Évora
| 1124/19T9EVR.E1 |  |
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CONDUTA SOCIALMENTE ADEQUADA
II - Tal como decorre da análise da previsão do artigo 372.º do CP, o tipo penal de recebimento ou oferta indevidos de vantagem, em causa na situação apreciada nos autos, exige apenas para a sua integração a atribuição (n.º 2) ou o recebimento (n.º 1) de vantagem, respetivamente atribuída a quem ou recebida por quem exerce determinadas funções públicas e por causa delas, não relevando para o seu preenchimento a verificação da existência de qualquer relação direta entre as condutas sancionadas e qualquer benefício das mesmas decorrente, presente ou futuro, para quem atribui a vantagem indevida.
III - A circunstância invocada pelos recorrentes de as empresas na área da tecnologia adotarem regularmente procedimentos semelhantes aos sancionados nestes autos, de forma alguma torna tais procedimentos socialmente adequados. Entender que as condutas de atribuição de vantagens indevidas a funcionários públicos, por consubstanciarem práticas usuais nas empresas concorrentes, deverão excluir-se da tipicidade do tipo de recebimento indevido de vantagem, a coberto na previsão do n.º 3 do artigo 372.º do CP, traduzir-se-ia numa legitimação perigosa de comportamentos penalmente censuráveis, por manifestamente violadores do bem jurídico protegido em tal crime, que o nosso ordenamento jurídico visou sancionar.
Acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - Relatório.
Nos presentes autos de processo comum singular que correm termos no Juízo Central Criminal de Portimão - J3, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, com o n.º 1124/19.6T9EVR, foram os arguidos A.N.O. – Sistemas de Informática e Serviços, Ldª, NIPC nº 503 182 710, com sede na Travessa Alferes Malheiro, 105, Porto;
AA, casado, nascido no dia .../.../1961 empresário, natural da freguesia ..., concelho ..., filho de BB e de CC, titular do cartão de cidadão nº ..., residente na Rua ..., ... ... e
DD, estado civil, nascido no dia .../.../1977, engenheiro informático, natural da freguesia ..., concelho ..., filho de EE e de FF, titular do cartão de cidadão nº ...25, residente na Rua ..., ... ..., condenados da seguinte forma:
- O arguido AA, pela prática de um crime de recebimento indevido de vantagem, p.p. pelos artigos 11º, nº 7, 12º, 26º, 372º, nº 2 e 374º-A, nº 4, do Cód. Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período de tempo, subordinada ao dever de pagamento da quantia de dois mil euros a favor do corpo de bombeiros voluntários da respetiva área de residência;
- A sociedade A.N.O. – Sistemas de Informática e Serviços, Ldª, pela prática de um crime de recebimento indevido de vantagem, p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 11º, nºs 2, al. a), 4, 7, 9, al. a) e 372º, nº 2, do Cód. Penal, na pena de cem dias de multa à taxa diária de cento e cinquenta euros, o que perfaz a quantia total de quinze mil euros;
- O arguido DD pela prática, em autoria material, de um crime de recebimento indevido de vantagem, p.p. pelos artigos 26º, 372º, nº 1 e 386º, nº 1, al. b), do Cód. Penal, na pena de dois anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período de tempo, subordinada ao dever de pagamento da quantia de mil euros a favor do corpo de bombeiros voluntários da respetiva área de residência.
Mais foi declarada perdida a favor do Estado a vantagem obtida pela prática dos crimes, no valor de oitocentos e oitenta e cinco euros, e, não sendo possível a sua apreensão, condenados os arguidos solidariamente no pagamento de tal quantia.
“A. Vêm os Recorrentes condenados em co-autoria, pela prática de um crime de recebimento indevido de vantagem p.p. pelos artigos 11º, 7º, 12º, 26º, 373º, n.º 2 e 374º-A, n.º 4 do Cód. Penal e cujas penas aplicadas, são, de pena de prisão de um ano e meio e seis meses, suspensa na sua execução por igual período de tempo, subordinada ao pagamento da quantia de dois mil euros ao corpo de Bombeiros Voluntários da sua área de residência, para o Arguido AA, e de multa, quinze mil euros para a Arguida ANO.
B. Os Recorrentes discordam da decisão proferida, nomeadamente na tarefa de subsunção da materialidade emergente da prova produzida.
C. Discordam os Alegantes dos pontos provados 1.20 a 1.26, 1.29, 1.30, 1.34, 1.36, e 1.51 a 1.59 e sexto e sétimo item dos factos dados como não provados.
D. A matéria de facto dada como provada é essencialmente recalcada do relatório produzido pela Polícia Judiciária e da acusação, sem ter sido efetuada uma verdadeira apreciação e julgamento como é legalmente exigido, nem sequer sustentada essa factualidade em prova produzida tanto em julgamento, como em prova documental e por vezes sendo prova “do que devia ser, do que tem mais lógica”, sem sustentação mínima.
E. É notório na decisão proferida a influência da acusação e do despacho de pronúncia, violando gravemente o princípio da livre apreciação de prova que deveria nortear o Juiz de Julgamento, um juiz que se quer que forme a sua própria convicção e que não vá a reboque das anteriores convicções processuais, nomeadamente da parte acusatória.
F. A própria decisão encontra-se viciada no raciocínio apresentado e na inversão do ónus da prova, sendo patente que a mesma dá como provada toda a acusação, sem necessidade de prova dessa factualidade e, ao invés, impõe aos Arguidos a prova de que a matéria da acusação não corresponde à realidade dos factos.
G. A essência dos factos prende-se com um evento – encontro de utilizadores – realizado pela Arguida ANO em ..., com a duração de dois dias, no qual foram convidados todos os utilizadores do FutureDoc (públicos e privados), sendo que um dos que esteve presente foi o técnico informático do Município de ... – DD.
H. Considerou o Tribunal que o convite e a participação nesse evento do Arguido DD consubstanciam o crime de recebimento indevido de vantagem, isto porque considerou que:
a. A participação no evento é uma vantagem para o funcionário;
b. Vantagem essa que é indevida;
c. O funcionário tinha capacidade de influenciar as decisões de aquisições do Município para o qual trabalhava;
d. O Arguido AA elaborou um plano para tornar “permeáveis” diversos clientes públicos, entre os quais, o Município de ... e o seu técnico informático;
e. Esse plano servia para a Arguida ANO ter vantagem competitiva sobre as suas concorrentes de mercado.
I. Salvo melhor entendimento, o Tribunal errou em toda a sua linha de raciocínio com reflexo nas suas conclusões e fundamentação afastadas da realidade dos factos.
J. O Tribunal funda a sua decisão em meros indícios e não em provas, como é exigido em processo penal.
K. O Tribunal sustenta alguma da sua fundamentação num documento a fls. 163, sustentando que o mesmo foi enviado pelo Arguido AA, considerando que está aposto no mesmo a assinatura digital do mesmo, quando nele não consta a assinatura digital, não efetuando uma correta distinção, com valorações completamente díspares do que é uma assinatura digital e de uma assinatura digitalizada.
L. O Tribunal fundamenta a qualidade especial do Arguido DD para influenciar as decisões camarárias com base em três depoimentos (GG, HH e II) sem que dos mesmos se possa retirar uma qualquer afirmação do poder de influência do Arguido DD ou de qualquer parecer que este tenha dado para celebração do único contrato posterior ao
evento, cerca de dezassete meses depois.
M. A testemunha GG não sabe quem determina as aquisições, remetendo para o Vereador HH. Por seu turno, este não fala, nem sequer aflora das influências ou pareceres do Arguido DD. E ainda a testemunha II remete igualmente para o Vereador HH.
N. Desde logo terá de cair por terra o dado como provado de que o Arguido DD era um funcionário com capacidade de influenciar os decisores e os responsáveis pela contratação camarária.
O. Outro dos pontos erradamente julgados – a autoria do Arguido AA – é o ponto mais gritante de toda a decisão, inexistindo qualquer prova ou mesmo indício da sua participação, conhecimento, realização do evento, tendo o Tribunal considerado que o mesmo deverá ser condenado porque “não podia o arguido AA ignorar (…) Ademais, e tendo o arguido AA também participado nessa viagem, seria contrário às mais elementares regras da lógica decorrentes da experiência comum que o mesmo, antes da dita viagem, ignorasse quem eram, em concreto, os participantes, entre eles o arguido DD.”
P. Fundamentar a responsabilidade criminal de uma pessoa singular no “não podia ignorar” é o mesmo que desvalorizar a prova efetuada em julgamento e sustentar na íntegra a acusação efetuada, ao mesmo tempo que não é sequer contextualizada a participação do Arguido AA na Arguida ANO.
Q. Toda a prova produzida referente à participação do Arguido na “resolução criminosa”, na criação do evento, planeamento, convites, etc é absoluta na sustentação de que tudo foi obra da testemunha JJ, a responsável pelo departamento técnico da ANO, inclusive a própria o confessou.
R. É unânime a prova de que o Arguido AA não teve qualquer intervenção na criação e planificação do evento, apenas e só surgindo o seu nome na aprovação do orçamento para a realização do evento.
S. Isto mesmo resulta dos depoimentos de KK, LL, MM, JJ e ainda do próprio arguido AA.
T. E se dúvidas ainda houvessem, atento às diversas atividades e participações societárias do Arguido AA, corroborado pela escassa presença do mesmo na vida societária da ANO, seria inconcebível que o mesmo fosse simplesmente responsável criminal por tudo o que se sucede nas suas inúmeras empresas, como lhe que fosse imposto que se restringisse a apenas uma ou duas empresas, isto se conseguisse acompanhar tudo nas mesmas – tal raciocínio só poderá estar afastado da realidade e conduzir a um entendimento de que qualquer gerente ou administrador só o poderá ser para pequenas empresas, levando a que o estrato empresarial português deixe de poder ter qualquer média ou grande empresa e que possa concorrer com o extremamente competitivo mercado mundial e comunitário.
U. Mas mais, de tal forma era desconhecido ao Arguido AA toda a envolvente do evento que o mesmo só teve conhecimento do programa pouco tempo antes da sua realização e, pasme-se, o Arguido AA apenas conheceu o arguido DD no próprio evento – o suposto funcionário que o Tribunal considera que o Arguido AA teve intenção de o convidar para o “tornar permeável” é alguém que é desconhecido do próprio autor dessa resolução…
V. Torna-se por demais evidente a completa ausência do Arguido AA no que diz respeito à planificação do evento e a sua autoria em qualquer crime de recebimento indevido de vantagem, pelo que, à saciedade, só poderá proceder-se à revogação da decisão proferida e substituir por outra que absolva o mesmo.
W. A reforçar a esmagadora prova da falta do elemento subjetivo do crime por parte do Arguido AA, aplicar-se-á sempre o princípio penal do in dubio pro reo, absolvendo o mesmo.
X. O Arguido AA não teve qualquer intervenção no evento que não tenha sido ser um dos participantes do mesmo.
Y. Deste modo, o Tribunal a quo incorreu em violação da disposição contida no n.º 2 do art. 374º do CPP, pelo que deve ser considerado NULA, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1, do artigo 379º do CPP
Z. Não obstante a falta do elemento subjetivo por parte do Arguido AA, o Tribunal erradamente considerou como preenchido elemento subjetivo pela Arguida ANO e o tipo objetivo do ilícito pelos Arguidos, ao mesmo tempo que nem sequer apreciou a norma excludente da ilicitude prevista no n.º 3 do artigo 372.º do CP.
AA. O Tribunal considerou erradamente que o convite e a participação no encontro de utilizadores corresponde a uma vantagem indevida, sem ter demonstrado a conexão dessa vantagem com a qualidade do funcionário em causa (que conforme supra abordamos, não tem qualquer poder decisório ou de influenciar), nem ter fundamentado que essa suposta vantagem serviria para retribuir/remunerar algo, conforme NN exige.
BB. O encontro de utilizadores foi um evento predominantemente técnico e formativo.
CC. Tal foi detalhadamente relatado ao Tribunal, nos dois dias, duas manhãs foram ocupadas com reuniões e uma das tardes em reunião face-to-face, conforme resulta dos depoimentos de LL, KK, MM, JJ e ainda do próprio arguido DD.
DD. Inexiste qualquer vantagem em proporcionar aos atuais clientes ações de carácter técnico.
EE. Se o escopo do evento passasse pela vertente de angariação de clientela ou possíveis novas aquisições, os destinatários seriam potenciais clientes e compradores e não já aqueles que tinha o sistema FutureDoc implantado.
FF. A haver alguma vantagem, esta foi apropriada pelo Município que não necessitou de tantas horas de formação como os não participantes.
GG. Daí que carece de preenchimento o próprio tipo objetivo do ilícito – a vantagem indevida.
HH. Mais uma razão para que seja revogada a decisão proferida e substituída por outra que absolva os Recorrentes do que foram condenados.
II. A acrescer à falta do tipo objetivo, retoma-se a falta do elemento subjetivo abordada anteriormente em relação ao Arguido AA.
JJ. Tal elemento subjetivo – dolo - exige que o agente conheça, saiba, e represente corretamente ou tenha consciência – psicológica ou intencional das circunstâncias do facto.
KK. Neste aspeto, também a Arguida ANO partilha com o Arguido AA a fata deste elemento.
LL. Sem prescindir, ainda que se considere que tal evento consubstancia uma vantagem, o mesmo deverá enquadrar-se na norma excludente da ilicitude prevista no n.º 3 do artigo 372.º do CP.
MM. Encontros de utilizadores são frequentes nas empresas do mesmo setor de atividade da ANO – o tecnológico.
NN. Empresas como a Saphety, Oracle, Microsoft, KX, SRI, FOAM.PT ou Aquasis efetuam e efetuaram encontros de utilizadores semelhantes ao da Arguida ANO.
OO. Esta é uma prática comum e habitual nestas empresas tecnológicas.
PP. Tal como indica a doutrina, a realização deste tipo de eventos e a sua análise sob o prisma do crime de recebimento indevido de vantagem tem de ser enquadrado de acordo com “hábitos e praxes sociais gerais ou de sector de actividade”
QQ. E sendo esta uma prática da atividade, terá sem dúvidas de cair no n.º 3 do artigo 372.º do CP e, como tal, ser excluída a ilicitude de tal conduta, inexistindo crime.
RR. Pelo que, repetidamente, deverá ser revogada a decisão proferida e ser substituída por outra que absolva os Arguidos dos crimes a que foram condenados.
SS. Não obstante, e por mera cautela de patrocínio, a considerar-se a prática do ilícito, a pena a aplicar terá de ser invariavelmente distinta e reduzida.
TT. A legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade.
UU. Há factos provados que deveriam ter sido levados em conta na pena a fixar aos Recorrentes e que foram totalmente ignorados, nomeadamente:
a. A não intervenção do Recorrente AA na organização do evento;
b. o não controlo das decisões dos seus clientes;
c. a idade e estado de saúde do Recorrente AA;
d. a ausência de adjudicação no período após a realização do evento;
e. do valor inexpressivo da alegada vantagem atribuída ao funcionário;
f. do valor residual do contrato de ajuste directo realizado em 07.10.216;
g. da pré-existência de um contrato de serviços associado ao contrato realizado no âmbito da migração de plataformas informáticas.
VV. O Recorrente AA está bem inserido na comunidade, sendo bem reputado no meio social onde se movimenta.
WW. A Recorrente ANO é uma empresa reputada internacionalmente e com enormes contributos sociais e contributivos para com o nosso país.
XX. O registo criminal dos Recorrentes é imaculado.
YY. Inexistem necessidades de prevenção especial.
ZZ. As necessidades de prevenção geral são escassas.
AAA. A serem os Recorrentes condenados – o que só por mero raciocínio académico se permite - devem as penas aplicadas aos Recorrentes ser alteradas por penas de multa.
BBB. Pois que o Tribunal a quo ao condenar os Recorrente AA numa pena de prisão, embora suspensa, violou expressamente o disposto nos artº 40º, 43º e 71º do Código Penal.
CCC. Por via disso, e como consequência inevitável, deverá o Tribunal a quem, proceder a uma alteração da pena por substituição da pena de prisão, por uma pena de multa.”
Terminam pedindo a revogação do acórdão e a absolvição dos arguidos, ou, subsidiariamente, a substituição da pena de prisão aplicada ao arguido AA por uma pena de multa.
Na 1.ª instância, o Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e pela consequente manutenção da decisão recorrida, tendo, embora sem formulação de conclusões, apresentado a seguinte argumentação:
“Atendendo a tudo quanto acima fica transcrito, e salvo o devido respeito, afigura-se-nos que não assiste razão ao recorrente.
Vejamos:
Na motivação da matéria de facto da douta, fundamentada e bem elaborada decisão elenca,
enumera e analisa o teor dos depoimentos que serviram para formar a sua convicção, e bem assim a
sua conjugação com os documentos constantes do processo.
Além disso, explica detalhadamente a associação destes às necessidades de os fazer coincidir
com as regras da experiência comum, que, em caso algum, e sob pena da decisão passar a corresponder a uma realidade social que não existe, poderá deixar de ser considerada.
Ora, a decisão condenatória agora em apreço não revela, em momento algum, que o Tribunal recorrido tenha experimentado uma hesitação ou indecisão em relação a qualquer facto.
Bem pelo contrário, afirma convictamente a matéria dada como provada, pelo que, quanto a este princípio, não se vislumbra qualquer violação.
Mais: contrariamente ao referido pelo recorrente, e como se constacta pela leitura da decisão
condenatória o Colectivo de Juízes cuidou de explicar, concreta e detalhadamente, qual o processo de formação da sua convicção que esteve subjacente à decisão tomada.
Inicialmente, fez expressa referência às declarações e depoimentos que valorou para dar como provados os factos constantes do acordão. Seguidamente, indicou quais os motivos que o levou a considerá-los credíveis. Foram escrutinadas as declarações e depoimentos prestados por todos os intervenientes.
Ora, o exame crítico da prova é imposto pela necessidade de explicitar e reconstituir o substrato racional que conduziu à formação da convicção do tribunal, designadamente a credibilidade atribuída a cada meio probatório produzido na audiência e respectivos fundamentos».
Salvo o devido respeito, e em face de tudo o que ficou dito, entendemos que, no presente caso o Colectivo demonstrou a credibilidade que cada um dos meios de prova lhe mereceu, a sua relevância objectiva, os raciocínios elaborados a partir deles e, por último, realizou o confronto crítico exercido sobre todas as provas que serviram para formar a sua convicção, não merecendo, pois, o, aliás douto, acórdão recorrido, qualquer censura neste tocante.
A este propósito, cumpre referir a posição jurisprudencial preponderante que salienta que o erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade, na jurisprudência do S.T.J., tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida, o que é o caso.
Ora, atendendo a que os depoimentos das testemunhas foram totalmente convergentes quanto aos factos dados como provados, perguntamos que outra leitura poderia ter sido dada à prova produzida?
Por último, salientamos, ainda, que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se faz da prova e outra é detectarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório. (...) Por outro lado também não pode esquecer-se tudo aquilo que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite: basta pensar no que, em matéria de valorização
de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir. (...) O
trabalho que cabe à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizados em 1.ª instância, e da fundamentação feita na decisão por via deles, traduz-se fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado como provado o que se deu por provado – cf. Acs. de 15-02-2005 e de 10-10-2007, Procs. n.ºs 4324/04 - 5.ª e 3742/07 - 3.ª, respectivamente».
Ora, no nosso caso, o Colectivo revelou o quadro geral das impressões determinantes da sua
convicção e estas não se mostram contrárias à razoabilidade das coisas comuns, pelo que, salvo o devido respeito, nada lhe pode ser assacado em termos de produzir uma alteração da convicção formada a partir da prova produzida.
Por último, sempre se referirá que o acórdão ora em crise, e no que respeita ao co-arguido DD, transitou em julgado no dia 9 de Julho de 2021, e em consequência disso, toda a factualidade a ele respeitante, tendo até já cumprido a condição de suspensão da sua pena de prisão.
II – Da medida da pena:
Antes de mais, convém relembrar os critérios que presidem à determinação da medida da pena, atendendo ao disposto nos artigos 40º 70º e 71ºdo Código Penal.
As finalidades das penas estão expressas no artigo 40º.
Este artigo consagra o pensamento do Prof. Figueiredo Dias que defende decorrer do princípio da congruência entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos
protegidos pelo direito penal, a ideia de que só finalidades de prevenção, geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena, não como prevenção negativa de intimidação, mas como prevenção positiva de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma, enquanto estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida. A prevenção especial visa satisfazer as exigências de ressocialização do agente, com vista à sua recuperação e integração na comunidade.
Seguindo a lição do Prof. Figueiredo Dias (Das Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas,
Editorial Notícias, 1993, págs. 234 e segs.), a medida concreta da pena é encontrada dentro da moldura da prevenção. Esta moldura da prevenção comporta um ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos, ponto esse que nunca poderá ultrapassar a medida da culpa, e um ponto mínimo comunitariamente suportável de tutela dos bens jurídicos. Entre os pontos máximo e mínimo, devem actuar os factores de prevenção especial visando a ressocialização e recuperação do delinquente para a sociedade, devendo ter-se em conta que a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa e que esta é também o suporte da pena ("nulla poena sine culpa").
No caso sub judice, é nosso entendimento que a pena aplicada aos arguidos, é justa e equilibrada, respondendo cabalmente às exigências de prevenção geral e especial, não ultrapassando também a medida da culpa, pois devemos considerar que;
Em termos de prevenção geral, importa, em primeiro lugar referir que o fenómeno da corrupção (em sentido amplo) gera grande indignação social, e demanda dos actores políticos sucessivos programas/estratégias/alterações legislativas para tornar o combate a tal fenómeno uma
realidade efectiva e eficaz.
Por outro lado, perpassa pela comunidade o sentimento de que os crimes de corrupção são tendencialmente cometidos por indivíduos com capacidade económica muito acima da média, com meios ao seu alcance para entorpecer e tornar ineficaz a intervenção do sistema de justiça.
Daí que a aplicação de penas de multa, por maior expressão económica que possam representar, é sempre associada a bagatelas penais, quando não confundidas com infracções económicas em matéria contraordenacional, que só servem para continuar a alimentar aquela convicção social de que continua tudo na mesma.
Têm efeitos económicos profundamente nocivos, como o aumento da despesa pública, por realização de intervenções desprovidas de real interesse, em benefício de privados, a retração dos investidores e a distorção das regras da concorrência.
A perceção da existência de fenómenos de corrupção fez nascer e crescer na opinião pública – alimentada por sentimentos de frustração ou por pulsões antidemocráticas. Esta perceção favorece a perda de confiança nos valores da democracia e fragiliza as instituições representativas dos poderes do Estado. A prevenção, a deteção e a repressão da corrupção têm sido erigidos por diferentes instâncias internacionais como objetivos nucleares da sua intervenção, considerando a dimensão global do fenómeno e os seus reflexos no plano do desenvolvimento sustentado. (…)
Já no que tange à medida concreta da pena aplicada aos arguidos, e como bem se referiu no acórdão ora em crise:
- são elevadíssimas as exigências em termos de prevenção geral;
- Mostram-se mais atenuadas essas exigências em termos de prevenção especial em face do tempo decorrido desde a prática dos factos
- Aos arguidos não são conhecidos antecedentes criminais;
- Porém, é evidente a desvalorização por parte dos arguidos da conduta e da sua censura;
- A meticulosa escolha e preparação do evento, a identificação do perfil do alvo abordar, aliada às estratégias tendentes a ocultar a participação no evento;
- O dolo directo, intenso e prolongado no tempo;
- E condição socioeconómica dos arguidos
Ponderando todas estas circunstâncias, somos do parecer que a pena, é perfeitamente adequada à situação em análise, por corresponder às exigências de prevenção, sem ultrapassarem a medida da culpa.
Em suma a, aliás douta, decisão recorrida não padece de qualquer vício, nem postergou qualquer normativo, devendo ser mantida, na íntegra e nos seus precisos termos, como é de inteira e sã JUSTIÇA..”
Redistribuídos os autos, procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II.I Delimitação do objeto do recurso.
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95 de 19.10.95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.
No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, são as seguintes as questões a apreciar e a decidir, a saber:
A) - Determinar se ocorreu erro de julgamento da matéria de facto, por errada valoração da prova produzida em audiência, em desrespeito pelo princípio da livre apreciação da prova consagrado no art.º 127º do CPP.
B) - Determinar se ocorreu erro de julgamento da matéria de direito relativamente à qualificação jurídica dos factos provados, em virtude de:
a) Os mesmos não integrarem os elementos objetivos e subjetivos do crime de recebimento indevido de vantagem previsto e punido pelos artigos 11º, nºs 2, al. a), 4, 7, 9, al. a), 12º, 26º, 372º, nº 2 e 374º-A, nº 4, do CP pelo qual os arguidos foram condenados.
b) Os mesmos integrarem a causa de exclusão da ilicitude prevista nº 3 do artigo 372.º do CP, não se encontrando preenchidos o aludido crime.
C) Caso não procedam as razões invocadas nos pontos anteriores, nas quais os recorrentes sustentam os pedidos das suas absolvições, determinar se os critérios e os parâmetros utilizados pelo tribunal “a quo” para proceder à escolha da pena aplicada ao arguido AA se revelam legalmente fundados, ou se, ao invés, os critérios legais, aplicados à situação do arguido, imporiam a aplicação de uma pena de multa.
Realizada a audiência final, foi proferida sentença que, deu por provados e não provados os seguintes factos:
“1.1 A Câmara Municipal de ... é o órgão executivo da autarquia local Município de ....
1.2 No ano de 2015, o cargo de Presidente da Câmara Municipal de ... era exercido por GG.
1.3 Competia-lhe, entre outras, as seguintes funções:
- representar o município em juízo e fora dele;
- aprovar os projetos, programas de concursos, cadernos de encargos e adjudicação de empreitadas e aquisição de bens e serviços, cuja autorização de despesa lhe caiba;
- promover a execução, por administração direta ou empreitada, das obras, bem como proceder à aquisição de bens e serviços;
- outorgar contratos em representação do município;
1.4 Enquanto Presidente da Câmara Municipal e eleito local, estava vinculado ao cumprimento dos princípios/deveres previstos nas disposições conjugadas dos arts. 1º, 2º, nº 1, al. a) e 4º da Lei nº 29/87, de 30/VI, entre eles:
a)-Em matéria de legalidade e direitos dos cidadãos:
i)-observar escrupulosamente as normas legais e regulamentares aplicáveis aos atos por si praticados ou pelos órgãos a que pertencia;
ii)-cumprir e fazer cumprir as normas constitucionais e legais relativas à defesa dos interesses e direitos dos cidadãos no âmbito das suas competências;
iii)-atuar com justiça e imparcialidade;
b)-Em matéria de prossecução do interesse público:
i)-salvaguardar e defender os interesses públicos do Estado e da respetiva autarquia;
ii)-respeitar o fim público dos poderes em que se encontrava investido;
iii)-Não patrocinar interesses particulares, próprios ou de terceiros, de qualquer natureza, quer no exercício das suas funções, quer invocando a qualidade de membro de órgão autárquico.
1.5 Por sua vez, no ano de 2015, o arguido DD, engenheiro informático, exercia as funções de especialista de ... na aludida Câmara Municipal de ..., integrando os respetivos quadros de pessoal, mediante contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, estando sujeito ao regime legal previsto na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
1.6 Enquanto funcionário público, o arguido estava adstrito ao cumprimento dos deveres previstos na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, entre eles:
- o dever de prossecução do interesse público, que consiste na defesa desse interesse, no respeito pela Constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos;
- o dever de isenção, que consiste em não retirar vantagens, diretas ou indiretas, pecuniárias ou outras, para si ou para terceiro, das funções que exerce;
- o dever de zelo, que consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas;
- o dever de lealdade, que consiste em desempenhar as funções com subordinação aos objetivos do órgão ou serviço.
1.7 O serviço de informática daquela autarquia está na dependência da Chefe da Divisão de Administração Municipal da Câmara Municipal de ..., mas, informalmente, é o arguido que exerce a coordenação do serviço, constando na rede/estrutura informática do município como sendo o respetivo coordenador, sendo tal cargo também reconhecido pela hierarquia.
1.8 No âmbito dessas funções, entre outras, cabe ao arguido efetuar o levantamento das necessidades informáticas do município, a nível de equipamentos e software e elaborar as correspondentes informações para apreciação pelo executivo camarário e bem assim emitir pareceres técnicos sobre questões relacionadas com a área informática, incluindo a aquisição de equipamentos e software.
1.9 Embora, o arguido não possua poder de decisão final acerca da aquisição de equipamentos e software informáticos, o qual cabe ao executivo camarário, as informações e pareces técnicos por si elaborados contribuem para a tomada de decisão do executivo camarário e são apreciados pelo executivo durante o respetivo processo decisório.
1.10 No ano de 2015, o arguido, por via das funções que exercia, tinha conhecimento da sua qualidade de funcionário público e da própria natureza pública da Câmara Municipal de ..., enquanto órgão executivo daquele Município e bem assim dos especiais deveres que sobre ele recaíam no exercício daquelas funções.
1.11 Por sua vez, a arguida ANO – Sistemas de Informação e Serviços, Ldª, com o NIPC nº ...10, é uma sociedade comercial por quotas, constituída no ano de 1994, com sede na ... Porto.
1.12 Possui como objeto social a comercialização, distribuição e prestação de serviços de consultadoria, formação e representação de produtos e sistemas de informática, desenvolvimento comercial de aplicações informáticas e consultadoria de informática de gestão financeira, pesquisa, análise e publicidade de dados, de produtos e de serviços de outras empresas, comércio eletrónico, publicidade e marketing, recolha, tratamento e venda de dados pessoais, formação, serviços de internet, multimédia, comercialização e produção de plataformas eletrónicas de contratação pública.
1.13 O arguido AA é sócio daquela sociedade e exerce a sua gerência desde a data da sua constituição.
1.14 Enquanto gerente da sociedade arguida, cabe-lhe a prática de todos os atos inerentes à sua gestão e organização, incluindo aqueles que são necessários para o cumprimento do respetivo objeto social.
1.15 A sociedade arguida tem como principal mercado da sua atuação o setor público, incluindo diversos municípios, empresas públicas e outras entidades públicas.
1.16 Na área de negócio da “gestão documental e processual”, do “eGov – Governo Eletrónico” e das “compras eletrónicas”, a sociedade arguida comercializava, como principais produtos de tecnologia de informação, entre outros:
- o “FutureDoc”, gestão documental e processual, que substituiu o “GSE”, gestão e seguimento de expediente e o “MDD”, módulo de digitalização de documentação;
- o “GSE”, software aplicacional de gestão e seguimento de processo e MDD – Módulo de digitalização de documentos;
- o ”GSP”, gestão e seguimento de processos, apropriado para atendimento, urbanismo, licenças comerciais, publicidade, fiscalização, etc…;
- o “GSP Urbanismo/Obras Particulares”, software de workflow customizado para tratamento das várias componentes das obras particulares, tais como pareceres, fiscalização, controlo de prazos, controlo de licenças e receitas;
- o “ScOG”, software de workflow customizado para tratamento de contraordenações gerais;
- o “SeAP”, software de workflow para atendimento ao público, constituído por um conjunto de módulos de atendimento, registo, encaminhamento e digitalização de documentos;
- o “Cartão de Munícipe”, materializado num cartão, que possibilita a disponibilização de serviços mediante infraestruturas de sistemas de informação que lhe servem de suporte;
- o “anoGov”, plataforma eletrónica de compras públicas.
1.17 No período compreendido entre os anos de 2007 e 2019, o Município de ... adquiriu à sociedade arguida equipamentos e software informáticos que, atendendo à respetiva conta corrente, assumem o valor global de € 210.470,15.
1.18 Para a aquisição de alguns desses equipamentos e software informáticos foram estabelecidos entre aquele município e a sociedade arguida os seguintes contratos:
- Adjudicação à sociedade arguida A.N.O – Sistemas de Informática e Serviços, Ldª e à sociedade N..., S.A., a implementação do Projeto de Gestão Autárquica I, ao abrigo do contrato público de aprovisionamento celebrado com a Direção Geral do Património, nº 911911, no valor de € 71.674,55, acrescido de IVA, no valor global de € 86.726,21, que incluía o fornecimento de software e hardware para Cartão de Munícipe, sistemas de backoffice e integração com os sistemas existentes, no ano de 2007;
- Contrato de manutenção de software, referente ao período de 1.10.2007 a 30.09.2008, no valor de € 6.240,00, acrescido de IVA, renovado anualmente, datando a última autorização camarária de renovação de 30.10.2019;
- Ajuste direto para aquisição de digitalizador, em Novembro de 2007;
- Ajuste direto para aquisição de servidor de partilha, em 2008;
- Ajuste direto para aquisição de assinaturas digitais, no valor de € 2.036,80, acrescido de IVA, no valor global de € 2.444,16, no ano de 2008;
- Ajuste direto para aquisição de software de compras públicas e leilões, no valor de € 26.900,00, acrescido de IVA, no ano de 2009, tendo sido renovado anualmente e rescindido com efeitos a partir de 31.12.2015;
- Aquisição de selos (créditos de utilização), no ano de 2010;
- Ajuste direto para aquisição de serviços de configuração do GSP com o portal do RJUE, no valor de € 900,00, acrescido de IVA, em Julho do ano de 2010;
- Ajuste direto para aquisição de software GSP genérico (atualização de um dos itens da Gestão Autárquica), no valor de € 9.665,00, em Dezembro de 2010;
- Ajuste direto para aquisição de licença de utilizador do GSE, no valor de € 150,00, acrescido de IVA, em Julho de 2011;
- Ajuste direto para aquisição de parametrização da plataforma de compras públicas, no valor de € 600,00, acrescido de IVA, em 2012/2013;
- Ajuste direto para aquisição de configuração de estruturas do GSP, no valor de € 2.375,00, acrescido de IVA, em Dezembro de 2014;
- Ajuste direto para aquisição dos serviços de formação e apoio à migração/upgrade para a nova geração da gestão documental – FutureDoc, no valor de € 2.375,00, acrescido de IVA, no dia 7.10.2016.
1.19 Mesmo após a realização do denominado “Encontro de Utilizadores”, em ..., em Abril de 2015, o Município de ... continuou a manter relações comerciais com a sociedade arguida, designadamente através de renovações contratuais de contratos estabelecidos anteriormente, como sucedeu com a renovação do contrato para implementação do projeto de gestão autárquica I e também a aquisição, por ajuste direto, no ano de 2016, dos serviços de apoio à migração/upgrade para a nova geração da gestão documental – FutureDoc.
1.20 O arguido AA, na qualidade de gerente da sociedade arguida, em nome, representação e no interesse comercial desta, em data não concretamente apurada, mas anterior a Abril de 2015, formulou o propósito de efetuar uma estratégia comercial que lhe possibilitasse criar junto dos seus clientes uma maior abertura e recetividade às suas propostas negociais, não apenas no que concerne à múltipla e variada gama de produtos informáticos que a sociedade arguida já comercializava, mas também aos novos produtos que pretendia introduzir no mercado, em especial o FutureDoc., que a sociedade arguida qualificava como “uma nova e inovadora solução na área da gestão documental” (cfr. fls. 22) e que que substituía os módulos GSE – Gestão e Seguimento de Expediente e MDD – Módulo de Digitalização de Documentos.
1.21 Em execução desse propósito e no desenvolvimento da estratégia comercial por si formulada, o arguido, sob proposta do departamento técnico da ANO, autorizou a organização de um encontro na cidade ..., na ..., planificado através da agência de viagens Halcon Viagens, que denominou de “Encontro de Utilizadores – ... 2015” e que foi marcado para os dias 18 a 21 de Abril do ano de 2015.
1.22 Sabendo que os clientes da sociedade arguida integravam entidades do setor público, incluindo diversos municípios, o arguido assentiu que fossem convidados para esse encontro Presidentes de Câmaras Municipais e pessoas integradas na estrutura dos órgãos das autarquias, com poder decisório ou com a faculdade de intervirem na decisão de aquisição dos produtos que comercializava, designadamente através da emissão de informações ou de pareceres.
1.23 Pretendia com aquele encontro, em ambiente de lazer e de convívio prolongado, ganhar a confiança, simpatia e criar um clima de permeabilidade que lhe permitisse fomentar a disponibilidade negocial desses clientes para a manutenção das relações negociais já existentes e também para estimular a realização de novos contratos e a aquisição de outros produtos, incluindo o FutureDoc., que a sociedade arguida se preparava para apresentar no mercado.
1.24 Tinha conhecimento que essa estratégia comercial, com a oferta da viagem, criava um ambiente favorável à deturpação da objetividade funcional dos clientes e à violação dos seus deveres funcionais, com a inerente afetação da credibilidade da administração local e da autonomia intencional do Estado, tanto mais que não existia qualquer justificação ou fundamento válido para beneficiarem da viagem.
1.25 Com o intuito de cativar a adesão dos clientes a esse encontro, o arguido anuiu à proposta do departamento técnico de o localizar na cidade de ..., incluir no plano do evento duas denominadas “reuniões de trabalho” e actividades de cariz lúdico, recreativo e turístico, incluindo um jantar surpresa em traje “Casual Chic”, um cruzeiro no ... e uma visita do ....
1.26 No restante tempo livre, os técnicos da ANO que integraram a comitiva estavam ao dispor dos participantes para prestar qualquer tipo de esclarecimentos ou acolher sugestões, de uma forma mais directa e personalizada, acerca dos produtos apresentados, como sucedeu com o arguido DD.
1.27 Formulou ainda o arguido AA o intento de a sociedade arguida assumir as despesas dos participantes, incluindo voos, deslocações no destino, alojamento, alimentação, guias/intérpretes e as atividades lúdicas, recreativas e turísticas, de acordo com o programa apresentado.
1.28 A calendarização da viagem e das diversas atividades a realizar durante a mesma foi efetuada através do seguinte plano de evento:
1.29 Para efeitos de organização da viagem, o departamento técnico elaborou uma listagem com a indicação das diversas pessoas que deveriam ser convidadas, a que o arguido anuiu não obstante saber que essas pessoas apenas integravam a listagem porque exerciam cargos políticos nas autarquias clientes da sociedade arguida ou porque integravam a estrutura dos órgãos autárquicos, com poderes decisórios nas relações negociais ou com a faculdade de contribuírem para esse processo decisório e que não existia justificação ou fundamento válido para usufruírem de tal viagem gratuita.
1.30 O arguido AA, por via da gerência da sociedade arguida, no âmbito das relações contratuais já estabelecidas com o Município de ..., tinha conhecimento da natureza pública da Câmara Municipal de ..., enquanto órgão executivo daquele Município, tendo concordado que nessa listagem constasse, por se tratar de interlocutor privilegiado junto daquela autarquia, o engenheiro informático e coordenador do serviço de informática do município, DD, não obstante não existir justificação ou fundamento válido para este usufruir de tal viagem.
1.31 O departamento de marketing da sociedade arguida, no dia 24.03.2015, pelas 19 horas e 02 minutos, remeteu o convite para o email da Câmara Municipal de ..., sem que dele constasse qualquer destinatário em particular, nem era acompanhado do programa da viagem.
1.32 No dia seguinte, a funcionária do secretariado da autarquia deu conhecimento do teor desse convite ao Presidente, GG, que por sua vez o deu a conhecer ao Vice-Presidente/Vereador HH.
1.33 Tendo tomado conhecimento do teor desse email, GG considerava que a sua participação ou a participação de outros membros ou funcionários autárquicos nessas estratégias comerciais não era do interesse do Município e, por conseguinte, em respeito dos deveres funcionais a que se encontrava adstrito, não lhe atribuiu qualquer relevância, ficando o convite arquivado no sistema de gestão documental daquela Câmara Municipal.
1.34 O arguido AA, por via das relações comerciais estabelecidas entre a sociedade arguida e a Câmara Municipal de ..., e atentos os critérios definidos para a elaboração da lista de convidados, sabia que o arguido DD desempenhava as funções de engenheiro informático e de coordenador do serviço de informática do município e que, em virtude dessas funções, enquanto funcionário público estava adstrito ao cumprimento dos deveres públicos previstos na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, sabendo ainda que este arguido, em virtude das funções que exercia, tinha a faculdade de intervir nas decisões autárquicas acerca dos produtos informáticos a adquirir para os serviços do município, formulando informações e pareceres que auxiliavam o executivo camarário aquando do processo decisório referente a essas aquisições.
1.35 Desconhecendo se o convite enviado para o email geral da Câmara Municipal de ... tinha sido levado ao conhecimento do arguido DD, em data não concretamente apurada mas anterior ao dia 07 de Abril de 2015, uma das funcionárias da ANO contactou directamente este arguido para lhe dar a conhecer o evento e o interesse da sociedade arguida na sua participação.
1.36 O arguido DD sabia que desempenhava as funções de engenheiro informático da Câmara Municipal de ..., que o aludido convite lhe tinha sido efetuado devido ao exercício dessas mesmas funções e com o intuito de o condicionar e de criar um clima de simpatia e permeabilidade favoráveis aos interesses comerciais da sociedade arguida.
1.37 Tinha ainda conhecimento de que, enquanto funcionário público, se encontrava adstrito ao cumprimento dos deveres de prossecução do interesse público, de isenção, zelo e lealdade.
1.38 Sabia que os membros dos órgãos autárquicos do Município de ... não iriam participar naquele evento.
1.39 Sabia ainda não existir justificação ou fundamento válido para beneficiar da viagem gratuita subjacente ao aludido convite e que, por conseguinte, a ela não tinha direito.
1.40 Ainda assim, em violação dos deveres a que se encontrava sujeito, o arguido decidiu aceitar o convite e realizar a viagem a ..., a expensas da sociedade arguida, sabendo que ao fazê-lo manifestava perante a sociedade arguida e perante o arguido, seu legal representante, abertura às suas expetativas negociais, desrespeitando os seus deveres profissionais e a sua objetividade funcional.
1.41 Para tanto, nada comunicou aos serviços da autarquia nem ao presidente da Câmara quanto à receção do convite e ocultou dos mesmos a sua decisão de o aceitar e realizar a viagem.
1.42 Contudo, com o intuito de obter disponibilidade temporal que lhe possibilitasse efetuar a viagem, o arguido, por requerimento datado de 07 de Abril de 2015, solicitou aos serviços da autarquia que lhe fossem concedidas férias no período compreendido entre os dias 17 e 24 de Abril desse ano de 2015, indicando como local de contacto a Avª ..., em ..., apesar de saber que aí não se encontraria pelo menos no período de 18 a 21.
1.43 Agiu de tal modo com o intuito de ocultar a sua participação da viagem, uma vez que era seu hábito noutros períodos em que solicitava o gozo de férias indicar o local concreto para onde se pretendia deslocar.
1.44 Nesse mesmo ano de 2015, o arguido, ao efetuar requerimento para solicitar o gozo de outros períodos de férias, indicou que estaria em ..., no período de 17 a 20 de Julho, e no Porto, no período de 10 a 21 de Agosto, locais para onde efetivamente tinha intenção de se deslocar.
1.45 Desconhecendo que o pedido de marcação de férias para aqueles dias tinha em vista a realização da aludida viagem a ..., os serviços camarários autorizaram o arguido a gozar férias nesses dias.
1.46 Ao aceitar efetuar a viagem e integrar o aludido encontro, o arguido concordou com o programa inerente ao mesmo e que lhe foi apresentado, consentido, ainda, que as respetivas despesas ficassem a expensas da sociedade arguida, designadamente as despesas referentes às passagens aéreas de ida e volta entre .../..., aos serviços de hospedagem, refeições, deslocações durante a estadia, guias/intérpretes e passeios turísticos.
1.47 Na sequência da aceitação do convite, o arguido DD integrou a comitiva que, no período compreendido entre os dias 18 a 21 de Abril de 2015 viajou e visitou ..., na ..., a expensas da sociedade arguida, A.N.O – Sistemas de Informação e Serviços, Ldª, sabendo que esta mantinha relações comerciais com o Município de ..., onde exercia as suas funções profissionais de engenheiro informático e que essa viagem apenas lhe tinha sido ofertada devido ao exercício dessas funções.
1.48 Integrou o voo ...60, no dia 18.04.2015, entre ... e ... e o voo ...59, no dia 21.04.2015, entre ... e ..., fazendo uso do seu passaporte nº NC ...57.
1.49 A despesa global subjacente ao encontro que se realizou em ... teve um custo de € 35.365,00.
1.50 Procedendo à repartição desse custo pelo número de participantes, a sociedade arguida despendeu com cada um deles o valor de € 885,00.
1.51 Nessa sequência, o arguido DD, ao realizar a aludida viagem e participar naquele encontro, auferiu, de forma indevida, sem fundamento ou justificação, de um benefício economicamente contabilizado pelo valor de € 885,00, referente às despesas referentes à viagem, incluindo voos, deslocações no destino, alojamento, alimentação, guias/intérpretes e as atividades lúdicas, recreativas e turísticas programadas.
1.52 O arguido AA agiu de forma deliberada, livre e conscientemente, por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida A.N.O – Sistemas de Informação e Serviços, Ldª, em cujo nome e interesse agiu, com o intuito concretizado de autorizar a organização e realização da aludida viagem a ..., que integrava uma componente lúdica, recreativa e turística, sendo convidado para nela participar DD, Engenheiro informático da Câmara Municipal de ... e ..., que aceitou o convite, a expensas da sociedade arguida, apesar de saber não existir justificação ou fundamento válido para que este beneficiasse da viagem gratuita e que a mesma apenas lhe era ofertada devido ao cargo que ocupava e às funções que lhe estavam subjacentes, designadamente o poder de influenciar as decisões autárquicas relativamente à aquisição de equipamentos e software informáticos, através das informações e pareceres que emitia.
1.53 Não obstante saber que DD era funcionário público e ocupava as aludidas funções no Município de ..., recaindo sobre ele os aludidos deveres, inerentes a essas funções, o arguido AA permitiu que este fosse convidado para a realização da viagem, a expensas da sociedade arguida, com o intuito de com ele estabelecer uma interação próxima e prolongada, num ambiente de lazer e de convívio, favorável a ganhar a sua disponibilidade e simpatia relativamente à relação negocial que a sociedade arguida já mantinha com aquele Município e àquela que pretendia implementar para o futuro, com a aquisição de novos produtos e a celebração de novos contratos.
1.54 Atuou com o propósito concretizado de lhe conferir um benefício que sabia não ser de lhe atribuir, consubstanciado na viagem a ..., com as despesas assumidas pela sociedade que representava, para, desse modo, criar um ambiente favorável à viciação da sua objetividade funcional e de o determinar a afastar-se do cumprimento dos seus deveres funcionais, colocando em causa, como efetivamente colocou, com o envio, receção e aceitação do convite por aquele, a autoridade e credibilidade da administração local, com a inerente afetação da sua objetividade decisional e da autonomia intencional do Estado, para assim obter benefícios negociais e financeiros para a sociedade que representava.
1.55 O arguido DD agiu de forma deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de aceitar o convite que lhe foi efetuado pela sociedade arguida A.N.O – Sistemas de Informação e Serviços, Ldª, representada pelo arguido AA, e de efetuar a viagem a ..., que integrava uma componente lúdica, recreativa e turística, como veio a suceder, a expensas da sociedade arguida, apesar de saber não existir justificação ou fundamento válido para que beneficiasse daquela viagem gratuita e que a mesma apenas lhe era ofertada devido ao cargo que ocupava e às funções que lhe estavam subjacentes, designadamente o poder de influenciar as decisões autárquicas relativamente à aquisição de equipamentos e software informáticos, através das informações e pareceres que emitia.
1.56 O arguido aceitou e efetuou a viagem, apesar de saber que a sociedade arguida mantinha relações negociais com o Município em que exercia as suas funções profissionais e que a atribuição daquela viagem, cujo programa representava um valor de € 885,00, visava estabelecer uma interação próxima e prolongada, num ambiente de lazer e de convívio, favorável a ganhar a sua disponibilidade, simpatia e a criar um clima de permeabilidade aos seus interesses financeiros relativamente à relação negocial que a sociedade arguida já mantinha com aquele Município e àquela que pretendia implementar para o futuro, com a aquisição de novos produtos e a celebração de novos contratos.
1.57 O arguido assumiu essa atuação, sabendo ainda que exercia as funções profissionais de engenheiro informático e coordenador do Serviço de Informática da Câmara Municipal de ... e bem assim da natureza pública desta Câmara, enquanto órgão do Município de ... e que, por via das funções que exercia, estava sujeito aos referidos deveres profissionais, os quais violava ao efetuar a viagem, colocando em causa, como efetivamente colocou, a autoridade e credibilidade da administração local, com a inerente afetação da sua objetividade funcional e da autonomia intencional do Estado.
1.58 O arguido AA sabia que as suas condutas, praticadas em nome, representação e no interesse da sociedade arguida A.N.O – Sistemas de Informação e Serviços, Ldª, bem como dele próprio, eram proibidas e punidas por lei e, ainda assim, não se inibiu de as praticar.
1.59 O arguido DD sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e, ainda assim, não se inibiu de a praticar.
Mais se provou que:
1.60 Aos arguidos não são conhecidos antecedentes criminais.
1.61 Pela DGRSP foi elaborado relatório social relativamente ao arguido AA, do qual consta:
«AA é o mais velho de dez irmãos e provém dum meio familiar cuja dinâmica é descrita como equilibrada e favorável a um processo de desenvolvimento integrado em parâmetros normativos, agregado que integrou até começar a trabalhar, aos 24 anos de idade, após o cumprimento do Serviço Militar Obrigatório (SMO). Contraiu matrimónio aos 29 anos de idade.
O arguido ingressou no sistema de ensino em idade própria e frequentou o 2º ano do curso de Economia na Universidade ..., que abandonou aos 22 de idade, por não se identificar com a matéria lecionada. Aos 26 anos de idade frequentou e concluído o Curso de ..., em ..., enquanto trabalhador estudante.
AA, nos períodos das férias letivas e com início aos 14 anos de idade, auxiliava o pai, na fábrica de móveis e nas duas lojas. Ocupação que manteve durante cerca de um ano após o cumprimento do SMO. Posteriormente, trabalhou por conta de outrem, em empresas multinacionais.
Em 1994 fundou a empresa A.N.O. – Sistemas de Informática e Serviços Lda., com escritórios em ... e ..., e da qual é administrador, assim como da empresa M..., Lda., com negócios em várias áreas, nomeadamente turismo, produção agrícola e investimento imobiliário.
À data dos factos, AA integrava o agregado constituído por si, cônjuge e os três filhos do casal, atualmente com 28, 22 e 20 anos de idade, contexto familiar que se mantém, sendo a dinâmica familiar descrita como gratificante. O agregado reside em casa própria.
O agregado do arguido tinha e mantém uma boa situação económica resultante dos rendimentos do arguido e cônjuge, que exerce a atividade de professora do ensino secundário.
Com imagem na comunidade de pessoa idónea e responsável, AA é descrito como pessoa afável, disponível para apoiar atividades de cariz social, bem inserido no meio social que integra. No contexto profissional o arguido é considerado um líder nato, recto, próximo dos colaboradores, brioso do seu bom nome bem como do das empresas que administra.
AA ocupa o seu tempo livre essencialmente com a família e amigos.
A presente situação juridico-penal não teve repercussões na imagem que AA tem a nível socioprofissional. Paralelamente, não se constituiu como constrangimento à manutenção do apoio que beneficia a nível familiar, dos amigos e colaboradores.
(…)»
1.62 O arguido AA é tido por aqueles com quem convive como uma pessoa dedicada à família, correcta no trato, cumpridora, trabalhadora e empreendedora.
1.63 Pela DGRSP foi elaborado relatório social relativamente ao arguido DD, do qual consta:
«À data dos alegados factos em julgamento, ano de 2015, DD, atualmente com 43 anos de idade, residia com o cônjuge, em habitação familiar, sita em ..., situação que se mantém.
Natural da freguesia de ..., ..., o processo de desenvolvimento do arguido decorreu no agregado familiar de origem, com os pais e os irmãos. Integrado numa fratria de três elementos, dois homens e uma mulher, DD é o segundo, por ordem de nascimento.
A família possuía uma situação económica estável, com ambos os progenitores laboralmente ativos, o pai como empregado de escritório na área da contabilidade e a mãe como funcionária nos .... DD referiu-nos no entanto que durante cerca de um/dois anos a família passou por uma situação económica extremamente crítica, em resultado da má gestão do orçamento familiar por parte da sua mãe. No entanto, e para além da situação atrás referida, o arguido entende que do seu processo de crescimento e desenvolvimento não guarda memória de aspetos dignos de especial registo, entendendo que o mesmo decorreu de modo adequado/satisfatório.
Frequentou o ensino em idade própria, em ..., tendo concluído o 9.º ano de escolaridade no ensino regular e o 10.º, 11.º e 12.º anos em curso de dupla certificação, com formação prática na área da .... Prosseguiu os estudos na Escola Superior ..., concluindo licenciatura no aprofundamento da área de ... iniciada na Escola Profissional. Decorrido menos de um ano após concluir a licenciatura o arguido concorreu e ingressou na Câmara Municipal de ..., como Especialista de ... e onde, volvidos 14/15 anos, se mantém.
Contava cerca de 38 anos de idade quando iniciou relação de casamento, fixando residência em ..., cidade onde, no entanto, já residia.
Atualmente DD mantém atividade profissional na Câmara Municipal de ..., onde desempenha as funções de Chefe do Serviço de ..., deslocando-se assim diariamente de ... para ... e vice versa. O cônjuge possui licenciatura em Inglês e enquadra o corpo docente do Agrupamento de Escolas de ....
Frequenta, desde o ano letivo 2019/2020, o Mestrado em Engenharia de Segurança Informática, encontrando-se no 2.º ano curricular no Instituto Politécnico, em .... Apresenta, nas diferentes disciplinas, notas acima dos 16 valores, numa escala de zero a vinte.
Ao nível dos tempos livres DD acompanha com regularidade o cônjuge, embora atualmente menos devido à Pandemia, pessoa muito dedicada e interveniente em termos sociais e culturais na cidade de ..., local de residência. Concomitantemente, o casal passeia com regularidade e o arguido tem basicamente à sua responsabilidade o passeio higiénico dos cães que possuem.
Na Câmara Municipal de ..., como Chefe do Serviço de ..., DD é tido por indivíduo prestável, dado que dá apoio a todos os setores, dentro da sua área, muito disponível, educado e profundamente conhecedor no domínio da sua atividade.
(…)»
1.64 O arguido DD é tido por aqueles com quem convive como pessoa dedicada ao trabalho, interessada em melhorar as suas competências, de bom trato, cumpridora.
2 - Com relevância para a causa não se provou:
- Foi o arguido AA quem pessoalmente organizou o evento, elaborou a lista de convidados e ordenou especificamente ao departamento de marketing que remetesse convites ao Presidente da Câmara Municipal de ..., GG e ao arguido DD, mas apenas o que resultou provado.
- O departamento de marketing da sociedade arguida, no dia 24.03.2015, pelas 19 horas e 02 minutos, remeteu o convite para o email do arguido DD.
- O arguido DD procedeu à confirmação eletrónica da sua aceitação e ao preenchimento do formulário disponibilizado pela sociedade arguida, através de link constante do próprio convite.
- O arguido DD tinha conhecimento de que os membros dos órgãos autárquicos do Município de ... não permitiam que os funcionários participassem em eventos comerciais.
- Não obstante saber que GG ocupava um cargo político naquele órgão do Município de ... e que sobre ele impediam os aludidos deveres, inerentes a essas funções, o arguido AA remeteu-lhe o convite para a realização da viagem, a total expensas da sociedade que representava, com o intuito de estabelecer com o Presidente da Câmara uma interação próxima e prolongada, num ambiente de lazer e de convívio, favorável a ganhar a sua confiança, disponibilidade e simpatia relativamente à relação negocial que a sociedade comercial já mantinha com aquele Município e àquela que pretendia implementar para o futuro, com a aquisição de novos produtos e a celebração de novos contratos.
- Atuou com o propósito concretizado de conferir a GG um benefício que sabia não ser de lhe atribuir, consubstanciado na viagem a ..., com as despesas totalmente assumidas pela sociedade que representava, para, desse modo, criar um ambiente favorável à deturpação da sua objetividade funcional e de o condicionar a afastar-se do cumprimento dos seus deveres funcionais, colocando em causa, como efetivamente colocou, com o envio e receção do convite por aquele, a autoridade e credibilidade da administração local, com a inerente afetação da sua objetividade decisional e da autonomia intencional do Estado, para assim obter benefícios negociais e financeiros para a sociedade que representava.
- A viagem a ... teve um cariz predominantemente lúdico, recreativo e turístico.
- Todas e quaisquer despesas foram suportadas pela ANO.(…).”
A) Do invocado erro na apreciação da prova.
Sabendo-se que os recursos são soluções de natureza jurídico processual, que se encontram vocacionados para verificar a existência e, sendo caso disso, para corrigir erros de julgamento – quer os que resultam da violação de normas direito processual, quer os emergentes da não aplicação ou da aplicação incorreta de normas de direito substantivo – importa ter presente que no caso dos recursos sobre a matéria de facto, ao tribunal de recurso não cabe julgar novamente, devendo respeitar a liberdade de apreciação da prova que o legislador concedeu ao “juiz a quo”.
No presente recurso encontra-se impugnada a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, invocando-se, assim, a existência de um erro de julgamento. Os poderes de cognição dos Tribunais da Relação encontram-se expressamente consignados no artigo 428.º do CPP, dispondo o mesmo que “As Relações conhecem de facto e de direito”.
A impugnação da matéria de facto em sentido amplo, ou a invocação de um erro de julgamento – com observância dos ónus impostos pelo artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 acima transcritos – não se confunde com a invocação dos vícios consagrados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP, que denominamos de impugnação restrita[1]. Na impugnação restrita, diferentemente do que sucede na impugnação da matéria de facto em sentido amplo, os vícios da decisão, consagrados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP e invocados no recurso, deverão resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Conforme decorre do disposto no artigo 412.º, nº 3.º do CPP, o erro de julgamento ocorre quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova bastante, pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
A este propósito, preceitua o art.º 412.º do CPP, com referência à motivação e às conclusões do recurso:
“(…) 3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a ) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c ) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas , as especificações previstas nas alíneas b ) e c ) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 364.º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Na situação dos autos, encontramo-nos perante uma impugnação ampla da matéria de facto, realizada com respeito pelo disposto no artigo 412.º do CPP. Relativamente à satisfação de tais requisitos, escreve Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação à referida norma, no Comentário do Código de Processo Penal que:
“[a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado (…)” ; “[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) [m]ais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento”. “(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação.”[2]
Verificamos, pois, que para a arguição de um erro de julgamento não é suficiente a invocação de mera divergência de entendimento do recorrente relativamente à convicção formada pelo julgador, uma vez que é a este que a lei atribui o poder de apreciar livremente as provas, o que deverá fazer de acordo com o disposto no artigo 127.º CPP, ou seja, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova, mas segundo parâmetros racionais controláveis.
Assim, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspeto da mesma foi incorretamente julgado, o recorrente deverá indicar expressamente: tal aspeto; a prova em que apoia o seu entendimento; e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida. Tais indicações constarão, pois, da motivação do recurso, que deverá ser elaborada de forma a permitir apontar ao Tribunal ad quem o que, na perspetiva do recorrente, foi mal julgado, oferecendo uma proposta de correção que possa ser avaliada pelo tribunal de recurso.[3]
E foi isso que a recorrente fez nos presentes autos, tendo assinalado os factos que, em concreto, considera erradamente julgados e tendo apresentado as provas em que sustenta o seu entendimento, quer transcrevendo parte dos depoimentos que entendeu relevantes, quer indicando as passagens da gravação que registam tais depoimentos.
Assim, caberá reter que, segundo tal princípio processual penal, «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente». Tal liberdade de apreciação da prova assenta em pressupostos valorativos e obedece aos critérios da razão, da lógica, da experiência comum e dos conhecimentos científicos disponíveis, tendo por referência a pessoa média suposta pela ordem jurídica, pelo que, de forma alguma, poderá confundir-se com arbítrio.
Encontra-se a referenciada liberdade orientada para a objetividade, com vista a lograr obter a verdade validamente adquirida. A formação da convicção do julgador só será válida se for fundamentada e, desse modo, se tiver a capacidade de se impor aos seus destinatários através da demonstração do processo intelectual e lógico seguido para a afirmação da verdade dos factos, para além de dúvida razoável.
Como assinala Figueiredo Dias[4], a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a atividade meramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova), e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objetivável e motivável, capaz de se impor aos outros.
Deste modo, importa reter que o princípio da livre apreciação da prova consignado no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, não representa a possibilidade de uma apreciação puramente subjetiva, arbitrária, baseada em meras impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação, antes pressupõe uma cuidada valoração objetiva e crítica e, em boa medida, objetivamente motivável, de harmonia com as regras da lógica, da razão, da experiência e do conhecimento científico.
- Indicaram os pontos concretos da sua discordância, concretamente os factos constantes dos pontos 1.20, 1.21, 1.22, 1.23, 1.24, 1.25, 1.26, 1.29, 1.30, 1.34, 1.36, 1.51, 1.52, 1.53, 1.54, 1.55, 1.56, 1.57, 1.58 e 1.59 dos factos provados e dos 6º e 7º parágrafos dos factos dados como não provados.
- Especificaram os pontos do suporte informático em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados de que se socorreram, passagens que transcreveram na sua motivação de recurso.
- E explicam as razões pelas quais, no seu entendimento, a prova produzida levaria a decisão diversa da recorrida.
Realizemos então a análise crítica das provas sobre as quais o recurso assentou o invocado erro de julgamento.
O recorrente AA não assumiu, em nenhum dos aspetos com relevância criminal, a prática dos factos que lhe vêm imputados, tendo afirmado que, embora tivesse dado a sua autorização para a organização do evento, não autorizou os convites em particular. Por seu turno, as testemunhas GG (presidente da Câmara de ... à data dos factos), II (chefe de Divisão da Administração Municipal), OO (inspetor da PJ responsável pela investigação), PP (engenheiro informático na Ano à data dos factos), LL (Diretora na Ano na área de consultoria), KK (secretária na Ano), QQ (amigo do arguido DD), RR (especialista em ... na Universidade ...), MM (...), JJ (Diretora técnica da Ano), SS (atual Presidente da CM de ...), TT (amigo do arguido DD e funcionário da CM de ...), HH (responsável pelo departamento comercial na área da informática da CM de ..., à data dos factos), que depuseram sobre os factos tidos por provados e cujos depoimentos se encontram parcialmente transcritos na motivação do recurso, em depoimentos espontâneos e coerentes, descreveram, cada um na medida dos seus conhecimentos, quer a forma como se processou a organização do evento na empresa dirigida pelo arguido AA, quer a formulação dos convites e a respetiva aceitação pelo arguido DD, quer ainda as funções desempenhadas por este na Câmara de ... e o poder de influência decisória que das mesmas decorre. Assim, as mencionadas testemunhas confirmaram, na medida dos respetivos conhecimentos, de forma cabal e credível, a factualidade que o tribunal “a quo” consignou nos factos provados.
As questões colocadas pelos recorrentes reportam-se essencialmente à alegada inexistência de prova suficiente para se formar convicção probatória quanto aos factos relativos aos seguintes pontos:
- Responsabilidade do arguido AA pela escolha dos participantes no encontro de utilizadores em causa nos autos e pela elaboração dos respetivos convites;
- Recebimento injustificado de vantagem por parte do arguido DD e propósito de obtenção de vantagens subsequentes por parte da empresa arguida.
- Conhecimento e vontade do arguido AA no que diz respeito à atribuição injustificada de vantagem ao arguido DD, por causa das suas funções como engenheiro informático da Câmara de ..., através do pagamento das despesas respeitantes à participação daquele no evento realizado na ..., concretamente em ....
- Poderes de influência decisória que efetivamente eram exercidos pelo arguido DD na área de aquisição e gestão dos equipamentos informáticos na Câmara Municipal de ....
Ou seja, os recorrentes sustentam a impugnação da matéria de facto na pretensa ausência de prova demonstrativa da materialidade subjacente ao caráter indevido da vantagem atribuída ao funcionário público e dos factos integradores do elemento subjetivo do tipo criminal de recebimento indevido de vantagem, ou seja, do conhecimento e vontade de praticar os factos que lhes estão imputados.
Mas não tem razão.
Efetivamente, escrutinada a prova constante dos autos, concretamente ouvidas as declarações dos arguidos e os depoimentos das testemunhas produzidos em julgamento – concretamente as acima indicadas – nenhuma censura nos merece o juízo probatório realizado no acórdão recorrido.
Ao contrário do que alega o recorrente, os depoimentos das testemunhas acima identificadas – em parte reproduzidos nas alegações de recurso – em conjugação com a documentação constante dos autos, constituem suporte probatório bastante da factualidade impugnada, tal como expressamente consta da motivação da convicção probatória infra transcrita. Consignamos, ademais, que as conclusões que o recorrente retira dos excertos dos depoimentos que transcreveu nas alegações de recurso – depoimentos cujos conteúdos foram resumidos ou referenciados de forma fidedigna na motivação da convicção probatória consignada no acórdão recorrido – não estão em consonância com os respetivos conteúdos, ou seja, não encontram nos mesmos qualquer suporte. Cremos, aliás, que de tais depoimentos, analisados, como se impõe, sob a égide das regras da experiência comum, resulta exatamente o contrário do propugnado pelos recorrente, pelo que nem compreendemos por que razão se questiona no recurso a convicção probatória formada quanto a factos que se encontram precisamente suportados pelos depoimentos e documentos invocados para a contraditar.
Tal como decorre da análise da previsão do artigo 372º do CP, o tipo penal de recebimento indevido de vantagem[5], em causa na situação apreciada nos autos, exige apenas para a sua integração a atribuição (nº 2) ou o recebimento (nº 1) de vantagem, respetivamente atribuída a quem ou recebida por quem exerce determinadas funções públicas e por causa delas, pelo que, conforme se consignou no acórdão recorrido, não releva para o seu preenchimento a verificação da existência de qualquer relação direta entre as condutas sancionadas e qualquer benefício das mesmas decorrente, presente ou futuro, para quem atribui a vantagem indevida[6], elemento que os recorrentes, a vários passos das suas alegações de recurso, insistem em associar a tal tipo penal, pugnando pela falta de demonstração probatória do mesmo.
Afirmam os recorrentes nas suas alegações:“(…)Crêem os Alegantes que o Tribunal a quo “se perdeu” na ponderação e avaliação da prova produzida (…). Cremos nós, porém, que quem se perdeu foram os recorrentes na elaboração do seu recurso – que se estende por mais de cem páginas e que termina com 55 conclusões, que mais não são do que a reprodução do conteúdo das alegações que constituem o corpo da motivação e que não refletem a preocupação de verdadeiramente resumir as razões dos pedidos dos recorrentes conforme expressamente impõe o nº 1, “in fine” do artigo 412º do CPP – no qual, a mais de várias considerações que reputamos injustificadas, desadequadas e deselegantes sobre o processo de formação da convicção probatória do tribunal[7], insistem em convocar a relação direta entre as condutas sancionadas nos autos e o subsequente benefício obtido pela arguida Ano – Sistemas de Informática e Serviços, Ldª consubstanciado na aquisição de produtos informáticos pelo Município, tal como resulta, por exemplo, das seguintes alegações, constantes de fls. 20, 34, 36 e 37 da motivação de recurso:
“(…) o facto de o Tribunal a quo ter aderido sem reserva à fundamentação da PJ, fez com que o mesmo Tribunal assumisse, que foi o encontro de utilizadores realizado em ..., em 2015, e onde participou o Co-Arguido DD, que despoletou a contratualização de um serviço adicional quantificado em 2 375,00 € , acrescido de IVA , em 07.10.2016, ou seja, depois de decorridos dezassete meses sobre a verificação do evento.(…)”; “(…)o que nesta sede se questiona é se resulta dos autos: (i) que os a q u i Recorrentes por via da atribuição de vantagem indevida a funcionário público, viciaram a regras da contratualização pública e com isso incrementaram o seu volume de vendas na comercialização de serviços de implementação da aplicação FutureDoc;(…)””(…) De notar, que a conclusão a que chega a subjectividade do Tribunal, vinda de transcrever, não quadra, nem com a cronologia dos factos, nem com o incremento das vendas.- Não quadra com a cronologia dos factos, porque, conforme decorre do ponto 1.28 do factos provados, o encontro de utilizadores, decorreu nos dias 19 e 20 de Abril de 2015 (posto que os dias 18 e 21 foram dias de viagem), e a aquisição de serviços necessários a migração da aplicação GSE para a nova aplicação FutureDoc, apenas vem a acontecer cerca de dezassete meses depois (em 07.10.2016), e por um valor inexpressivo (€ 2.375,00,
acrescido de IVA) face ao volume de facturação da ANO em 2015, superior a € 2.500.000,00.(…)”; “(…)Em bom rigor, fazendo um cabal confronto da prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, não é possível afirmar com a certeza exigida em processo penal, que tenham ocorrido incremento do volume de vendas da aplicação FutureDoc, por via atribuição de uma vantagem indevida ao Co-arguido DD.(…)”
Ao contrário do que os recorrentes pretendem fazer crer com tais alegações, o tribunal recorrido não assumiu tal relação de causa e efeito, não se encontrando a mesma consignada em nenhum dos factos tidos por provados. O que dos mesmos consta é tão somente o propósito subjacente à atribuição da vantagem indevida ao funcionário da autarquia – qual seja a de “criar junto do seu cliente uma maior abertura e recetividade às suas propostas negociais, não apenas no que concerne à múltipla e variada gama de produtos informáticos que a sociedade arguida já comercializava, mas também aos novos produtos que pretendia introduzir no mercado, em especial o FutureDoc., que a sociedade arguida qualificava como “uma nova e inovadora solução na área da gestão documental” (cfr. fls. 22) e que que substituía os módulos GSE – Gestão e Seguimento de Expediente e MDD – Módulo de Digitalização de Documentos”[8] – e, bem assim, a relação existente entre a atribuição da vantagem e a função exercida pelo seu beneficiário.
E nenhuma dúvida temos de que a prova produzida em julgamento, que ouvimos de forma integral, suporta totalmente tal juízo probatório, nenhum reparo nos merecendo o acórdão recorrido a tal propósito. Tivesse o tribunal recorrido decidido de outra forma, ou seja, se tivesse decidido nos termos propugnados no recurso, teria, a nosso ver, decidido contra a prova produzida ou tê-la ia apreciado descurando as mais elementares regras da experiência comum. De facto, não vemos como a organização de um programa de quatro dias que inclui, entre o mais, uma viagem a ..., com alojamento em hotel, um cruzeiro no ..., uma visita ao ..., um jantar surpresa, possa ser entendido como um evento com intuitos formativos na área da informática. Muito menos compreendemos a alegação dos recorrentes no sentido de que o oferecimento de tal programa ao arguido DD, funcionário da autarquia de ... na área da informática e com assumido poder de influência das decisões do Município no que diz respeito às aquisições de material informático, não consubstanciou a atribuição e o recebimento de uma vantagem indevida, ou seja de uma vantagem cujo oferecimento teve como única e exclusiva causa a função desempenhada por quem a recebeu. Resulta, inclusivamente caricato, tal a inverosimilhança de tal alegação, afirmar-se, como afirmaram os recorrentes e como, concertadamente reiteraram as testemunhas pelos mesmos indicadas, que “o evento denominado encontro de utilizadores organizado em Abril de 2015, na cidade ..., pela sociedade ANO, ao tempo, encontrava-se a coberto da paxis de actuação na implementação de acções de formação, debate, promoção e venda de serviços.”[9]
Atendendo a que nos presentes autos o que se encontra em apreciação é o crime de recebimento indevido de vantagem, cuidou-se, e bem, de averiguar se a vantagem patrimonial em que se consubstanciou a aceitação do convite para realizar a viagem a ... e usufruir do programa oferecido pelos arguidos teve outra causa que não fosse a circunstância de o beneficiário ser engenheiro informático na Câmara de ..., com poder para influenciar os decisores do município na área da informática. E a verdade é que a prova produzida em audiência, em conjugação com a documentação junta aos autos, analisadas à luz das regras da experiência comum, legitimam absolutamente a formação da convicção probatória sobre a relação de causalidade entre a atribuição da vantagem e o exercício das referidas funções.
Não temos, pois, qualquer dúvida de que, por decisão do arguido AA, tomada em nome da empresa arguida que o mesmo representa, foi atribuída, de forma indevida, vantagem patrimonial ao coarguido DD, com a finalidade única de este vir a influenciar o executivo do Munício de ... a contratualizar os serviços denominados daquela.
Ao contrário do que alegam os arguidos, o tribunal recorrido não aderiu sem reserva à fundamentação da PJ. Ao invés, o que fez, foi analisar os depoimentos das testemunhas e as declarações dos arguidos – utilizando os critérios que, a seu ver, lhe permitiram conferir, ou não, credibilidade, aos mesmos – confrontá-los, articulá-los de acordo com um critério lógico e, com auxílio das regras da experiência comum, concluir pela ausência de causa legítima na atribuição da vantagem. Suportado por tal procedimento, realizou o julgador as inferências que lhe permitiram chegar à conclusão de que o arguido AA, por si e em representação da empresa arguida, quis conceder e concedeu ao coarguido DD uma vantagem injustificada, vantagem que este ilegitimamente aceitou. E fê-lo, a nosso ver, fundadamente, tendo, ademais, exposto, de forma absolutamente clara e compreensível, as razões que o levaram, a decidir em tal sentido, tendo minuciosamente explicado o que, na sua apreciação, conferiu ou retirou credibilidade às declarações e aos depoimentos prestados em audiência, nenhuma razão existindo para pormos em causa a convicção probatória do julgador, sustentada nos critérios racionais expostos na sentença. Efetivamente, escrutinada toda a prova constante dos autos, comungamos totalmente do sentido da decisão recorrida ao ter tido por provados os factos constantes dos pontos impugnados pelos arguidos no recurso, quer no que tange à factualidade de cariz objetivo, que no que diz respeito aos factos integradores do elemento subjetivo do tipo.
Por ter sido expressa e autonomamente posta em causa pelos recorrentes, particularizamos a referência à formação probatória no que diz respeito ao conhecimento e vontade de praticar os factos por parte do arguido AA, apenas para consignar que o conjunto da prova produzida não deixa margem para qualquer dúvida relativamente à mesma. É certo que, nas declarações que prestou, o arguido não assumiu a intencionalidade de praticar os factos, ou seja, de atribuir uma vantagem indevida, por injustificada ao coarguido DD, tendo inclusive referido que, pese embora tenha autorizado o evento e os convites ao mesmo associados, não autorizou os convites individuais.
Porém – e para além de a individualização do convite não se nos afigurar relevante para a determinar o conhecimento e vontade de realização do tipo penal em causa, pois sempre o arguido saberia que os convites seriam endereçados às pessoas com poder decisório ou de influência na autarquia, com o que concordou – consabidamente, a convicção probatória não se sustenta apenas na prova direta, sendo que, relativamente aos elementos subjetivos do tipo e à culpa, a prova direta apenas poderia resultar de confissão. Outras formas, igualmente válidas, existem e deverão ser tidas em consideração no processo de convencimento do julgador, tais como a valoração da prova indireta.
A prova por presunção é legítima, realizando-se por ilação que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigos 349.º e 351.º do Código Civil). Assim tem sido reconhecido por várias instâncias superiores, designadamente pelo Tribunal Constitucional e pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Ora, nas circunstâncias do caso em apreciação, a prova indireta foi efetivamente tida em consideração pelo Tribunal “a quo” para formar convicção no sentido da prova dos factos de caráter subjetivo tidos como provados, o que expressamente resulta da motivação da convicção probatória acima transcrita.
Efetivamente, na situação dos autos, tal prova indireta ou por presunção, terá por exclusiva referência os factos internos, relativos à liberdade de atuação, intenção e consciência da ilicitude por banda do arguido AA. Ora, com exceção da confissão, não existe outro modo de se realizar esta prova que não seja o de a escorar nos factos objetivos assentes e deles inferir, por presunção, os factos desconhecidos, para tanto se servindo o julgador das regras da experiência comum, dando aplicação ao princípio da livre apreciação da prova a que acima nos reportámos e que encontra previsão legal no artigo 127.º CPP. Pressuposto disso é que se tenham por seguros os factos que permitem legitimamente fazer as inferências, o que “in casu” manifestamente sucede.
Para efeitos de valoração da prova indireta, importa colocar o homem médio suposto pela ordem jurídica na posição do arguido AA para que possamos inferir – partindo da sua conduta objetiva, que neste caso se traduziu em autorizar a realização e preparação do evento e, bem assim, o envio de convites às pessoas com poder decisório ou de influência na autarquia – que o mesmo sabia que com a sua conduta iria atribuir ao coarguido DD uma vantagem indevida porque apenas justificada pelas funções públicas que o mesmo exercia. Ademais, parece-nos evidente que o referido homem médio suposto pela ordem jurídica sabe que se lhe encontra vedada pela lei penal a possibilidade de atribuir ou receber tais vantagens indevidas.
Por clareza de exposição e ainda porque estamos em crer que o simples confronto com o texto da decisão permitirá atestar a sua suficiência e a inexistência do erro de julgamento invocado pelos recorrentes, passamos a transcrevê-lo na parte em que se encontra exposta a motivação da convicção probatória:
“(…) Saliente-se, em primeiro lugar, que toda a prova produzida na audiência de julgamento se encontra gravada. Essa gravação, permitindo a ulterior reprodução de toda a referida prova e, assim, um rigoroso controlo do modo como o Tribunal formou a sua convicção sobre a matéria de facto, legítima uma mais sucinta fundamentação desta convicção e que nos concentremos nos aspectos mais importantes em matéria de prova, tornando desnecessário tudo o que vá além disso.
A matéria sob os pontos 1.1 a 1.8 e 1.10 não gerou qualquer controvérsia, resultando alguma dela directamente da lei, tendo sido ainda considerados os depoimentos a propósito de GG (então Presidente da Câmara de ...), HH (Vice-Presidente), II (Chefe de Divisão), as declarações do próprio arguido DD, a ficha de cadastro de funcionário de fls. 356 do Apenso. Exemplo da importância do parecer do arguido DD está documentado a fls. 138 do Apenso, relativamente à aquisição do software GSP.
A matéria sob os pontos 1.11 a 1.19 também não suscitou qualquer dúvida ou sequer oposição, estando documentalmente comprovada (fls. 147/vº, 331 a 343 dos autos e fls. 05 a 166 do Apenso).
Quanto à matéria em 1.9, foi alvo de ataque das defesas o facto de o arguido DD não ter qualquer poder de decisão para daí extraírem a ilação de que inexistiria qualquer interesse da parte dos demais arguidos em obter a sua simpatia e permeabilidade. Todavia, ficou claro pelos depoimentos absolutamente coerentes e objectivos de GG, HH e II, que o arguido DD é quem tinha, e tem, maiores competências técnicas na área de informática naquela Câmara, em que é licenciado, e, por isso, é em função das suas opiniões/pareceres que são feitas as aquisições de equipamentos informáticos e software. Aliás as próprias testemunhas arroladas pela defesa dos co-arguidos (LL e MM, respectivamente directoras das áreas de consultoria e comercial da ANO) referiram que o arguido DD era o seu contacto privilegiado junto da Câmara de ..., ainda que a contratação estivesse a cargo do Vice-Presidente HH.
A matéria sob os pontos 1.21, 1.22, 1.29, 1.30 e 1.34 resultou da conjugação dos depoimentos das testemunhas KK, secretária da direcção, JJ, directora do departamento técnico da ANO, e das declarações do arguido AA (também as que prestou perante JIC) que foi apresentada a proposta pelo departamento técnico, a que o arguido anuiu e definiu o respectivo plafond máximo, sendo depois os pormenores (pedidos de orçamento à agência de viagens, lista de convidados, convites, marcação da viagem) levados a cabo pelos funcionários de cada sector (direcção, técnico, comercial, marketing). Ora, sendo um encontro de utilizadores, e pertencendo a maior parte da clientela da ANO ao sector público (cf. fls. 147), nomeadamente Câmaras Municipais por todo o país, não podia o arguido AA ignorar, antes pelo contrário, que os destinatários dessa iniciativa eram presidentes de câmara, vereadores, funcionários públicos, ou seja, as pessoas com poder de decisão ou com funções susceptíveis de influenciar essa decisão. Ademais, e tendo o arguido AA também participado nessa viagem, seria contrário às mais elementares regras da lógica decorrentes da experiência comum que o mesmo, antes da dita viagem, ignorasse quem eram, em concreto, os participantes, entre eles o arguido DD. Aliás, perante JIC, o arguido AA admitiu que antes da viagem foi inteirado dessa lista (cf. fls. 41), tendo inclusive recusado suportar as despesas relativas ao pedido de um dos participantes para levar a esposa.
Com respeito à matéria dos pontos 1.25, 1.26, 1.27, 1.28, 1.49, 1.50, concretamente no que respeita à opção relativa à localização do evento, respectivo programa e custos inerentes, as testemunhas arroladas pela defesa dos arguidos ANO e AA ouvidas a este propósito apresentaram uma postura estrategicamente concertada, por vezes de tal maneira descabida, por afrontarem as regras da lógica e da experiência comum, que lhes retirou objectividade e credibilidade. Explicando:
- ... como sendo o destino mais barato (LL, KK, MM, JJ e declarações do arguido AA): pretenderam fazer crer que era a opção mais em conta, invocando a baixa de preços decorrente de um recente atentado por referência à data do evento. Desde logo, sendo esta a narrativa, não foram apresentadas, em concreto, as outras opções que alegadamente seriam mais caras, tendo em conta o montante suportado (€35.365,00, cf. facturas de fls. 42 e 115, acrescido de €1.375,00 de serviço de autocarro entre o Porto e ... e regresso, cf. factura de fls. 116). Limitaram-se as testemunhas a aludir como alternativas a ilha ... e o Hotel ..., no Porto, com passeio no .... Apesar de não indicarem valores que permitissem a conclusão de que ... era mais barato, o que salta à vista é que qualquer que fosse a opção, teria sempre de acarretar custos significativos e, sobretudo, teria de impressionar os participantes pela ostentação e incluir algo mais – viagens, refeições, alojamentos, passeios – para além do estritamente necessário para a apresentação de um produto ou acção de formação (para se ter noção do tipo de alojamento visado basta visitar a página web do Hotel ... ou do Hotel ..., este último onde ficaram alojados os participantes no evento, cf. fls. 115vº). Pelo que, não colheu esta versão. As aludidas facturas conjugadas com o teor da missiva de fls. 165 vº (ponto 2) demonstra que as despesas com a deslocação, alojamentos, refeições, passeios e transferes foram suportadas pela ANO, sendo que, tendo participado no evento 40 pessoas (cf. fls. 115), suportou €885,00 por pessoa (entre elas um artista convidado, cf. fls. 41). Claro está, e isso resulta das regras da experiência comum, que as despesas em que os convidados decidissem incorrer, nomeadamente o arguido DD, em quaisquer situações fora do programa, nos chamados períodos livres, designadamente refeições, passeios, lembranças, eram suportados pelos próprios, daí não se poder afirmar que todas as despesas foram suportadas por aquela;
- Evento com carácter predominantemente técnico e formativo (para além dos acima mencionados, ainda a testemunha PP, engenheiro informático que à data trabalhava para a ANO e participou no evento): o tribunal viu-se confrontado com duas versões em extremos opostos acerca do âmbito do evento. De um lado a versão da acusação/pronúncia, no sentido de que o evento assumia um cariz predominantemente lúdico; do outro, a versão da defesa acima referida. Como resulta dos factos provados, o tribunal não acolheu uma em detrimento da outra, cingindo-se àquilo que resulta objectivamente demonstrado pelo programa, note-se, elaborado pela própria ANO. Ou seja, não havia qualquer predominância: o tempo foi dividido entre períodos de apresentação/formação (duas manhãs) e períodos livres/lúdicos/turísticos conforme consta do programa. Aliás, nem se percebe a ânsia daquelas testemunhas em desvalorizar e pretender reduzir drasticamente o tempo despendido no passeio no ... (que a própria ANO não se ensaiou em apelidar de “cruzeiro”) e na visita ao ..., quando daquele programa consta discriminado o tempo previsto para cada uma das actividades. Aceitou-se, contudo, o declarado por aquelas mesmas testemunhas, por se tratar de algo normal face às regras da experiência comum, que nos tempos livres o pessoal técnico da ANO esteve disponível para prestar esclarecimentos, acolher sugestões com os participantes que nisso revelassem interesse, como foi o caso do arguido DD. Já não se aceitou, conforme referiram, que todos os períodos que constam como “livres” no programa tenham sido ocupados com reuniões personalizadas. A infirmar isto mesmo temos, além do que consta do programa e das regras da experiência comum (ninguém, ou melhor, muito poucas pessoas se dispõem a viajar a convite e sem custos para o estrangeiro, para mais uma cidade tão rica culturalmente como é ..., na expectativa de ter apenas duas manhãs ocupadas com apresentações, e depois vão-se confinar nos períodos livres numa sala de hotel a falar aturadamente de software e soluções informáticas!!), o documento de fls. 23 a 25 (acta da Câmara Municipal de ...), onde o respectivo Presidente, questionado, dá explicações acerca da sua participação no evento e, a dado passo (fls. 25), refere que esteve duas manhãs (nada mais) a assistir às apresentações das novidades informáticas. Confrangedor e inusitado, não merecendo, por isso, outros desenvolvimentos, foi a referência feita por aquelas testemunhas de que a inclusão no programa do passeio ao ..., visita ao ... e jantar “...”, foi da iniciativa e responsabilidade da agência de viagens!!
Quanto à matéria sob os pontos 1.31 a 1.33, 1.35, 1.41, 1.44, 1.45, 1.47, 1.48: Na parte em que a acusação/pronúncia se referia ao convite dirigido ao então Presidente da Câmara Municipal de ..., o tribunal deu apenas como provado aquilo que objectivamente resulta da conjugação dos documentos de fls. 353 a 355 do Apenso com as declarações das testemunhas GG, HH, KK, MM e JJ, ou seja, o convite foi remetido para o email geral da autarquia, sem identificar um destinatário específico e sem ser acompanhado do respectivo programa, tendo os serviços de secretariado dado o encaminhamento habitual, acabando arquivado (vide para comparação o teor do convite de fls. 340 do Apenso). Aliás, por não terem atribuído qualquer relevância ao convite, que qualificaram de “despropositado”, as testemunhas GG e HH referiram que foi com espanto e surpresa, achando tratar-se de algum equívoco, que viram o nome da autarquia vir a lume nas notícias a propósito desse evento. Ou seja, apesar de o nome do Presidente GG constar da lista de convidados remetida à PJ (fls. 39/40, havendo a dúvida se esta lista foi elaborada a posteriori, especificamente para ser fornecida ao OPC), o que resultou da prova produzida é que o convite foi remetido a todas as Câmaras Municipais com contratos ou protocolos celebrados com a ANO por cortesia institucional, que lhe dariam o seguimento que entendessem, sendo depois os funcionários da sociedade arguida a fazerem o “follow-up” e, aí sim, contactavam directamente com as pessoas cuja participação no evento efectivamente interessava, inteirando-os do âmbito do evento, programa, logística, como foi o caso do arguido DD, não sendo esse o caso do Presidente GG.
Em declarações, o arguido DD referiu que tomou conhecimento do evento porque foi contactado directamente (telefone e email) por uma funcionária da ANO, em data que não soube precisar e que o documento de fls. 243/244 não pode atestar uma vez que o arguido não consta como destinatário desse email. Confirmou o que já havia sido declarado pelas testemunhas GG, II e HH, ou seja, que não deu conhecimento da sua participação no evento, nem pessoalmente, nem por escrito, ao invés fez constar do requerimento de férias informação não verdadeira, ao contrário do que havia feito noutras ocasiões (cf. fls. 247/248, 353 a 356 dos autos e 358 a 365 do Apenso), não apresentando qualquer explicação minimamente plausível para ter agido dessa forma.
A matéria sob os pontos 1.20, 1.23, 1.24, 1.36, 1.37, 1.38, 1.39, 1.40, 1.43, 1.46¸1.51 a 1.59 respeita à intenção dos arguidos e, não tendo havido confissão, a prova dos mesmos extrai-se por inferência dos factos objectivos provados, conjugados com as regras da experiência comum.
Apresenta-se desde logo óbvio que a simples apresentação/formação acerca de uma nova solução informática podia ser realizada em qualquer sala de conferências em território nacional, com custos muitíssimo inferiores. E os arguidos sabem disso e têm essa experiência, em particular o arguido AA, uma vez que a própria ANO já organizou/participou noutros programas, esses sim, de cariz essencialmente técnico/formativo, como se pode ver do teor de fls. 350 dos autos principais.
O que se procurou foi criar um ambiente atencioso, descontraído, acolhedor, até glamoroso, com vista a tornar mais apelativo o produto apresentado e obter maior receptividade quer desse produto, quer de outros que viessem a ser desenvolvidos pela ANO, com vista a incrementar as vendas e, desta forma, optimizar a prossecução do objecto social da sociedade arguida.
A questão é que, desta forma e perante um funcionário público com poder de influenciar as decisões do executivo camarário, como sucede em relação ao arguido DD, o arguido AA está a colocar a ANO vários passos à frente das suas concorrentes directas, pondo em causa as mais elementares regras de concorrência leal, sobretudo se atendermos a que estamos perante produtos adquiridos na sua maioria, senão na totalidade, atentos os montantes em causa, por ajuste directo, pondo ainda em causa a autonomia, independência e objectividade por que se deve pautar a actuação da administração pública/autárquica, mormente em relação a quem tem poder de decisão ou poder de influenciar a decisão, assim comprometendo a autonomia intencional do Estado.
Só assim se compreende a opção por ... e o investimento realizado. Sendo o arguido AA um gestor bem sucedido, com capacidade de gerir em simultâneo várias empresas, pretendendo, inclusive, fazer crer que a ANO é aquela a que dedica menos do seu tempo (declarações do arguido e depoimento das testemunhas KK e RR, amigo de longa data), seria absolutamente despropositado e contrário ao exercício dessa gerência um investimento daquela ordem de grandeza, implicando deslocações de um número considerável do staff da ANO, apenas para apresentar um produto e dar formação, sem qualquer expectativa de retorno económico.
E é neste quadro que encaixa na perfeição a concreta actuação do co-arguido DD, omitindo e mantendo na obscuridade ao executivo da autarquia onde trabalha a sua participação no evento, criando uma falsa aparência de gozo de férias na sua área de residência, e só com as notícias que implicavam a autarquia de ... na participação no evento o seu Presidente, Vice-Presidente e Chefe de Divisão vieram a descobrir, conforme afirmaram, que o arguido DD tinha ido a ....
Esta conduta revela que este arguido sabia que estava a agir mal, contrariamente aos seus deveres, e que estava a revelar perante a ANO a sua permeabilidade e disponibilidade para aceitar ofertas e, como contrapartida, consequentemente interceder junto do executivo camarário em benefício daquela, quer em contratos pendentes quer em relação a quaisquer situações futuras, pondo em causa a sua independência e com os seus pareceres subvertendo os pressupostos de transparência, autonomia e objectividade por que se deve pautar a contratação pública.
Aliás, a própria testemunha RR, especialista em ... da Universidade ..., arrolada pelos arguidos AA e ANO, referiu que é uma prática normal a organização de eventos para apresentação de produtos e obtenção de feedback dos utilizadores mas, quando instado a propósito pelo tribunal, também referiu que no âmbito das suas funções (entenda-se, enquanto funcionário público), não participou em nenhum evento com as características daquele que está em causa nos autos.
Acresce que, a prova produzida em julgamento apontou para uma realidade mais complexa que, caso tivesse sido investigada, poderia ter levado a outras conclusões: como se referiu, o discurso dos funcionários da ANO inquiridos em audiência, bem como do arguido AA, foi direccionado no sentido de não existir interesse económico na realização do evento, uma vez que o “...” mais não era do que um upgrade de um produto anteriormente comercializado pela ANO (o GSE), e que, como tal, seria distribuído gratuitamente aos clientes que tivessem em vigor “contrato de manutenção de software”, como era o caso da Câmara Municipal de .... Todavia, quando se decidiu a prestar declarações, o arguido DD foi taxativo em afirmar que a ANO só disponibilizou a migração para o “...” depois de realizada a aquisição dos serviços de apoio à migração/upgrade, o que ocorreu em 07 de Outubro de 2016, no valor de €2 375,00, acrescido de IVA, conforme resulta de fls. 161 a 166 do Apenso. Ou seja, apesar de apresentado e supostamente de distribuição gratuita em Abril de 2015, só com a aquisição daquela formação acabou por ser disponibilizado à Câmara Municipal de ....
Como se não bastasse, se atentarmos no teor da missiva de fls. 163, vemos que a proposta contém a assinatura digital do arguido AA, é remetida ao cuidado do arguido DD, e nela se alude a uma pretérita reunião. Daqui resulta evidente a capacidade de o arguido DD influenciar a decisão do executivo camarário nas questões do departamento informático, mais resultando que houve lugar a uma reunião entre a ANO e o arguido DD com vista à apresentação daquela proposta, tudo isto sem que fosse do conhecimento da autarquia a participação anterior deste no evento realizado em ....
Visando contornar este forte indício de nexo de causalidade entre vantagem oferecida/benefício obtido, as testemunhas LL e MM referiram que, caso o arguido DD, não tivesse ido a ..., então seria mais dispendioso para a Câmara de ... porque teria de adquirir mais dias de formação, embora assim anuindo, ainda que involuntariamente, a que a disponibilização do “...” estava longe de ser gratuita.
Mas, de novo, a demais prova produzida apontou para uma realidade diferente: a testemunha TT, colega (assistente técnico na Câmara de ...) e amigo do arguido DD, referiu que esteve presente na formação dada pelo pessoal da ANO a propósito do “...” e que “basicamente era explicar como é que o fluxo da informação trabalha no sistema (…) na óptica do utilizador” (sic). Instado a pronunciar-se sobre se o arguido DD, caso já conhecesse o novo software, como efectivamente conhecia, poderia ter transmitido os mesmos conhecimentos, a testemunha foi peremptória em afirmar que sim.
O que permite concluir que o “...” não foi disponibilizado sem qualquer custo para a Câmara Municipal de ..., e que esse custo simplesmente era desnecessário porquanto o arguido DD, por ter estado anteriormente em contacto com o software e por ser engenheiro informático de formação, tinha know-how bastante para inteirar os funcionários da autarquia acerca do seu funcionamento.
Donde, não restaram quaisquer dúvidas quanto à intenção dos arguidos nos termos dados como provados.
Quanto à matéria provada sob os pontos 1.60 e sgs., além do teor dos CRC´s juntos a fls. 613 a 615, e dos relatórios sociais de fls. 532vº a 533vº e 589vº a 590vº, considerou-se ainda as declarações das testemunhas a esse propósito: GG, II, SS e TT (quanto ao arguido DD) e UU (quanto ao arguido AA).
O Inspector da PJ OO limitou-se a descrever quais as diligências de investigação por si desenvolvidas, sem nada acrescentar àquilo que se mostra documentado nos autos.
Quanto aos factos não provados, da análise crítica da prova acabada de expender os mesmos resultam infirmados por prova que os contrariou ou simplesmente não foi produzida prova bastante que os sustentasse.(…)”.
Nesta conformidade, e reiterando que o que compete a este tribunal de recurso é apenas a aferição da conformidade do processo de motivação da decisão com as regras legais às quais deve obedecer o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127º do CP – designadamente no que concerne à não utilização de provas ilegais ou proibidas, à inexistência de decisão sem qualquer prova, à não desconsideração injustificada de provas válidas ou da força probatória plena de certos meios de prova e ao não desrespeito das regras da experiência comum – para que o recurso pudesse proceder impunha-se que o recorrente tivesse demonstrado:
- Que nenhuma prova foi produzida sobre os factos;
- Que o tribunal estribou a sua convicção em depoimentos de testemunhas prestados sem razão de ciência sobre os factos;
- Que, sem qualquer justificação não atendeu, a meios de prova produzidos nos autos relevantes para a decisão da causa;
- Ou ainda que o juízo formulado quanto à credibilidade das declarações e dos depoimentos desrespeitou ostensivamente as regras da experiência comum.
Vimos já que nenhuma das situações elencadas se verificou, o que se encontra sobejamente demonstrado pela análise do excerto da sentença relativo à motivação da convicção probatória do julgador, acima transcrito. Sufragamos, pois, o entendimento segundo o qual, pese embora as alegações do recorrente revelem uma diferente análise valorativa da prova produzida, as mesmas não demonstram a imposição lógica de uma decisão diversa, pelo que nada haverá a alterar quanto à matéria de facto fixada no acórdão recorrido.
O princípio da livre apreciação da prova, com a abrangência e significado a que acima nos reportámos, e a que se refere o artigo 127.º CPP, constitui uma concretização do princípio da presunção de inocência – maxime na sua dimensão in dubio por reo – que encontra referência normativa expressa no artigo 6.º, nº 2.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e no artigo 14.º, nº 2.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.
Retenhamos, ainda que «o princípio da presunção de inocência excede em significado e consequências o princípio in dubio pro reo, constituindo este apenas um critério de decisão em caso de dúvida quanto à verificação dos factos.[10]» ou seja, uma «regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos»[11].
De acordo com tal regra, que inevitavelmente se conexiona com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, determina-se que a dúvida seja resolvida a favor do réu. O seu âmbito reconduz-se, pois, à valoração pelo julgador de toda a prova produzida. Se o resultado desse processo de valoração for uma dúvida – uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos – o juiz terá que decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
Voltando ao caso em apreciação nos presentes autos, verificamos que os princípios explanados se mostram devidamente observados. Efetivamente, analisada a sentença recorrida, constata-se que, após o processo de valoração da prova não subsistiu ao julgador qualquer dúvida razoável que impusesse a aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Levando em conta as razões descritas na motivação da decisão recorrida e as considerações que deixámos expostas, somos a concluir que a da valoração da prova produzida não surgiu o non liquet, que, por aplicação do aludido princípio, determinaria que os factos considerados provados devessem ser julgados não provados.
Dispõe o artigo 372º do CP, com a redação da sua epígrafe em vigor à data dos factos, que:
Recebimento indevido de vantagem
2 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
3 - Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes.”
A respeito da subsunção dos factos provados ao crime pelo qual os arguidos vieram a ser condenados, discorreu amplamente o acórdão recorrido, nos termos que passamos a transcrever:
“(…)Quanto ao crime de recebimento indevido de vantagem imputado ao arguido AA, estabelece o artigo 372º nº.2 do Cód.Penal que “Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias”.
Crime este imputável também à arguida ANO, sociedade comercial por quotas, quando cometido em seu nome e no interesse colectivo por pessoa que nela ocupe uma posição de liderança, entendendo-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade, cfr. artigo 11º, nº 2, al. a), e nº 4 do Cód. Penal.
Ainda relativamente ao arguido AA, determina o nº 7 do mesmo artigo 11º do Cód. Penal que a responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes, nem depende da responsabilização destes.
Por outro lado, dispõe o artigo 12º do Cód. Penal que “É punível quem age voluntariamente como titular de um órgão de uma pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem, mesmo quando o respectivo tipo de crime exigir: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na pessoa do representado; ou b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.”
Finalmente, resulta do artigo 374º-A, nº 4, do Cód. Penal que “(..) quando o agente actue nos termos do artigo 12º do mesmo Código é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada em um terço nos seus limites mínimo e máximo.”, o que se traduz na previsão de uma forma agravada do tipo criminal de base.
No caso do arguido DD é-lhe imputado o crime de recebimento indevido de vantagem na modalidade prevista no artigo 372º, nº 1 do Cód. Penal, de acordo com o qual comete este crime “O funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias”.
Nos termos do artigo 386º, nº 1, al. b) do Cód. Penal, “Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange: (…) b) O agente administrativo;”, não havendo dúvidas que aí se integra o funcionário autárquico.
Como refere André Ferreira de Oliveira, Da Corrupção: Recebimento e oferta indevidos de vantagem, disponível na internet mediante pesquisa destes termos, «(…) na norma do art. 372.º CP pune-se o que se designa por “mercadejar com o cargo”, i.e. o acto de solicitação/aceitação/oferta/promessa de vantagens que se mostrem suscetíveis de criar um “clima de permeabilidade” ou “simpatia” favoráveis às pretensões do agente. Portanto, quando o funcionário solicita ou aceita vantagem, quando manifesta a intenção de receber vantagem que não lhe seja devida e que esteja interrelacionada com o exercício das suas funções, o crime consuma-se.
Solicitando o funcionário vantagens que lhe não são devidas no/pelo exercício de funções de natureza pública, ou lhe sendo aquelas oferecidas, o seu espírito e ação ficam condicionados, a prossecução do interesse público deixa de ser o critério norteador da sua ação/inação, falha a imprescindível objectividade, resulta conspurcado o seu normal processo decisional.
Essencial para que possamos afirmar (pelo menos) formalmente possível a punição de um comportamento ex vi art. 372.º CP é que esteja em causa a pretensão de introduzir uma indevida influência no processo decisional do “funcionário” ou um aproveitamento por este do estatuto das suas funções para a obtenção de uma vantagem que, à luz de critérios de normalidade (que não apenas jurídica), não seria devida.
A norma do art. 372.º, nos n.os 1 e 2, prevê o “exercício das suas funções ou por causa delas”: em causa pode não estar o fulcro da função em esferas de atuação pública, mas aspectos reflexos, “ou por causa delas”, pode o fim visado não ser diretamente a função primacial daquele concreto “funcionário” mas o acesso à vantagem (indevida) pretendida ser com esta conexo — não pode bastar uma ligação acidental ou indireta, o nexo de ligação exigível tem que ser passível de ser considerado como adequado por um bonus pater familias. Estes aspectos reflexos têm que estar diretamente correlacionados com as funções, sob pena de se abrir um espaço de sobre-punição e de o bem jurídico materialmente protegido ser de tal forma lato que caímos numa situação de punição pela punição, logo passível de declaração de inconstitucionalidade.
(…)
Deixando de estar graficamente prevista a origem da indevida vantagem solicitada/oferecida por pessoa que com o funcionário tenha tido ou venha a ter relação funcional, certo é que não se opera apenas a criminalização da solicitação/oferta de vantagem pela pessoa que, no concreto momento daquela(s), tem perante o funcionário uma relação que excede o campo da pessoalidade, o âmbito incriminador não se limita ao mero exercício de funções pelo funcionário, prevêem-se também as vantagens que resultam “por causa delas” (funções), i.e., as situações nas quais as (indevidas) vantagens (patrimoniais ou não patrimoniais) solicitadas pelo funcionário ou oferecidas a funcionário são o anverso (retribuidor) de indeterminados actos passados ou futuros.»
No caso concreto, face à factualidade provada dúvidas não subsistem de que os arguidos AA, ANO e DD deverão ser condenados pelo crime que respectivamente lhes é imputado.
Sintecticamente, resultou demonstrado que o arguido AA, enquanto gerente da ANO, permitiu a realização de um encontro de utilizadores, em ..., sabendo que para tanto seriam dirigidos convites a interlocutores privilegiados junto das autarquias que haviam contratualizado os produtos por aquela comercializados, encontrando-se entre esses convidados o arguido DD, engenheiro informático de formação que, ao serviço da Câmara Municipal de ..., faz o levantamento de necessidades e dá pareceres/informações acerca da aquisição de equipamentos e software.
Agiu com intenção de obter a simpatia e permeabilidade desse funcionário e, através dele, influenciar as decisões de quem tinha o poder de as tomar.
Tal convite só ocorreu por causa do exercício daquelas funções e traduziu-se numa vantagem obtida pelo arguido DD, que não lhe era devida, viajando para ... a expensas pagas pela ANO (viagens, alojamento, refeições), contemplando o programa uma vertente lúdica.
O arguido DD agiu clandestinamente, omitindo do executivo camarário a sua participação no evento, assim revelando a sua permeabilidade em interceder a favor da ANO em futuros produtos que a mesma se apresentasse a comercializar ou mesmo em relação à manutenção/renovação de produtos já contratualizados.
A actuação de ambos os arguidos, que agiram com dolo directo, colocou em crise o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, a autonomia intencional do Estado (ALMEIDA COSTA, António de, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Artigos 308.º a 386.º, Coimbra Editora), assente em critérios de objectividade, isenção, transparência e imparcialidade nas suas decisões.
A defesa dos arguidos, em particular dos arguidos AA e ANO deu particular enfoque ao facto de ser usual entre empresas tecnológicas (dando exemplos como a Microsoft e a Oracle) a organização de eventos semelhantes, daí pretendendo retirar a conclusão de que estamos perante uma conduta que não seria tipicamente relevante, nos termos do disposto no nº. 3 do artigo 372º do Cód. Penal, de acordo com o qual “Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”.
Temos para nós que o julgador deverá ter uma malha bastante apertada na análise das condutas toleráveis. Caso contrário, perante práticas concorrenciais cada vez mais agressivas e desleais, haverá a tendência de se generalizarem práticas erradas, que lesam o bem jurídico mas, como são ostensivas, à vista de todos, e sujeitas a um escrutínio do sistema penal muitas vezes lento e tardio, pode ser criada uma falsa aparência de tolerância social.
Uma prática errada comum ou generalizada não se transforma numa prática aceitável.
Aliás, a fls. 60 dos autos consta uma listagem de inquéritos pendentes no DIAP de Lisboa que, independentemente da sua sorte, constitui um sinal claro de que, havendo outras empresas a levar a cabo iniciativas semelhantes àquela que está em causa nos autos (onde se incluem os alegados exemplos da Microsoft e da Oracle), todas elas serão investigadas.
Donde, só condutas que, em concreto, pelo seu valor irrisório, simbolismo ou absoluta desconexão com o bem jurídico tutelado, poderão ser consideradas socialmente adequadas. Por exemplo, no âmbito de eventos de apresentação/discussão de produtos/soluções na área da tecnologia, podemos ter como socialmente adequado que o organizador/patrocinador, proporcione aos participantes um “coffee break” ou ofereça um singelo bloco de notas e uma esferográfica para apontamentos.
No caso concreto, uma viagem a ... com tudo pago e, para mais, integrando o evento uma componente lúdica, manifestamente excede os limites do que se pode considerar como socialmente adequado.
Pelo que, inexistindo causas de exclusão da culpa e/ou ilicitude, serão os arguidos, nesta parte, condenados pelos crimes de que vêm pronunciados. (…)”
Esquematicamente, quanto aos fundamentos invocados pelo recorrente para fundamentar o erro de julgamento quanto à matéria de direito, e reiterando de forma concisa as explanações constantes do acórdão recorrido, diremos apenas o seguinte:
a) Quanto ao elemento subjetivo do tipo, resultou demonstrado que o arguido AA, enquanto gerente da ANO, autorizou a realização de um encontro de utilizadores, em ..., sabendo que para tanto seriam dirigidos convites a interlocutores privilegiados junto das autarquias que haviam contratualizado os produtos por aquela comercializados, encontrando-se entre esses convidados o arguido DD, engenheiro informático de formação que, ao serviço da Câmara Municipal de ..., faz o levantamento de necessidades e dá pareceres/informações acerca da aquisição de equipamentos e software, pelo que agiu, em representação da empresa arguida com intenção de obter a simpatia e permeabilidade desse funcionário e, através dele, influenciar as decisões de quem tinha o poder de as tomar.
b) Quanto à falta de justificação válida e legal para a formulação do convite, resultou apurado que o mesmo só ocorreu por causa do exercício daquelas funções e que, portanto, se traduziu numa vantagem obtida pelo arguido DD, que não lhe era devida.
b) Quanto à alegação de que da atribuição da vantagem indevida ao funcionário público não decorreu para os recorrentes qualquer contrapartida, reiteramos que o tipo legal em causa não exige para o seu preenchimento a verificação da existência de qualquer benefício decorrente da vantagem solicitada ou aceite pelo funcionário, tendo o legislador afastado a indispensabilidade do sinalagma entre a conduta do funcionário público e a do agente que oferece a vantagem, ou seja, quando o funcionário solicita ou aceita vantagem que não lhe seja devida e que esteja interrelacionada com o exercício das suas funções, o crime consuma-se.
Alegam os recorrentes que o evento organizado pela sociedade arguida configura um encontro de utilizadores que se pode reputar como fazendo parte da praxis empresarial no âmbito da promoção de bens e serviços, pelo que, sustentam que o tribunal deveria tê-lo enquadrado no n.º 3 do artigo 372.º do CP, que estabelece: “Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes.”
O nº 3 do artigo 372º do CP consagra uma cláusula de exclusão da tipicidade que visa incluir as condutas que, de acordo com as circunstâncias e características da situação em análise, numa análise casuística da mesma, se não revelem adequadas a lesar o bem jurídico protegido pelo tipo legal. A este propósito discorreu o excelente acórdão da Relação de Lisboa, datado de 01.06.2021 e relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves, disponível em www.dgsi.pt, nos termos que, pela sua densidade, amplitude – mormente ao nível da investigação doutrinária[12] – clareza de exposição e adequação à situação dos presentes autos, se nos afigura útil transcrever parcialmente, como segue:
“(…) A referência no n.º3 do artigo 372.º à exclusão das “condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”, consagra uma cláusula de exclusão da tipicidade, mas não estabelece quaisquer critérios objetivos para a definição do que seja uma conduta socialmente adequada, o que dá ao julgador uma ampla margem de discricionariedade na definição das condutas atípicas por recurso ao conceito indeterminado de adequação social.
Almeida Costa, a propósito do crime de corrupção passiva para acto ilícito (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 670), sustenta que as condutas que devem considerar-se como socialmente adequadas não podem ser «enquadráveis numa enumeração taxativa a priori, apenas detectáveis, caso a caso, atendendo às características de cada sector de actividade», o que nos remete para os hábitos e praxes sociais gerais ou do sector de actividade em causa.
Para concluirmos pela atipicidade da conduta deverá ser feito um juízo casuístico, tendo em atenção todo o circunstancialismo que envolve a vantagem.
Cabe, assim, à doutrina e à jurisprudência consolidar, nesta matéria, o conceito de adequação social, o que impõe um juízo de valoração dos comportamentos sociais, atendendo às regras da experiência comum, aos eventuais usos e características de cada sector de actividade e ao circunstancialismo que envolve a vantagem em si e a sua aceitação, o que levará à exclusão, em princípio, de condutas manifestamente inaptas a lesar o bem jurídico protegido.
Para Hans Welzel, que foi o artífice da teoria, critério ou princípio da adequação social no direito penal, ainda hoje objecto de discussão, a adequação social de uma conduta relaciona-se com a sua teoria do tipo e o método para melhor interpretá-lo em vista de casos reais. Para este autor, na função dos tipos de representar um “modelo” de conduta proibida, todas as condutas seleccionadas e neles descritas têm, por um lado, um carácter social, ou seja, referem-se à vida social, mas por outro lado possuem uma carga, de intensidade variável, de inadequação social: «Nos tipos está patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito penal: indicam as formas de conduta que se distanciam profundamente das ordens históricas da vida social» (Derecho penal aleman: Parte General. 4.ª ed. Trad. da 11.ª ed. alemã Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 66).
Na perspectiva de Welzel, a compreensão e interpretação mais adequada dos tipos demanda que se procure verificar não apenas a relação formal de subsunção, mas também se a conduta em questão está verdadeiramente fora “do marco da ordem social, histórica, normal, da vida”, para que se possa considerá-la uma “acção típica de lesão”.
O mesmo Welzel, citado por Paula Ribeiro de Faria (A Adequação Social da Conduta no Direito Penal - ou o valor dos sentidos sociais na interpretação da Lei Penal, Publicações Universidade Católica, Porto, 2005, p. 31), considerava que se devem «(…) excluir do conceito de ilícito as condutas que se movem dentro dos quadros de valoração social historicamente desenvolvidos de uma comunidade», afirmando a referida autora que «as condutas socialmente toleradas ou aceitáveis não podem constituir ilícito». A adequação social «é sinónimo da normativização da acção, da concessão de um papel determinante ao desvalor da conduta, permitindo pensar o significado ético e social da actuação do agente face ao recorte de vida que o legislador quis abranger com o tipo legal de crime», e constitui «uma regra de valoração, um princípio imanente de construção jurídica (…) que traduz a comunicação entre dois mundos, a convergência ou equilíbrio entre as valorações sociais e éticas vigentes numa comunidade num determinado momento histórico, e os factos ou comportamentos, que em virtude do seu estádio de desenvolvimento técnico e funcional, essa sociedade tem que valorar. Sendo ao mesmo tempo um conceito dinâmico, já que é evidente que esse equilíbrio ou ponto de equilíbrio de que aqui se fala, é um ponto em constante mutação à medida em que a sociedade (…) e os valores (…) se alteram e reciprocamente adequam» (Paula Ribeiro de Faria, ob. cit., p. 43).
No caso de condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes, «o bem jurídico não pode ser entendido como um valor isolado, ausente da relação de forças sociais», muito pelo contrário, os bens jurídicos tutelados pelo direito penal devem integrar-se na vida social, sendo então «sujeitos a uma multiplicidade de agressões diárias conaturais à vida em sociedade e que não podem ser consideradas penalmente relevantes», ou seja, que «o direito tem de tolerar», por tratarem-se «de formas (…) perfeitamente normais a que o bem jurídico se tem de sujeitar como “forma de vida”» (idem, p. 66).
Importa, assim, sem esquecer a função de tutela de ultima ratio dos bens jurídicos que cabe ao direito penal, ponderar, por apelo ao critério de adequação social da conduta, sobre o significado ético e social da actuação do agente, em ordem a apurar se o sentido social da sua actuação traduz ou não o sentido negativo pressuposto no tipo criminal.
Exemplos que têm sido apresentados são a aceitação do pagamento isolado de um café num vulgar estabelecimento, as prendas decorrentes das relações afectivas ou familiares, as pequenas lembranças esporádicas de cortesia ou que visam certos fins de publicidade (a agenda para o ano que começa).
Como é evidente, as vantagens que, manifestamente, não sejam aptas a qualquer lesão do bem jurídico protegido – em que se inclui o que é insignificante, em termos objectivos e comummente aceites e mesmo para o funcionário em questão – estão excluída do tipo.
Questiona-se se releva o denominado critério do valor diminuto, consagrado no artigo 202.º do Código Penal, tendo em consideração que o legislador, no artigo 374.º-A do Código Penal, recorreu aos critérios de “valor elevado” e “valor consideravelmente elevado” como circunstâncias agravantes da moldura penal abstracta dos crimes de corrupção.
É a posição de Paulo Pinto de Albuquerque, no sentido de que a aceitação de uma vantagem pode ser socialmente adequada desde que essa mesma vantagem seja diminuta e a sua aceitação não constituia uma prática habitual, propondo que por “diminuta” deva «entender-se a vantagem que tem valor não excedente a uma unidade de conta no momento do facto, uma vez que este é o critério geral sobre o valor patrimonial das coisas na lei penal portuguesa» (ob. cit., 980).
Como já se disse, o valor da vantagem indevida não é elemento normativo típico, apenas funcionando como agravação, consoante for de valor elevado ou consideravelmente elevado.
Admitindo-se que para que a «conduta assuma dignidade penal sempre será de exigir que a referida vantagem indevida, por um lado, “tenha algum valor” (valor que tenha relevo, que tenha significado no caso concreto …) e, por outro lado, que “a conduta lesiva se revista de algum relevo”» (Maria do Carmo Dias, ob. cit., p. 782), entendemos não ser de adoptar o critério do valor diminuto dos crimes patrimoniais com referência ao artigo 202.º do Código Penal.
Desde logo, o legislador não estabeleceu um valor-limite dentro do qual pequenos “donativos” poderiam ser tolerados.
Além disso, a vantagem indevida pode não ser patrimonial e objectivamente quantificável, ou, apesar de o seu valor ser diminuto face ao critério do artigo 202.º, al.c), do Código Penal, pode, mesmo assim – não perdendo de vista o bem jurídico protegido -, possuir um valor elevado para o funcionário que tem interesse em recebê-la (neste sentido, Ricardo Lamas, ob. cit., p. 99).
Também contra a aplicação do critério de valor diminuto do Código Penal se pronunciou Damião da Cunha (ob. cit., p. 93 e 94), realçando que o legislador, ao não referir o “valor diminuto” no âmbito dos crimes de corrupção o fez de forma pensada e que o próprio conceito de “valor diminuto”, caso fosse utilizado no campo da corrupção, deveria adoptar valores independentes em relação ao dos crimes patrimoniais, fundamentalmente por duas razões: «a) pela diferença de bens jurídicos protegidos em cada uma das tipicidades; b) pelo facto de o valor diminuto nos crimes contra o património servir para criar um contra-tipo (mas com dignidade penal e por isso ser um crime punível, contra o património), enquanto que na corrupção se trata de “negar” a tipicidade (de um crime de dever)».(…)”
No caso em análise nos presentes autos, está em causa o recebimento pelo arguido DD – que exerce as funções de engenheiro informático, com influencia decisória, na CM de ... – de uma vantagem, contabilizada em 885,00 € que lhe foi oferecida pela arguida Ano, Sistemas de Informática e Serviços, Ldª, representada pelo arguido AA, consubstanciada no pagamento da participação num evento que teve lugar na cidade ... e que incluiu a viagem (com voos e deslocações no destino), o alojamento em hotel, alimentação, guias/intérpretes e atividades lúdicas, recreativas e turísticas (nomeadamente um jantar surpresa em traje “Casual Chic”, um cruzeiro no ... e uma visita do ...) de acordo com o programa apresentado.
As condutas descritas referem-se a vantagens que, manifestamente, o arguido DD recebeu de uma empresa, que, por contratar com o Município de ... na área da ..., podia beneficiar da influência decisória daquele na referida área e que constituem benefícios não insignificantes, os quais apenas se compreendem no plano das relações funcionais e por causa delas.
Não se vislumbram, de todo, quaisquer razões que pudessem justificar a atribuição das vantagens sobreditas no plano não funcional ou estritamente pessoal e muito menos funcionará no caso em análise a exclusão da tipicidade ditada pelo critério da adequação social, sendo certo que a circunstância, invocada pelos recorrentes, de as empresas na área da tecnologia adotarem regularmente procedimentos semelhantes de forma alguma torna tais procedimentos socialmente adequados. Entender de outra forma, ou seja, entender que as condutas que nos presentes autos se apreciam, por consubstanciarem práticas usuais, ainda que erradas, nas empresas concorrentes, deverão excluir-se da tipicidade do tipo de recebimento indevido de vantagem, a coberto na previsão do nº 3 do artigo 372º do CP, traduzir-se-ia numa legitimação perigosa de comportamentos não aceitáveis e penalmente censuráveis por manifestamente violadores do bem jurídico protegido em tal crime, que o nosso ordenamento jurídico visa sancionar. Em sentido diametralmente oposto ao propugnado pelos recorrentes, entendemos que a subsunção de condutas semelhantes às que aqui apreciamos ao crime previsto no artigo 372º do CP contribuirá para moralizar os comportamentos daqueles que servem a causa pública e dos que com os aqueles estabelecem relações comerciais e ajudará a inverter a tendência que infelizmente se vêm acentuando de aceitação e tolerância de práticas erradas e lesivas da autonomia funcional do Estado.
Quanto à inexistência da causa de exclusão da tipicidade invocada pelos recorrentes, convocamos novamente a decisão recorrida, que, a tal propósito, consignou na sua fundamentação, de forma clara e assertiva que:
“A defesa dos arguidos, em particular dos arguidos AA e ANO deu particular enfoque ao facto de ser usual entre empresas tecnológicas (dando exemplos como a Microsoft e a Oracle) a organização de eventos semelhantes, daí pretendendo retirar a conclusão de que estamos perante uma conduta que não seria tipicamente relevante, nos termos do disposto no nº. 3 do artigo 372º do Cód. Penal, de acordo com o qual “Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”.
Temos para nós que o julgador deverá ter uma malha bastante apertada na análise das condutas toleráveis. Caso contrário, perante práticas concorrenciais cada vez mais agressivas e desleais, haverá a tendência de se generalizarem práticas erradas, que lesam o bem jurídico mas, como são ostensivas, à vista de todos, e sujeitas a um escrutínio do sistema penal muitas vezes lento e tardio, pode ser criada uma falsa aparência de tolerância social.
Uma prática errada comum ou generalizada não se transforma numa prática aceitável.
Aliás, a fls. 60 dos autos consta uma listagem de inquéritos pendentes no DIAP de Lisboa que, independentemente da sua sorte, constitui um sinal claro de que, havendo outras empresas a levar a cabo iniciativas semelhantes àquela que está em causa nos autos (onde se incluem os alegados exemplos da Microsoft e da Oracle), todas elas serão investigadas.
Donde, só condutas que, em concreto, pelo seu valor irrisório, simbolismo ou absoluta desconexão com o bem jurídico tutelado, poderão ser consideradas socialmente adequadas. Por exemplo, no âmbito de eventos de apresentação/discussão de produtos/soluções na área da tecnologia, podemos ter como socialmente adequado que o organizador/patrocinador, proporcione aos participantes um “coffee break” ou ofereça um singelo bloco de notas e uma esferográfica para apontamentos.
No caso concreto, uma viagem a ... com tudo pago e, para mais, integrando o evento uma componente lúdica, manifestamente excede os limites do que se pode considerar como socialmente adequado.
Pelo que, inexistindo causas de exclusão da culpa e/ou ilicitude, serão os arguidos, nesta parte, condenados pelos crimes de que vêm pronunciados. (…)”.
Pelas razões acima explanadas, subscrevemos totalmente o entendimento e o sentido da decisão consignados quanto a esta matéria na decisão recorrida.
Os recorrentes questionam ainda a escolha da pena de prisão efetuada pelo tribunal “a quo” para o arguido AA, pretendendo ver-lhe aplicada uma pena de multa.
Cremos, porém, que não lhe assiste razão.
Será importante recordar os princípios basilares e orientadores da escolha do tipo de pena a aplicar. Assim, estabelece o artigo 40º do CP que a finalidade das penas é a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena exceder a medida da culpa do infrator. Nos termos do artigo 70º do CP, “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. A medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, determina-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, com respeito pelos critérios definidos pelo artigo 71.º do CP. Tendo como balizas a culpa – que constitui o limite máximo – e a prevenção geral – que coincide com o limite mínimo – a medida concreta da pena determinar-se-á de acordo com as necessidades de prevenção especial.
Realizado o enquadramento normativo, analisemos então as circunstâncias do caso em apreço e, bem assim, o processo de escolha da pena realizado pelo tribunal a quo.
Com respeito pelo critério estabelecido pelo artigo 70.º CP, o tribunal optou pela pena de prisão, suspensa na sua execução, tendo justificado a sua opção da seguinte forma:
“(…)V – Escolha e determinação da medida concreta das penas:
O crime cometido pelo arguido DD é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.
O crime cometido pelo arguido AA é punido, na sua forma agravada, com pena de prisão de um mês e dez dias a quatro anos ou com pena de multa de 13 a 480 dias.
O crime da responsabilidade da ANO é, por força do disposto no art. 90ºB nºs.3 e 5 do Cód.Penal, punido com pena de multa de 13 a 480 dias, correspondendo a cada dia de multa uma quantia entre cem e dez mil euros.
Importa, em primeiro lugar, optar pela natureza da pena a aplicar aos arguidos DD e AA, sabendo-se que na condenação se deve dar prevalência a penas não privativas da liberdade (art. 70º do CP), atendendo às finalidades da punição.
Todavia, o fenómeno da corrupção (em sentido amplo) gera grande indignação social, e demanda dos actores políticos sucessivos programas/estratégias/alterações legislativas para tornar o combate a tal fenómeno uma realidade efectiva e eficaz.
Por outro lado, perpassa pela comunidade o sentimento de que os crimes de corrupção são tendencialmente cometidos por indivíduos com capacidade económica muito acima da média, com meios ao seu alcance para entorpecer e tornar ineficaz a intervenção do sistema de justiça.
Daí que a aplicação de penas de multa, por maior expressão económica que possam representar, é sempre associada a bagatelas penais, quando não confundidas com infracções económicas em matéria contraordenacional, que só servem para continuar a alimentar aquela convicção social de que continua tudo na mesma.
A título de exemplo do acabado de referir, citamos a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção 2020-2024, disponível em www.portugal.gov.pt, onde se refere
«(…) Os fenómenos corruptivos, nas suas diferentes configurações, atentam contra princípios fundamentais do Estado de direito, enfraquecem a credibilidade e a confiança dos cidadãos nas instituições e comprometem o desenvolvimento social e económico, fomentando a desigualdade, reduzindo os níveis de investimento, dificultando o correto funcionamento da economia e fragilizando as finanças públicas.
Esses fenómenos atingem o coração da democracia, ferindo-a nos seus princípios fundamentais, nomeadamente os da igualdade, transparência, integridade, livre iniciativa económica, imparcialidade, legalidade e justa redistribuição da riqueza. Têm efeitos económicos profundamente nocivos, como o aumento da despesa pública, por realização de intervenções desprovidas de real interesse, em benefício de privados, a retração dos investidores e a distorção das regras da concorrência.
A perceção da existência de fenómenos de corrupção fez nascer e crescer na opinião pública – alimentada por sentimentos de frustração ou por pulsões antidemocráticas –, a ideia de que todo o exercício de atividade política pressupõe a intenção de aproveitamento da coisa pública para fins privados. Em suma, a ausência de compromisso com o bem comum. Esta perceção favorece a perda de confiança nos valores da democracia e fragiliza as instituições representativas dos poderes do Estado. A prevenção, a deteção e a repressão da corrupção têm sido erigidos por diferentes instâncias internacionais como objetivos nucleares da sua intervenção, considerando a dimensão global do fenómeno e os seus reflexos no plano do desenvolvimento sustentado. (…)
Tudo significando que, apesar das sucessivas intervenções feitas, tanto no plano normativo como nas dimensões de organização e de meios, continua patente a ausência de uma linha de ação coordenada, coerente e consistente que envolva as dimensões preventiva e repressiva e potencie as sinergias resultantes da atividade das diversas instituições, cujo objetivo seja o enfrentamento da corrupção, assegurando igualmente um melhor conhecimento e aproveitamento dos meios disponíveis, assim como a produção de informação quantificada, qualificada e atualizada, que preencha as necessidades de conhecimento e caracterização do fenómeno, salvaguardando também as exigências de reporte a que o país está vinculado. Em suma, continua patente a necessidade de uma ação transformadora capaz de gerar uma sociedade hostil à corrupção e capacitada para a enfrentar com efetividade.(…)»
Esta constante perda de confiança nas instituições surge reflectida no Índice Percepção Corrupção, in www.transparencia.pt, cujos estudos realizados indicam que Portugal desceu três lugares naquele Índice em 2020, apresentando desde 2012 variações anuais mínimas, fixando-se no ano passado na pontuação mais baixa de sempre, 61 pontos, bastante abaixo dos valores médios da Europa Ocidental e da União Europeia, fixados em 66 pontos.
Donde, serão os arguidos DD e AA condenados em pena de prisão.
A determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, tendo em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido (art. 71º do CP). Sendo que, em caso algum, a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, n. 2, do CP).
Dispõe, ainda, o art.º 40.º, do CP, que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (n.º 1). Acrescenta o art.º 71.º, n.º 1: «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Em suma, a culpa e a prevenção constituem os dois termos do binómio que importa ter em conta para encontrar a medida correcta da pena (neste sentido, acórdão do STJ de 17-03-1999, Proc. n.º 1135/98 - 3.ª Secção).
É, pois, à luz de tais princípios, que terá de ser encontrada a pena adequada ao caso concreto.
Assim, no caso concreto importa ter em consideração:
- Como se referiu, são elevadíssimas as exigências em termos de prevenção geral;
- Mostram-se mais atenuadas essas exigências em termos de prevenção especial se atentarmos ao tempo decorrido desde a prática dos factos e que aos arguidos não são conhecidos antecedentes criminais, sem esquecer contudo que ambos os arguidos procuraram desvalorizar o sucedido, revelando assim não ter interiorizado a censura de que o seu comportamento é merecedor;
- Quanto ao grau de ilicitude, tratando-se de um acto isolado que se traduziu numa vantagem contabilizada em €885,00, terá de se considerar médio-inferior;
- A aturada e meticulosa preparação do evento, nomeadamente no que respeita ao perfil do convidado, por um lado, e o artifício utilizado pelo arguido DD para ocultar a sua participação, por outro, são reveladores de sentimentos de egoísmo, narcisismo até, de duas pessoas que passam a ter um vínculo que as une, sob a aparência de simpatia/amizade, com falsa reverência recíproca, mas que na verdade pretendem tirar partido uma da outra, à medida dos respectivos interesses, fazendo tábua rasa dos mais elementares princípios por que se deve nortear a contratação pública.
- Actuaram sempre com dolo directo, intenso e persistente se atendermos ao tempo e logística que necessariamente implicou a preparação, concretização e participação no evento.
- Finalmente, o que resulta dos relatórios sociais quanto à condição socioeconómica dos arguidos DD e AA e o que se infere quanto à situação económica da ANO em face do que ficou demonstrado quanto à sua carteira de clientes, produtos comercializados e respectivos valores, que nos abstemos de reproduzir.
Tudo visto e ponderado, considera-se adequada a condenação dos arguidos nas seguintes penas:
- O arguido DD, 2 anos de prisão;
- O arguido AA, 1 ano e 6 meses de prisão;
- A arguida ANO, 100 dias de multa à taxa diária de €150,00.
Penas de prisão cuja execução se entende suspender, uma vez que a conduta anterior e posterior dos arguidos não implica um juízo de prognose de tal maneira negativo que imponha, desde já, o seu cumprimento efectivo, antes se considerarando que a simples ameaça, associada ao cumprimento de dever que seja visto pela sociedade como um contributo para a reparação do mal causado, como factor de reintegração, será suficiente para a satisfação das finalidades da punição.
Donde, nos termos do disposto no art. 50º e 51º nº.1 c) do Cód.Penal, as penas de prisão fixadas serão suspensas por período correspondente, sujeitas ao dever de os condenados entregarem aos Bombeiros Voluntários da respectiva área de residência, uma quantia que se fixa em €1.000,00 relativamente ao arguido DD, e €2.000,00 relativamente ao arguido AA, cujo comprovativo deverá ser junto aos autos no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão.”
Nenhuma censura nos merece a sentença sob recurso no que tange à opção pela pena de prisão, à sua medida concreta e à aplicação da suspensão da execução da pena, valorando não só a natureza factos em causa e a considerável ilicitude de que os mesmos se revestem, mas especialmente as elevadas necessidades de prevenção geral e ainda a postura assumida pelo arguido AA, totalmente desculpabilizadora do seu comportamento. A conjugação das referidas circunstâncias sustenta a opção pela pena de prisão, que, a nosso ver, se afigura adequada.
Sopesadas todas as circunstâncias enunciadas, revela-se adequada a escolha da pena de 1 ano e 6 meses de prisão suspensa na sua execução aplicada ao recorrente AA pelo tribunal recorrido. Termos em que o recurso nesta parte deverá igualmente improceder.
Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e, consequentemente, em manter integralmente o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (art.º 513.º, n.º 1 do CPP e art.º 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais)
Maria Clara Figueiredo
Fernanda Palma
Maria Margarida Bacelar
_______________________________
[1] Nem com a nulidade da sentença prevista no artigo 379º, nº 1, al. a) do CPP, que o recorrente, a fls. 63/64 d o corpo da sua motivação e ainda na conclusão y), parece confundir o erro na apreciação da prova, que invoca e fundamenta, e que nos encontramos a apreciar.
[2] 3.ª edição, página 1121.
[3] Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 9.ª edição, 2020, página 109.
[4] Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 204 e ss.
[5] Atualmente epigrafado de “recebimento ou oferta indevidos de vantagem”, na sequência da entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21.12.
[6] O bem jurídico protegido no crime de corrupção, em sentido lato, é a legalidade da atuação dos agentes públicos, a quem se encontra absolutamente vedada a permeabilidade a aceitação de qualquer favor ou vantagem atribuídos por causa do exercício das suas funções. Com a alteração ao artigo 372º do Código Penal, introduzida pela Lei nº108/01, de 28 de novembro, foi eliminada a referência à contrapartida decorrente da vantagem solicitada ou aceite pelo funcionário, tendo-se afastado com tal alteração legislativa a indispensabilidade do sinalagma entre a conduta do funcionário público e a do agente que oferece a vantagem, o que teve como objetivo suprimir as dificuldades probatórias na demonstração da existência de uma conexão entre a dádiva ou promessa de uma vantagem e a prática ou a omissão de determinado ato.
[7] De que são exemplo a fls. 5“(…)perceber e evidenciar o “absurdo do bosque” construído pelo Tribunal a quo, para legitimar (ainda que de forma pouco sustentada, refira-se em abono da verdade e da imparcialidade e justeza que se espera de um órgão se soberania, e que deve nortear as suas decisões) a decisão condenatória proferia a 9 de Junho de 2021.
- Recuperando-se deste modo o caminho a direito, e do direito, que então se perdeu…(…)”ou a fls. 19 “se verá, o Tribunal a quo ao deixar-se conduzir pela teia urdida pela inspecção leva da acabo pelo órgão e policia criminal, entrou em contradição, dando como assente matéria para a qual não foi produzida qualquer prova em sede de Audiência de Julgamento.
- Apreciando erradamente as provas produzidas, in loco.
- Erros emergentes de uma análise precipitada e ancorada na circunstância de o Tribunal a quo não ter efectuado, como deveria, a validação efectiva da prova testemunhal produzida em Audiência de Julgamento, devidamente cotejada com os elementos que identifica na fundamentação da decisão objecto de recurso, bem assim com o relatório produzido pela Polícia Judiciária.
- Tivesse o Tribunal a quo seguido um itinerário distinto (e devidamente distanciado do trilho traçado pela PJ) restrito à apreciação da prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, teria chegado a conclusões e convicções diversas, motivando uma decisão bem distinta. E certamente mais ponderada, justa e adequada”
[8] Facto 1.20 dos factos provados.
[9] Página 35 das alegações de recurso.
[10] Helena Bolina, Razão de Ser, Significado e Consequências do Princípio da Presunção de inocência, Boletim da Faculdade de Direito, 70, 1994, pp. 433.
[11] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, pp. 215.
[12] Ao nível doutrinário, ver também a Dissertação Final de Mestrado de Inês Domingues Mineiro Correia de Almeida, “A diferença entre o Crime de Corrupção e o Crime de Recebimento Indevido de Vantagem”, Faculdade de Direito | Escola do Porto, 2019; A Dissertação de Mestrado, Ana Isabel Rodrigues da Cunha, sob a orientação do Professor Doutor Germano Marques da Silva “O crime de Recebimento Indevido de vantagem”, Lisboa, 2015; A Dissertação de Ricardo de Sousa Fonseca, “A incriminação do recebimento de vantagem indevida sem a demonstração do ato de ofício pretendido pelo suborno”, Coimbra, 2017 e, com especial interesse nesta matéria, o texto de Nuno Brandão, “Recebimento indevido de vantagem: o pacto ilícito e a adequação social”, nas páginas 735 a 753, in: Prof. Doutor Augusto Silva Dias in Memoriam, I, 2022 (https://apps.uc.pt/mypage/files/nbrandao/2337).