Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 342/11.0JAFAR.E1 |  |
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
Processo nº 342/11.0JAFAR-A.E1
Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora
Vem interposto o presente recurso, que subiu em separado, do despacho de 9 de Janeiro de 2012, proferido nos autos de Inquérito que com o nº 342/11.0JAFAR, correm seus termos nos Serviços do Ministério Público junto do 2º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, que indeferiu o requerimento do Ministério Público pedido que se solicitasse a cada uma das concessionárias, TMN, Optimus, Vodafone, e Phone – IX, a listagem que contenha todas as chamadas e mensagens escritas, recebidas e efetuadas, e localização celular, relativas a todos os cartões telefónicos que, no período compreendido entre as 18h00m e as 20h00m do dia 29 de Outubro de 2011, foram ativados nas células das redes GSM e WCDMA identificadas a fls. 50, para estabelecerem comunicações entre si – cfr. fls. 78 a 82.
Tal despacho tem o seguinte teor:
“O Ministério Público veio requerer seja solicitado a cada uma das concessionárias TMN, Optimus, Vodafone, e Phone-IX a listagem que contenham todas as chamadas e mensagens escritas, recebidas e efectuadas, e localização celular, relativas a todos os cartões telefónicos que no período compreendido entre as 18h00m e as 20h00m do dia 29 de Outubro de 2011 foram activados nas células das redes GSM e WCDMA identificadas a fIs. 50, para estabelecerem comunicações entre si.
Tratam-se de 4 células (antenas).
Apreciando.
São de enorme amplitude os elementos que o Ministério Público requer sejam revelados no processo.
Para isso basta atentar a que, caso as três operadoras procedessem ao envio de tais elementos, o resultado seria a revelação de todas as comunicações telefónicas (pese embora sem acesso ao respectivo conteúdo, como é óbvio) efectuadas por activação daquelas antenas.
A obtenção dos dados a que alude só pode ser autorizada caso se verifiquem os pressupostos previstos no n° 2 do art. 189°, do Cód. P. Penal, nomeadamente, "em relação às pessoas referidas no n° 4" do art. 187°, do Cód. P. Penal.
O que, no caso concreto, exigiria que o âmbito subjectivo dos elementos a aceder respeitasse (apenas) a alvos que tivessem a qualidade de "suspeitos", ou seja, que os elementos e as informações a revelar no processo se circunscrevessem sempre e apenas a "suspeitos".
Dito de outra forma, a legitimação do acesso a esses dados pressupõe que os utilizadores dos telemóveis que naquele hiato temporal (cerca de 2 horas) activaram as referidas 4 antenas, mediante o estabelecimento ou a recepção de uma comunicação telefónica, fossem todos de enquadrar na categoria de "suspeitos".
Note-se que, a ser deferido o requerido, qualquer cidadão que se encontre na área de abrangência daquelas 4 antenas e se encontre naquelas condições (haja sido interveniente numa comunicação telefónica por telemóvel) veria o registo da localização do seu número de telemóvel revelado neste processo, e veria ainda revelado no processo o registo das chamadas em que foi interveniente.
Como é manifesto, os dados que viessem assim a ser trazidos ao processo respeitariam certamente a um número indiscriminado de utilizadores, cujo único elo com os factos em investigação respeita ao facto de residirem ou terem estado ocasionalmente àquela hora na área de abrangência das referidas 4 antenas, efectuando ou recebendo comunicações telefónicas.
Pelo menos algumas centenas de dados.
Não cremos que esse todos esses cidadãos em número indiscriminado sejam susceptíveis de qualificar como "suspeitos" neste processo, quando é certo que, de acordo com o art. 1°, aI. e), do Cód. P. Penal, apenas pode ser considerado ""Suspeito" toda a pessoa relativamente à qual existia indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar".
Em lugar paralelo, e a propósito das exigências contidas no n° 4 do art. 187° do Cód. P. Penal, o Prof. Paulo Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, Univ. Católica, 2009, págs. 509 e 510) refere: "a existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas em processo contra incertos. O legislador pretendeu que a autorização judicial tivesse por referência as conversações mantidas por pessoas concretas, ainda que não seja conhecida a sua identidade civil. São, portanto, inadmissíveis as escutas determinadas a grupos de pessoas cujo único traço comum é o de ocuparem habitualmente ou esporadicamente um determinado espaço físico." - sublinhado nosso.
Ora, de acordo com o requerimento do Ministério Público, a finalidade pretendida pela investigação, com o acesso e a revelação de todas essas informações, é a posterior identificação de um ou alguns desses inúmeros telefones, esses sim, eventualmente utilizados por suspeitos.
Contudo, a revelação daqueles dados e do registo de chamadas (revelação que a lei não admite sem que as informações respeitem apenas a "suspeitos", pois tratam-se de dados protegidos) já estaria feita no processo ao tempo em que a investigação fosse analisar e "cruzar" todos aqueles elementos enviados pelas operadoras telefónicas.
Com este meio de obtenção de prova a investigação prossegue o acesso e a revelação de elementos respeitantes a um universo alargado de cidadãos, sujeitos à protecção da reserva da vida privada, e que não concernem a "suspeitos", para, depois, num segundo momento, quando já verificada essa revelação no processo, averiguar qual o telefone que pode ser considerado como tendo sido utilizado pelo "suspeito" (certamente mediante o cruzamento com outros dados que advierem ao processo).
Enquanto a lei faz depender a obtenção e revelação desses dados protegidos da prévia assumpção da qualidade de suspeito por parte do titular ou utilizador dos telefones cujos dados se pretende revelados, a investigação pretende aceder a um universo alargado de informações de não suspeitos para, mais tarde, num segundo momento, encontrar os dados que poderão respeitar ao "suspeito".
Face a todo o exposto, entendemos que não estão reunidos os pressupostos legais de que a lei faz depender a revelação dos dados a que se refere o Ministério Público, razão porque se indefere o requerido.
Notifique, o M. Público.”
Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, nos termos da sua motivação constante de fls. 2 a 16 dos presentes autos, concluindo nos seguintes termos:
1. Os “dados de tráfego” estão sujeitos à disciplina dos artigos 187º, 189º, 190º, 269º, nº1, alínea e), do Código de Processo Penal;
2. Integrando o núcleo da vida privada que é salvaguardado pela confidencialidade da comunicação e que é objecto de consagração e tutela constitucional, nos artigos 34º, nº1 e 26º, nº1 da Constituição da República Portuguesa;
3. O direito à intimidade da vida privada não tem, porém, um carácter absoluto, podendo ser alvo de restrições face a direitos socialmente mais valiosos;
4. Contendo a Lei Fundamental, no que concerne à proibição da ingerência nas telecomunicações e demais meios de comunicação, uma ressalva no nº4 do seu artigo 34º;
5. Com efeito, as necessidades de perseguição criminal e de obtenção de provas justificam a compressão do direito individual à comunicação reservada, carecendo, no entanto, de ser avaliadas pelas autoridades judiciárias, segundo critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade;
6. Na verdade, em fase de inquérito, os elementos atinentes a “dados de tráfego”, apenas poderão ser fornecidos às autoridades judiciárias, pelos operadores de telecomunicações, nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção, gravação ou registo de comunicações, dependendo de ordem ou autorização do juiz de instrução (cfr. artigos 187º, 189º e 269º, nº1, alínea e) do Código de Processo Penal);
7. O artigo 187º do Código de Processo Penal estabelece as condições de admissibilidade da intercepção e da gravação de conversações ou comunicações telefónicas, realçando a sua subsidiariedade e especificando os crimes em relação aos quais é possível efectuar escutas;
8. Pese embora a extrema gravidade de que se revestem os factos em investigação, o Mmº Juiz “a quo” indeferiu o pedido de informação que lhe foi dirigido referente ao tráfego de todas as chamadas e mensagens escritas, recebidas e efectuadas, com menção da hora, duração da comunicação e localização celular, relativas aos cartões telefónicos que no período compreendido entre as 18h00 e as 20h00 do dia 29 de Outubro de 2011, foram activados nas células das redes GSM e WCDMA identificadas na tabela de fls.50;
9. Tal diligência afigura-se-nos de primacial importância, pois, no caso concreto, não se pode lançar mão de outra menos gravosa;
10. Tendo o Mmº Juiz “a quo” vedado, dessa forma, o acesso a elementos essenciais à investigação dos crimes em apreço;
11. Com efeito, pese embora os dados de tráfego requeridos afrontem direitos fundamentais, designadamente, o direito à intimidade da vida privada e à inviolabilidade das telecomunicações, é a própria Lei Fundamental que admite a sua compressão, numa lógica de proporcionalidade, subjacente ao artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa.
12. Garantindo que a restrição dos direitos fundamentais em causa se limita ao estritamente necessário à salvaguardada do interesse constitucional na descoberta de um concreto crime e punição do seu agente.
13. Ao indeferir o requerimento que lhe foi dirigido, com fundamento em não estarem reunidos, no caso concreto, os pressupostos legais de que a lei faz depender a revelação desses mesmos dados, o Mmº Juiz “a quo” violou o disposto nos artigos 18º, nº s 1 e 2, 26º, 32º, nºs 1 e 8, e 34º, nº1 e 4 da Constituição da República Portuguesa, bem como o disposto nos artigos 187º, nºs 1 e 4, e 189º, nº2 do Código de Processo Penal;
Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento e, consequentemente, ser o despacho recorrido objecto de revogação e, posteriormente, substituído por outro que solicite a cada uma das concessionárias “TMN”, “OPTIMUS”, “VODAFONE” e “PHONE-IX”, a listagem contendo todas as chamadas e mensagens escritas, recebidas e efectuadas, com menção da hora, duração da comunicação e localização celular, relativas aos cartões telefónicos que no período compreendido entre as 18h00 e as 20h00 do dia 29 de Outubro de 2011, foram activados nas células das redes GSM e WCDMA identificadas na tabela de fls.50
Neste Tribunal da Relação de Évora, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seu parecer, este constante de fls. 91 a 99.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir:
Como o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes nas respectivas motivações de recurso, nos termos preceituados nos artigos 403º, nº 1 e 412º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal, podendo o Tribunal de recurso conhecer de quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida, cumprindo cingir-se, no entanto, ao objecto do recurso, e, ainda, dos vícios referidos no artigo 410º do referido Código de Processo Penal, - v. Ac. do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95 de 19 de Outubro - vejamos, pois, se assiste razão ao Ministério Público, ora recorrente, no que respeita à questão que suscitou nas conclusões do presente recurso, esta consistente em decidir se ao indeferir o requerimento que lhe foi dirigido, com fundamento em não estarem reunidos, no caso concreto, os pressupostos legais de que a lei faz depender a revelação desses dados, o Mmº Juiz a quo violou, ou não, o disposto nos artigos 18º, nºs 1 e 2, 26º, 32º, nºs 1 e 8, e 34º, nº 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa, bem como o disposto nos artigos 187º, nºs 1 e 4, e 189º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Vejamos então:
Como bem refere o despacho recorrido, a obtenção dos dados em causa só pode ser autorizada caso se verifiquem os pressupostos aludidos no nº 2, do artigo 189º do Código de Processo Penal, nomeadamente, em relação às pessoas referidas no nº 4, do artigo 187º do mesmo diploma legal.
Atenta a factualidade descrita nos autos, estará em causa, eventualmente, uma crime de dano qualificado, p. e p. pelo artigo 213º nº 1 ou 2 do Código Penal, portanto, a que corresponderá, sempre, uma pena de prisão superior a três anos, e daí, constar do elenco de crimes a que alude o artigo 187º, nº 1, al. a) do Código de Processo Penal.
Porém, e conforme dispõe o nº 4 deste mesmo preceito legal, a interceção e a gravação de comunicações telefónicas, cujo regime se aplica por força da remissão contida no artigo 189, nº 2º do mesmo diploma aos dados sobre a localização celular ou aos registos de realização de conversações ou comunicações, só pode ser autorizada contra suspeitos ou arguidos.
A definição de suspeito consta do artigo 1º, al. e) do Código de Processo Penal, como “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar”.
Por seu lado, sobre a qualidade de arguido, dispõe o artigo 57º do diploma adjetivo, dizendo-se aí que “assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida instrução num processo penal”.
Como bem repara o despacho recorrido, “a ser deferido o requerido, qualquer cidadão que se encontre na área de abrangência daquelas 4 antenas e se encontre naquelas condições (haja sido interveniente numa comunicação telefónica por telemóvel) veria o registo da localização do seu número de telemóvel revelado neste processo, e veria ainda revelado no processo o registo das chamadas em que foi interveniente.
Como é manifesto, os dados que viessem assim a ser trazidos ao processo respeitariam certamente a um número indiscriminado de utilizadores, cujo único elo com os factos em investigação respeita ao facto de residirem ou terem estado ocasionalmente àquela hora na área de abrangência das referidas 4 antenas, efectuando ou recebendo comunicações telefónicas.
Pelo menos algumas centenas de dados.
Não cremos que esse todos esses cidadãos em número indiscriminado sejam susceptíveis de qualificar como "suspeitos" neste processo, quando é certo que, de acordo com o art. 1°, aI. e), do Cód. P. Penal, apenas pode ser considerado ""Suspeito" toda a pessoa relativamente à qual existia indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar".
Em lugar paralelo, e a propósito das exigências contidas no n° 4 do art. 187° do Cód. P. Penal, o Prof. Paulo Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, Univ. Católica, 2009, págs. 509 e 510) refere: "a existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas em processo contra incertos. O legislador pretendeu que a autorização judicial tivesse por referência as conversações mantidas por pessoas concretas, ainda que não seja conhecida a sua identidade civil. São, portanto, inadmissíveis as escutas determinadas a grupos de pessoas cujo único traço comum é o de ocuparem habitualmente ou esporadicamente um determinado espaço físico." - sublinhado nosso.”
Com efeito, dada a extensão da área geográfica em causa, parte do Algarve, bem como o horário das comunicações pretendido - entre as 18 e as 20 horas - (final da tarde), respeitando as mesmas às quatro antenas a operar, os dados obtidos respeitariam certamente a milhares de utentes, os quais, na sua quase totalidade, estariam completamente alheios ao caso, e daí, não possuírem a qualidade de suspeitos.
Além do mais, dentre todos esses contactos, chegar aos números de eventuais suspeitos, a fim de serem então ordenadas as necessárias escutas telefónicas, das quais poderiam resultar, eventualmente, alguns dados interessantes para a investigação, tal constituiria um trabalho hercúleo, senão de todo impossível.
E como tal, os princípios constitucionais invocados, não se orientam, de forma alguma, para a exigência de uma ingerência na privacidade das comunicações a troco de nada, ou quase nada, em termos investigatórios.
Outro tanto não aconteceria, caso a investigação já possuísse alvos suspeitos, dirigindo o pedido relativamente aos mesmos, com a necessária fundamentação, mesmo que a sua identidade não se encontrasse totalmente estabelecida.
Pelo exposto, e por não se verificarem os respetivos pressupostos que fundariam legalmente o pedido, bem andou o Juiz a quo ao decidir da forma por que o fez, entendendo-se não terem sido violados os preceitos constitucionais ou legais indicados.
Assim, e pelo exposto, acordam os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da relação de Évora, em negar provimento ao recurso, mantendo, na íntegra, o despacho recorrido.
Sem tributação.
Évora, 26.06.2012
Maria Fernanda Pereira Palma
Maria Isabel Duarte