Évora
| 702/20.5GCFAR-A.E1 |  |
ESPECIAL VULNERABILIDADE DAS TESTEMUNHAS
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Juízo de Instrução Criminal, Juiz 1, corre termos o Proc. 702/20.5GCFAR, no qual se decidiu, por despacho de 8.01.2021, indeferir a tomada de declarações para memória futura às menores N… e N…, nascida a … de 2012 e … de 2015, respetivamente, em síntese, por se considerar que, “da análise conjugada da gravidade dos factos” e dos “elementos probatórios nos autos”, não resulta a essencialidade da sua audição.
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2. Recorreu o Ministério desse despacho, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:
1 - O despacho recorrido indeferiu a tomada de declarações para memória futura às menores N… e N…, por ter considerado que a sua audição não é essencial, uma vez que a ofendida confirmou os factos originariamente noticiados e o denunciado, no local da ocorrência e perante OPC, admitiu a sua prática.
2 - Assim, o tribunal conclui que não reputa necessário ouvir as duas menores em declarações para memória futura, uma vez que prevê que o denunciado, interrogado na qualidade de arguido, confesse os factos e concorde com eventual suspensão provisória do processo.
3 - Não deixando de perfilhar o sentimento manifestado no despacho recorrido de que as diligências judiciais são confrangedoras para as crianças, a verdade é que, por vezes, o seu depoimento é absolutamente essencial, como no caso dos autos, visto que se tratam das únicas testemunhas presenciais.
4 - De acordo com o disposto no artigo 262 n.º 1 do Código de Processo Penal, o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a prática de um crime e - reiteramos - no caso concreto, as únicas testemunhas são estas menores.
5 - Sem prescindir, sempre se dirá que apenas dispomos do relato da ofendida, que ainda não encontrou corroboração em outros meios de prova. Destarte, apenas pelo depoimento das menores é possível carrear tais elementos para os autos e, assim, concluir-se pela forte indiciação do cometimento dos factos por parte do denunciado, de modo a poder constitui-lo como arguido e interrogar em tal qualidade.
6 - Por fim, ainda que o denunciado, interrogado na qualidade de arguido, admitisse a prática dos factos e aceitasse uma suspensão provisória do processo e esta fosse decretada, caso esta viesse, a final, a ser revogada, seria sempre necessário proceder à audição das menores em declarações para memória futura, desta feita com o espaçamento temporal que poderá comprometer a sua memória e contribuir para a sua revitimização. Neste sentido, vide Rui do Carmo, “Declarações da Criança Vítima de Crimes Contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual”, em comunicação efetuada Seminário-Debate “Audição da Criança Vítima de Violência Sexual. Experiências comparadas Brasil e Portugal”, organizado pela APAV, realizado em Lisboa em 11 de setembro de 2014.
7 - Pelo exposto, deverá ser julgado procedente o presente recurso e revogado o despacho recorrido, substituindo-se por outro que ordene a tomada de declarações para memória futura a N…, nascida a … de 2012, e a N…, esta nascida a … de 2015.
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3. O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da procedência do recurso (parecer de 15.02.2021), manifestando a sua adesão à motivação e conclusões do recurso apresentado na 1.ª instância.
4. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª b) do CPP), atentas as questões colocadas no presente recurso, nas conclusões, sendo que são estas que delimitam o seu objeto.
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5. Consta da decisão recorrida:
“A Digna Magistrada do Ministério Público veio requerer a tomada de declarações para memória futura às menores N…, nascida a … 2012, e N…, nascida a … 2015 sustentando:
- que nos presentes autos se investiga a prática de factos suscetíveis de integrarem, em abstrato, a previsão típica do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152 n.º 2 do Código Penal, cometido por parte do denunciado contra a esposa e mãe das menores;
- que a ofendida relatou em sede de inquirição que o episódio relatado no auto de notícia foi isolado, não pretendendo procedimento criminal;
- que o episódio em causa, ainda que único, poderá por si só integrar o crime de violência doméstica, desde que corroborado por outros meios de prova, sendo as testemunhas inquiridas nos autos as únicas conhecidas.
“Discordamos da posição do MP no sentido de que o episódio relatado nos autos poderá, por si só, integrar a precisão típica do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152 n.º 2 do CP.
… um tal episódio, ainda que revista gravidade, dada a exibição de faca, não reveste a gravidade para que, por meio de um único ato isolado na vida do casal, que já tem uma filha de 8 anos, desconhecendo-se por ora quando se iniciou a relação de namoro e coabitação, integre o conceito de maus tratos que está em causa no crime de violência doméstica.
Não deixa, no entanto, de integrar a prática de crime de ameaça, p. e p. pelos art.ºs 153 n.º 1 e 155 n.º 1 al.ª a) do CP, tendo por vítima a B….
Não obstante tenha declarado não desejar procedimento criminal contra o arguido, a mesma não deixou de prestar declarações quanto aos factos, não tendo negado a sua ocorrência, apenas referindo ter sido uma situação única e tendo indicado um motivo para alteração de conduta por parte do arguido na ocasião da prática dos factos.
Por outro lado, verifica-se que, além de a ofendida relatar que se tratou de uma situação única, quando a mesma chamou a GNR ao local, o suspeito H… reconheceu a prática dos factos aos militares da GNR que acorreram ao local e, aconselhado a se ausentar do local, deu de imediato a sua concordância, tendo apenas pedido para levar consigo alguma roupa, que lhe foi fornecida pela vítima, tendo de seguida abandonado o local (cfr. auto de notícia de fls. 80 verso).
Face ao depoimento da vítima e a um tal comportamento do arguido, é previsível que venha a assumir os factos se constituído arguido e, sendo o caso, dar a sua concordância a uma suspensão provisória do processo pela prática do referido episódio isolado (independentemente da sua qualificação jurídica).
As menores são filhas do casal, tendo 5 e 8 anos de idade.
O art.º 28 n.º 2 da Lei de Proteção das Testemunhas em Processo Penal (Lei n.º 93/99, de 14 de julho, alterada pelas Leis n.ºs 29/2008, de 4 de julho, e 42/2010, de 3 de setembro, e regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 190/2003, de 22 de agosto), estabelece que, «sempre que possível, deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável durante o inquérito, podendo ainda ser requerido o registo nos termos do artigo 271 do Código de Processo Penal».
De acordo com o n.º 2 do art.º 26 do diploma, “a especial vulnerabilidade da testemunha pode resultar, nomeadamente, da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou do facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência”.
As menores/testemunhas, quer pela sua idade, quer pela relação que mantêm com o suspeito, seu progenitor, encontram-se numa situação de especial vulnerabilidade, pelo que se verifica a situação a que alude o art.º 28 nº 2 da Lei de Proteção de Testemunhas.
No entanto, igualmente não se pode olvidar que a audição de menores de tenra idade em processos de natureza judicial, em particular, sendo suspeito da prática de crime algum dos seus progenitores consigo convivente, deve ser evitada, dada a colocação dos menores em situação por si habitualmente indesejada e geradora de constrangimento.
Assim, a mesma apenas deve ter lugar quando da análise conjugada da gravidade dos factos e da escassez de outros elementos probatórios nos autos, resulte a essencialidade da sua audição, o que in casu se nos afigura não existir, face a tudo o supra relatado”
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6. Alega o recorrente, para fundamentar a sua divergência quanto ao decidido, em síntese:
- o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a prática de um crime e no caso concreto as únicas testemunhas são estas menores (artigo 262 n.º 1 do Código de Processo Penal);
- apenas dispomos do relato da ofendida, que ainda não encontrou corroboração em outros meios de prova… apenas pelo depoimento das menores é possível carrear tais elementos para os autos e, assim, concluir-se pela forte indiciação do cometimento dos factos por parte do denunciado, de modo a poder constituí-lo como arguido e interrogar o mesmo nessa qualidade;
- ainda que o denunciado, interrogado na qualidade de arguido, admitisse a prática dos factos e aceitasse uma suspensão provisória do processo e esta fosse decretada, caso esta viesse, a final, a ser revogada, seria sempre necessário proceder à audição das menores em declarações para memória futura, desta feita com o espaçamento temporal que poderá comprometer a sua memória e contribuir para a sua vitimização (neste sentido vide Rui do Carmo, “Declarações da Criança Vítima de Crimes Contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual”, em comunicação efetuada Seminário-Debate “Audição da Criança Vítima de Violência Sexual. Experiências comparadas Brasil e Portugal”, organizado pela APAV, realizado em Lisboa em 11 de setembro de 2014.
Vejamos:
1) Estabelece o art.º 26 da Lei n.º 93/99, de 14.07 (Lei de Proteção de Testemunhas), na redação introduzida pela Lei n.º 29/2008, de 4.07, que regula a aplicação de medidas para proteção de testemunhas em processo penal, sob a epígrafe “Testemunhas especialmente vulneráveis”:
“1 - Quando num determinado ato processual deva participar testemunha especialmente vulnerável, a autoridade judiciária competente providenciará para que, independentemente da aplicação de outras medidas previstas neste diploma, tal ato decorra nas melhores condições possíveis, com vista a garantir a espontaneidade e a sinceridade das respostas.
2 - A especial vulnerabilidade da testemunha pode resultar, nomeadamente, da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou do facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência”.
E o art.º 28:
“1 - Durante o inquérito, o depoimento ou as declarações da testemunha especialmente vulnerável deverão ter lugar o mais brevemente possível após a ocorrência do crime.
2 - Sempre que possível, deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável durante o inquérito, podendo ainda ser requerido o registo nos termos do artigo 271 do Código de Processo Penal”.
2) Ora, quer se entenda que os factos denunciados configuram o crime de violência doméstica (p. e p. pelo artigo 152 n.ºs 1 e 2 do Código Penal) – em que as menores poderiam ser também consideradas vítimas, de acordo com o disposto no artigo 2 alínea a) da Lei 112/2009, de 16-9 (“Para efeitos de aplicação da presente lei, considera-se: a) «Vítima» a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou psíquica, um dano emocional ou moral, ou uma perda material, diretamente causada por ação ou omissão, no âmbito do crime de violência doméstica previsto no artigo 152 do Código Penal”) - quer se entenda que configuram um crime de ameaça (p. e p. pelos art.ºs 153 n.º 1 e 155 n.º 1 al.ª a) do CP), os mesmos foram praticados pelo denunciado H… contra B…, sua esposa, na presença das filhas N… e N…, de 8 anos e cinco anos e meio, respetivamente, na casa de morada de família.
As menores são pessoas especialmente vulneráveis, ex vi art.º 26 n.º 2 da Lei de Proteção de Testemunhas, o que, aliás, vem confirmado pela decisão recorrida, quando se escreve que, “quer pela sua idade, quer pela relação que mantêm com o suspeito, seu progenitor, encontram-se numa situação de especial vulnerabilidade” (sic), o que não vem questionado no recurso.
Por outro lado, sem perder de vista que a “audição de menores de tenra idade em processos de natureza judicial, em particular, sendo suspeito da prática de crime algum dos seus progenitores consigo convivente, deve ser evitada, dada a colocação dos menores em situação por si habitualmente indesejada e geradora de constrangimento” – como bem se acentuou na decisão recorrida – não pode deixar de se anotar:
- que as menores são a única prova direta/presencial dos factos denunciados;
- que os factos denunciados (seja qual for o crime que os mesmos venham a integrar, após produção de prova) são graves, pois que, embora se trate, alegadamente, de um ato isolado, cujos contornos não estão esclarecidos – e as provas podem vir a levar a conclusão diversa - há sempre o receio de que a ameaça possa vir a concretizar-se, como – ditam as regras da experiência - muitas vezes acontece relativamente aos crimes de violência doméstica que, sendo inicialmente desvalorizados, vêm a revelar-se autênticas tragédias (não obsta a este entendimento o facto do denunciado ter assumido os factos e ter abandonado o local, pois que nada obsta a que venha no futuro a alterar tal atitude e comprometer a prova dos mesmos).
Nestas circunstâncias, a audição das menores revela-se essencial – imprescindível, diríamos – para a prova dos factos denunciados e circunstâncias em que ocorreram, tanto mais que a atitude da ofendida, de aparente desculpabilização do denunciado, pode vir a comprometer seriamente a descoberta da verdade que se pretende alcançar com a investigação, e não faz qualquer sentido conjeturar – como se fez na decisão recorrida, para afastar a essencialidade das declarações das menores - acerca do previsível comportamento futuro do arguido, concretamente, que venha a assumir os factos e a dar a sua concordância a uma suspensão provisória; é motivo para dizer: talvez sim, talvez não, no campo das hipóteses tudo é possível, o que não pode é, com base no hipotético comportamento futuro do denunciado, que se desconhece, indeferir-se a produção da prova requerida.
Procede, por isso, o recurso.
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7. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, em revogar a decisão recorrida e ordenar a sua substituição por outra que designe data para a tomada de declarações para memória futura às menores supra identificadas.
Sem tributação.
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado).
Évora, 2021/02/23
(Alberto João Borges)
(Maria Fernanda Pereira Palma)