Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 212/04.8TACTX.E1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
EXAME CRÍTICO DA PROVA
I. No processo comum singular que, com o nº 212/04.8TACTX, corre termos no 2º Juízo do Tribunal da comarca do Cartaxo, os arguidos Manuel e Maria, com os demais sinais dos autos, foram submetidos a julgamento, acusados da prática, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança, p.p. pelo artº 205º, nºs 1 e 4, al. b) do Cod. Penal, em concurso real com um crime de falsificação de documento, p.p. pelo artº 256º, nº 1, als. a), b) e c) do Cod. Penal.
A assistente U., Ldª e o seu sócio-gerente Adérito deduziram pedido de indemnização cível.
A final, viriam os arguidos a ser absolvidos, quer da acusação criminal, quer do pedido cível.
Não se conformando, assistente e demandante cível interpuseram recurso de tal decisão, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«1°. Partes significativas da gravação dos depoimentos de várias testemunhas mostram-se imperceptíveis e insusceptíveis de serem transcritas e analisadas, para efeitos do recurso sobre a matéria de facto.
2°. Além do mais, o depoimento de duas testemunhas, Paulo, quanto ao pedido de indemnização cível e Anabela, quanto aos factos, não foi registado.
3º. Por esse motivo a Recorrente apresentou o Requerimento cuja cópia anexa como Doc. 1, aguardando o respectivo Despacho, no qual invocou a nulidade prevista no art.º 363.° do C.P.P.;
4º. Independentemente de tal situação e por mera cautela de patrocínio, apresenta o presente Recurso, em função do que foi possível analisar da prova gravada.
5°. Quanto à matéria de facto, a decisão do Tribunal "a quo" incorre, claramente, em erro de julgamento, porquanto, o Tribunal não valorou, nem interpretou correctamente, quer a vasta prova documental, quer prova testemunhal produzida, razão pela qual veio absolver os arguidos da prática dos crimes que lhe eram imputados, bem como, dos pedidos de indemnização cível deduzidos.
6°. De facto, tais provas, se devidamente analisadas e conjugadas criticamente na sua globalidade, dariam outra solução à matéria de facto constante da Acusação, consequentemente, à decisão que o Tribunal recorrido deu à presente causa.
7°. Diversas testemunhas confirmaram, peremptoriamente, com isenção e convicção, que os arguidos, designadamente o arguido Manuel, deixou de reduzir a escrito os contratos de compra e venda que fazia com os diversos clientes.
8°. E a receber destes quantias que não entregava à queixosa.
9°. Tais testemunhas confirmaram que, ou já tinham pago tudo, ou pagaram parcialmente, valores que a queixosa/Assistente e aqui Recorrente, nunca recebeu.
100. Têm relevância para a alteração da decisão do Tribunal "a quo" os depoimentos das seguintes testemunhas:
a. A testemunha Anabela, cujo depoimento, na parte que se aproveita, consta do CD, a voltas 20091117140922_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 17/11/2009,
b. A testemunha Dinora, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091117142921_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do mesmo dia 17/11/2009,
c. A testemunha, Maria Celeste, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091117144117_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 17/11/2009,
d. A testemunha Ana Cristina, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215141258_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009,
e. A testemunha, Sílvia, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215144034_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009,
f. A testemunha Maria Fernanda, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215151048_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009,
g. A testemunha Dora, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215154957_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009,
h. A testemunha Ana Maria, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215160536_60229por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009,
i. A testemunha Ricardina, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215161836_60229, também por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009,
j. A testemunha Rosinda, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20100209093755_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 09102/2010,
k. A testemunha Maria Isolina, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20100302092452_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 02/03/2010, as quais depuseram com sinceridade, convicção e isenção;
11°. Devendo, em consequência, ser considerado provado que os arguidos, em particular, o arguido Manuel, no decurso dos anos 2002 e 2003, começou a fazer vendas que não reduzia a escrito com os clientes e a receber destes quantias que não entregava à queixosa.
12°. Deveria, de igual modo, ter ficado provado que o arguido entregava na sede da queixosa, U., cópia de contratos totalmente preenchidos por si, sendo que alguns não correspondiam à venda de qualquer bem àquele cliente, ou correspondiam à venda de bens distintos dos descritos;
13°.Além da prova documental, têm relevância para a alteração da decisão do Tribunal "a quo", o depoimento das seguintes testemunhas:
a. Adérito, o qual, sob juramento, depôs com verdade e isenção e cujo depoimento consta do CD, a voltas 20090921103609_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 21109/2009, que identificou o arguido como sendo o vendedor n.º 3 da empresa;
b. A testemunha Anabela, que desempenhou funções na Assistente e controlava a facturação e a entrada e saída dos bens, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091019162124_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 19/10/2009,
c. A testemunha, Ana Cristina, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215141258_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009,
d. A testemunha Sílvia, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215144034_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009,
e. A testemunha, Manuel, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091019151933_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 19/10/2009,
f. A testemunha Paulo Jorge, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091117134947_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 17/11/2009, que confirma que era, exclusivamente, o arguido que preenchia os contratos em causa.
14°. A arguida Teresa auxiliava o arguido Manuel, seu marido nas actividades de venda e recebimento de prestações mensais de clientes, recebendo, ela própria, em alguns casos, quantias que eram pagas pelos mesmos.
15°. Têm relevância para a questão e decisão contrária à do Tribunal recorrido, os depoimentos das seguintes testemunhas, além de outras:
a. A testemunha Manuel, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091019151933_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 19/10/2009,
b. A testemunha Sérgio, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091019155355_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 19/10/2009,
c. A testemunha Anabela, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091117140922_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 17/11/2009,
d. A testemunha, Maria Celeste cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091117144117_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 17/11/2009, as quais depuseram com isenção e conhecimento directo dos factos, afirmando que a arguida Teresa acompanhava o marido nas vendas e, também, recebia pagamentos dos clientes;
16°. A sentença recorrida incorre em lapso, quando refere que o n.º do contrato celebrado com a cliente Maria Júlia tinha o n.º 14385, uma vez que, na acusação, esse contrato tem o n." 14644;
Por outro lado,
17º. O contrato preenchido em nome de Fernanda, dizia respeito a outra cliente, que se confirmou ser Maria Fernanda, pois, esta, confirmou ter adquirido ao arguido os bens constantes desse contrato;
18º. À semelhança de muitos outros, o arguido forjou, neste contrato, nome diferente do que efectivamente deveria constar como cliente;
190. Tendo como objectivo, esconder da Assistente a quem vendia os bens e, no final, não entregar os respectivos valores;
20°. Pelo depoimento da testemunha Maria Fernanda, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215151048_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009, ficou provado que, os arguidos se apropriaram das quantias de € 750,00, relativo ao contrato n.º 14385;
21°. Ficou, igualmente, provado que os arguidos se apropriaram da quantia de € 250,00 relativa ao contrato n.º 18500;
22°. Pelo depoimento da testemunha Sérgio, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091019155355_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 19/10/2009, ficou provado que os arguidos se apropriaram da quantia de € 500,00, porque não venderam quaisquer bens a essa cliente.
23°. Apropriaram-se, igualmente, da quantia de € 120,00,paga pela cliente Anabela, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091117140922_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 17/11/2009;
24°. Apropriaram-se, do mesmo modo, da quantia de € 28,00,paga pela cliente Ricardina, no âmbito do contrato n.º 19209 conforme resulta do depoimento feito pela mesma e que consta do CD, a voltas 20091215161836_60229, também por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009;
25°. Apropriaram-se, também, da quantia de € 57,00,no âmbito do contrato n.º 18120, paga pela cliente Dinora, conforme resulta do depoimento feito pela mesma e que consta das voltas 20091117142921_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 17/11/2009;
26°. Apropriaram-se da quantia de € 54,00,relativa ao contrato 18743, paga pela cliente Sílvia, conforme resulta do depoimento feito pela mesma e que consta das voltas 20091215144034_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009;
27°. Apropriaram-se, pelo menos, da quantia de € 348,17relativa ao contrato 12709, paga pela cliente Ana Cristina, conforme resulta do depoimento feito pela mesma e que consta do CD, a voltas 20091215141258_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009;
28°. Apropriaram-se da quantia de € 813,00,relativa aos contratos 18742 e 14367, paga pela cliente Ana Maria, conforme resulta do depoimento feito pela mesma e que consta do CD, a voltas 20091215160536_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009, depoimento esse, corroborado por Dora Maria, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091215154957_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 15/12/2009.
29°. Apropriaram-se da quantia de € 21,91, relativa ao contrato 15078, paga pela cliente Cidalina, conforme resulta do depoimento feito pela mesma e que consta do CD, do CD, a voltas 20100302094631_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 03/02/2010;
300. Às testemunhas não era exigível, face às circunstâncias do caso concreto, designadamente, o lapso de tempo que mediou entre os factos e as diversas sessões de julgamento;
31°. Acresce que, ficou provado que o arguido deixou de entregar os recibos comprovativos dos pagamentos efectuados pelas clientes, a estas;
32°. Estas vendas, porta a porta, tinham por base, uma relação de confiança entre vendedor e clientes, como ficou, sobejamente, provado pelas declarações de diversas testemunhas;
33°. O arguido levava recibos emitidos pela queixosa para proceder à cobrança das quantias neles mencionadas e, apesar de cobrar as respectivas quantias, não entregava os mesmos recibos aos clientes e devolvia-os à queixosa, mantendo na contabilidade desta a dívida em aberto e em atraso.
34°. Depôs sobre esta questão a testemunha Anabela, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091019162124_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 19/10/2009 que confirmou a não entrega de valores pelo arguido que apresentava cada vez mais recibos por cobrar, ao contrário dos outros colaboradores;
35°. A falta de documentos comprovativos dos valores pagos pelas clientes e que ficaram provados, justifica-se pelo facto do arguido ter deixado de entregar os correspondentes recibos àqueles;
36°. Dado o lapso de tempo decorrido entre os factos e julgamento, não era exigível que as testemunhas, tivessem guardado os papéis onde o arguido, ou elas próprias iam anotando, manualmente, os valores pagos.
37°. Assim, apesar da prova ter sido limitada às testemunhas que foi possível inquirir e aos valores apurados, a verdade é que a Assistente deixou de receber, de clientes do arguido, a quantia de € 43.468,66.
38°. A própria sentença recorrida dá como provado tal facto;
39°. Provados os factos ilícitos, deverão, necessariamente, ser considerados provados os danos correspondentes;
40°. A Assistente, demandante cível, além do prejuízo resultante da apropriação indevida de valores pelos arguidos, sofreu outros danos, em consequência, outros danos susceptíveis de serem indemnizados;
41°. Pagou os correspondentes impostos ao Estado, sobre valores que não recebeu; Designadamente,
41.° Pagou IVA à taxa legal de 19%, sobre a quantia de € 2.942,08 que os arguidos receberam dos clientes e não entregaram à Assistente e demandante cível;
42.° A assistente pagou, igualmente, IRC, à taxa de 30% sobre o referido valor;
43.0 Por último, a Assistente e lesada, pagou a título de comissão, pelas vendas, ao arguido, 6% sobre o aludido valor;
44.º Tais factos, resultaram provados, quer da documentação junta aos autos, quer do depoimento da testemunha Ludgero, Técnico Oficial de Contas e com conhecimento directo desta situação, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20100324152612_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 24103/2010;
45.° Bem como, das declarações da testemunha, Vítor, técnico informático, igualmente com conhecimento directo destes factos, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20100324154356_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 24/03/2010;
42°. A sentença recorrida, em alguns pontos, faz juízos de valor de carácter subjectivo, manifestamente infundados, desvalorizando, na íntegra o depoimento das diversas testemunhas inquiridas;
43°. Ficaram, igualmente, provados, os danos não patrimoniais sofridos pelo lesado, Adérito.
44°. Além do documento médico junto aos autos e que a M. Juiz "a quo", infundadamente, desvalorizou, retira-se tal conclusão dos depoimentos das testemunhas,
a. Manuel J, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20091019151933_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 19/10/2009,
b. Ludgero, Técnico Oficial de Contas e com conhecimento pessoal do lesado Adérito, desde há vários anos, cujo depoimento consta do CD, a voltas 20100324152612_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 24/03/2010.
c. Vítor, igualmente com conhecimento pessoal do lesado Adérito, desde há vários anos e cujo depoimento consta do CD, a voltas 20100324154356_60229, por referência à Acta da Audiência de Discussão e Julgamento do dia 24/03/2010;
45°. Resulta, assim, evidente, após análise isenta e objectiva da prova produzida nas diversas sessões de julgamento, que o lesado Adérito ficou perturbado e traumatizado, tendo passado por um estado depressivo, em consequência da situação ocorrida com os arguidos.
46°. Uma vez que antes da data em que ocorreram os factos, era uma pessoa saudável.
47°. Problemas que mais se acentuaram, pelo facto de o arguido ser seu familiar directo.
48°. O lesado Adérito, esteve impedido de exercer a sua actividade profissional, pelo menos, durante um mês, na sequência dos factos ocorridos;
49°. Resultando provados factos consubstanciadores da prática do crime de abuso de confiança pelo arguido Manuel, em co-autoria com a arguida Teresa, sua mulher e, consequentemente, verificado o nexo de causalidade entre os factos ilícitos e o dano e preenchidos os demais requisitos previstos no art.º 483.° do C.C., por força do disposto no art.º 129.° do C.P.P., incorrem os mesmos na obrigação de indemnizar os lesados nos correspondentes pedidos de indemnização cíveis.
50°. Face à prova produzida, resultou objectivamente, provado que os arguidos praticaram actos que consubstanciam a prática, pelo menos, do crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.º 205.°, n.º 1 do C. Penal;
51°. Os arguidos agiram, livre, voluntária e conscientemente, no intuito de prejudicarem a aqui Recorrente, o que lograram conseguir».
Pedem, a concluir, que com a procedência do recurso seja alterada a decisão recorrida, «proferindo-se Acórdão que julgue procedente a acusação dos arguidos, pelo menos, pela prática do crime de abuso de confiança, p, e p, pelo art.º 205.° n.º 1 do C. Penal» e, «em consequência, serem os mesmos, condenados a pagarem a indemnização peticionada em sede de pedido cível e que resultou, igualmente, provada, quer quanto ao demandante cível, Adérito, este a título de danos não patrimoniais, quer quanto à Assistente, em função dos valores apurados e nos mais que V. Ex.as sabiamente, se dignarem, determinar».
Responderam os arguidos, sustentando a improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público, entendendo que não houve, por parte do tribunal recorrido, “qualquer erro ou lapso na apreciação da prova produzida em sede de julgamento, nem na subsunção dos factos ao direito” pugna, igualmente, pela improcedência do recurso.
Entretanto, por despacho de 16/11/2010, transitado em julgado, foi desatendido o pedido de repetição da prova (na parte relativa aos depoimentos de algumas testemunhas, alegadamente objecto de deficiente gravação) formulado pela assistente e demandante cível, porque considerada sanada, por falta de arguição atempada, a nulidade decorrente desse facto.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto limitou-se a colocar o seu visto.
II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [1] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se deve ser modificada a matéria de facto fixada na 1ª instância e, em caso afirmativo, se os arguidos devem ser condenados pela prática de um crime de abuso de confiança e, bem assim, no pagamento do pedido de indemnização cível.
É a seguinte a factualidade assente na 1ª instância:
«Da acusação:
1. O arguido Manuel exerceu funções para a empresa U.. -, LDA. entre 1 de Junho de 1997 e 20 de Outubro de 2003, com as funções de vendedor comissionista e com base num contrato de prestação de serviços.
2. Dedica-se esta sociedade, sediada na Quinta…, Cartaxo, à venda de bens de consumo em regime de vendas ao domicílio.
3. Competia ao arguido proceder à venda de bens ao domicílio dos clientes que angariasse, elaborar o contrato de venda e proceder ao recebimento do preço dos produtos vendidos, a maioria das vezes em prestações mensais.
4. Exercia as suas actividades nas zonas de Lavre, Arraiolos, Cadaval, Alcoentre, São João da Ribeira, Santarém, Assentiz, Marmeleira, Rio Maior, Cartaxo, Azambujeira e respectivos arredores.
5. Devia entregar à U. a cópia dos contratos de venda celebrados, cujo original ficaria com o cliente comprador e entregar as somas que mensalmente fosse recebendo dos clientes, em conferência de contas que ocorria uma vez por mês, na sede da empresa.
6. Pela sua actividade o arguido recebia mensalmente 6% sobre o valor das vendas realizadas e 12% sobre os montantes efectivamente recebidos dos clientes em cada mês.
Do Pedido Cível:
7. A arguida embora nunca tivesse prestado qualquer serviço para a U., deslocava-se na carrinha de serviço desta, acompanhada pelo arguido.
8. O arguido recebeu da U., a título de comissões, a quantia de 2.608,12€.
9. Após a saída do arguido da U. esta recebeu de clientes, a quem o arguido havia vendido produtos, a quantia de 32.847,88€ que estavam em dívida.
10. Na contabilidade da U. constam em dívida 43.468,66€ relativos a produtos vendidos pelo arguido.
11. A U. vende os seus produtos em pequenas localidades onde não existem grandes superfícies comerciais, sendo as vendas feitas de porta a porta e no domicílio dos clientes, sendo necessário estabelecer e fazer prevalecer uma relação de confiança entre o vendedor da U. e o cliente.
12. O arguido recebeu da U., a título de comissões, a quantia de 2.608,12€.
13. Após a saída do arguido da empresa, a U. interpelou os clientes a cargo daquele, para apurar se estavam ou não em dívida.
14. Em 2005 Adérito, sócio gerente da U. padeceu de episódio psicótico de exaltação do humor que careceu de internamento hospitalar psiquiátrico, necessitando desde então de acompanhamento psiquiátrico regular e de terapêutica medicamentosa diária para manter estável o seu estado de humor e de ansiedade e a regularidade do seu sono.
Da Contestação:
15. No ano de 2002 foi diagnosticado à arguida um carcinoma ductal invasivo da mama esquerda, para tratamento do qual careceu de cirurgia e de sessões de radioterapia durante o ano de 2003.
16. Após a saída do arguido da U., os arguidos regressaram à sua terra natal.
Mais resultou provado que:
17. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
18. Os arguidos são tidos por quem com eles convive por pessoas honestas, modestas e pacatas.
19. Os arguidos residem numa casa emprestada e sustentam-se com 500,00€ mensais que o arguido aufere como motorista de ambulância da Junta de Freguesia e 205,00€ mensais da reforma da arguida.»
E o tribunal recorrido considerou não provados os seguintes factos:
«Da acusação:
a) Sucede que no decurso dos anos de 2002 e 2003 o arguido começou a fazer vendas que não reduzia a escrito com os clientes e a receber destes quantias que não entregava à queixosa, ou que não entregava na sua totalidade, apropriando-se destas e fazendo-as suas.
b) Entregava na sede da U. cópia de contratos totalmente preenchidos por si, designadamente no campo reservado à assinatura do comprador, que desenha, sendo que alguns não correspondiam à venda de qualquer bem àquele cliente ou correspondiam à venda de bens distintos dos descritos.
c) Nas suas actividades de venda e recebimento das prestações mensais dos clientes o arguido era ajudado pela arguida, que o auxiliava nas suas actividades comerciais, designadamente nas vendas e recebimentos das prestações, e que estava a par do seu plano, na execução do qual colaborou, revertendo para ambos, enquanto casal, as quantias assim ilegitimamente apropriadas à ofendida.
d) Designadamente no âmbito da sua actividade:
a. Não entregou à U. 871,00€ da venda de bens a Fernanda, cuja cópia do contrato com o n.º 14385 entregou à U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
b. Não entregou à U. cópia do contrato com o 14385 preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso, sendo certo que tal documento não corresponde a qualquer venda de produtos à compradora indicada, Maria Júlia.
c. Não entregou à U. 800,00€ da venda de bens a Joel , cuja cópia do contrato com o n.º 14379 entregou U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
d. Não entregou à U. l20,00€ da venda de bens a Anabela Loureiro, cuja cópia do contrato com o n.º 16735 entregou à U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
e. Não entregou à U. 100,00€ da venda de bens a José Virgolino, cuja cópia do contrato com o n.º 19615 entregou à U. preenchido por si na totalidade, excepto no campo destinado à assinatura do comprador, que deixou em branco.
f. Não entregou à U. 38,00€ da venda de bens a Ricardina, cuja cópia do contrato com o n.º 19209 entregou à U. preenchido por si na totalidade, excepto no campo destinado à assinatura da compradora, que deixou em branco.
g. Não entregou à U. 250,00€ da venda de bens a Maria Fernanda, cuja cópia do contrato com o n.º 18500 entregou à U preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
h. Não entregou à U. 69,00€ da venda de bens a Rosinda, cuja cópia do contrato com o n. ° 18137 entregou à U. preenchido por si na totalidade, indicando uma compradora distinta, Esmeralda, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
i. Não entregou à U. 57,00€ da venda de bens a Dinora, cuja cópia do contrato com o n. ° 18120 entregou à U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
j. Não entregou à U. 40,00€ da venda de bens a Maria Antónia, cuja cópia do contrato com o n.º 17400 entregou à U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
k. Não entregou à U. 10,00€ da venda de bens a Alice, cuja cópia do contrato com o n.º 18764 entregou à U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
l. Não entregou à U. 79,00€ da venda de bens a Sílvia, cuja cópia do contrato com o n.º 18473 entregou U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
m. Não entregou à U. 348,17€ da venda de bens a Ana Cristina, cuja cópia do contrato com o n.º 12709 entregou à U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso.
n. Não entregou à U. 750,00€ da venda de bens a Maria do Rosário, cuja cópia do contrato com o n.º 17094 entregou à U. preenchido por si na totalidade, indicando um comprador distinto, João P., preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
o. Não entregou U. 1 16,00€ da venda de bens a Delmina, cuja cópia do contrato com o n.º 17358, entregou à U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso, entregando o bem a qualquer outra pessoa que não a indicada contraente.
p. Não entregou U. 450,00€ da venda de bens a Fernanda, cuja cópia do contrato com o n.º 18107, entregou à U. preenchido por si na totalidade, inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
q. Não entregou à U. 651,55€ da venda de bens a Celeste, cuja cópia do contrato com o n.º 11599 entregou à UTILAR preenchido por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
r. Não entregou à U. 278,00€ da venda de bens a Ana Maria, cuja cópia do contrato com o n.º 18472 entregou à U. preenchido por si na totalidade, indicando um comprador distinto, Dora, filha da primeira, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
s. Não entregou à U. 773,00€ da venda de bens a Ana Maria, cuja cópia do contrato com o n.º 14367 entregou à U. preenchido por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
t. Não entregou à U. 10,00€ da venda de bens a Dora, cuja cópia do contrato com o n.º 16141 entregou à U. preenchido por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
u. Não entregou à U. 8,00 € da venda de bens a Maria Isolina, cuja cópia do contrato com o n.º 18756 entregou à U. preenchido por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
v. Entregou à U. cópia do contrato com o n.º 18759 preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso, sendo certo que tal documento não corresponde a qualquer venda de produtos à compradora indicada, Maria Júlia, apropriando-se dos 100,00€ correspondentes à venda.
w. Entregou à U. cópia do contrato com o n.º 18754 preenchido por si na totalidade, inclusivamente no campo destinado à assinatura da compradora, que desenhou com o seu pulso, sendo certo que tal documento não corresponde a qualquer venda de produtos à compradora indicada, Maria Júlia, apropriando-se dos 49€ correspondentes à venda.
x. Não entregou à U. 21,91 € da venda de bens a Cidália, cuja cópia do contrato com o n.º 15078 entregou à U. preenchido por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
y. Não entregou à U. 5,00 da venda de bens a Maria Isolina, cuja cópia do contrato com o n.º 16733 entregou à U. preenchido por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
z. Não entregou à U. 5,00€ da venda de bens a Maria Isolina, cuja cópia do contrato com o n.º 17387 entregou à U. preenchido por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
aa. Não entregou à U. 15,00€ da venda de bens a Maria Isolina, cuja cópia do contrato com o n.º 18105 entregou à U. preenchido por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
bb. Não entregou à U. 110,00€ da venda de bens a Maria Celestina, cuja cópia dos contratos com o n.ºs 19202 e 18469 entregou à U. preenchidos por si na totalidade, preenchendo inclusivamente o campo destinado à assinatura do comprador, que desenhou com o seu pulso.
e) O valor das quantias apropriadas pelos arguidos e que deveriam ter sido entregues à ofendida ascendem a 76.316,54€.
f) Ao agirem do modo assim descrito quiseram os arguidos, em comunhão de esforços e propósitos, apropriar-se e fazer suas quantias a que sabiam não ter direito, que apenas receberam para entregar à ofendida no âmbito da actividade profissional do arguido Manuel, em detrimento da ofendida que sofreu um prejuízo equivalente às quantias que não recebeu, actuando os arguidos no desconhecimento e contra a vontade desta.
g) Ao fazerem constar, nos documentos que elaboravam sem a colaboração dos compradores, o nome de compradores distintos dos reais e a descriminação de bens diferentes dos entregues, desenhando nos documentos pelo seu punho o nome dos compradores como se da assinatura destes se tratasse, no seu desconhecimento e sem a sua autorização, bem sabiam os arguidos que tais factos e assinaturas não correspondia à realidade e que a apresentação dos contratos perante particulares e perante a sociedade vendedora U. era idónea a criar a convicção de que os elementos neles contidos correspondiam à verdade, o que sucedeu.
h) Não ignoravam que com as suas condutas concertadas punham em crise a credibilidade que a generalidade das pessoas e entidades públicas e privadas depositam nos contratos regularmente celebrados, visando, com tais expedientes, obter para si uma vantagem, correspondente ao valor do preço dos bens vendidos, que não entregavam à ofendida e que a eles tinha direito.
i) Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária c consciente, com plena consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei Penal.
Do Pedido Cível:
j) A arguida é mulher do arguido.
k) A quantia referida em 8. corresponde a contratos ficcionados pelo arguido.
I) Os arguidos criaram, nas pessoas com quem contactavam, a convicção que também a arguida prestava serviços para a U..
m) A arguida recebia dinheiro dos clientes, dirigia-se-lhes para vender os produtos da U., sendo tratada por aqueles como vendedora desta.
n) Sobre o valor referido em 10. a U. pagou 10.777,35€ de IRC e l.078,00€ de derrama.
o) Os arguidos com a sua actuação prejudicaram a relação de confiança referida em 11 .
p) Como consequência directa e necessária da actuação dos arguidos, a U. ficou com o seu bom-nome, imagem, prestígio e credibilidade prejudicados no mercado de vendas ao domicílio.
q) Algumas pessoas recusaram-se a negociar com os vendedores da U. alegando que não tinham a certeza de estar a contratar com "gente séria".
r) Para o referido em 13. foram pela U. feitas despesas em combustíveis e portagens no valor de 1.500,00.
s) O episódio psicótico do sócio gerente da assistente foi provocado por conduta dos arguidos e por via dele ficou impossibilitado de exercer a sua actividade profissional.
t) O sócio gerente da U. era pessoa lutadora e persistente e perdeu a alegria de viver.
Da Contestação:
u) O arguido sempre cumpriu com zelo, dedicação e seriedade as funções de que foi incumbido pela assistente.
v) A partir de 2000 as vendas ao domicílio tiveram uma quebra acentuada.
w) O sócio gerente da U. propôs-se comprar ao arguido as "voltas" que este tinha, o que foi recusado.
x) Quase diariamente, o sócio gerente da U. pressionava o arguido para que este lhe vendesse as suas "voltas ", sob pena de lhe fazer "a vida negra ".
y) Por via disso, e da doença da arguida, os arguidos decidiram regressar à sua terra natal.
*
Quanto ao restante constante da acusação pública, do pedido cível e da contestação, por se tratar de matéria conclusiva ou de meros juízos de valor, ou ainda de matéria de direito, o tribunal não produziu quanto aos mesmos qualquer resposta, o que sempre lhe estaria vedado.
Com efeito, tais conclusões, valorações e invocações jurídicas não são passíveis de ser submetidas ao crivo probatório, uma vez que apenas o são as realidades da vida passíveis de percepção pelos sentidos, ou seja, os factos proprio sensu».
E desta forma fundamentou o tribunal recorrido a sua convicção:
« MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
A formação da convicção do Tribunal, no que concerne aos factos provados teve por base a apreciação global da prova produzida em audiência e que consistiu:
- nos depoimentos prestados por:
- Adérito, sócio gerente da assistente referiu as funções que o arguido desempenhava naquela sociedade e em que período o fez, de que área geográfica estava incumbido, como se efectuava o funcionamento das vendas e dos fornecimentos e pagamentos dos produtos da assistente, quais as comissões que foram com o arguido acordadas, o que fazia a arguida e o conhecimento que tinha de tal, que montante verificou que estava em dívida pelos clientes do arguido quando este saiu da empresa e desse montante que quantia logrou recuperar de tais clientes e o que afirmaram os que não pagaram.
- Manuel e Sérgio vendedores da assistente, que descreveu as funções desempenhadas pelo arguido, referiram que percentagens auferia o arguido a título de comissões e como eram calculadas, quando se deu a saída do arguido da empresa, o que fizeram logo após à sua saída e com que objectivo, referiram a área geográfica que estava adstrita ao arguido e descreveram o modo como se processavam as vendas, o fornecimento dos bens aos clientes e os pagamentos por estes.
- Anabela referiu em que período trabalhou para a assistente o que fazia, confirmou o referido pelas testemunhas anteriores quanto às zonas geográficas que estavam a cargo do arguido, a forma de pagamento utilizada pelos clientes, o valor percentual das comissões auferidas pelo arguido, descreveu o modo como se procedia ao levantamento das mercadorias no armazém da assistente, aludiu ao período temporal em que o arguido trabalhou para a assistente, quem processava os recibos das vendas.
- Paulo Jorge referiu quando iniciou as suas funções para a assistente, o que lá fazia o arguido e de que modo procedia à cobrança do preço dos bens vendidos; qual o modo de processamento dos recibos e sua relação como os contratos celebrados; quais as zonas adstritas ao arguido; onde e a quem eram entregues o original e a cópia de cada contrato, de que modo apuraram qual o valor que o arguido deveria à assistente; e qual a situação da arguida perante a assistente.
- Ludgero, técnico de contas da assistente, que referiu que valores constata, da documentação contabilística da assistente, que se encontram em dívida pelos seus clientes.
- Vítor, fornecedor da assistente, que corroborou o referido pela testemunha Adérito quanto ao modo como se processam as vendas pela assistente e às funções do arguido e dos outros vendedores comissionistas.
- nos documentos juntos aos autos:
- contrato de prestação de serviços de fls. 42-44;
- contratos, recibos, contas cliente e declarações de fls. 60-16, 315-361, 373-417,419-457,459-473,498-642,772-873,880-979, 988-1087,1096-1168;
- recibos de comissões de fls. 1256-1301;
- mapas de controle de contratos por vendedor de fls. 46-59, 1248-1255 e 1303.
- documentação clínica relativa à arguida de fls. 1366-1368;
- declaração da médica psiquiatra do sócio gerente da assistente de fls. 1563-1564.
Quanto às condições pessoais dos arguidos o tribunal baseou-se nas suas próprias declarações, as quais foram congruentes e credíveis, para além de corroboradas pelos depoimentos das testemunhas Daniel, Horácio e Jorge tendo estas descrito ainda o modo como os arguidos se relacionam socialmente, como vivem e que impressão deixam em quem com os mesmos convive, referindo a razão pela qual lhes chegou tal conhecimento.
No que concerne à inexistência de antecedentes criminais, o tribunal estribou-se nos CRC dos arguidos juntos aos autos.
*
No que concerne aos factos não provados a convicção do tribunal estribou-se na inexistência de prova produzida, ou da inexistência de prova produzida bastante passível de os comprovar.
Concretamente, quanto à alegada apropriação pelos arguidos de quantias da assistente advenientes do pagamento de mercadorias pelas clientes e à alegada falsificação das assinaturas dos clientes nos contratos, foram ouvidas as testemunhas Anabela, Dinora, Maria Celeste, Evêncio, Ana Cristina, Sílvia, Maria Fernanda, Maria Esmeralda, Dora, Ana Maria, Ricardina, Luís António, Maria Rosa, João Henrique, Rosinda, Maria Isolina, Maria Júlia e Cidalina.
Da conjugação dos elementos contabilísticos juntos aos autos pela assistente e do depoimento destes clientes da U. ou de seus familiares, resultou a formação de uma dúvida insanável quanto à ocorrência de apropriação e de falsificação pelos arguidos.
Desde logo porque nenhuma das testemunhas inquiridas apresentou qualquer documento assinado pelo arguido ou pela arguida, ainda que constante de mera anotação em qualquer papel comum, que pudesse sequer indiciar ter sido pago qualquer montante ao arguido, não obstante a maioria afirmar tê-lo feito.
Também, quase todas estas testemunhas efectuaram depoimentos titubeantes, manifestando-se contrariadas por terem sido chamadas a tribunal e muito preocupadas em esclarecer que nada deviam, muito antes que tal lhes fosse perguntado, ou ainda que o não fosse, sendo este o único facto que sabiam explicitar cabalmente e do qual falavam de modo espontâneo e repetidamente.
Com efeito, a grande maioria das testemunhas inquiridas não logrou concretizar em que circunstâncias de tempo haviam adquirido mercadorias, não sendo capazes de referir sequer o ano, quem fosse a entidade a quem compravam, pois muitos declararam desconhecer a existência da assistente, que mercadorias efectivamente adquiriram e/ou qual o preço de tais mercadorias, e/ou qual o valor que por si foi efectivamente pago pelas mesmas.
Na verdade, algumas testemunhas só depois de lhe serem referidos os dados constantes dos documentos juntos aos autos acabavam por os confirmar não o fazendo de modo espontâneo, outras nem tal lograram referir, mesmo quando peremptoriamente afirmavam tudo terem pago.
Acresce que, todas estas testemunhas, sem excepção, quer quando confrontadas pela assistente, como acabou por se comprovar ter ocorrido opôs (após?) a saída do arguido da U., quer quando confrontadas pelo tribunal, em audiência de julgamento, quanto ao montante que deveriam à assistente, tinham interesse em dizer que já haviam pago ao arguido, total ou parcialmente, assim se exonerando da dívida ou diminuindo a dívida, que tivessem para com a assistente, tendo até uma destas testemunhas cliente admitido ter faltado à verdade quando foi interpelada pelo legal representante da assistente, tendo referido a este que nada devia quando efectivamente não tinha pago ao arguido tudo quanto havia adquirido.
Uma outra testemunha cliente (Maria Celeste) referiu que o arguido lhe passou o cheque de fls. 97 para a compensar do valor que esta havia pago ao arguido e que lhe era reclamado novamente pela assistente, o que por si não comprova que o arguido tenha agido no intuito de fazer seu tal valor, pelo contrário, apenas revela que o arguido perante a reclamação da cliente e verificando a sua razão, resolveu adequadamente a situação, emitindo tal cheque que terá tido boa provisão.
Também se verificou que as testemunhas clientes da U. afirmaram num primeiro momento nada terem assinado sendo certo que algumas delas vieram a reconhecer em momento posterior do seu depoimento, terem afinal assinado os contratos quando o mesmo lhes foi exibido, reconhecendo a sua assinatura neles aposta.
Acresce que, a assistente confessa expressamente no seu articulado petitório que após a saída do arguido da empresa ainda logrou cobrar a clientes do arguido a quantia de 32.847,88€, ficando assim o tribunal com a seguinte dúvida:
- o remanescente do dinheiro devido pelos clientes não chegou à assistente porque o arguido o fez seu após o receber dos clientes da assistente? ou tal quantia estará simplesmente por cobrar, porque os clientes da assistente apercebendo-se que esta não sabia o que eles deviam nem porquê, resolveram aproveitar-se da situação dizendo que já tinham pago tudo ao arguido?
Esta dúvida, atento o princípio in dubio pro reo, implica que o tribunal dê como não provados os factos, uma vez que em caso de dúvida razoável não pode o tribunal decidir em desfavor do arguido, uma vez que não é o arguido que tem de provar que não perpetrou os factos mas sim quem o acusa que tem de provar que ele os praticou, em obediência ao princípio do acusatório, basilar no direito processual português.
Quanto às assinaturas constantes dos contratos e que não corresponderão às dos clientes da U. temos que nenhuma testemunha inquirida afirmou ter visto qualquer dos arguidos forjar tais assinaturas pelo seu punho, sendo certo que os contratos em causa passaram por outras pessoas, já no seio da própria orgânica da assistente, onde eram entregues, pelo que prova alguma se fez passível de fazer concluir pela ocorrência de tais actos de falsificação.
Temos assim que, quanto a estes factos, nenhuma prova se fez, quer testemunhal quer documental passível de comprovar o forjar de assinaturas por banda de qualquer dos arguidos, apenas se tendo apurado que algumas assinaturas constantes nos contratos não correspondem às dos clientes da assistente.
Quanto ao estado depressivo do sócio gerente da assistente embora tenha ficado provado que o mesmo ocorreu na forma de episódio psicótico, não se deu como provada a causa de tal estado.
Com efeito, embora no atestado médico de fls. 1563-1564 se refira que tal estado tem "uma evidente relação de causalidade com um facto então ocorrido na sua vida profissional e afectiva (abuso de confiança e desvio de dinheiro por parte de colaborador a quem o ligavam laços profissionais antigos e laços familiares)", tal não basta para que o tribunal conclua que assim é, uma vez que a médica psiquiatra que assim afirma apenas terá sabido do que lhe contou o próprio sócio gerente da assistente, na sua qualidade de seu paciente, ou seja o que sabe é de fonte unilateral e interessada, inexistindo outra prova quanto a este ponto, sendo certo que no seu depoimento, Adérito nada refere quanto a tal, e as testemunhas Manuel, Sérgio e Anabela apenas referiram que o sócio gerente da assistente andava doente e "não andava nada bem" nada esclarecendo quanto aos motivos de assim ser».
III. Quanto à questão prévia suscitada no recurso (e resumida nas conclusões 1ª a 4ª da douta motivação), foi a mesma decidida por despacho proferido em 16/11/2010. De tal despacho não foi interposto recurso, razão pela qual transitou o mesmo em julgado.
Está, pois, prejudicado o conhecimento de tal questão prévia, nesta sede. Em qualquer dos casos, sempre diremos que subscrevendo o entendimento seguido no tribunal de 1ª instância, também nós entendemos que a nulidade suscitada, porque não qualificada como insanável pelo artº 119º do CPP ou qualquer outra disposição legal e porque não arguida nos 10 dias subsequentes ao momento em que o assistente entrou na posse das gravações da audiência, se mostra sanada.
IV. Previamente à apreciação da questão suscitada directamente nas conclusões da motivação de recurso (modificação da matéria de facto), há que emitir pronúncia sobre questão levantada, ainda que de forma imperfeita, pelos recorrentes [2] e que, em qualquer dos casos, é de conhecimento oficioso [3]. Referimo-nos, como é evidente, à eventual nulidade da sentença, por desrespeito pelo estatuído no artº 374º, nº 2 do CPP.
Aí se estatui (quanto aos requisitos da sentença):
“Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Ensina Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 294:
«A fundamentação dos actos é imposta pelos sistemas democráticos com finalidades várias. Permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina. (…) No actual sistema processual português, os tribunais de recurso não podem substituir-se ao tribunal de julgamento em 1ª instância na apreciação directa da prova, mas pode e deve apreciar, nos termos do artº 410º, nº 2, se o tribunal de 1ª instância fez correcta aplicação dos princípios jurídicos em matéria de prova; deve poder julgar em recurso se houve ou não erro notório na apreciação da prova ou contradição insanável na fundamentação. Para tanto, necessário se torna que a sentença indique a motivação dos juízos em matéria de facto, para que o tribunal de recurso possa apreciar da legalidade da decisão”.
E, citando Marques Ferreira, “Meios de Prova” (in Jornadas de Direito Processual Penal, 228 e segs): “exige-se (…) a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão. Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso (…). E extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade”.
Como nos parece claro e jurisprudencialmente pacífico, a “indicação e exame crítico das provas” não se basta com o mero elencar das testemunhas ouvidas e dos documentos examinados. Mas não exige, igualmente, a descrição pormenorizada dos testemunhos prestados, algo assim como que uma “assentada” dos depoimentos.
O que se exige é que a sentença descreva, com clareza, o raciocínio efectuado pelo juiz, que o conduziu a dar determinados factos como provados ou não provados.
É certo que em matéria de apreciação da prova, manda o artº 127º do CPP que, salvas as excepções previstas na lei, aquela seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Este sistema de livre apreciação da prova aí consagrado (por contraposição ao sistema de prova legal) manifesta-se sob dois prismas:
- de um lado, o juiz há-de decidir de acordo com a sua íntima convicção, formada do dinâmico confronto das provas arroladas pela acusação e pela defesa e daquelas que, ele próprio e oficiosamente, entender por bem produzir e conhecer;
- de outro, tal convicção há-de ser formada com base em regras técnicas e de experiência (e bom senso) comum sem, contudo, qualquer sujeição a critérios de valoração de cada um dos meios probatórios, legalmente pré-determinados.
Como esclarecidamente se afirma no Ac. Trib. Const. nº 464/94, de 1/7/97, www.tribunalconstitucional.pt., “este princípio da prova livre ou da livre convicção do julgador não é contrário às garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta”.
E porque assim é, não custa aceitar que os mesmos elementos de prova, exibidos em audiência, mereçam apreciações diversas por banda dos julgadores, por um lado, e do arguido (ou do Ministério Público ou do assistente) por outro.
Isso, porém, não acarreta qualquer vício para a sentença assim proferida nem, necessariamente, se traduz em erro de julgamento (na apreciação da prova).
A livre convicção do julgador, posto que justificada, ponderada e, por isso, não arbitrária, aliada às regras da experiência, é o modo como, no nosso sistema processual penal, deve ser apreciada a prova.
É na conjugação destes dois factores (livre apreciação do julgador e regras da experiência) que a prova há-de ser apreciada (a não ser, naturalmente, que se trate de prova tarifada ou vinculada).
Naturalmente, liberdade (de apreciação) não se confunde com arbitrariedade.
O juiz não pode ignorar os depoimentos produzidos em audiência ou a prova documental existente e decidir como lhe aprouver, de forma imotivada.
Porém, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, I, ed. 1974, 204, a decisão do juiz há-de ser sempre e necessariamente uma “convicção pessoal - até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”.
Perante uma determinada situação em concreto, produzidos em audiência depoimentos de sentido contrário, é natural que sejam lícitas e possíveis várias soluções, na decisão da matéria de facto.
Se aquela que é assumida pelo juiz é uma das soluções admissíveis, à luz das regras da experiência comum (e se, para além disso, tal solução se mostrar suficientemente motivada e esclarecida), então estamos perante decisão inatacável no plano fáctico, pois que produzida em estrita obediência ao estatuído no artº 127º do Cod. Proc. Penal.
Sobre esta matéria, assim se decidiu no Ac. STJ de 9/7/2003, www.dgsi.pt:
“Outra questão (...) reside em saber se as Relações, por sua própria iniciativa, e apoiando-se na extensibilidade do princípio da livre apreciação da prova aos tribunais de recurso, podem com base no mesmo princípio, alterar a matéria de facto dada como provada pelos tribunais de 1ª instância.
(...) Tem-se por certo que sem outros instrumentos que não sejam as transcrições das gravações da prova produzida em audiência, não se configura como seja possível formar uma convicção diferente e mais alicerçada do que aquela que é fornecida pela imediação de um julgamento oral, onde, para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam. Sobrepor um juízo distanciado desta proximidade a um juízo colhido directamente e ao vivo seria um risco sério que poderia comprometer a pureza do princípio e abalar as regras de um julgamento sereno e fundamentado”.
No mesmo sentido vai, aliás, a lição de Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º vol., 1974, p. 233/234: “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao princípio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tornar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”.
Em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal de recurso não procede a um novo, a um segundo julgamento, agora pela leitura das transcrições das gravações dos depoimentos oralmente prestados em audiência.
Como lapidarmente referiu o Prof. Germano Marques da Silva (com a autoridade que lhe advém do facto de ser um dos principais obreiros da revisão do CPP, operada pela L. 59/98, de 25/8), “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” - Forum Justitiae, Maio/99.
Muito menos se destina a limitar (ou mesmo arredar) o princípio da livre apreciação da prova consignado no artº 127º do CPP.
Lembremo-nos: nos termos do artº 412º, nº 3, als. a) e b) do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida. Que impõem, não que permitem.
Isto é: se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável: o recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova.
Só assim não será quando as provas produzidas imponham decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. E isto sucederá quando o tribunal decide ao arrepio e contra a prova produzida (v.g., se dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e, ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição se constata que a dita testemunha se não pronunciou sobre tal facto ou, pronunciando-se, disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida) ou quando o tribunal valora a prova produzida contra as regras da experiência, as tais que, no dizer de Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 30, se traduzem em “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”.
Até por aqui se vê a decisiva importância da fundamentação da convicção, na pura e exacta medida em que a mesma pode e deve funcionar como instrumento de controlo do correcto uso da livre (mas não arbitrária) apreciação da prova.
Ora, não sendo necessária (antes desaconselhável) uma qualquer “assentada” dos depoimentos prestados em audiência, o exame crítico das provas não é suficiente se não permite aos destinatários directos da decisão e à comunidade em geral perceber o raciocínio do julgador, a razão pela qual atribuiu credibilidade a um testemunho, mas não a outro.
E quando, como no caso dos autos, os depoimentos de quase duas dezenas de testemunhas é desconsiderado e os factos que com os mesmos se pretendiam provar foram considerados não provados, então exige-se um esforço acrescido de fundamentação sobre as razões da menor (ou nula) credibilidade que lhes foi atribuída.
Como se afirma no Ac. STJ de 3/10/2007 (rel. Henriques Gaspar), www.dgsi.pt, “o exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cfr., v. g., acórdão do Supremo Tribunal de 30 de Janeiro de 2002, proc. 3063/01). O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte (acórdãos do Supremo Tribunal de 17 de Março de 2004, proc. 4026/03; de 7 de Fevereiro de 2002, proc. 3998/00 e de 12 de Abril de 2000, proc. 141/00). (…) A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se, pois, a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência”.
Ora, a Mª juíza deu como não provados os factos essenciais da acusação e do pedido cível, afirmando que o tribunal se estribou em tal decisão com a “inexistência de prova produzida, ou da inexistência de prova produzida bastante passível de os comprovar”. E depois de referir as testemunhas que, para prova da alegada apropriação pelos arguidos de quantias da assistente advenientes do pagamento de mercadorias pelos clientes e da alegada falsificação das assinaturas dos clientes nos contratos, foram ouvidas (num total de 18), afirma que da conjugação dos respectivos depoimentos com os elementos contabilísticos juntos aos autos pela assistente, “resultou a formação de uma dúvida insanável quanto à ocorrência de apropriação e de falsificação pelos arguidos”.
E porquê?
Porque “nenhuma das testemunhas inquiridas apresentou qualquer documento assinado pelo arguido ou pela arguida, ainda que constante de mera anotação em qualquer papel comum, que pudesse sequer indiciar ter sido pago qualquer montante ao arguido, não obstante a maioria afirmar tê-lo feito”. Depois, porque “todas as testemunhas, sem excepção (…) tinham interesse em dizer que já haviam pago ao arguido, total ou parcialmente, assim se exonerando da dívida ou diminuindo a dívida que tivessem para com a assistente, tendo até uma destas testemunhas cliente admitido ter faltado à verdade quando foi interpelada pelo legal representante da assistente, tendo referido a este que nada devia quando efectivamente não tinha pago ao arguido tudo quanto havia adquirido”.
Se apenas nisto constasse a fundamentação da convicção, pouco teríamos, certamente.
De um lado, dificilmente se percebe de que modo é que o facto de as testemunhas terem interesse em dizer que já haviam pago ao arguido destrói a credibilidade do seu depoimento: admitindo a possibilidade de tal ser verdade (e esse facto há-de ser equacionado pelo tribunal, ao menos como possibilidade…), é compreensível que quem já tenha pago, não queira pagar de novo; nem por isso, porém, o depoimento de quem assim testemunha há-de merecer menor credibilidade (apenas por esse facto).
Afirma a Mª juíza que uma dessas testemunhas admitiu ter faltado à verdade quando foi interpelada pelo legal representante da assistente, tendo então referido que nada devia quando, na realidade, ainda não tinha efectuado o pagamento pela totalidade. Mas qual testemunha? E por que razão o facto de uma testemunha ter mentido abala a credibilidade das restantes 17?
De outro lado: de que forma fica abalada a credibilidade das testemunhas pelo facto de não terem apresentado qualquer documento assinado pelo arguido ou pela arguida (ainda que de mera anotação em “qualquer papel comum” se tratasse), quando as testemunhas afirmam, precisamente, que os arguidos, a partir de determinado momento, deixaram de lhes entregar quaisquer documentos? Mais: ao fim de 7 ou 8 anos, que estranheza pode causar o facto de se não ter guardado qualquer “papel comum” indicativo de pagamento ou princípio de pagamento?
E já agora: “não obstante a maioria afirmar tê-lo feito”, escreve a Mª juíza quanto ao pagamento de montantes ao arguido. A maioria? Quem, exactamente? E houve alguma “minoria” que tivesse afirmado nada ter pago, como parece decorrer da fundamentação? Se sim, por que razão não foi atendido o seu depoimento?
Mas, como dizíamos, a fundamentação da convicção não se fica por aqui.
Afirma-se, também, na sentença recorrida:
“(…) quase todas as testemunhas efectuaram depoimentos titubeantes, manifestando-se contrariadas por terem sido chamadas a tribunal e muito preocupadas em esclarecer que nada deviam, muito antes que tal lhes fosse perguntado, ou ainda que o não fosse, sendo este o único facto que sabiam explicar cabalmente e do qual falavam de modo espontâneo e repetidamente” (subl. nosso).
Quanto à necessidade sentida pelas testemunhas de explicar que nada deviam, já acima nos pronunciámos.
No restante:
“Quase todas as testemunhas”? Quais, exactamente? E, já agora: quais foram as testemunhas que, a contrario, produziram depoimentos seguros e coerentes? E por que razão os seus depoimentos não mereceram credibilidade?
E, a seguir:
“A grande maioria das testemunhas inquiridas não logrou concretizar em que circunstâncias de tempo haviam adquirido mercadorias, não sendo capazes de referir sequer o ano, quem fosse a entidade a quem compravam, pois muitos declararam desconhecer a existência da assistente, que mercadorias efectivamente adquiriram e/ou qual o preço de tais mercadorias, e/ou qual o valor que por si foi efectivamente pago pelas mesmas. Na verdade, algumas testemunhas só depois de lhe serem referidos os dados constantes dos documentos juntos aos autos acabavam por os confirmar não o fazendo de modo espontâneo, outras nem lograram referir, mesmo quando peremptoriamente afirmavam tudo terem pago” (subl. nosso).
Mais uma vez: quantas testemunhas integram a maioria? 10, 11, 12? Mais importante do que isso: quem são essas testemunhas? E ainda mais importante: por que razão as testemunhas que integram a “minoria” viram os seus depoimentos igualmente desconsiderados?
Tomemos um exemplo (e é mesmo só um exemplo): a testemunha Anabela integra a “maioria” e, por conseguinte, esteve contrariada em tribunal, efectuou depoimento titubeante, não concretizou as circunstâncias de tempo em que adquiriu as mercadorias? Ou, pelo contrário, é uma das que efectuou depoimento seguro e coerente, manifestou vontade de colaborar com o tribunal (em contraposição com aquelas que ali estavam contrariadas) e esclareceu as circunstâncias de tempo em que adquiriu as mercadorias? E nesta última hipótese, por que razão o seu depoimento foi desconsiderado e indigno de crédito, como os demais?
Dito de outra forma: se num conjunto de 18 testemunhas, 10 delas (ou mesmo 17) produzem depoimentos titubeantes, contrariados, sem memória de factos importantes, será que esse facto contamina, de forma irremediável, o depoimento das restantes 8 (ou uma que seja)?
Em suma: a sentença recorrida procedeu a uma deficiente análise crítica da prova produzida, em termos que não permitem aos destinatários daquela decisão e também a este tribunal de recurso perceber o raciocínio efectuado pelo julgador, para concluir que determinado facto estava provado e outro não. O exame crítico das provas não se basta com generalizações. Não sendo, obviamente, necessária uma descrição (ou, sequer, um resumo) dos depoimentos prestados, certo é que quando os depoimentos das testemunhas sobre a matéria da acusação são, todos eles, desconsiderados (como sucedeu no caso), é necessário saber das razões da falta de credibilidade de cada um deles, não sendo para tanto suficiente o recurso a fórmulas generalizantes em que, aparentemente, os vícios de uns depoimentos contaminam – sem que se perceba a razão para tal – os restantes.
A sentença recorrida padece, efectivamente, de deficiente exame crítico da prova, deficiência que, nos termos em que se apresenta, não permite perceber a lógica do raciocínio do tribunal a quo e as razões da sua convicção, equivalendo, pois, à ausência de tal exame, com as consequências enunciadas no artº 379º, nº 1, al. a) do CPP [neste mesmo sentido, cfr. Ac. RL de 5/12/2006 (rel. Vieira Lamim), in www.dgsi.pt [4]].
E assim decidindo, fica prejudicado o conhecimento da restante questão suscitada neste recurso.
V. São termos em que, sem necessidade de mais considerações e ao abrigo das disposições legais citadas, acordam os juízes desta Secção Criminal em declarar nula a sentença recorrida, por falta de exame crítico das provas, determinando que o tribunal a quo profira nova sentença, expurgada de tal nulidade (se absolutamente necessário [5], com recurso a novo julgamento).
Sem tributação.
Évora, 15 de Março de 2011 (processado e revisto pelo relator)
Sénio Manuel dos Reis Alves
Fernando Ribeiro Cardoso
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[1] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[2] Artº 4º da motivação e referindo-se à sentença recorrida: “Além de pecar por deficiente fundamentação no que concerne à motivação da decisão de facto…”.
[3] Neste sentido, e a título meramente exemplificativo, cfr. os Acs. STJ de 25/6/2009 (rel. Oliveira Mendes) e de 12/9/2007 (rel. Raul Borges), in www.dgsi.pt. Deste último aresto, permita-se-nos breve transcrição: «As nulidades da sentença devem ser conhecidas em recurso. Esta expressão só pode significar o conhecimento oficioso dessas nulidades, justificando-se o afastamento do regime imperante no processo civil, que diversamente do penal, é enformado pelo princípio da livre disponibilidade das partes processuais».
[4] Referindo a decisão recorrida, por um lado, que a prova testemunhal se caracterizou por contradições e receio de prestar depoimento por parte de algumas testemunhas, sem esclarecer quais e, por outro, que houve testemunhas coerentes e isentas, também sem indicar quais e sem justificar por que razão considerou estas como coerentes e isentas, não é possível compreender por que razão o tribunal decidiu num sentido e não noutro, o que se traduz em falta do exame crítico das provas, motivo de nulidade da sentença, nos termos dos arts.379, nº1, al. a, e 374, nº2, do CPP.
[5] Em face do tempo entretanto decorrido, não havendo memória exacta dos depoimentos prestados e das condições em que o foram, perante prova gravada de forma imperceptível.