Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 89/10.4.GBPSR.E1 |  |
CONSENTIMENTO PRÉVIO DO ARGUIDO
NULIDADE DA SENTENÇA
1. O consentimento do arguido constitui requisito formal da aplicação do RPH, tal como o são os consentimentos de outras pessoas e demais condições de que depende o cumprimento da prisão em RPH mediante vigilância eletrónica, nos termos da Lei 33/2010, uma vez que o cumprimento da prisão em RPH tem obrigatoriamente lugar mediante vigilância eletrónica
2. A apreciação dos requisitos de ordem material, prevenidos no art. 44.º do CP, precede necessariamente a eventual realização de diligências com vista à prestação de consentimento pelo arguido e outros, bem como à obtenção das informações prévias a que se reportam os arts 7º nº2 e 19º, da Lei 33/2010, pois só no caso de concluir pela aplicabilidade e adequação do RPH, o tribunal de julgamento deverá proceder e ordenar as diligências necessárias ao apuramento dos factos em causa.
3. A ponderação sobre a adequação e suficiência do cumprimento da prisão em RPH constitui, pois, momento do procedimento para a determinação da sanção que se impõe ao tribunal de julgamento e cuja omissão origina a nulidade de sentença por omissão de pronúncia prevista na al. c) do nº1 do art. 379.º do CPP.
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos que correm termos no Tribunal Judicial de Ponte de Sor foi acusado e sujeito a julgamento em processo comum com intervenção do tribunal singular N, n. 19.05.1987, solteiro, trabalhador rural, natural de Vale das Mós, Abrantes, residente naquela localidade, a quem o MP imputara a prática, em concurso real efetivo, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 69º nº1 a) e 292º nº1, do C. Penal e de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelos artigos 3º nº1 e 2 do Dec-lei 2/98 de 3 de janeiro.
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, o tribunal singular decidiu condenar o arguido pela prática, em concurso real efetivo, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 69º nº1 a) e 292º nº1, do C. Penal, na pena de 8 meses de prisão e de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelos artigos 3º nº1 e 2 do Dec-lei 2/98 de 3 de janeiro, na pena de 11 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 12 meses de prisão, substituída por prisão por dias livres durante 72 períodos de reclusão com a duração de 48h, com entrada às 21h da noite de 6ª fª e saída às 21h de domingo. Foi ainda o arguido condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 3 anos.
3. – Inconformado, recorre o arguido extraindo da sua motivação as respetivas conclusões que se transcrevem integralmente e ipsis verbis:
«CONCLUSÕES:
1- No âmbito dos autos em referência foi o arguido, entre o mais e em cúmulo jurídico, condenado a uma pena de 12 meses de prisão, substituída na sua execução por 72 (setenta e dois) períodos de reclusão com a duração de 48 horas sob a forma de prisão por dias livres, com entrada às 21 horas de sexta-feira e saída às 21 horas de Domingo, pelo cometimento de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez e um crime de condução sem habilitação legal.
2- O arguido, atualmente com 24 anos de idade, sofreu um TCE aos 19 meses de idade, do qual resultaram sequelas não especificadas.
3- O arguido atualmente apresenta um diagnóstico de doença mental grave “psicose ligada a uma situação de alcoolismo”.
4- Compulsando os presentes autos bem como o certificado de registo criminal do arguido, constatamos que todos os crimes aí elencados estão diretamente relacionados com o consumo excessivo de bebidas alcoólicas, sendo que à data dos factos (27/03/2010), o arguido apenas tinha averbada uma condenação, no seu certificado de registo criminal.
5- O arguido já cumpriu um internamento compulsivo que por ser compulsivo e de curta duração, cerca de 15 dias não produziu quaisquer efeitos.
6- É manifesto que o arguido é uma pessoa doente e que carece de tratamento, para se ressocializar, não de cumprir pena de prisão efetiva.
7- Colocar, numa prisão, um jovem, como o arguido e com os problemas de saúde mental que o mesmo evidência, é subverter o fim último que deve presidir à aplicação de qualquer pena e que é a recuperação do arguido para a sociedade bem como constitui uma manifesta violação do princípio da humanização das penas.
8- O eventual cumprimento de uma pena de prisão por parte do arguido, atentas as suas particulares características (jovem e padecendo de doença do foro mental) acarretaria nefastos e estigmatizantes efeitos que seguramente iriam comprometer a sua reintegração na sociedade, o que contraria os fins últimos das penas.
9- Condenar um jovem, com os problemas de saúde mental que o mesmo evidencia, a 72 períodos de 48 horas de prisão efetiva, pelo cometimento dos crimes em causa é uma manifesta violação do princípio da proporcionalidade e adequação.
10- O tipo de pena (prisão efetiva) aplicada ao arguido foi fortemente influenciada pelos seus antecedentes criminais, todos diretamente relacionados com o problema de alcoolismo de que padece.
11- O referido problema de alcoolismo já se encontra em tratamento, o que reduz significativamente as necessidades de prevenção especial que o caso reclama.
12- Em obediência a esses mesmos princípios seria muito mais adequado e proporcional, que o arguido cumpra a pena que lhe foi aplicada, em regime de permanência na Instituição onde se encontra internado e em tratamento do problema de alcoolismo de que padece.
13- O cumprimento de uma pena de prisão efetiva é de aplicação subsidiária, só deverá verificar-se quando, fazendo um juízo de prognose, seja de prever que mais nenhuma das outras penas se revela capaz de realizar o fim último da mesmas.
14- Quer os Pais do arguido quer ele próprio desenvolveram inúmeras diligências no sentido de encetarem o tratamento do arguido no único regime passível de produzir efeitos, ou seja em regime de internamento duradouro.
15- Só em 26/03/2012 lograram alcançar os seus desígnios com o internamento do arguido no Centro Social Interparoquial de Abrantes, Projeto Homem
16- In casu, atenta a situação atual do arguido (internado e em tratamento), é de crer que com cumprimento da pena que lhe foi aplicada, em regime de permanência na Instituição onde se encontra internado e em tratamento, o fim último das penas não sairá defraudado.
17- O internamento e tratamento que o arguido se encontra a cumprir resulta de um ato voluntário de incessante busca de auxílio por parte dele e dos Pais e é por ele bem aceite.
18- O arguido que finalmente tomou consciência da gravidade dos seus atos e aceitou tratar-se, aceita que a pena de prisão em causa possa, ser cumprida em regime de obrigação de permanência no estabelecimento em que se encontra, ainda que sob controlo de vigilância eletrónica.
19- Mantendo-se inalterada a pena de que ora se recorre, é amputar o arguido de qualquer possibilidade de se tratar e ressocializar para a vida futura.
Termos estes os expostos em que deve ser dado provimento ao presente e consequentemente ser decretado que a pena aplicada ao arguido seja cumprida em regime de permanência do arguido no estabelecimento em que se encontra internado em tratamento, ainda que sujeito ao controlo de vigilância eletrónica.»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo respondeu no sentido da total improcedência do recurso.
5. - Nesta Relação, a senhora magistrada do MP emitiu parecer no mesmo sentido.
6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido nada acrescentou.
7. – Transcrição (parcial e ipis verbis) da sentença recorrida.
« 2.1. Matéria de facto provada:
1.1. – Factos Provados
1.2.
1.1.1. - Com relevância para a decisão criminal, provaram-se os seguintes factos:
No dia 27 de Março de 2010, cerca das 02h50m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula ----KD, na Estrada Nacional n.º 244, no sentido Barreiras - Ponte de Sôr, área desta comarca, quando se despistou e embateu na barreira de terra que se encontra do lado esquerdo da estrada, tendo em conta o aludido sentido de marcha.
Na sequência do acidente, o arguido foi transportado para o Hospital de Abrantes, a fim de receber assistência médica.
Submetido à análise sanguínea para quantificação da T.A.S., o arguido revelou uma taxa de 1,67 g/l.
Na ocasião, o arguido não se encontrava legalmente habilitado para conduzir.
O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente.
Bem sabendo que antes de iniciar a condução ingerira quantidade não determinada de bebidas alcoólicas que, como ele sabia, lhe podiam determinar, como determinaram, uma T.A.S. igual ou superior a 1,20 g/l.
Mais sabia que não dispunha de título legal bastante para conduzir e que a condução de tal veículo a motor, na via pública, só é permitida a quem se encontra legalmente habilitado para o efeito, com a respectiva carta de condução.
Sabia igualmente que a condução do veículo nas referidas circunstâncias era proibida e punida por lei penal.
Mais se apurou que:
O arguido é trabalhador rural, encontrando-se, de momento, internado há quase dois meses no Projecto Homem, com vista o tratamento por dependência de álcool, o qual esta a ser pago pela mãe.
O projecto tem um período de um ano, o qual se desenrola durante a semana, sendo que aos fins-de-semana o arguido regressa a casa.
Vive com os progenitores, numa habitação pertencente a estes, não contribuindo com qualquer valor para as despesas do agregado familiar.
Conclui o 6.º ano de escolaridade.
O arguido foi condenado:
· Por sentença datada de 14/02/2007, com transito em julgado de 01.03.2007, proferida no Processo Abreviado n.º ---/06.1GBPSR – Secção Única do Tribunal Judicial de Ponte de Sôr, pela prática de crime condução de veiculo em estado de embriaguez, numa pena de 70 dias de multa, à taxa diária de €4,00, e numa pensa acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses e 15 dias, penas extintas por cumprimento;
· Por sentença datada de 24/02/2011, com transito em julgado de 04.07.2011, proferida no Processo Comum n.º ---/08.8GBPSR – Secção Única do Tribunal Judicial de Ponte de Sôr, pela prática de três crimes de condução de veiculo em estado de embriaguez, dois crimes de desobediência e quatro crimes de condução sem habilitação legal, na pena única, em cumulo, de 13 meses de prisão, suspensa sob o regime de prova, por idêntico período, na pena única de 300 dias de multa à taxa diária de € 5,00, o que perfaz a quantia de € 1.500 e numa pensa acessória de proibição de conduzir pelo período de 32 meses e 15 dias, suspensão revogada por incumprimento do arguido a 13-03-2012.
· Por sentença datada de 17/02/2012, com transito em julgado de 22.03.2012, proferida no Processo Sumario n.º ---/11.0GBABT do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Abrantes, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única, em cúmulo, de 1 ano e seis meses de prisão, suspensa sob o regime de prova, por idêntico período.
O arguido foi condenado ainda, em processo sumário, no presente ano, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez e um crime de condução sem habilitação legal, neste Tribunal, sentença essa que ainda não transitou em julgado.
1.2.– Factos Não Provados
Com interesse para a decisão da causa, não ficaram factos por provar.
(…)
3.2.1 - Enquadramento jurídico-penal
(…)
IV – DETERMINAÇÃO DA PENA
4.1.- Determinação da medida legal ou abstracta das penas
(…)
4.1. - Escolha da natureza das penas
(…)
4.2. – Determinação da medida concreta da pena
(…)
*
4.3. - DO CÚMULO JURÍDICO:
Dispõe o artigo 77.º, nº 1 do Código Penal que, quando alguém tenha praticado vários crimes sem que tenha ainda transitado em julgado a condenação por qualquer deles, será condenado numa única pena.
Na determinação desta pena única serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, sendo que o respectivo limite máximo corresponderá à soma das penas concretamente aplicadas (19 meses) e o limite mínimo à mais elevada das penas concretamente aplicadas (oito meses). Ou seja a pena resultante do cúmulo das penas parcelares será fixada entre 8 e 19 meses de prisão.
Ora, considerando os factos na sua globalidade, que ocorreram num momento único, e a personalidade do arguido revelada nos factos, considera-se adequada a punição do arguido na pena única de 12 (doze) meses de prisão.
4.3. - Penas de Substituição
Tendo sido fixada uma pena não superior a 1 ano, impõe-se, em regra, o dever de substituir a pena concreta de prisão por pena de multa ou por outra pena não privativa de liberdade.
Esta regra, que já se encontrava no art. 86.º do Código Penal de 1886, e actualmente, no art. 43.º, n.º 1 do Código Penal, é obrigatória e só deverá ser afastada quando a execução da prisão se mostre necessária (“necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”) face às exigências de prevenção especial de socialização – vide art. 43.º a 46.º, 50.º e 59.º do Código Penal –.
A lei não estabelece um critério de preferência entre as penas de substituição previstas no art. 43.º, n.º 1 e 3 – substituição da pena de prisão por multa ou proibição de exercício de profissão – art. 50.º – suspensão da execução da pena de prisão – e art. 58.º – prestação de trabalho a favor da comunidade –, todos dispositivos legais do Código Penal, cabendo ao julgador optar por aquela que julgue mais adequada à realização das finalidades preventivas da punição ou que mais se aproxime dessa concretização (vide, nesse sentido, anotação 2. do art. 43.º, in Comentário do Código Penal, Paulo Pinto de Albuquerque). Já as penas de substituição previstas no art. 45.º – prisão por dias livres – e no art. 46.º – regime de semidetenção –, ambas igualmente previstas no diploma legal supra mencionado, só devem ser aplicadas, quando não devam ser aplicadas as penas de substituição acima referidas, ou seja, por mais gravosas, só devem ser aplicadas em ultima ratio.
Considerando os critérios supra enunciados, cumpre apreciar se se justifica, no caso em concreto, a aplicação de alguma das anteriores penas de substituição e, em caso afirmativo, qual delas.
4.3.1.- Substituição da pena de prisão por multa
Determina a actual redacção do art. 43.º, n.º 1 do Código Penal:
«1 - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47.º»
Atendendo a tudo o que se expôs supra aquando da escolha da pena principal, é inevitável concluir que existe perigo de cometimento de futuros crimes se a opção for pela aplicação de uma pena de multa, e ainda que seja impossível a pratica deste tipo de ilícito, dado o arguido já ser titular de carta de condução, tal não afasta a eventualidade da pratica de ilícitos de natureza similar ou de natureza diversa.
Apesar do regime previsto neste artigo, relativamente ao não cumprimento da pena de multa aplicada em substituição da prisão seja mais gravoso do que o previsto para o caso de não cumprimento da pena de multa aplicada como pena principal (enquanto a primeira situação implica o cumprimento da pena de prisão concretamente estabelecida na sentença – art. 43.º, n.º 2 do Código Penal -, já no caso da pena de multa principal, o seu incumprimento determina o cumprimento da pena de prisão subsidiária reduzida a 2/3 – art. 49.º, n.º 1 do Código Penal -), essa maior gravidade do regime de incumprimento não é, por si, suficiente para acautelar a prática de novos crimes (basta considerarmos que as das três condenações, sendo as duas ultimas por diversas penas em cumulo, a que o arguido foi anteriormente sujeito, a maioria foi de natureza de multa ou pena de prisão suspensa na sua execução, e tal não desmotivou a pratica de crimes por parte deste), na medida em que, pagando a multa, o arguido deixa de ter sobre si a pressão de ter de cumprir pena de prisão, tal como a espada de Dâmocles, no caso de tornar a praticar novos crimes.
Pelo exposto, não se substitui a pena de prisão pela pena de multa.
4.3.2.- Regime de permanência na habitação
Dispõe o novo art. 44.º do Código Penal, introduzido pela Lei n.º 59/2007:
1 - Se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição:
a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;
Exige, prima facie, a aplicação desta medida, o consentimento do arguido que, no caso concreto, não existe, o que afasta a possibilidade da aplicação desta pena.
4.3.3.- Trabalho a favor da comunidade
Estipula o art. 58.º do Código Penal, de acordo com a sua actual redacção:
1 - Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 (…)
3 (…)
4 (…)
5 - A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade só pode ser aplicada com aceitação do condenado.
No caso exposto nos presentes autos, alem de faltar um dos requisitos formais da aplicação de tal pena de substituição – o consentimento do arguido –, também falta o pressuposto material. Este último consiste no facto de tal pena se revelar adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, ou seja, susceptível de facilitar – e, no limite, alcançar – a socialização do condenado, sem se mostrar incompatível com exigências mínimas de prevenção e integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico. (Figueiredo Dias, ob. cit. p. 378, § 588).
No presente caso dos autos, a pena em causa não se revela adequada à realização das finalidades da punição, dado que não é a inactividade do arguido o motivo impulsionador da prática do crime, mas a própria incapacidade do arguido em conformar o seu comportamento de acordo com a lei.
4.3.4. - Suspensão da execução da pena de prisão
Nos termos do art. 50.º do Código Penal, ao abrigo da actual redacção:
1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
É hoje entendimento largamente dominante que tal preceito impõe ao juiz o dever de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, pese embora o n.º 4 do art. 50.º apenas fale em dever de fundamentação no caso de concessão da suspensão (assim, o afirma Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 345, § 522).
Em cumprimento do específico dever de fundamentação atrás exposto, dir-se-á que é dever do juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de suportarem com alguma firmeza. O que não quer dizer, obviamente, que o juiz tenha de atingir a certeza sobre o desenrolar futuro do comportamento do arguido. É o que salienta Figueiredo Dias quando refere (ob. cit. pág. 344, § 521), “que o que está aqui em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr certos riscos – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade”.
Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada, o que vinifica que o principio in dubio pro reo só vale para os factos que estão na base do juízo da probabilidade, mas desta deve o tribunal estar convencido (cfr. Jescheck, § 79, I 3, apud Figueiredo Dias, ob.e loc. cit).
Por outro lado, convém ainda ter na devida conta, que “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e de socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime». Pois “que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor as socializações em liberdade, que ilumina o instituto em análise” (Figueiredo Dias, ob. cit. p. 344, § 520).
Aditar-se-á, em remate, que, se é certo que a socialização do arguido deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é o objectivo primeiro desta delicada tarefa, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção.
Em suma, sempre que se aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos, o tribunal deve suspender a execução da pena, se “atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
A suspensão da execução da pena constitui, portanto, um poder vinculado do julgador, que a deverá decretar sempre que se encontrem reunidos os pressupostos para aplicação da medida.
Face ao preceituado no artigo 50º do Código Penal, a condenação do arguido em pena inferior a 5 anos de prisão obriga o julgador a equacionar a possibilidade de suspender a execução da pena, fazendo um juízo de prognose acerca da possibilidade de a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, devendo atender para tal:
Ø À personalidade do agente
Ø Às condições da sua vida
Ø À sua conduta anterior e posterior ao crime
Ø E às circunstâncias do crime
e concluir no sentido de haver esperança de que o arguido, em liberdade, adira sem reservas, a um processo de socialização.
Conforme entendimento dos tribunais superiores, “não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas” (Ac. do STJ de 10-11-1999 – Proc. 823/99, relatado pelo Cons. Armando Leandro).
Retornando ao caso concreto, após este breve excurso doutrinal, haverá que reconhecer-se que o comportamento passado do arguido, documentado nos autos em condenações anteriores, a maioria pela prática do mesmo tipo de crime, não abona a favor de um juízo de prognose favorável à suspensão de pena.
Todavia, o arguido encontra-se familiar e socialmente integrado, não se querendo ver quebrar a sua inserção social, o que é um forte estímulo para este manter uma conduta fiel ao direito. De suma importância, sobretudo, é o facto do arguido se encontrar de momento inserido num programa de tratamento de dependência de álcool, projecto este com duração de um ano, o qual apenas iniciou há dois meses.
Contudo, o já avultado registo de condenações pela prática do mesmo ilícito, o facto das duas ultimas condenações ter sido uma pena de prisão suspensa, sob regime de prova e sobretudo, a conduta e postura revelada pelo arguido de ausência de sentimentos no decurso da audiência de discussão e julgamento, obriga-nos a afastar a aplicação desta pena substitutiva ao caso concreto, visto a conduta do arguido revelar clara incapacidade de se reger pelas regras jurídicas.
Embora o Tribunal não seja insensível à necessidade do arguido prosseguir com o recente tratamento a que este se submeteu, também decorre das suas declarações e das informações respeitantes ao Projecto Homem, que este seja incompatível com a sua compatibilização com a aplicação de outra pena de substituição.
Termos em que não deverá ser suspensa a execução da pena de prisão.
*
Não se aplicando as penas de substituição acima referidas, dever-se-ia ainda verificar a possibilidade da aplicação das penas de substituição remanescentes (ainda que mais gravosas): a prisão por dias livres – art. 45.º do Código Penal e o regime de semidetenção – art. 46.º do Código Penal –.
4.3.4. – Prisão por dias livres
Determina o art. 45.º do Código Penal, de acordo com a actual versão:
1 - A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - A prisão por dias livres consiste numa privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, não podendo exceder 72 períodos.
3 - Cada período tem a duração mínima de trinta e seis horas e a máxima de quarenta e oito, equivalendo a cinco dias de prisão contínua.
4 - Os dias feriados que antecederem ou se seguirem imediatamente a um fim-de-semana podem ser utilizados para execução da prisão por dias livres, sem prejuízo da duração máxima estabelecida para cada período.
Ora, se a suspensão da pena deve ser excluída, por inadequada, face às anteriores condenações do arguido, como alternativa à pena de prisão, o mesmo não podemos dizer da pena de prisão em regime de dias livres, que poderá vir a produzir o necessário efeito choque (o típico sharp schock effect) no arguido, sem os inconvenientes habituais das penas curtas de prisão.
O julgador, em obediência à preferência ontológica pela execução da pena em liberdade ou na comunidade está obrigado a encarar a condenação em prisão efectiva como o último estádio da reacção punitiva estadual, devendo afastar todas as possibilidades legais de substituição da pena (multa, trabalho, suspensão da execução.
Quando se depara com uma situação de tal forma grave que reclama a efectiva privação da liberdade do agente do crime, deverá analisar se a privação da liberdade terá que ser executada na sua forma mais extrema ou se, ao invés, a realização das finalidades punitivas, com especial e decisivo destaque para a prevenção especial, se bastará com a uma forma de execução menos radical (art. 44º a 46º C.P.)
Na presente situação, o cumprimento de doze meses de prisão (quantum punitivo que se reconduz, ainda, ao conceito de pena curta de prisão), pode comportar consequências gravosas que, eventualmente contendam com o desiderato de recuperar o agente do crime, transmitindo-lhe a essencialidade do bem jurídico que violou com a sua conduta.
O afastamento absoluto do arguido do seu meio social, do seu agregado familiar, da sua actividade profissional pode determinar a degradação das suas ligações com os outros elementos da comunidade onde se insere.
Por outro lado, a rotulagem com o estigma de criminoso é mais forte, inibidora e premente em face da reclusão integral e contínua, factor que propicia a assunção de comportamentos marginais por interiorização desse papel ou, até, por influência de outros reclusos.
Por tudo, entende-se que a matéria de facto provada permite concluir que as necessidades de prevenção especial consentem que a pena de dias de prisão seja substituída por uma forma de execução que possibilite ao arguido manter alguma ligação à comunidade de origem, facilitando o processo de ressocialização e amortizando os efeitos negativos que podem advir da entrada no sistema penitenciário.
Sendo de excluir que o arguido cumpra a pena de prisão no domicílio com recurso a vigilância electrónica, uma vez que, não tendo este dado o seu consentimento quanto a esta forma substitutiva de execução da prisão, ao contrário do que manifestou à possibilidade de prestação de trabalho a favor da comunidade, entende-se que a pena aplicada deverá ser cumprida mediante a aplicação do regime de prisão por dias livres, conforme se encontra previsto no art. 45º C.P.
Esta pena de substituição (que é simultaneamente uma forma menos gravosa de execução da pena de prisão aplicada a título principal) comporta uma compressão da liberdade do condenado que é mais grave do que a que resultava da execução das outras penas de que já foi objecto, representando, por isso, um aviso solene para que se passe determinar com observância das regras de conduta que são tuteladas pelo direito penal.
Sem afastar de todo o conteúdo de sofrimento inerente a toda a prisão, e, deste modo, o seu carácter intimidativo, a prisão por dias livres é uma forma de reagir contra os perigos que se contem nas normais penas de curta duração e de, ao mesmo tempo, manter, em grande parte, as ligações do condenado a sua família e a sua vida profissional.
Termos em que deverá a pena de prisão de sete meses que lhe foi aplicada ser executada sob a forma de prisão por dias livres, mais precisamente por 72 (setenta e dois) períodos de reclusão com a duração de 48 (quarenta e oito) horas, com entrada às 21 horas da noite de sexta-feira e saída às 21 horas de Domingo – cf. art. 45º, n.º 2 e n.º 3 Código Penal.
(…) »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
O arguido vem recorrer unicamente em matéria de determinação da sanção, pretendendo que a pena única de 1 ano de prisão em que vem condenado seja cumprida em Regime de Permanência na Habitação no estabelecimento onde se encontra internado para tratamento de alcoolismo de que padece, em vez da sua substituição por prisão por dias livres, conforme decidido.
A análise da fundamentação do recurso suscita a apreciação oficiosa de vício previsto no art. 410º nº2 a) do CPP, conforme desenvolvido infra.
2. Decidindo.
2.1. – O art. 43º do C. Penal, que traduz a opção legal pela substituição-regra das penas de prisão aplicadas em medida não superior a um ano, como sucede no caso presente, é um preceito emblemático do programa de política criminal de luta contra as penas curtas de prisão e de preferência pelas reações criminais não detentivas reafirmado pelo legislador desde o C. Penal de 1982, à luz do qual apenas terá lugar a execução de prisão até um ano (anteriormente, prisão até 6 meses) se tal for exigido pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Não obstante a locução que colocámos em itálico parecer apontar para um critério preventivo-especial, consideramos com Maria João Antunes[1] dever entender-se que o art. 43º do C. Penal acolhe o critério geral a que se reporta o art. 70º e, também, os arts 50º nº1, 58º nº1 e 60º nº2, todos do C. Penal, o que significa que o tribunal deve optar pela execução da pena de prisão somente se estritas razões de prevenção geral ou especial, positiva ou negativa, o impuserem.
2.2. - No caso concreto, o tribunal a quo fundamentou a opção pela pena principal de prisão e a não aplicação de qualquer pena de substituição em sentido próprio (multa de substituição, PTFC e suspensão da execução da pena de prisão), o que não foi impugnado no presente recurso.
Optou pelo cumprimento da prisão por dias livres, conforme aludido no relatório do presente acórdão, depois de se pronunciar sobre a hipótese de ter lugar o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação (RPH), conforme previsto no art. 44º do C. Penal desde a reforma do C. Penal de 2007, mas afastou a sua aplicação entendendo que por não existir o consentimento do arguido que o art. 44º do C. Penal exige, não era possível a aplicação da pena.
2.3. – Dos autos, nomeadamente das atas da audiência de discussão e julgamento, e do texto da sentença resulta, porém, que não foi feita qualquer diligência pelo tribunal no sentido de apurar se o arguido consentia na aplicação do RPH, tal como não foi feito qualquer requerimento ou exposição pelo arguido naquele sentido. É esta, pois, a situação que a sentença e os autos refletem.
Em face deste quadro, podia o tribunal a quo ter concluído pela falta de consentimento do arguido sem apurar se o arguido consentia, ou não, na execução da pena de prisão no RPH, caso o tribunal viesse a optar pela sua aplicação?
Vejamos.
2.3.1. - Nos termos do art. 44º do C. Penal, na redação introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de setembro, a prisão de medida não superior ao estabelecido nas alíneas do seu nº1 e no nº2 (pressuposto formal, entre outros), sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (pressuposto material), sendo certo que o RPH é obrigatoriamente fiscalizado através de vigilância eletrónica, conforme o nº1 do art. 44º logo dispõe.
No que concerne ao consentimento do arguido, requisito de ordem formal igualmente exigido pelo art. 44º nº1 do C. Penal como bem se afirma na decisão recorrida, este preceito nada mais diz, mas o art. 4º da Lei 33/2010, de 2 de setembro - que atualmente regula, diretamente, todos os casos de utilização de meios técnicos de controlo à distância incluindo a situação prevista no art. 44º do C. Penal que aqui nos ocupa (cfr art. 1º b) daquela Lei) -, estabelece no seu nº1 que a vigilância eletrónica depende do consentimento do arguido (no que aqui importa), e no seu nº2 que o consentimento é prestado pessoalmente perante o juiz, na presença do defensor, e reduzido a auto. O nº3 dispõe ainda que sendo a vigilância eletrónica requerida pelo arguido, o consentimento considera-se prestado por simples declaração pessoal exarada no requerimento. O nº4 do mesmo art. 4º refere ainda, tal como sucedia com a revogada Lei 12/99, que a utilização da vigilância eletrónica depende ainda do consentimento das pessoas, maiores de 16 anos, que coabitem com o arguido ou condenado. No essencial o mesmo regime previsto no art. 2º da Lei 122/99 de 20 de agosto – revogada pela Lei 33/2010 – para que remetia o art. 9º da Lei 59/2007.
2.3.2. - Dado que, conforme aludido, o art. 44º apenas prevê a fiscalização do RPH por meio de vigilância eletrónica, o consentimento a que se refere aquele preceito e o consentimento para a vigilância eletrónica referida no nº1 do art. 4º da Lei 33/2010 confundem-se, pois não é possível um sem o outro, tanto mais que nem o art. 487º do CPP (que se refere igualmente à execução da prisão em RPH) nem qualquer outra disposição do C. Penal ou do CPP se lhe referem.
Significa isto que se o arguido não requerer a aplicação do RPH com declaração pessoal nesse sentido, mas o tribunal de julgamento entender que pode vir a optar pela aplicação daquele Regime, deve diligenciar no sentido de o arguido prestar (ou não) o seu consentimento pela forma prevista no citado nº1, nomeadamente na audiência de julgamento, que pode mesmo ser reaberta com esse objetivo antes ou depois de concluída a deliberação ou decisão do tribunal, nos termos do art. 373º do CPP.
O art. 44º não faz depender a aplicação do RPH nele prevista da iniciativa do arguido mas apenas do seu consentimento, pois cabe ao tribunal apurar ex officio todos o factos relevantes para a escolha e determinação concreta das penas, ou seja, para a questão da determinação da sanção a que se reporta o art. 369º do CPP.
2.3.3. - Ora, como referimos acima, o consentimento do arguido constitui requisito formal da aplicação do RPH, tal como o são os consentimentos de outras pessoas e demais condições de que depende o cumprimento da prisão em RPH mediante vigilância eletrónica, nos termos da Lei 33/2010, uma vez que o cumprimento da prisão em RPH tem obrigatoriamente lugar mediante vigilância eletrónica.
O consentimento do arguido e de outras pessoas, bem como a verificação das demais condições aludidas, constituem, assim, factos a apurar, sem os quais não pode decidir-se o cumprimento da prisão em RPH, questão essencial à determinação da sanção com o sentido amplo que lhe é conferido no art. 369º do CPP, pelo que à falta de apuramento desses factos corresponde em princípio o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que se reporta o art. 410º nº2 a) do CPP.
2.4. – Parece claro, porém, que o apuramento daqueles factos (consentimento do arguido e outros e demais condições) só será necessário se o tribunal a quo julgar adequado e suficiente o RPH, nomeadamente em resultado da análise dos respetivos requisitos ou pressupostos materiais no caso concreto, análise esta que se impõe sempre que se verifiquem os requisitos formais do cumprimento da prisão em RPH previstos no art. 44º do C. Penal. Ou seja, sempre que a prisão não tiver sido substituída por pena de substituição em sentido próprio e a pena concretamente determinada ou o remanescente da pena se enquadrar nos limites estabelecidos nos nº 1 e 2 do art. 44º do C. Penal.
Quer isto dizer, que a apreciação dos requisitos de ordem material precede necessariamente a eventual realização de diligências com vista à prestação de consentimento pelo arguido e outros, bem como à obtenção das informações prévias a que se reportam os arts 7º nº2 e 19º, da Lei 33/2010, pois só no caso de concluir pela aplicabilidade e adequação do RPH, o tribunal de julgamento deverá proceder e ordenar as diligências necessárias ao apuramento dos factos em causa. A ponderação sobre a adequação e suficiência do cumprimento da prisão em RPH constitui, pois, momento do procedimento para a determinação da sanção que se impõe ao tribunal de julgamento e cuja omissão origina a nulidade de sentença por omissão de pronúncia prevista na al. c) do nº1 do art. 379º do CPP.
2.5. - Deste modo, apesar de se configurarem dois vícios formais em casos como o presente, ou seja, a nulidade de sentença por omissão de pronúncia e o vício previsto na al. a) do nº2 do art. 410º do CPP, só o primeiro se verifica efetivamente, uma vez que, como dissemos, só no caso de o tribunal de julgamento concluir pela adequação e suficiência do RPH se impõe recolher o eventual consentimento do arguido e os pressupostos de ordem formal exigidos pelo regime legal da vigilância eletrónica.
Assim, verifica-se a nulidade de sentença prevista no art. 379º nº 1 c) do CPP, a suprir mediante a apreciação e decisão sobre a adequação e suficiência do RPH previsto no art. 44º do C. Penal. Do sentido desta ponderação do tribunal a quo depende a amplitude dos efeitos da nulidade de sentença no caso presente, à luz do disposto genericamente no art. 122º nºs 2 e 3 do CPP, pois se vier a entender ser adequado e suficiente o cumprimento da prisão em RPH terá que realizar a ordenar as diligências prévias necessárias – ordenando mesmo a reabertura da audiência nos termos do art. 371º do CPP - para só depois proferir nova sentença que aprecie e decida ex novo o regime de cumprimento ou execução da pena de 1 ano e prisão aplicada ao arguido, aspeto deste da determinação da sanção que não é afetado pelo ora decidido.
2.6. - Uma vez que o arguido o refere expressamente na sua motivação e respetivas conclusões, afigura-se-nos que a questão de saber se o RPH pode ter lugar na instituição onde o arguido se encontra internado, integra ainda o objeto do recurso.
Assim, embora de forma sumária, não deixamos de dar resposta positiva àquela questão. O nº1 do art. 44º do C. Penal reporta-se ao regime de permanência na habitação sem estabelecer quaisquer particularidades de conteúdo ou regime face à Obrigação de Permanência na Habitação enquanto instituto preexistente no ordenamento penal no domínio das medidas de coação, pelo que lhe é aplicável o disposto no art. 201º do CPP na parte em que prevê que a obrigação de permanência pode ser-lhe imposta tanto em habitação própria ou outra em que resida ou, quando tal se justifique, em instituição adequada a prestar-lhe apoio social e de saúde. Não estamos perante particularidade de regime que se justifique pela natureza ou teleologia da OPH enquanto medida de coação, constituindo aspeto estrutural e caraterístico do RPH que não foi retomado pelo legislador nos diplomas reguladores, valendo para as diversas situações a que se refere atualmente o art. 1º da Lei 33/2010 como as disposições gerias previstas expressamente naquele diploma legal. Aliás, sempre ficaria por explicar materialmente a restrição do RPH previsto no art. 44º à habitação em sentido estrito, quando o nº2 daquele preceito prevê entre as situações que justificam a sua aplicação, casos como doença ou deficiência grave, gravidez e existência de familiar exclusivamente a seu cargo, que pode residir em lugar diverso da habitação do arguido condenado.
2.7. – Em conclusão, decide-se ser parcialmente nula a sentença recorrida por omissão de pronúncia (art. 379º nº1 c) do CPP), determinando-se a remessa dos autos à 1ª instância para que o tribunal recorrido supra aquela omissão nos termos supra desenvolvidos.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar verificada, oficiosamente, a nulidade parcial de sentença por omissão de pronúncia prevista no art. 379º nº1 c) do CPP, determinando a remessa dos autos à instância para que o mesmo tribunal supra a apontada omissão nos termos desenvolvidos na fundamentação do presente acórdão.
Sem custas:
Évora, 19 de fevereiro de 2013
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
(António João Latas)
(Carlos Jorge Berguete)
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[1] Cfr As consequências jurídicas do crime, fascículos pub. pela FDC-2007-8 p. 41.