Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 936/18.2PBEVR.E1 |  |
INIMPUTABILIDADE DO ARGUIDO
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
NULIDADE DO ACÓRDÃO
I - Existindo nos autos duas perícias psiquiátricas realizadas ao arguido, que concluíram em sentido divergente, no juízo médico-legal emitido sobre a (in)imputabilidade do arguido e sobre a sua perigosidade, o julgador tem de decidir qual delas valorar e acolhendo o juízo emitido numa delas, em detrimento do que foi produzido na outra, tem de explicitar as razões que o levaram a assim decidir, sob pena de nulidade.
II – Por outro lado, tendo o arguido sido acusado nos autos, no pressuposto da sua imputabilidade penal, no acórdão recorrido foi declarado inimputável perigoso e foi-lhe aplicada a medida de segurança de internamento, nos termos do disposto nos artigos 91º, n.º 2 e 92º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, sendo que o juízo sobre a perigosidade do arguido assentou em factos novos que não constavam da acusação, sem que se procedesse à comunicação deles ao arguido, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358º, n.º 1, do CPP, o que conduz à nulidade do acórdão recorrido.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Évora:
1 – RELATÓRIO
1.1. Neste processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, n.º 936/18.2PBEVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Évora – Juízo Central Criminal – Juiz 2, foi o arguido DD nascido a 13 de janeiro de 1998, melhor identificado nos autos, acusado da prática, como autor material e sob a forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
1.2. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 03/12/2019, depositado nessa mesma data, com o seguinte dispositivo:
«(…), delibera este Tribunal Colectivo julgar parcialmente procedente a acusação, por parcialmente provada e, em consequência, decide:
1. Absolver DD da prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal;
2. Julgar DD autor de um facto típico e ilícito previsto pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal;
3. Declarar DD inimputável perigoso;
4. Determinar o internamento de DD em Enfermaria de Segurança e Tratamento, dependente ou não dos Serviços Prisionais, pelo período mínimo de 3 (três) anos e máximo de 10 (dez) anos, devendo o internamento terminar, ainda que não atingido máximo, logo que cessar a sua perigosidade, nos termos dos art.º 91.º, n.º 2 e 92.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código Penal;
(…).»
1.3. Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido para este Tribunal da Relação, extraindo da motivação de recurso apresentada, as conclusões que seguidamente se transcrevem:
«I - Foi o arguido DD absolvido do crime de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelos artigos 171 nº 1 e 2 do Código Penal, julgando-o autor de um facto típico e ilícito previsto e punido pelo artº 171º nº 1 e 2 do CP, declarando-o inimputável perigoso e determinando o seu internamento em enfermaria de Segurança e tratamento, dependente ou não dos serviços prisionais, pelo período de mínimo de 3 (três) anos e máximo de 10 (dez), com o qual não concorda;
II - Da matéria de facto provada foi o inimputável dado como perigoso;
III - O relatório psicológico pericial conclui como baixa, a probabilidade de o arguido tornar a praticar atos antissociais, nomeadamente aqueles de que vem acusado.
IV - Já o relatório psiquiátrico pericial vai em sentido contrário, considerando o arguido como inimputável perigoso.
V - Sendo que o conceito de perigosidade está estreitamente ligado ao facto do agente do facto ilícito vir potencialmente a cometer novos ilícitos da mesma ou de outra natureza.
VI - Essa potencialidade é aferida pelos factos assentes na matéria provada, que não se pode cingir ao relatório pericial de psiquiatria;
No caso,
VII - Os factos considerados provados e relevantes para a perigosidade do agente radicam exclusivamente no último relatório pericial de psiquiatria, que considera o arguido perigoso;
VIII - Tendo sido ignorado o relatório pericial psicológico que conclui pelo risco baixo do arguido vir a reincidir;
IX - Tal como ignorado, todos os restantes factos relevantes, bem como os relacionados com o comportamento pretérito e presente do arguido;
X - O Tribunal “a quo”, não apresenta qualquer exposição, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, para além do relatório psiquiátrico, nem faz o exame crítico das restantes provas, que lhe permitiram concluir pela perigosidade do arguido.
XI - Sendo, claramente, insuficiente a matéria de facto dada como provada, para considerar o arguido como inimputável perigoso.
Por outro lado,
XII - Não se concorda com medida de segurança de internamento aplicada ao arguido;
XIII - A aplicação de uma medida de segurança rege-se pelos princípios da necessidade, da proporcionalidade e da adequação.
XIV - A aplicação da medida de internamento é, no nosso entender, excessiva e desadequada;
XV - Um dos pressupostos da medida de internamento em estabelecimento de cura é a perigosidade, concretizada no receio de o agente vir a cometer no futuro outros factos da mesma natureza, tal como perfilha o artº 91º nº 1 CP.
XVI - A medida de internamento só será admissível quando se mostre indispensável, quando se mostre que não é possível, de forma menos gravosa, atingir os seus fins, e se revele o único meio adequado para os alcançar.
XVII - Considerando a necessidade da aplicação de uma medida de segurança, constata-se que de acordo com o principio da proporcionalidade e da adequação, a medida deverá ser suspensa na sua execução.
XVIII - O arguido, como já se defendeu, não deverá ser considerado como inimputável perigoso, ou sendo-o não deverá considerar-se que a única possibilidade de tratamento, para reintegração do arguido, seja através do internamento, em consideração ao risco baixo que o mesmo apresenta.
XIX - O resultado do tratamento do arguido será mais positivo se este se encontrar integrado no seu seio familiar, quer da comunidade.
XX - O afastamento da sua família irá constituir um factor negativo e prejudicial à sua reintegração e ressocialização;
XXI - Factualidade que o tribunal “a quo” ignorou na fundamentação de facto e de direito.
XXII - Mostrando-se, por um lado, a matéria de facto insuficiente e, por outro um erro notório de apreciação dessa mesma prova.
Assim,
XXIII - O arguido/ inimputável deveria ter sido considerado como não perigoso e em consequência ser-lhe aplicada uma medida de segurança não privativa da liberdade.
XXXIV - Que, no nosso entender, deverá passar por uma medida de tratamento em regime de ambulatório apropriado.
Ou
XXV - Considerando o arguido como inimputável perigoso, ser a medida de internamento suspensa na sua execução, tal como perfilha o artº 50º e ss do CP., sujeito a tratamento ambulatório apropriado, ficando sob vigilância tutelar dos serviços de reinserção social
XXVI - concluindo-se que com uma medida de segurança não privativa da liberdade ou com a sua suspensão se alcançará a finalidade da medida.
Pelo que, dando provimento ao recurso, V. Exa. fazendo, como sempre a acostumada justiça, deve o arguido/ inimputável ser considerado como não perigoso e em consequência ser sujeito a uma medida de segurança de tratamento não privativa da liberdade, em regime ambulatório. Caso assim não se entenda, ser o inimputável considerado com perigoso, a medida de internamento suspensa na sua execução e, o arguido/inimputável, sujeito a tratamento ambulatório apropriado, ficando sob vigilância tutelar dos serviços de reinserção social.»
1.4. O recurso foi regularmente admitido.
1.5. O Ministério Público, na 1ª instância, apresentou resposta ao recurso, pronunciando-se no sentido de dever ser-lhe negado provimento e confirmado o acórdão recorrido, formulando, a final as seguintes conclusões:
«1. O Tribunal Colectivo procurou habilitar-se com diversos meios em ordem à tomada de uma decisão bem fundamentada quer no que concerne à apreciação da imputabilidade quer do perigo apresentado pelo arguido.
2. Tomou em consideração ambos os relatórios de perícia psiquiátrica realizados e o relatório de perícia psicológica o qual foi tido em conta no âmbito das perícias psiquiátricas.
3. O Tribunal Colectivo deu preponderância aos elementos aportados aos autos no segundo relatório de perícia psiquiátrica uma vez que este apresenta uma fundamentação muito mais completa do que o primeiro dos relatórios realizados que aderiu de forma acrítica ao relatório de perícia psicológica no que tange à questão da perigosidade do arguido.
4. As conclusões da Srª. Perita Psiquiatra mostram-se compatíveis com os demais factos julgados provados. Com efeito,
5. O arguido, no dia 24 de Outubro de 2018, pelas 17.40 horas, em plena luz do dia, numa rua do Bairro da Malagueira, em Évora, local densamente povoado, dirigiu-se ao menor de AA, de 4 anos de idade, agarrou-o, baixou-lhe as calças, deitou-o ao chão junto a um veiculo, inseriu o pénis do mesmo na boca e sugou-o enquanto o menor chorava e gritava.
6. Tal modo de actuação revela que arguido não possui a capacidade para poder, numa situação semelhante, entender o que é ilícito e sobretudo determinar-se perante tal avaliação.
7. Como não revelou qualquer receio de ser detectado a praticar tais actos nem qualquer capacidade de entender as nefastas consequências da sua para a vítima, o que mostra que o risco do arguido voltar a incorrer na prática de factos de idêntica natureza existe efectivamente e não pode ser minimizado.
8. Tanto mais que essa incapacidade não pode ser revertida face às características da doença de que padece e deverá até agravar-se no futuro como ali mencionado.
9. Da ponderação da globalidade de todos os elementos apurados nos autos, constituídos pelos relatórios periciais, pelo enquadramento pessoal e social do arguido descrito nos factos julgados provados e do modo de actuação do arguido na prática da factualidade típica e ilícita forçoso é de concluir, como no Acórdão recorrido, que existe um risco ligeiro a moderado do arguido voltar a incorrer na prática de novos factos de natureza semelhante aos provados, pelo que urge que lhe seja aplicada uma medida de segurança de internamento, nos termos do disposto no artº 91º, do Cód. Penal.
10. A suspensão da medida de segurança tem de se revelar compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social, como indicado pelo Tribunal Colectivo, o que no caso não ocorre atenta a natureza dos factos praticados pelo arguido, a pouca idade da vítima e o modo de actuação do arguido, que se revelam bastante ofensivos do sentido de justiça da comunidade.
11. Como, no caso, do arguido, não existe a possibilidade de imposição de tratamentos ou quaisquer regimes de cura úteis estes não existem para a sua situação clínica, como mencionado no Relatório de Perícia Psiquiátrica, pelo que não se mostra possível, por essa via, mitigar o perigo da prática de novos factos de semelhante natureza pelo arguido, pelo que não é razoavelmente de supor que essa suspensão permita evitar o cometimento de novos factos pelo arguido.
12. À suspensão da execução do internamento opõem-se quer o artº. 91º, nº 2, quer o artº 98º, nº 1, ambos do Cód. Penal.
Nestes termos, negando provimento ao recurso e julgando como aqui preconizado V. Exªs. afirmarão a costumada J U S T I Ç A!»
1.6. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exm. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido deve ser julgado improcedente.
1.7. Cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, o arguido/recorrente não exerceu o direito de resposta.
1.8. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
2 – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Delimitação do objeto do recurso
Em matéria de recursos, que ora nos ocupa, importa ter presente as seguintes linhas gerais:
O Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito – cfr. artigo 428º do C.P.P.
As conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respetivo objeto – cfr. artºs. 402º, 403º e 412º, todos do C.P.P.
Tal não preclude o conhecimento, também oficioso, dos vícios enumerados nas als. a), b) e c), do nº. 2 do artigo 410º do C.P.P., mas tão somente quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cfr. Ac. do STJ nº. 7/95 – in DR I-Série, de 28/12/1995, ainda hoje atual); bem como das nulidades principais, como tal tipificadas por lei.
No caso vertente, considerando os fundamentos do recurso, são as seguintes as questões suscitadas:
- Falta de fundamentação do acórdão, na vertente do exame crítico das provas, quanto à matéria de facto dada como provada em que se funda o juízo sobre a perigosidade do arguido;
- Erro notório na apreciação da prova, no segmento que se refere à perigosidade do arguido;
- Suspensão da execução da medida de segurança do internamento.
2.2. Para que possamos apreciar as questões suscitadas no recurso, importa ter presente o teor do acórdão recorrido, que se transcreve:
«(…)
III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A. FACTOS PROVADOS
Discutida a causa, resultaram provados, com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
1. AA nasceu em 14 de Setembro de 2014.
2. No dia 24 de Outubro de 2018, pelas 17H40, DD, de 20 anos de idade, deslocou-se ao Bairro da Malagueira, em Évora, a fim de ir visitar a sua avó, residente na Rua…, nesse bairro.
3. Ao passar pelo cruzamento da Rua do Túnel com a Rua da Malagueirinha, DD reparou que, nesse local, se encontrava AA, a brincar na rua.
4. Então, DD aproximou-se do menor AA e disse-lhe que queria “chupar a pixa”.
5. Acto contínuo, DD baixou as calças e as cuecas que o menor AA tinha vestidas e deitou-o no chão, junto a um veículo ligeiro que ali se encontrava imobilizado.
6. De seguida, DD debruçou-se sobre o menor AA, inseriu o pénis do mesmo na boca, sugando-o, e, durante algum tempo, fez movimentos ascendentes e descendentes com a cabeça.
7. Simultaneamente, o menor AA começou a chorar e a gritar por sua mãe.
8. Entretanto, FF, de cinco anos de idade, irmão de AA, viu o que se estava a passar, voltou para casa e alertou a mãe, TT, dizendo-lhe “mãe, mãe! Corre, corre! Um senhor… a picha…o mano!!”.
9. De imediato, TT deslocou-se para junto do cruzamento da Rua do Túnel com a Rua da Malagueirinha.
10. Ao aperceber-se de que TT e FF se aproximavam de si, DD abandonou o local.
11. Em consequência directa e necessária da conduta de DD, o menor AA sentiu medo, dores físicas no pénis, que apresentava vermelhidão, e chorou.
12. Ao actuar da forma descrita, DD agiu com o propósito concretizado de obter prazer sexual e de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que AA tinha menos de catorze anos de idade, de que as zonas do corpo em que tocou constituíam património íntimo e uma reserva pessoal da sexualidade do menor, de que punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual e de que ofendia o sentimento de pudor, intimidade e liberdade sexual do menor, causando-lhe sofrimento físico e psíquico.
13. DD, é oriundo de um agregado familiar composto pelos pais e uma irmã um ano mais nova.
14. Por volta dos seus 9 anos, a mãe deixou-o a si e à irmã na escola e abandonou o lar, tendo sido uma figura ausente no seu processo educativo.
15. Ficou assim entregue aos cuidados do pai numa situação de acentuada fragilidade económica, social e afetiva. Ainda assim a relação com o progenitor é descrita como positiva.
16. Desde criança revela atraso global de desenvolvimento com hiperatividade e dificuldades na fala.
17. Aos 5/6 anos não falava.
18. Fez terapia da fala, sendo, contudo, irregular no acompanhamento, mantendo um crescimento cognitivo deficitário.
19. Foi sujeito a várias consultas médicas sem que se tenha identificado qual a patologia de que sofria.
20. Integrou o ensino especial tendo frequentado, sem concluir, o equivalente ao 9º ano, porém sem aquisição de competências escolares significativas, sabendo ler e escrever apenas de forma rudimentar.
21. Em contexto escolar o ambiente era hostil, sentindo-se maltratado e discriminado.
22. Antes de completar 18 anos deixou de frequentar a escola, assumindo um estilo de vida desocupado passando a maior parte do tempo em casa, com o pai, desempregado.
23. Foi encaminhado para um curso na APPACDM de Évora, a que não deu seguimento.
24. DD reside com o pai, contando com o apoio da avó paterna que o visita regularmente.
25. Residem em habitação social, situada em bairro conotado com acentuadas problemáticas sociais e criminais.
26. Pagam 10€ de renda de casa, a que acrescem despesas de água, luz, telefone e internet.
27. Auferem 276€ de rendimento social de inserção, beneficiando ainda o arguido abono pela sua debilidade física e mental.
28. Apenas conseguem fazer face às necessidades, com o apoio da avó, de 71 anos, reformada, a qual aufere €500 de reforma.
29. No período que antecedeu a sua detenção, vivia sem ocupação estruturada, saindo de casa apenas para tratar de assuntos a pedido do pai, que afirma ser doente, designadamente para ir buscar alimentação ao Centro Social e Paroquial de S. Paulo, onde beneficiam deste apoio.
30. DD mantém acompanhamento em psiquiatria.
31. Não entende o significado da privação de liberdade.
32. Não se posiciona sobre os factos.
33. Não consegue perspetivar uma condenação, nem as suas implicações.
34. Apresenta um comportamento socialmente condicionado pela sua debilidade física e mental, estando inserido numa dinâmica familiar monoparental com fraca estimulação e pautada por algum isolamento social, não tendo capacidade para gerir a sua vida de forma autónoma.
35. Não tem capacidade de autocrítica.
36. Apresenta sintomatologia compatível com o diagnóstico de Atraso Mental de nível ligeiro 3.
37. Este quadro é de natureza congénita.
38. O atraso/défice intelectual é em grau ligeiro o que, em adultos, é compatível com uma idade mental dos 9 aos 12 anos.
39. As dificuldades cognitivas que apresenta dificultam a compreensão da ilicitude dos factos e determinar-se perante tal avaliação.
40. A anomalia psíquica de que padece dificulta também a auto-determinação do arguido, o que é determinado sobretudo pela impulsividade fácil, fruto da falência dos mecanismos inibitórios de funcionamento cerebral pré-frontal.
41. Tal situação é permanente e irreversível, não sendo passível de melhoria com qualquer tratamento psicofarmacológico disponível.
42. O risco de violência (HCR-20) é compatível com risco ligeiro a moderado.
43. Todavia, a existência de atraso mental agrava o prognóstico, uma vez que o julgamento social e a perceção das situações de risco são limitados, a perceção das pistas sociais é baixa e a capacidade de planeamento e de resolução de problemas é limitada, mostrando-se apenas capaz de compreender situações concretas, o que, aliado ao influenciamento fácil, dificulta a capacidade para poder, numa situação semelhante, entender o que é ilícito e sobretudo determinar-se perante tal avaliação.
44. Mesmo que o tratamento controle alguma impulsividade, o mesmo não tem qualquer eficácia nos défices cognitivos existentes e que terão tendência para a estabilidade e, no futuro, para se irem agravando com a idade.
45. Do certificado do registo criminal de DD nada consta.
*
B. FACTOS NÃO PROVADOS
Com relevância para a decisão da causa não resultaram provados os seguintes factos:
1. DD agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
*
Consigna-se que o demais alegado ou é conclusivo, ou não tem relevância para a decisão da causa, ou constitui matéria de direito, motivo pelo qual, sequer consta dos factos provados ou não provados.
*
C. MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
O Tribunal formou a sua convicção na análise, crítica e global, da prova produzida, recorrendo a juízos de experiência comum, em conformidade com o disposto pelo art. 127.º do Código de Processo Penal.
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i. Quanto aos factos provados
Desde logo no que concerne ao facto mencionado em 1., o mesmo resulta do assento de nascimento do menor AA, junto a fls. 420 dos autos.
O facto constante de 2. foi assumido pelo arguido.
Para dar como provados os factos narrados em 2. a 11., o Tribunal teve em consideração o teor das declarações prestadas pelos menores AA e FF, que descreveram, com linguagem própria da idade, de modo espontâneo e coincidente, os factos por si presenciados, declarações essas que foram conjugadas com o depoimento de TT, progenitora dos menores, a qual, não obstante de forma emotiva, o que é compreensível, prestou depoimento objectivo, seguro e credível, justificando a sua razão de ciência quanto aos mesmos, sendo esta derivada de os ter presenciado.
A factualidade consignada no ponto 12. infere-se da demais prova produzida por recurso às regras de experiência comum e da lógica.
Os factos vertidos em 13. a 30. resultam do relatório social de fls. 458 e ss. dos autos.
Para prova dos factos 31. a 44., o Tribunal teve em conta o teor do relatório junto a fls. 517 e ss. dos autos, da perícia psiquiátrica realizada ao arguido com vista ao apuramento da sua inimputabilidade e perigosidade.
No que concerne aos antecedentes criminais do arguido – facto 45. –, o Tribunal atendeu ao teor do Certificado de Registo Criminal junto aos autos.
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ii. Factos não provados
No que toca à factualidade considerada por não provada, a decisão do Tribunal estriba-se na circunstância de a matéria descrita se revelar conforme às conclusões elencadas no relatório de perícia psiquiátrica realizada ao arguido, no âmbito da qual, se concluiu pela sua inimputabilidade em razão de anomalia psíquica, o que significa que não poderá afirmar-se que o arguido actuou de forma livre e voluntária, no momento da prática dos factos, consciente da sua conduta e consequências da mesma.
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IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1.Enquadramento jurídico-penal dos factos provados
Nos presentes autos é imputada ao arguido DD a prática – como autor material e sob a forma consumada – de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
Dispõe o art. 171.º, do Código de Processo Penal, que:
“1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 – Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos”.
A Reforma de 1995 do Código Penal dividiu o capítulo destinado aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, em três secções: a primeira, sob a epígrafe “crimes contra liberdade sexual”, a segunda, denominada “crimes contra a autodeterminação sexual”, onde se insere o crime de abuso sexual de crianças, e a terceira – ainda que não perfeitamente autonomizada – que contém as disposições comuns às duas secções.
Em todas as referidas secções estão em causa bens jurídicos que se prendem com a própria esfera sexual das pessoas. Porém, no domínio dos crimes sexuais relativamente a menores, o legislador optou por uma protecção escalonada em razão da idade, reconhecendo que tal circunstância confere especificidades ao bem jurídico protegido que justifica tal diferenciação. Assim, na primeira secção protege-se, sem fazer acepção de idade, a liberdade (e/ou a autodeterminação) sexual de todas as pessoas, a auto conformação da vida e das práticas sexuais da pessoa; na segunda secção estende-se essa protecção a casos que, ou não seriam crime se praticados entre adultos, ou sê-lo-iam dentro de limites menos amplos, ou ainda, em qualquer caso, assumiriam uma menor gravidade, e tal sucede porque a vítima é uma criança ou um menor de certa idade. Por conseguinte, o bem jurídico aqui protegido é também a liberdade e autodeterminação sexual, mas ligado a um outro bem jurídico que é do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual.
A tipificação penal de tais condutas assenta na presunção de que a prática de actos sexuais em menor, com menor ou por menor de certa idade, prejudica o seu desenvolvimento global, sendo punidas as condutas que lesem ou ponham em perigo esse mesmo desenvolvimento. Protege-se, deste modo, uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade da criança ou jovem para a realização de acções sexuais bilaterais (“LOPES, José Mouraz – Os contra a liberdade e a autodeterminação sexual no Código Penal”, Coimbra Editora, pág. 56 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Setembro de 2007, processo n.º 07P2273, relator Santos Cabral, www.dgsi.pt). Parte-se do princípio de que, até atingir um certo grau de desenvolvimento, indiciado por determinados limites etários, o menor deve ser preservado dos perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em actividades sexuais. Nessa conformidade, o limite etário dos 14 anos é entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência.
Resulta do exposto que estamos perante um crime de perigo abstracto, uma vez que não se exige um efectivo dano para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, bastando-se o legislador com a mera potencialidade de ocorrência de tal perigo.
No que concerne aos elementos objectivos do crime em apreço, verifica-se que:
- O agente pode ser qualquer pessoa;
- A vítima, por outro lado, terá necessariamente uma criança ou um jovem menor de 14 anos, sendo, contudo, irrelevante o seu sexo. É também irrelevante que a vítima seja ou não sexualmente iniciada; que possua ou não capacidade para entender o acto sexual que nela, com ela ou perante ela se pratica ou se leva a praticar e, ainda, que lhe caiba uma intervenção activa ou puramente passiva no processo;
- A prática de acto sexual de relevo.
Ora este terceiro requisito implica uma actividade interpretativa do conteúdo do acto, segundo as regras da experiência comum, de modo a que se possa distinguir as acções subsumíveis à categoria de acto sexual de relevo das acções reconduzíveis a contactos de natureza sexual.
Não tipificando o preceito incriminador concretamente a conduta que constitui meio de execução do crime, têm surgido várias teorias na doutrina e jurisprudência tendo em vista a definição do que possa considerar-se “acto sexual”.
Numa perspectiva objectivista, entende-se que “acto sexual” traduz o comportamento que, do ponto de vista objectivo ou material, assume uma natureza, conteúdo ou significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por conseguinte, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou de quem o pratica.
Já numa perspectiva subjectiva, entende-se que, para além do pugnado pela corrente objectivista deve acrescer o elemento subjectivo, traduzindo-se este na intenção do agente de despertar ou satisfazer, em si ou em outrem, a excitação sexual, o que corresponde à usualmente designada “intenção libidinosa”.
Por fim, de acordo com a tese mista o conceito tanto poderá ser reconduzido à sua acepção objectiva, como subjectiva.
No confronto entre as duas primeiras teses (já que a terceira, em rigor, nada acrescenta) perfilhamos claramente a teoria objectivista na medida em que, atendendo à natureza do bem protegido e ao tipo de ilícito em questão, não pode deixar de considerar se irrelevante o motivo de actuação do agente, não se atribuindo qualquer relevo típico à existência ou não de intenção libidinosa por parte do agente – neste sentido, Figueiredo Dias – “Comentário ao artigo 163.º do Código Penal”; Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial – Artigos 131.º a 201.º ; Tomo I, dirigido por: Jorge de Figueiredo Dias;
Coimbra Editora, 1999, pág. 448). Contudo, atenta a multiplicidade de formas que a sexualidade pode assumir, não obstante não se atribuir relevo típico à existência ou não de intenção libidinosa por parte do agente, tal não equivale a afirmar que o carácter sexual do acto deve ser determinado através da sua pura individualidade exterior. Com efeito, para a determinação do conteúdo do carácter sexual do acto poderá também relevar o circunstancialismo de lugar, de tempo e de condições que o rodeia e que o faça ser reconhecível pela vítima como sexualmente significativo (nesse sentido, FIGUEIREDO DIAS, ob. cit. pág. 448).
Assim, e exigindo-se para preenchimento do elemento objectivo do tipo que o acto sexual se possa considerar de relevo, podemos concluir que o preceito legal afasta da tipicidade não apenas os actos insignificantes ou bagatelares (função negativa) e, pressupõe uma interpretação do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (função positiva), exigindo-se ao julgador que apure – de um ponto de vista meramente objectivo, isto é, que não se resuma aos critérios da vítima ou do agente ou a representações meramente morais – se aquele acto é apto a representar um entrave para a liberdade de autodeterminação da vítima e respectivo desenvolvimento saudável (tais como o beijo na boca, a masturbação dos órgãos genitais, o apalpar os seios, pressionar a zona púbica ainda que por cima das cuecas, ejacular ou urinar sobre a vítima, esfregar o pénis no rabo da menor simulando a cópula – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12 de Abril de 2010, processo n.º 42/06.2TAMLG.G1, relator Cruz Bucho, acessível em www.dgsi.pt).
Já o contacto de natureza sexual, a que alude o art. 170.º do CPenal, assume contornos distintos do acto sexual de relevo e consubstanciará a prática, no corpo do sujeito passivo, de um acto com significado sexual, mas que não assume, contudo, a gravidade de acto sexual de relevo, objecto de incriminação distinta e mais gravosa. Assim, o contacto de natureza sexual pode incluir o toque (com objectos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço, dos ombros, dos braços, das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima (considerando como contacto de natureza sexual o acto propositado de fazer deslizar as mãos pelas costas e o roçar com as pernas e a mão nas nádegas, veja-se o supram citado Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 15 de Maio de 2012).
Também se exige que o acto seja praticado com a vítima ou na vítima, sendo decisivo o tocar o corpo da vítima, ainda que com objectos, já que se reconhece nesse acto um perigo intensificado para a respectiva autodeterminação sexual. Nessa medida, a exibição do pénis e/ou o seu manuseamento, erecto ou não, perante vítima menor de 14 anos, a quem se causa receio, susto, intimidação e perturbação, atingindo-se, por conseguinte, a liberdade da vítima na vertente da sua autodeterminação sexual e perturbando-se o desenvolvimento livre da sexualidade, realiza o tipo da alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º e não o do n.º 1 do art. 171.º do Código Penal (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 7 de Janeiro de 2014, processo n.º 59/11.5GDPTG.E1, relator Ana Barata Brito, acessível em www.dgsi.pt).
Refira-se que são abrangidas por tal preceito incriminador as situações em que a vítima está inconsciente ou os casos em que a vítima não alcança o significado sexual do acto.
Acaso o acto sexual de relevo consista em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos já estamos perante a prática do ilícito a que alude o n.º 2 do artigo 171.º do CP.
No que se refere ao elemento subjectivo do tipo de ilícito em apreço importa referir que se exige a existência de dolo, pelo menos sob a forma de dolo eventual, necessário relativamente à totalidade dos elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito.
Volvendo aos factos, resulta dos mesmos que no dia 24 de Outubro de 2018, pelas 17H40, DD, de 20 anos de idade, deslocou-se ao Bairro da Malagueira, em Évora, a fim de ir visitar a sua avó, residente na Rua …, nesse bairro. Ao passar pelo cruzamento da Rua do Túnel com a Rua da Malagueirinha, DD reparou que, nesse local, se encontrava AA, a brincar na rua. Então, DD aproximou-se do menor AA e disse-lhe que queria “chupar a pixa”. Acto contínuo, DD baixou as calças e as cuecas que o menor AA tinha vestidas e deitou-o no chão, junto a um veículo ligeiro que ali se encontrava imobilizado. De seguida, DD debruçou-se sobre o menor AA, inseriu o pénis do mesmo na boca, sugando-o, e, durante algum tempo, fez movimentos ascendentes e descendentes com a cabeça. Simultaneamente, o menor AA começou a chorar e a gritar por sua mãe.
Face à factualidade provada e ora transcrita, dúvidas não restam de que a conduta do arguido preenche os elementos objectivos do tipo previsto e punido nos artigos 171.º n.ºs 1 e 2 do CP.
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2. Inimputabilidade do arguido
Apreciada, do ponto de vista da tipicidade objectiva, a conduta do arguido e a respectiva subsunção no preceito legal previsto no art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, importa, pois, aferir da sua responsabilidade penal.
Preceitua o art. 20.º do Código Penal que:
“1 - É inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação.
2 - Pode ser declarado inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica grave, não acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver, no momento da prática do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída.
3 - A comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas pode constituir índice da situação prevista no número anterior.
4 - A imputabilidade não é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo agente com intenção de praticar o facto.”
Decorre, pois, do preceito legal supra citado, e, bem assim, dos princípios gerais de direito penal que estão na sua base, que, comprovando-se que uma determinada conduta integra um tipo de ilícito penal, impõe-se, ainda assim, a comprovação da sua ilicitude, sendo que a noção de culpa está associada a uma censura pessoal do agente pela prática do facto ilícito, averiguando-se se é possível reprovar o carácter desvalioso da sua personalidade documentada no facto cometido. Caso tal resposta seja negativa, estaremos perante uma situação de inimputabilidade, nos termos previsto no preceito legal supra citado, deparando-nos, nessas situações, perante um obstáculo à determinação da culpa, que radica no facto de o agente, devido à sua situação psíquica, não lograr compreender a ilicitude da sua conduta, não podendo, por isso, ser penalmente censurado.
A imputabilidade, como afirmou Eduardo Correia, «(…) traduz - se naquele conjunto de qualidades pessoais que são necessárias para ser possível a censura ao agente por ele não ter agido doutra maneira. (…)» (in Direito Criminal, I, p. 337), constituindo o pressuposto essencial para a formulação de um juízo de culpa.
Nos termos do art. 20.º, n.º 1, do Código Penal, para aferir da inimputabilidade de um agente importa que se verifiquem três requisitos: um primeiro de ordem biopsiocológica, o segundo de natureza normativa e o terceiro referente à conexão temporal.
O substrato “biopsicológico” traduz a constatação de que o agente sofre de anomalia psíquica, compreendida em sentido amplo, incluindo todo e qualquer trastorno ocorrido ao nível das faculdades psíquicas, adquirida ou congénita. O elemento normativo deverá ser averiguado em concreto, respeitando à incapacidade de avaliação da ilicitude do comportamento ou de determinação segundo essa avaliação gerada e consequente da referida anomalia psíquica. Por último, e no que ao terceiro requisito respeita, importa que exista uma conexão temporal entre esse estado biopsicológico do agente e o momento da prática do facto, isto é, tal estado tem que verificar-se à data da prática dos factos.
No caso em apreço, decorre da factualidade dada por provada que o arguido apresenta sintomatologia compatível com o diagnóstico de Atraso Mental de nível ligeiro 3, sendo tal doença de ordem congénita. Mais se provou que devido a tal quadro clínico, o arguido não possuía, nessa data, capacidade mínima para avaliar em toda a sua extensão a licitude ou ilicitude dos seus acto, nem para se determinar de acordo com a avaliação feita.
Assentando a culpa num pressuposto de imputabilidade, exige-se, em consequência, que o agente do facto tenha a capacidade de entender e de querer a conduta realizada, pelo que, quando não o agente não possui tal capacidade, ainda que a respectiva conduta preencha os elementos objectivos do facto típico, não é possível formular qualquer juízo de censura ético-jurídica.
Por conseguinte, sendo apenas crime um facto típico, ilícito e culposo, não sendo possível formular qualquer juízo de culpa sobre a conduta do agente, inexistirá crime, uma vez que o arguido não é susceptível de um juízo de censura pelos seus actos.
*
3. Da aplicação de medida de segurança
Dispõe o art. 91.º, n.º 1, do Código Penal que:
“1 - Quem tiver praticado um facto ilícito típico e for considerado inimputável, nos termos do artigo 20.º, é mandado internar pelo tribunal em estabelecimento de cura, tratamento ou segurança, sempre que, por virtude da anomalia psíquica e da gravidade do facto praticado, houver fundado receio de que venha a cometer outros factos da mesma espécie.
2 - Quando o facto praticado pelo inimputável corresponder a crime contra as pessoas ou a crime de perigo comum puníveis com pena de prisão superior a cinco anos, o internamento tem a duração mínima de três anos, salvo se a libertação se revelar compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social.”
Emerge do preceito legal supra citado que são pressupostos da aplicação de uma medida de segurança de internamento:
- a prática um facto descrito num tipo legal de crime;
- por indivíduo que haja sido considerado inimputável, e que,
- em função da anomalia psíquica e da gravidade do facto praticado, haja fundado receio que venha a cometer outros factos típicos graves e da mesma espécie.
Enquanto que a responsabilidade penal e a aplicação de uma pena assenta na culpa, pressuposto e limite da determinação de qualquer pena, a aplicação de uma medida de segurança, decorrente da inimputabilidade do agente, radica exclusivamente na verificação em concreto da sua perigosidade. Por conseguinte, a aplicação de uma medida de segurança impõe a formulação de um juízo de prognose quanto à perigosidade criminal do arguido, sendo essa uma perigosidade normativa, conceito que cabe ao julgador
preencher, tendo por base científica e instrumental o exame pericial. No fundo, trata-se de averiguar da possibilidade de o arguido cometer novos factos típicos.
Revertendo ao caso dos autos, constata-se que se mostram preenchidos todos os requisitos necessários à aplicação de medida de internamento, porquanto o arguido cometeu facto típico, é inimputável e perigoso pois, como se extrai dos factos provados, é impulsivo e sem quaisquer mecanismos de inibição e auto-controlo, sendo de prever que volte a cometer novos factos típicos, tanto mais que a doença de que padece manter-se-á no futuro. Por conseguinte, é necessária a aplicação de a uma medida de segurança que vise, por um lado, proteger a comunidade da presença de um cidadão que a põe em perigo e, por outro lado, proporcione ao arguido tratamento adequando a fazer cessar ou minorar as causas que estão na base do seu comportamento desadequado.
A lei prevê como medidas de segurança (i) o internamento de inimputáveis e (ii) as medidas de segurança não privativas da liberdade, como a interdição de actividades e a cassação do título e interdição da concessão do título de condução de veículo com motor (artigos 91.º, 100.º e 101.º do CP).
No que tange à medida de internamento, a única a ponderar no presente caso, atenta a natureza do facto ilícito típico praticado, a mesma pressupõe a prática de um facto ilícito típico grave acrescido da perigosidade do agente. A gravidade do facto praticado constitui uma limitação negativa da intervenção do Estado, tendo o legislador concretizado desta forma o princípio da proporcionalidade que deverá reger a aplicação de medida de segurança e subsequente determinação da sua medida (cfr. Antunes, Maria João, “Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra, 2010-2011, págs. 74 e 75). Quando o facto praticado pelo inimputável corresponder a crime contra as pessoas ou a crime de perigo comum puníveis com pena de prisão superior a cinco anos, o internamento tem a duração mínima de três anos, salvo se a libertação se revelar incompatível com a defesa da ordem pública e da paz social – cf. Art. 91.º, n.º 2, do CPenal.
Já nos termos do n.º 2 do art. 92.º, n.º 1, do CPenal, e sem prejuízo do disposto no n.º 2 do art. 91.º, o internamento finda quando o tribunal verificar que cessou o estado de perigosidade criminal que lhe deu origem, sendo que, conforme disposto no n.º 2 do art. 92.º, o internamento não pode exceder o limite máximo da pena correspondente ao tipo de crime cometido pelo inimputável.
No caso em apreço, e face ao art. 171.º, n.º 1 e 2, do CPenal, cuja moldura penal se situa entre os três e os dez anos de prisão, a medida de internamento terá duração entre três e dez anos, que será executada em Enfermaria de Segurança e Tratamento, dependente ou não dos Serviços Prisionais, por tal ser expressamente indicado como adequado no relatório pericial.
Atenta a perigosidade do arguido, a falta de mecanismos de auto-controlo e a impulsividade demonstrados quer na conduta praticada, quer posteriormente comprovados pelo relatório pericial como características da sua doença, considera-se que, neste momento, não estão reunidos os pressupostos necessários à suspensão da execução do internamento, na medida em que a libertação do arguido, pela perigosidade que representa, não se mostra compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social – cfr. arts- 98.º, n.º 2, e 91.º, n.º 2, ambos do Código Penal.
(…).»
2.3. Conhecimento do recurso
2.3.1. Da falta de fundamentação do acórdão
Sustenta o recorrente que o Tribunal a quo não procedeu ao exame crítico das provas, quanto à matéria de facto dada como provada em que se funda o juízo sobre a perigosidade do arguido, na medida em que, na motivação dos factos que deu como provados nos pontos 36 a 44, se limitou a considerar o teor do relatório do segundo exame pericial de psiquiatria efetuado ao arguido, sem que se pronunciasse sobre o relatório de psicologia e sobre o relatório do primeiro exame de psiquiatria realizados ao arguido, divergindo o juízo emitido pelas Senhoras Peritas que realizaram a perícia de psicologia e a primeira perícia psiquiátrica, do juízo emitido pela Senhora Perita que realizou o segunda perícia de psiquiatria, no que concerne ao risco de o arguido voltar a praticar atos da natureza daqueles que estão em causa nos presentes autos.
O Ministério Público pronuncia-se no sentido da inexistência da alegada falta de fundamentação, defendendo que o Tribunal a quo teve em consideração ambos os relatórios de perícia psiquiátrica realizados e o relatório de perícia psicológica, o qual foi tido em conta no âmbito das perícias psiquiátricas e deu preponderância aos elementos aportados aos autos no segundo relatório de perícia psiquiátrica uma vez que este apresenta uma fundamentação muito mais completa do que o primeiro relatório, que aderiu de forma acrítica ao relatório de perícia psicológica no que tange à questão da perigosidade do arguido.
Apreciando:
Conforme resulta do disposto no artigo 374º, n.º 2 do CPP, a fundamentação da sentença consiste na «enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.»
O exame crítico das provas, como se refere no Acórdão da R.L. de 18/01/2011, proferido no processo n.º 1670/07.4TAFUN-A.L1-5, acessível no endereço www.dgsi.pt «deve consistir na explicitação do processo de formação da convicção do julgador, concretizada na indicação das razões pelas quais, e em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova, foram valorados num certo sentido e outros não o foram ou seja, a explicação dos motivos que levaram o tribunal a considerar certos meios de prova como idóneos e/ou credíveis e a considerar outros meios de prova como inidóneos e/ou não credíveis, e ainda na exposição e explicação dos critérios, lógicos e racionais, utilizados na apreciação efectuada.»
No caso vertente, o recorrente não põe em causa o segmento da decisão que o considerou como inimputável para a prática dos factos que estão em causa nos autos, manifestando-se a sua discordância apenas quanto a ser considerado perigoso e invocando a falta de exame critico das provas, nesse concreto ponto, por o Tribunal a quo não ser pronunciado sobre o relatório da primeira perícia psiquiátrica e sobre o relatório de perícia psicológica também efetuadas ao arguido.
Vejamos:
São os seguintes os factos dados como provados no acórdão recorrido, sob os pontos 36 a 44 e com base nos quais o Tribunal Coletivo concluiu pela inimputabilidade do arguido e perigosidade do mesmo:
36. Apresenta sintomatologia compatível com o diagnóstico de Atraso Mental de nível ligeiro 3.
37. Este quadro é de natureza congénita.
38. O atraso/défice intelectual é em grau ligeiro o que, em adultos, é compatível com uma idade mental dos 9 aos 12 anos.
39. As dificuldades cognitivas que apresenta dificultam a compreensão da ilicitude dos factos e determinar-se perante tal avaliação.
40. A anomalia psíquica de que padece dificulta também a auto-determinação do arguido, o que é determinado sobretudo pela impulsividade fácil, fruto da falência dos mecanismos inibitórios de funcionamento cerebral pré-frontal.
41. Tal situação é permanente e irreversível, não sendo passível de melhoria com qualquer tratamento psicofarmacológico disponível.
42. O risco de violência (HCR-20) é compatível com risco ligeiro a moderado.
43. Todavia, a existência de atraso mental agrava o prognóstico, uma vez que o julgamento social e a perceção das situações de risco são limitados, a perceção das pistas sociais é baixa e a capacidade de planeamento e de resolução de problemas é limitada, mostrando-se apenas capaz de compreender situações concretas, o que, aliado ao influenciamento fácil, dificulta a capacidade para poder, numa situação semelhante, entender o que é ilícito e sobretudo determinar-se perante tal avaliação.
44. Mesmo que o tratamento controle alguma impulsividade, o mesmo não tem qualquer eficácia nos défices cognitivos existentes e que terão tendência para a estabilidade e, no futuro, para se irem agravando com a idade.
O Tribunal a quo fundamentou a convicção alicerçada e que o levou a dar como provados os enunciados factos nos seguintes termos: «Para prova dos factos 31. a 44., o Tribunal teve em conta o teor do relatório junto a fls. 517 e ss. dos autos, da perícia psiquiátrica realizada ao arguido com vista ao apuramento da sua inimputabilidade e perigosidade.»
Constata-se que, tal como refere o recorrente, na fundamentação da decisão de facto não é feita qualquer referência ao relatório de exame psicológico, nem ao relatório da primeira perícia psiquiatria realizados ao arguido, ainda em fase de inquérito, tendo a Senhora Perita médica que efetuou a primeira perícia psiquiátrica e subscreveu o relatório que se mostra junto a fls. 279 a 286 dos autos, Dr.ª AB, prestado esclarecimentos, na audiência de julgamento.
Conforme decorre do disposto no artigo 160º, n.º 1, do CPP, a “perícia sobre a personalidade” destina-se à avaliação das caraterísticas psíquicas independentes de causas patológicas e o grau de socialização do arguido.
Por sua vez, a “perícia psiquiátrica” tem por objeto as características psíquicas com causas patológicas que possam fundadamente suscitar a questão da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuída do arguido (artigo 351º, n.º 1 e 2, do CPP).»[1]
Embora ambas as perícias (sobre a personalidade e psiquiátrica) possam auxiliar o julgador na avaliação da perigosidade do arguido, somente a perícia psiquiátrica poderá fundamentar um juízo de inimputabilidade do arguido.
No caso dos autos, verifica-se que tendo sido realizadas duas perícias psiquiátricas ao arguido, uma em fase de inquérito e a outra no decurso da audiência de julgamento, as Senhoras Peritas médicas psiquiátricas que, respetivamente, as realizaram, coincidindo quanto a padecer o arguido de atraso mental (Incapacidade Intelectual) de nível ligeiro, divergem no juízo médico-legal emitido sobre a (in)imputabilidade do arguido. Com efeito, enquanto a Sr.ª Perita, Dr.ª AB, que realizou a primeira perícia psiquiátrica, se pronunciou no sentido de que o arguido é imputável, sendo a imputabilidade diminuída e em relação ao receio de que o arguido venha a cometer novos atos delituosos aderindo às conclusões da avaliação psicológica do arguido reproduzindo o que consta do correspondente relatório exarou «… estimamos como baixa a probabilidade de tornar a praticar atos antissociais, nomeadamente aqueles de que está acusado»; a Senhora Perita que realizou a última perícia, Dr.ª SB, por sua vez, pronunciou-se no sentido de que se encontram preenchidos os pressupostos médico legais de inimputabilidade do arguido e efetuou um juízo de prognose clínica de perigosidade no referente ao risco de o arguido voltar a reiterar atos da natureza daqueles que lhe são imputados nos autos, considerado que esse risco existe.
E importa atentar na tramitação e atos processuais ocorridos nos autos, com relevância para a apreciação da questão que nos ocupa:
1º - Levando em consideração as conclusões da primeira perícia psiquiátrica, realizada na fase de inquérito, no pressuposto da imputabilidade do arguido, o Ministério Público deduziu acusação, na qual alegou, no referente aos elementos subjetivos, além do mais, que «O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida» e imputando-lhe ao arguido a prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
2º - Na audiência de julgamento, na sessão que teve lugar no dia 14/10/2019, foram prestados esclarecimentos pela Senhora Perita, Dr.ª AB, que realizou a primeira perícia psiquiátrica, tendo, nessa sequência, o Tribunal Coletivo determinado a realização de nova perícia, proferindo despacho com o seguinte teor, exarado na ata da audiência, com a Ref.ª 29058286: «Uma vez que a perícia não satisfaz de forma cabal as questões suscitadas, nem os esclarecimentos hoje prestados satisfazem, ao abrigo do artigo 158.º, n.º 1, al. b), determino a realização de nova perícia a cargo de outro perito, tendo por objeto as questões suscitadas na 1.ª perícia, devendo ser remetido ao GML os documentos e elementos oportunamente remetidos aquando da solicitação da realização da primeira perícia. (…).»
3º - Junto aos autos o relatório da segunda perícia, tendo a Senhora Perita, Dr.ª SB, se pronunciado no sentido da inimputabilidade do arguido, foi, na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 03/12/2019, dado a conhecer o respetivo teor, ao Ministério Público e ao arguido e nada tendo sido requerido, foi efetuada a leitura do acórdão, sem que tivesse sido comunicada ao arguido qualquer alteração dos factos descritos na acusação e concretamente dos factos que vieram a ser dados como provados, em que o Tribunal a quo veio a fundamentar a inimputabilidade e o juízo de perigosidade do arguido.
Neste quadro, existindo nos autos duas perícias psiquiátricas realizadas ao arguido, que concluíram em sentido divergente, no juízo médico-legal emitido sobre a (in)imputabilidade do arguido e sobre a sua perigosidade, o julgador tem de decidir qual delas valorar e acolhendo o juízo emitido numa delas, em detrimento do que foi produzido na outra, tem de explicitar as razões que o levaram a assim decidir.
Não se ignora que o conceito de inimputabilidade e, especialmente o de perigosidade (supondo este último a existência de fundado receio de que o agente possa vir a praticar factos da mesma espécie de ilícito típico), que releva para o preenchimento dos pressupostos da aplicação da medida de segurança de internamento, previstos no artigo 91º do Código Penal, são essencialmente normativos. Contudo, não poderá perder-se de vista que o juízo da inimputabilidade penal está sempre dependente de uma conclusão biopsicológica, que terá de resultar de perícia psiquiátrica realizada ao arguido e tal perícia, bem assim, como a perícia psicológica, no caso de ter sido realizada (cf. artigo 160º, n.º 1, do CPP), relevam também na avaliação e juízo de prognose a efetuar pelo tribunal sobre a perigosidade do arguido.
Em caso de perícias divergentes de igual valor jurídico, o tribunal poderá fundar a sua convicção naquela que se lhe apresentar como mais sólida, desde que fundamente essa opção/decisão, para o que relevará a análise «da relação lógico-racional, científica, que se estabelece entre os fundamentos e as conclusões de ambos os relatórios» (cf. Ac. da RE de 05/06/2007, proc. n.º 648/07-1 e Ac. da RL de 22/11/2017, proc. n.º 579/12.4JAFUN.L1-3, ambos acessíveis in www.dgsi.pt.).
A fundamentação da sentença, no que diz respeito ao exame crítico das provas, neste âmbito, impõe que «o processo de formação da convicção do tribunal na creditação de determinada perícia psiquiátrica terá de obedecer a uma exposição o quanto completa possível da boa razão de subjazeu à correspondência de facto. Ou seja, quais os factos imputados reveladores de possível e potencial enquadramento dogmático nas concretas sintomatologias da psique indicadas pelo perito, e porquanto contêm em si mesmas uma tradução prática na explicação da ação delinquente pelo inimputável penal[2].»
Ora, no caso dos autos, o Tribunal a quo não procedeu ao exame crítico das provas, nos termos em que se impunha que o fizesse, limitando-se, na fundamentação da decisão de facto exarada no acórdão recorrido, a consignar que para prova dos factos 31. a 44. «teve em conta o teor do relatório junto a fls. 517 e ss. dos autos, da perícia psiquiátrica realizada ao arguido com vista ao apuramento da sua inimputabilidade e perigosidade», não explicitando por que valorou essa perícia e não a primeira, que concluiu em sentido divergente, não fazendo o Tribunal a quo sequer referência a esta primeira perícia.
Existe, assim, neste segmento do acórdão recorrido, uma falta de fundamentação da convicção do Tribunal, que determina a nulidade do acórdão, nos termos previstos no artigo 379º, n.º 1, al. a), com referência ao artigo 374º, n.º 2, ambos do CPP.
Mas o acórdão recorrido enferma também da nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, al. b), do CPP, porquanto tendo o arguido sido acusado nos autos, no pressuposto da sua imputabilidade penal, no acórdão recorrido foi declarado inimputável perigoso e foi-lhe aplicada a medida de segurança de internamento, nos termos do disposto nos artigos 91º, n.º 2 e 92º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, sendo que o juízo sobre a perigosidade do arguido assentou em factos novos que não constavam da acusação.
Esta situação configura, em nosso entender, uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, que tem de ser comunicada ao arguido, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358º, n.º 1, do CPP[3] e, não o sendo, como não o foi, no caso concreto, integra a causa de nulidade da sentença/acórdão, prevista na al. b) do n.º 1 do artigo 379º do CPP, sendo tal nulidade de conhecimento oficioso (cf. n.º 2 do enunciado artigo 379º).
Pelo exposto e em conformidade, declara-se a nulidade do acórdão, por falta de fundamentação, na parte supra enunciada e por nele o arguido ter sido declarado inimputável perigoso e ser-lhe aplicada a medida de segurança de internamento, nos termos do disposto nos artigos 91º, n.º 2 e 92º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, sem que se procedesse à comunicação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358º, n.º 1, do CPP, dos novos factos que não constavam da acusação e em que se sustenta o juízo de perigosidade do arguido.
Consequentemente, impõe-se ordenar o suprimento das nulidades verificadas, determinando-se que, para o efeito, os autos baixem à 1ª instância e que o Tribunal recorrido, proceda à reabertura da audiência, dando cumprimento ao disposto no n.º 1 do artigo 358º, n.º 1, do CPP, nos termos sobreditos e devendo, a final, o acórdão recorrido ser substituído por outro que supra o referido vício da falta de fundamentação.
Em face da declaração de nulidade do acórdão, fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pelo recorrente.
3 – DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em:
Declarar a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do disposto no artigo 379º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPP e determinar que os autos baixem à 1ª instância e que o Tribunal recorrido, proceda à reabertura da audiência, dando cumprimento ao disposto no n.º 1 do artigo 358º, n.º 1, do CPP, nos termos sobreditos e devendo, a final, o acórdão recorrido ser substituído por outro que supra o supra enunciado vício da falta de fundamentação.
Sem tributação.
Notifique.
Évora, 12 de maio de 2020
MARIA DE FÁTIMA BERNARDES
FERNANDO PINA
[1] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal …, 3ª edição, Universidade Católica Editora, pág. 441-442.
[2] Cf. Mónica Filipa Ferreira Cesário, “Juízo de Inimputabilidade e Negação da Culpa: Valor da Prova Pericial”, Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2016, páginas 52 e 66, disponível em https://estudogeral.sib.uc.pt
[3] Neste sentido, cf., entre outros, Ac. RL de 01/10/2019, proc. 1383/16.6PFAMD.L1-5 e Ac. da RE de 30/11/2004, proc. 1070/04-1, ambos acessíveis no endereço www.dgsi.pt.