito na conclusão 7ª em que se põe em causa, a bondade da decisão recorrida pelo facto, da mãe à qual foi confiada a guarda dos filhos ser luso-americana, ter vivido nos Estados Unidos até aos 18 anos e se corresponder com colegas que residem nesse país, diremos que tal objecção se nos afigura estar fora de contexto, mesmo que se tivesse provado que a requerida pretendia ir viver para os Estados Unidos, o que de forma alguma ficou demonstrado.
Pois, tal facto por si só, não obstaculizava, à confiança dos menores desde que, se demonstrasse que a ida dos menores para os Estados Unidos na companhia da mãe servia melhor os legítimos interesses destes. Não podem é os pais separados, à priori, ver em cada um dos companheiros de quem se separaram, um potencial “raptor” dos filhos, só pelo facto de ter ligações ao estrangeiro.
Os filhos não escolhem os pais, mas cada um dos pais teve a liberdade de escolher o seu respectivo companheiro, com o qual quis ter os filhos. O recorrente entendeu por bem desposar uma luso-americana, da qual conhecia, minimamente o seu passado, e com ela ter os seus filhos. Por tais actos, só a si há que atribuir a responsabilidade. Mas cessada a relação matrimonial, não pode impor ao seu ex-cônjuge, que não continue em busca do bem-estar ou da felicidade, nem que para tal tenha de emigrar para um país estrangeiro.
Diz o adágio popular que o futuro a Deus pertence. Quem é que nos dava garantias nesta época de globalização, em que a livre circulação de pessoas é uma realidade, que tendo sido atribuída a confiança dos menores ao pai, este não poderia procurar melhor futuro bem como a sua felicidade no estrangeiro e deixar o país na sua busca.
Tendo sido fixada a guarda dos menores à mãe, perante alegações de uma eventual ida desta para o estrangeiro bem andou o Tribunal em consignar que a fixação da residência das crianças no estrangeiro, tinha de ter autorização do pai. Mas o mesmo se impunha quanto à mãe, se tivesse sido o pai a ficar com a guarda dos menores.
Se é verdade que pelo facto de constar na sentença tal cláusula, isso não previne totalmente uma ida dos menores para o estrangeiro na companhia da mãe, caso esta queira fazer “tábua rasa” da decisão. Também, não podemos, à partida, considerar a mãe como estando de má fé e disposta a incumprir as determinações do tribunal, mesmo que por isso venha a sofrer as respectivas consequências. No âmbito deste processo, não consta que alguma vez a mãe tivesse incumprido as decisões do tribunal, mesmo quando, provisoriamente, os menores estiveram confiados ao pai.
À margem do litígio, importa dizer que seria de bom tom, até para a vivência dos menores, seu crescimento harmonioso e bom relacionamento com ambos os progenitores, que estes, embora separados, se entendessem nas questões essenciais, bem como em todas as outras que digam directamente ou indirectamente respeito aos seus filhos, relegando, até para 2º plano as “rígidas” directivas impostas via judicial, de outro modo, todos os efeitos da animosidade que ressalta à evidência nos autos, se repercutirão no seu estado psíquico e lhes ocasionarão, certamente, tristeza, angústia e amargura, porque ambos os progenitores serão, seguramente para futuro, os seus principais ídolos. O que fizerem de bem em prol dos seus filhos será por eles, vivenciado e repercutido no futuro.
Do exposto, improcedem as conclusões do recorrente, pelo que entendemos não ser de revogar a decisão impugnada no que concerne à guarda dos menores e, bem assim, no que concerne ao regime de visitas e aos alimentos, questões estas que não foram alvo de impugnação.
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DECISÂO
Pelo exposto, decide-se:
a) Conceder provimento ao agravo relativo ao despacho de fls. 678 e, em consequência, revogar tal despacho, não julgando, assim, deserto o recurso relativo à questão da competência territorial do Tribunal.
b) Negar provimento aos outros dois agravos e, em consequência, manter as decisões recorridas.
c) Julgar improcedente a apelação e, consequentemente, manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente relativamente aos recursos aludidos em b) e c); gozando a agravada de isenção de custas (artº 2º n.º 1 al. g) do CCJ) relativamente ao agravo referido em a).
Évora, 17 de Abril de 2008
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Mata Ribeiro
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Sílvio Teixeira de Sousa
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Rui Machado e Moura
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[1] - Tal como, presentemente, pode constatar dos factos dados como assentes, nomeadamente os que constam referenciados com os n.ºs 79, 83 a 87, 103 e 104.
[2] - v. Ac. STJ de 18/01/2000 in Col. Jur., Tomo 1, 69.
[3] - V. AC. do STJ, citado na nota 2.
[4] - Isto não obstante não ter comparecido no Tribunal de Família e Menores de Faro, uma vez que a diligência foi realizada com auxílio de videoconferência, encontrando-se o requerido, bem como a sua mandatária no Tribunal Judicial da Comarca da Amadora, conforme resulta do teor da acta de fls. 242, pois, a lei, não impõe a presença física mas tão só a “intervenção”.
[5] - Se a parte não estiver presente por si ou por mandatário “o prazo para arguição conta-se do dia em que depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo…”
[6] - Em nossa opinião existe uma repetição dos factos dados como assentes mas, não obstante tal, entendemos dever fazer a sua descrição integral como consta da sentença impugnada. O teor dos factos referidos nos n.ºs 96 a 102 apresenta-se idêntico ao constante dos n.ºs 89 a 95.
[7] - Preâmbulo do Dec. Lei 39/95 de 15/02.
[8] - Cfr. M. Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo Cód. Proc. Civil, 1997, 348.
[9] - cfr. Desembargador Pereira Batista em muitos acórdãos desta Relação, nomeadamente, Apelação. n.º 1027/04.1
[10] - “Existem aspectos comportamentais ou reacções do depoente que apenas são percepcionados, aprendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia”- v. Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil II, Almedina, 4ª edição, 266.
[11] - “A verdadeira liberdade de uma criança consiste no seu desenvolvimento orientado por um educador interiormente livre também, e portanto educado e cuja totalidade do ser será um exemplo.” – Heinrich Meng in Coacção e Liberdade na Educação, Morais Editores, 2ª edição, 169.
[12] - André Berge in A Criança de Hoje, Morais Editores, 1ª edição, 51.