Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 45/09.5GECUB.E1 |  |
ACIDENTE DE VIAÇÃO
NULIDADE DA SENTENÇA
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
AUTO DE NOTÍCIA
VALOR PROBATÓRIO
PROVA INDIRECTA
EXAME SANGUÍNEO
CONSENTIMENTO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
1. Não são organicamente inconstitucionais os artigos 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º, 2 do Código da Estrada, na redacção do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que não admitem a possibilidade da pessoa interveniente em acidente recusar-se a ser submetida a recolha de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool, tipificando tal recusa como um crime de desobediência.
I. Relatório
1. – Nos presentes de processo comum com intervenção do tribunal singular que correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de Cuba, foi julgado JG, …, casado, empresário em nome individual, residente ….., Alvito, a quem o MP imputara a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.
2. – Realizada a Audiência de discussão e julgamento foi o arguido condenado pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), num total de € 700,00 (setecentos euros) e na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses;.
3. – Inconformado, recorreu o arguido, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem:
CONCLUSÕES:
1ª Toda a prova produzida, em audiência de julgamento, na qual o Tribunal baseou a sua convicção, no que concerne à tipicidade, ilicitude e culpa, está documentada, nos autos, que é o auto de participação do acidente de viação, junto a folhas 15 e 16, e as declarações da testemunha Bruno Dias, que estão gravadas como consta da respetiva ata.
2ª O 1º facto, que consta da sentença, como provado, não o está, efetivamente.
3ª Como base no auto de participação, junto a fls. 15 e 16, está provado que o arguido estava fora do veículo e estava preso debaixo do mesmo, nos termos dos artigos 370º nº1, 371º e 372º nº1 do Código Civil e do artigo 169º do Código de Processo Penal.
4ª Não está provado que o médico; que extraiu o sangue, no corpo do arguido, para o teste de alcoolemia; o informou disso e que a extração foi consentida por este.
5ª A extração de sangue feita no corpo do arguido, no Hospital de Beja, sem a adequada informação, a prestar pelo médico, e sem o consentimento do titular dos direitos de disposição do corpo e à integridade física e moral; é um meio enganoso, desleal e proibido de prova, incompatível com um estado de direito e de justiça, como é a República Portuguesa, ancorada na dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição da República).
6ª O arguido é o titular dos direitos fundamentais de disposição do seu corpo e da sua integridade física e moral, razão pela qual toda a extração de sangue, no mesmo, tem que ser por ele consentida, nos termos dos artigos 1º, 25ºnº1, 26ºnº1, 27ºnº1 e 18º da Constituição da República, sendo que é pressuposto desse consentimento a informação do fim para o qual se destina a extração.
7ª Os artigos 152º nº3, 153º nº8 e 156º nº2 do Código da Estrada, nas redações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 265-A/2001 e pelo Decreto-Lei nº 44/2005, estão viciados de inconstitucionalidade orgânica, por violação do artigo 165º nº1 b) e c) da Constituição da República, porque restringem os direitos fundamentais do arguido à disposição do seu corpo e à integridade física e moral, sem a autorização da Assembleia da República; motivo por que devem ser desaplicados nos termos dos artigos 3º nº3, 277º nº1 e 204º da Constituição da República.
8ª A interpretação e aplicação dos artigo 152º nº 3, 153º nº8 e 156º nº2 do Código da Estrada (na redação dada pelos Decretos - Leis nºs 265-A/2001 e 44/2005), feitas na sentença, no sentido da validade do teste de alcoolemia realizado no sangue, que foi extraído do corpo do arguido, sem que o médico o tenha informado e esclarecido de que o sangue se destinava a esse fim e sem que o mesmo arguido tenha consentido nessa extração, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 1º, 2º, 25º nºs 1 e 3, 26º nº1, 27º nº1 e 18º da Constituição da República.
9ª A utilização do teste de alcoolemia; feito no sangue, que foi extraído do corpo do arguido, no Hospital de Beja, sem que ele tenha sido informado do fim a que se destinava o sangue e consentido na extração; é um meio de prova enganoso, desleal, proibido e nulo, que não pode ser valorado, nos termos dos artigos 1º, 2º, 25º nº1, 26º nº1, 27º nº1, 32ºnº8 e 18º da Constituição da República, 126º nºs 1, 2º a) e b) e 3 do Código de Processo Penal.
10ª Por isso, não está provado que o arguido tivesse a taxa de álcool de 1,40 g/l no seu sangue.
11ª Com fundamento no auto de participação, de fls. 15 e 16, não está provado que o arguido, na ocasião do despiste, conduzia o veículo automóvel, nos termos dos artigos 370º nº1, 371ºnº1 e 372ºnº1 do Código Civil e do artigo 169º do Código de Processo Penal.
12ª Não está provado que o arguido previu ou sabia que tinha a taxa de álcool de 1,40 g/l no seu sangue.
13ª Não está provado que o arguido previu nem que sabia que estava influenciado pelo álcool.
14ª Os 2º,3º e 4º facto, que constam da sentença, como provados, não o estão, efetivamente.
15ª A sentença é nula, nos termos do artigo 379º nº 1 a) do Código de Processo Penal, porque o Tribunal não fundamentou a sua convicção, no que respeita à prova dos 2º,3º e 4º factos que deu como provados, em cumprimento do artigo 374º nº 2 do Código de Processo Penal.
16ª Assim, porque não estão provados os factos, não estão verificadas a tipicidade, a ilicitude e a culpa, pelo que a sentença violou os artigos 32ºnº2 da Constituição da República; os artigos 124º, 368º e 340º nº 1 do Código de Processo Penal e os artigos 292ºnº1 e 14º nº3 do Código Penal e os princípios da presunção de inocência, da investigação e de in dubio pro reo.
17ª O 7º facto, que consta da sentença, como provado, não o está, efetivamente.
18ª O Tribunal, ao dar como provado o 7º facto, fundou a sua convicção na declaração anual, que o arguido apresentou, na Repartição de Finanças de Alvito, para a liquidação de IRS.
19ª O arguido não deu o seu consentimento na junção e utilização da declaração, sendo certo que a mesma está abrangida pela reserva da sua vida privada e da do seu cônjuge, nos termos dos artigos 64º nºs 1, 2 c ) e 3 da LGT, 1º, 25º nº 1 e 32ºnº8 da Constituição da República.
20ª Assim, a requisição e a utilização da declaração é um meio de prova proibido e nulo, o que impede a sua valoração, nos termos dos artigos 64º nºs 1, 2 c ) e 3 da LGT, 1º, 25º nº 1 e 32º nº8 da Constituição, pelo que o 7º facto não está provado.
21ª A interpretação do artigo 340º nº 1 do Código de Processo Penal, feita implicitamente na sentença, no sentido de que o mesmo permite ao Tribunal aceder à declaração de IRS do arguido e do seu cônjuge é material e organicamente inconstitucional por violação dos artigos 1º, 26ºnº1, 32º nº8, 18º e 165º nº1 c ) da Constituição da República.
22ª A sentença violou as seguintes disposições legais:
- os artigos 370ºnº1, 371º nº1 e 372ºnº1 do Código Civil e 129º do Código de Processo Penal – Conclusões 1ª, 2ª e 3ª ;
- os artigos 1º, 2º, 25º nº1, 26ºnº1, 27ºnº1, 18º, 32ºnº8, 165º nº1 b) e c), 277ºnº1 e 204º da Constituição da República e o artigo 126º nºs 1, 2 a ) e 3 do Código de Processo Penal – conclusões 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª e 10ª;
- os artigos 370º nº1, 371º nº1 e 372º nº1 do Código Civil; 169º, 374º nº2 e 379º nº 1 a) do Código de Processo Penal e 292ºnº1 e 14ºnº3 do Código Penal e os princípios de presunção de inocência, da investigação e de in dubio pro reo - conclusões 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª e 16ª;
- os artigos 64º nºs 1, 2 c ) e da LGT e 1º, 25º nº1, 18º e 32º nº8 da Constituição da República – conclusões 17ª, 18ª, 19ª, 20ª e 21ª;
23ª O arguido deve ser absolvido; ou, em alternativa, o julgamento anulado.
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela total improcedência do recurso.
5.- Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer, concluindo igualmente pela total improcedência do recurso.
6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido respondeu reafirmando o essencial das suas conclusões da motivação de recurso.
7. – A Decisão recorrida (transcrição parcial)
1. «Os factos:
Produzida a prova e discutida a causa, resultaram PROVADOS os seguintes factos:
1º
No dia 10 de abril de 2009, pelas 22h00, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ---, na EM 1003, com uma taxa de álcool no sangue de 1,40g/l, tendo sido interveniente em acidente de viação, ao Km 3,8, por despiste do qual resultaram para o próprio e único ocupante do veículo lesões, que implicaram que o mesmo fosse transportado para o Hospital de Beja a fim de ser socorrido e onde lhe foi efetuada recolha de sangue para despistagem da alcoolemia na condução.
2º
O arguido antes de ter iniciado a condução, tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade que sabia que poderia determinar uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente admissível.
3º
Sabia pois que naquelas condições lhe estaria vedada a condução na via pública e não obstante o ter previsto, conformou-se com aquela proibição e quis conduzir o referido veículo.
4º
Agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
5º
O arguido é casado e reside com a mulher em casa própria, encontrando-se a liquidar o inerente crédito constituído, cuja prestação mensal se cifra em € 450,00.
6º
O arguido é empresário em nome individual e contraiu no âmbito do seu negócio empréstimo para aquisição de material, que se encontra a liquidar em prestações mensais entre € 2.500 a € 3.000, apesar de já há 3 meses o mesmo não conseguir cumprir tal pagamento.
7º
No ano de 2009 o arguido no exercício da sua atividade comercial declarou à Administração Tributária um resultado líquido de exercício de € 6.219,65 e vendas no valor de € 53.237,75.
8º
O arguido declarou auferir como rendimentos brutos do seu trabalho o valor de € 3.553,34 e a sua mulher rendimentos brutos por conta de outrem no valor de € 10.002,25.
9º
Por sentença transitada em julgado em 08.07.06 proferida no processo nº 184/04.9PHLSR, do 2º juízo criminal de Loures foi o arguido condenado pela prática em 27.01.04 de dois crimes de coação grave do artig 154º, nº 1 e 155º, nº 1, al. a) do CP, na pena única de 22 meses de prisão, suspensa na sua execução por dois anos, a qual foi declarada extinta em 18.09.08.
Factos não provados:
Inexistem factos não provados.
Motivação de facto:
O tribunal fundou a sua convicção na análise da globalidade da prova produzida em audiência, valorada de acordo com as regras da experiência comum e de acordo com a sua livre apreciação.
Deste modo, o arguido exerceu o seu direito de se remeter ao silêncio quanto aos factos descritos na acusação, apenas tendo pretendido prestar declarações quanto à sua situação de vida, as quais mereceram credibilidade e formam complementadas com a informação fiscal constante de fls. 103 e ss.
No entanto não deixamos de salientar que as últimas declarações que o arguido em sua exclusiva defesa quis prestar apelaram ao tribunal uma “brandura” na pena concreta a aplicar.
Pois bem.
Das declarações do agente Bruno, que elaborou o auto de participação de acidente de fls. 15 e 16, confirmando o respetivo teor o tribunal deu como provado que o arguido no aprazado dia da acusação conduzia o QI na Estrada Municipal e veio a despistar-se, tendo sido encontrado por aquele agente preso no interior do veículo, na sequência do capotamento do mesmo, sendo o arguido o condutor e único ocupante do veículo.
Que em virtude de o arguido apresentar ferimentos derivados do sinistro, foi transportado pelos bombeiros até ao hospital de Beja, a fim de ser assistido medicamente, tendo-lhe neste local sido efetuado a recolha de sangue para despiste de abuso de álcool na condução, por não estar em condições físicas para no local do acidente ser submetido ao teste através de ar expirado.
A taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido aferiu-se do relatório do exame pericial toxicológico de fls. 6 e os demais factos extraíram-se das regras de experiência comum, pois que para o arguido apresentar tal taxa de alcoolemia quatro horas depois de ter estado a conduzir (note-se a hora em que foi efetuada a colheita de sangue mencionada no mesmo relatório) e de ter sofrido o acidente, é porque havia ingerido bebidas alcoólicas em quantidade e ou qualidade que saberia que podia influenciar a condução e por isso não lhe permitir efetuá-la, o que previu, conformando-se com tal facto, sendo do conhecimento geral que constitui crime a condução influenciada por álcool a partir de um certo limite de taxa de alcoolemia no sangue.
No mais, atendeu-se ao certificado de registo criminal do arguido, de fls. 22 e 23, para prova dos seus antecedentes criminais.
Subsunção jurídico-criminal:
Vem o arguido acusado da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal, cujos tipos objetivo e subjetivo se verificam quando se conduz veículo com ou sem motor em via pública ou equiparada, pelo menos com negligência, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 g/l.
Trata-se de um crime de perigo abstrato, punível tanto a título de dolo, como de mera negligência.
O bem jurídico protegido pelo tipo legal de crime supra citado é o da segurança da circulação rodoviária, se bem que indiretamente se protejam outros bens jurídicos que se prendem com a segurança das pessoas face ao trânsito de veículos, como a vida ou a integridade física.” .
Na verdade, “o tráfego seguro não é um fim em si mesmo, antes um instrumento para evitar riscos e lesões para a vida, a integridade física e bens patrimoniais. Quer dizer, a segurança do tráfego constitui-se como um bem jurídico autónomo, mas teleologicamente vinculado a bens jurídicos pessoais por estar ao serviço destes” .
São pressupostos do crime do art. 292º, n.º1, do Cód. Penal:
- a condução de veículo com ou sem motor
-na via pública ou equiparada
-com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l
-dolosa ou negligentemente
- e não caber pena mais grave por outra disposição legal.
É considerada via pública, nos termos do art. 1º, alínea v), do Código da Estrada, toda a via de comunicação terrestre afeta ao trânsito público, o que inclui, portanto, as estradas, autoestradas e respetivas zonas de acesso, praças, cruzamentos e entroncamentos, parques e zonas de estabelecimento, passagens de nível, vias reservadas, corredores e pistas especiais. Compreende-se a exigência deste requisito, atendendo ao bem jurídico protegido – a condução do veículo apenas poderá pôr em causa a segurança rodoviária se a condução ocorrer numa via pública destinada à circulação de veículos com ou sem motor.
Age dolosamente quem representando que um facto preenche um tipo de crime, atua com a intenção de o realizar (dolo direto), quem representando a realização do facto como consequência necessária da sua conduta não se abstém de a praticar (dolo necessário) e ainda quem, representando como consequência possível da conduta o preenchimento do tipo de crime, se conforma com essa realização (dolo eventual)- art. 14º do CP.
Age negligentemente quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, representa como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime, mas atua sem se conformar com essa realização (negligência consciente). Atua ainda negligentemente quem, por não proceder com o cuidado a que está obrigado e de que é capaz, não chega sequer a representar a possibilidade de realização do facto (negligência inconsciente) – art. 15º do CP.
Feito o enquadramento jurídico, cumpre operar a subsunção dos factos.
Dos factos provados resulta claramente a subsunção ao art. 292º, n.º1, do CP.
Com efeito, o arguido circulava numa via pública desta comarca, conduzindo a identificada viatura e sob a influência de uma taxa de álcool de 1,40 g/l, e previu que a quantidade de bebidas alcoólicas ingeridas podia determinar uma taxa de alcoolemia igual ou superior a 1,2 g/l, mas ainda assim conformou-se com tal resultado e não se coibiu de conduzir o veículo em referência na via pública, agindo livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta lhe era vedada por lei, o que traduz uma atuação com dolo eventual (cfr. artigo 14.º, nº 3 do Código Penal).
Estão, com efeito, verificados todos os elementos objetivos e subjetivos do crime imputado ao arguido na douta acusação.
Quanto à questão da inconstitucionalidade orgânica da norma do artigo 156º, nº 2 do CE.
Dispõe o artigo 156º do CE, que:
1- Os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 153º.
2- Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado influenciado pelo álcool.
3- Se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
A redação vigente do referido preceito corresponde ipsis verbis ao anterior artigo 162º do CE.
A alteração legislativa efetuada pelo Decreto-lei 44/2005 de 23 de fevereiro incidiu sim sobre o artigo 153º atual para o qual o nº 1 citado remete e que correspondia ao artigo 159º do CE.
Dispunha a pretérita norma que:
“1- O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2- Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3- A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinado:
a) Novo exame, a efetuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4- No caso de opção pelo novo exame previsto na al. a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efetuado.
5- Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6- (..)
7- Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se se recusar, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
No atual artigo 153º do CE, no que ao caso importa o nº 8 alterou a redação do anterior nº 7 do artigo 159º, passando a dispor que:
“Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve realizar exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
Conjugando este preceito com o artigo 152º, nº 3 do CE, bem se vê que contrariamente ao que sucedia no regime anterior o examinando podia recusar sujeitar-se ao exame através de colheita de sangue, ao passo que no atual regime a colheita de sangue não é suscetível de qualquer recusa por parte do examinando, donde, a mesma a existir implicará a prática do crime de desobediência.
O DL nº 44/2005, de 23 de fevereiro, no artigo 153º, nº 8, veio retirar o direito de recusa, ao condutor, quer seja quer não seja interveniente em acidente de viação.
Por tal motivo foi já o preceito em apreço declarado organicamente inconstitucional através do Ac. do Tribunal Constitucional nº 275/2009, de 27 de maio, publicado no DR, 2ª Série, nº 129, de 7 de julho de 2009.
Explicita, o mencionado acórdão:
“Certo é, portanto, que a norma ora colocada em crise não beneficia de qualquer autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao Governo. (..)
A alteração legislativa introduzida pelo Decreto -Lei n.º 44/2005 representa um passo à frente face à dimensão normativa decorrente da conjugação entre o n.º 3 do artigo 158.º e o n.º 7 do artigo 159º do Código da Estrada [na redação conferida pelo Decreto -Lei n.º 265 -A/2001]. (..) o n.º 7 do (então) artigo 159.º do Código da Estrada garantia que o examinando pudesse recusar, sem exigida fundamentação, a recolha de sangue — o que denota uma notória preocupação do legislador em salvaguardar o direito à integridade física e, eventualmente, moral, em casos de recusa fundada em razões religiosas ou filosóficas (cf. artigos 25.º e 41.º, n.º 6, ambos da CRP), bem como à reserva da intimidade privada (cf. artigo 26.º, n.º 1, da CRP) —, sendo esta substituída por outro tipo de exame médico.
(..) Da mera comparação literal entre o n.º 8 do atual artigo 153.º do Código da Estrada e as anteriores normas — seja ela a extraída do n.º 3 do artigo 158.º [segundo o Decreto -Lei n.º 2/98] ou a extraída da conjugação entre o n.º 3 do artigo 158.º e o n.º 7 do artigo 159.º [segundo o Decreto -Lei n.º 265 -A/2001] — resulta evidente que o legislador governamental substituiu o elemento negativo do tipo de crime de desobediência a realização de exame “se recusar”, substituindo-o por “se esta não for possível por razões médicas”. (..) Quando antes qualquer condutor podia recusar a sujeição a exame mediante colheita de sangue, sem necessidade de fundamentação em razões médicas — frise –se bem — , passa agora a exigir -se que a não realização da colheita de sangue apenas possa ser justificada pela impossibilidade técnica de tal operação médica.(..)
Ora, a nova redação do n.º 8 do artigo 153.º do Código da Estrada vem, de modo manifesto, agravar a responsabilidade criminal dos condutores que pretendam — muitas vezes, admite -se, por razões plenamente justificadas e até protegidas pela Lei Fundamental [direito à integridade física e moral, direito à intimidade privada, direito à objeção de consciência] —, na medida em que passa a punir como crime de desobediência a recusa de sujeição a colheita de sangue nos casos em que seja tecnicamente possível fazê-lo.
Verificado esse mesmo conteúdo inovatório, é forçoso concluir-se se que o legislador governamental necessitava da autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.”
Ora, no caso dos autos caso o arguido tivesse recusado sujeitar-se ao exame em apreço, tal recusa seria pois lícita e não implicaria a prática de crime de desobediência.
No entanto, da matéria factual dada como provada não resulta que o arguido tenha exercido tal faculdade, nem que não tenha consentido tal colheita e nem que não lhe tenha sido comunicado qual o destino da mesma, nenhuma destas circunstâncias diga-se foi sequer alegada pela defesa.
Pelo que a única conclusão a retirar é que não se verificando nenhum dos assinalados vícios do procedimento que podiam inquinar a prova obtida por tal via, o exame pericial efetuado é válido e como tal aproveitável para os efeitos probatórios dos autos.
Efetivamente o arguido limitou-se, sem mais, a invocar o vício orgânico da norma, mas tal inconstitucionalidade, em face da situação do autos e matéria factual assente não se lhe pode aproveitar por não estar compreendida no seu âmbito objetivo.
Improcede por isso a questão da inconstitucionalidade invocada.
V – Escolha e determinação da medida concreta da pena:
(…)
Nos termos do n.º 2, do artigo 47.º, do Código Penal, a moldura da taxa diária da multa fixa-se entre € 5,00 a € 500,0, tendo em conta a situação económica e financeira e encargos pessoais do condenado.
Atenta a matéria que em relação a tais fatores resultou provada, a profissão do arguido, a composição do respetivo agregado, os rendimentos declarados no último ano fiscal, valorando-se a faturação da sua empresa e bem assim os encargos fixos que tem de suportar, mostra-se ajustado fixar a taxa diária em € 10,00 (dez euros) num total de € 700,00 (setecentos euros).
(…) »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
São várias as questões suscitadas pelo recorrente nas suas conclusões:
a. - Nulidade da sentença recorrida por não ter fundamentado a decisão relativamente aos factos descritos sob os nºs 2, 3 e 4 da factualidade provada (concl. 15ª);
b. – Erro de julgamento em matéria de facto (que o arguido argui nos termos do art. 412º do CPP), numa tripla perspetiva:
§ O tribunal a quo julgou provado que era o arguido quem conduzia o veículo automóvel ao arrepio da prova produzida; que o arguido ingerira bebidas alcoólicas sem prova desse facto. Também os nºs 2, 3 e 4 da factualidade provada, relativos a aspetos subjetivos da conduta do arguido e à consciência da ilicitude, foram julgados provados sem prova suficiente.
§ O tribunal a quo julgou provado que o arguido conduzia com a taxa de 1,40 g/l com fundamento em prova obtida com base no procedimento previsto no art. 156º nº2 do C. Estrada (obtenção de sangue para análise de fiscalização sem autorização do arguido), norma que, no entender do recorrente, é orgânica e materialmente inconstitucional;
§ O tribunal a quo julgou provados os factos descritos sob os nºs 8 e 9 da factualidade provada, relativos à situação económica do arguido, com base em prova nula, porquanto foi obtida com violação do sigilo fiscal.
Oficiosamente, coloca-se ainda a questão de saber se a sentença recorrida padece do vício de insuficiência para decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do nº2 do art. 410º do CPP, como melhor se verá infra.
2. Decidindo.
2.1. - As invocadas nulidades de sentença – falta de fundamentação relativamente aos factos descritos sob os nºs 2, 3 e 4 da factualidade provada (concl. 15ª);
a) Nos termos do art. 379º nº 1 a) do CPP, é nula a sentença que viole o dever de fundamentação imposto pelo art. 205º nº1 do CPP e especificamente regulado pelo 374º nº2 do CPP, ao qual se reconhecem – ultrapassando meras diferenças de formulação -, essencialmente três finalidades:
- (1) Permitir o controlo da legalidade do ato em via de recurso (2) convencer os interessados e os cidadãos em geral da correção e justiça da decisão e (3) obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, atuando por isso como meio de autocontrolo.[1]
A fundamentação da sentença inclui o dever do tribunal “a quo” apreciar criticamente as provas que serviram para formar a sua convicção, a qual consiste na exposição do processo racional e lógico pelo qual o tribunal considerou os factos provados ou não provados, com base na prova produzida.
Esta exposição – ainda que concisa, como refere o nº2 do art. 374º – deve permitir compreender o motivo pelo qual o tribunal julgou suficientes ou prevalecentes os meios de prova que suportam a decisão negativa ou positiva sobre os factos em causa.
Tal não significa, porém, que a falta de apreciação crítica da prova, enquanto vício gerador de nulidade da sentença, se confunda com a apreciação meramente deficiente ou medíocre que, embora afetando o valor doutrinário e de persuasão da decisão, não conduz à sua nulidade[2]. Isto é, embora não entendamos que só a falta absoluta de apreciação crítica da prova (tal como de outros conteúdos do dever de fundamentar), possa conduzir à nulidade da sentença, afigura-se-nos que apenas a sentença cuja fundamentação não permita alcançar adequadamente – ainda que de forma mínima – as finalidades referidas, maxime a garantia do direito ao recurso em matéria de facto, se encontra ferida de nulidade.
b) No caso presente, é manifesta a falta de razão do recorrente, porquanto o tribunal recorrido explica sucintamente que julgou provada a factualidade descrita sob o nº2 (ingestão de bebidas alcoólicas) com base em prova indireta, a partir da experiência comum, o mesmo sucedendo com os factos de natureza subjetiva que consubstanciam o dolo, conforme pode ver-se do trecho da sentença recorrida que, por comodidade de exposição e leitura se transcreve de novo:
«. A taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido aferiu-se do relatório do exame pericial toxicológico de fls. 6 e os demais factos extraíram-se das regras de experiência comum, pois que para o arguido apresentar tal taxa de alcoolemia quatro horas depois de ter estado a conduzir (note-se a hora em que foi efetuada a colheita de sangue mencionada no mesmo relatório) e de ter sofrido o acidente, é porque havia ingerido bebidas alcoólicas em quantidade e ou qualidade que saberia que podia influenciar a condução e por isso não lhe permitir efetuá-la, o que previu, conformando-se com tal facto, sendo do conhecimento geral que constitui crime a condução influenciada por álcool a partir de um certo limite de taxa de alcoolemia no sangue.»
Assim sendo, concluímos que o tribunal recorrido fundamentou de forma suficiente e adequada a decisão em causa - independentemente do maior ou menor mérito intrínseco que se lhe reconheça – pelo que improcede o recurso nesta parte.
2.2. - As questões suscitadas em sede de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
2.2.1. – Em primeiro lugar o arguido entende que o tribunal a quo julgou erradamente que era ele quem conduzia o veículo automóvel que interveio no acidente, conforme descrito sob o nº1 da factualidade provada.
Não obstante alguma falta de clareza, resulta suficientemente da sua motivação e respetivas conclusões que o arguido sustenta este entendimento nas seguintes ordens de razões:
- Por um lado, considera que o arguido foi encontrado, logo após o acidente, fora do veículo mas preso debaixo do mesmo, como consta da participação de acidente de viação que constitui fls 15 e 16 dos autos e não no interior do veículo conforme se refere na apreciação crítica da prova com base nas declarações da testemunha Bruno (soldado da GNR) prestadas em audiência de julgamento;
- Por outro lado, o tribunal a quo não afastou a possibilidade de o veículo ser conduzido por outra pessoa, nomeadamente ouvindo outras pessoas nos termos do art. 340º do CPP.
Vejamos.
Quanto ao valor probatório do auto de notícia, resulta das disposições conjugadas dos arts 243º e 169º, do CPP, que os factos materiais percecionados pela autoridade policial e documentadas em auto lavrado no limite das suas funções, apenas se consideram provados enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa[3] (cfr art. 169º CPP). Assim, embora aquele auto provasse – prima facie - que o arguido se encontrava fora do veículo mas preso debaixo do mesmo, por tal ter sido percecionado pelo OPC que o subscreve, a especial força probatória daquele documento é validamente posta em causa pelas declarações diversas do susbcritor da participação em audiência. Ora, em face da discrepância verificada entre o teor do auto e as declarações em audiência da testemunha que o redigiu e da prevalência do princípio da imediação, de acordo com o qual deve privilegiar-se o acesso aos meios de prova mais diretamente relacionados com os factos a provar, a decisão valorativa do tribunal a quo a favor destas últimas não merece qualquer reparo, mostrando-se conforme com o disposto nos arts 169º e 243º, do CPP.
Sempre se diga, porém, que mesmo a entender-se de maneira diferente, a circunstância de o arguido se encontrar fora do veículo mas preso debaixo do mesmo, não afetaria a legalidade do julgamento do tribunal a quo sobre o facto típico que aqui releva, ou seja, que o arguido conduzia o veículo, uma vez que aquele facto indireto não seria de molde algum incompatível com a conclusão do tribunal sobre o facto típico, pois é frequente os ocupantes de veículos sinistrados – nomeadamente o seu condutor – serem expelidos para fora dos mesmos, na sequência de acidente.
A circunstância de o tribunal a quo não ter ouvido outras pessoas no decurso da audiência é manifestamente irrelevante, porquanto não resulta da decisão recorria nem da prova produzida a necessidade dessas diligências. A hipótese colocada no recurso (sempre podia ser outro o condutor) não se funda em elementos objetivos minimamente confirmáveis, pelo que não atinge o mínimo de plausibilidade necessário para que possa falar-se em dúvida a esclarecer pelo tribunal de julgamento.
Nada há, pois, a censurar à decisão do tribunal a quo que julgou provado que o arguido conduzia o veículo automóvel conforme descrito sob o nº1 da factualidade provada, improcedendo o recurso também nesta parte.
2.2.2. – Da impugnação relativa aos nºs 2, 3 e 4 da factualidade provada, ou seja, que «O arguido antes de ter iniciado a condução, tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade que sabia que poderia determinar uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente admissível.» que « 3º Sabia pois que naquelas condições lhe estaria vedada a condução na via pública e não obstante o ter previsto, conformou-se com aquela proibição e quis conduzir o referido veículo» e que «Agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
A este respeito, o arguido limita-se a alegar que nenhuma prova foi produzida em audiência sobre esta matéria e que o facto não se presume, sem pôr em causa as circunstâncias de tempo invocadas na apreciação crítica da prova - o arguido apresenta tal taxa de alcoolemia quatro horas depois de ter estado a conduzir - e a invocação de regras da experiência comum, com base nas quais o tribunal a quo conclui que se o arguido apresentava a referida taxa de alcoolemia no sangue passado aquele tempo é porque havia ingerido bebidas alcoólicas em quantidade e ou qualidade que saberia que podia influenciar a condução.
Ou seja, como aludido supra, o tribunal recorrido julgou provada a ingestão de bebidas alcoólicas e o respetivo conhecimento e vontade dessa ingestão por parte do arguido, com base em prova indireta[4], o que é admitido no nosso processo penal, como na generalidade dos ordenamentos jurídicos, não se confundindo com a mera presunção de factos ou falta de prova.
Como ensina, por todos, Cavaleiro de Ferreira[5], “ A prova indiciária tem uma suma importância no processo penal; são mais frequentes os casos em que a prova é essencialmente indireta do que aqueles em que s mostra possível uma prova direta. Daí que o estudo da prova indiciária tenha sido feita quase exclusivamente no processo penal.(…) Duma maneira geral os indícios correspondem às presunções naturais em matéria civil; a legislação e doutrina anglo-saxónica empregam para a designar a expressão omnicompreensiva de prova circunstancial”
A lei processual portuguesa não faz sequer depender o valor probatório dos indícios de especiais características dos mesmos, contrariamente ao que sucede com o C.P.Penal italiano, cujo art. 192º nº 2 estabelece que, “ A existência de um facto não pode ser inferido de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes” [6], nem tão pouco lhes são fixados limites, quer do ponto de vista dos factos objeto da prova, quer de ordem quantitativa, como sucedia no antigo sistema de provas legais.
Assim, não há dúvidas sobre a admissibilidade de prova indireta em processo penal e não se discute a concreta conclusão do tribunal recorrido com base nos factos indiciários aludidos e nas regras da experiência comum, pelo que improcede a presente impugnação da decisão que julgou provados os factos descritos sob os nºs 2, 3 e 4 da factualidade provada.
2.2.3. – Da inconstitucionalidade orgânica do art. 156º nº2 do C. Estrada na atual redação, que lhe foi dada pelo Dec-lei 44/2005 de 23 de fevereiro.
Independentemente dos concretos contornos da decisão do tribunal a quo, a questão de inconstitucionalidade ora suscitada não é nova e consiste em saber se o art. 156º nº2 do C. Estrada, na sua atual versão, é organicamente inconstitucional, por violação do disposto nos arts 25º nº1, 32º nº2 e 165º nº1 al. b), todos da CRP, quando interpretado no sentido de não admitir a possibilidade de pessoa interveniente em acidente de viação recusar-se a ser submetida a recolha de sangue para deteção do estado de influenciado pelo álcool, sob pena de ser punido por crime de desobediência nos termos do art. 152º nº3 do CE. Na verdade, a atual redação do art. 156º nº2 do C.E – tal como o art. 152º nº3 do CE - foi introduzida por diploma do governo (Dec-lei 44/2005 de 23 de fevereiro) sem autorização legislativa, versando o mesmo sobre matéria da reserva exclusiva da AR, nos termos do art. 165º nº1 c) da CRP. O art. 156º nº2 porque regula a produção de um meio de prova que pode ser utilizado em processo penal, o nº3 do art. 152º porque procede à tipificação penal de uma determinada conduta[7].
Todavia, a resposta à questão passa por decidir se o regime atualmente vigente para os condutores intervenientes em acidente de viação resultante da conjugação dos arts 156º nº2 e 152º nº3 tem caráter inovador[8], ou seja, por saber se regime legal anteriormente vigente – emitido com respeito pela reserva de lei da AR - permitia a condutor interveniente em acidente de viação recusar-se a ser submetida a recolha de sangue para deteção do estado de influenciado pelo álcool, sem que tal recusa fosse penalmente punível.
Vejamos então.
No nosso ver, a questão encontra-se claramente exposta e resolvida no citado Ac TC 479/2010, pelo que acompanharemos de perto a respetiva fundamentação:
O acórdão fundamenta a sua decisão no entendimento que o regime legal resultante dos arts 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º, 2 do Código da Estrada, na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, não é inovador, pois apesar de o diploma legal relevante imediatamente anterior ao diploma de 2005 ser igualmente produzido pelo governo sem autorização legislativa (Dec-lei 265-A/2001 de 28 de setembro), a obrigatoriedade de os condutores intervenientes em acidente de viação se submeterem a recolha de sangue para deteção do estado de influenciado pelo álcool, tipificando tal recusa como um crime de desobediência, fora objeto de legislação anterior na sequência da devida autorização legislativa.
O art. 2º al. a) da Lei de autorização legislativa nº 31/89 de 23 de agosto, que precedeu o Dec-lei 124/90 de 14 de abril, previu expressamente a possibilidade de o governo prever tipos penais incriminadores da recusa de realização de exames para deteção de álcool no sangue, o que aquele diploma legal veio a concretizar no art. 12º nº1, cuja redação era a seguinte: «Todo o condutor, ou pessoa que contribua para acidente de viação, que se recusar a exame de pesquisa do álcool será punido com pena de prisão até um ano ou multa até 200 dias.».
Este regime vigorou formalmente até à entrada em vigor do Dec-lei de 3 de janeiro, o qual foi antecedido pela Lei de autorização legislativa nº 97/97 de 23 de agosto que no art. 3º al. d) se limitou a autorizar o governo a punir a recusa ao exame em causa pelo tipo legal genérico do crime de desobediência previsto no C. Penal, sem autorizar qualquer outra alteração nesta matéria, nomeadamente a descriminalização daquela recusa no caso específico de o condutor ter tido intervenção em acidente de viação.
Daí que, mesmo a interpretar-se o art. 162º nº3 do C. Estrada, na redação do Dec-lei 2/98 de 03 de Janeiro, no sentido da não punição da recusa de condutor interveniente em acidente de viação, sempre se impõe concluir que o legislador do Decreto-Lei n.º 2/98 não tinha autorização do parlamento para proceder à despenalização da conduta de recusa de interveniente em acidente de viação à realização de colheita de amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool. Assim sendo, teríamos também que concluir que nos encontrávamos, mais uma vez, perante normação emitida sem autorização do órgão legislativo competente, pelo que, tal como se considerou, relativamente ao Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 22 de maio, a mesma não era idónea para avaliar do conteúdo inovatório das normas do Código da Estrada, na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005, sendo necessário recuar um pouco mais no percurso legislativo para apurar a última vontade do legislador competente, nesta matéria.
Ou seja, em síntese, a recusa de condutor interveniente em acidente de viação em submeter-se a análise ao sangue já era criminalmente punida em tipo penal autónomo pelo art. 12º do Dec-lei 124/90, nos limites da autorização legislativa da AR nº 31/89 de 23 de agosto. Por sua vez, a punição da recusa de condutor em submeter-se aos exames de sangue como crime de desobediência, consagrada no art. 158º nº3 do Dec-lei 2/98 e mantida na atual redação do art. 152º nº3 do C. Estrada, foi devidamente autorizada pelo art. 3º al. d) da Lei de autorização legislativa nº 97/97 de 23 de agosto que, todavia, não autorizou o governo a operar qualquer descriminalização nesta matéria, sendo certo que tal operação se encontra igualmente abrangida pela reserva relativa da AR cominada no art. 165º nº1 c) da CRP.
Assim sendo, há que entender com o acórdão do Tribunal constitucional 479/2010 que vimos seguindo, que «…o Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, ao tipificar a recusa da pessoa interveniente em acidente a ser submetida a recolha de sangue para deteção do estado de influenciado pelo álcool, como crime de desobediência, apesar de não se encontrar credenciado para legislar sobre esta matéria pelo parlamento, limitou-se a manter a tipificação de tal comportamento, constante da legislação que o antecedeu, a qual dispunha da necessária autorização legislativa, pelo que tal norma não reveste um cariz inovador, não necessitando, por isso de estar coberta por nova autorização parlamentar.»
Deste modo, concluímos com aquele acórdão que não são organicamente inconstitucionais os artigos 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º, 2 do Código da Estrada, na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, na parte em que não admitem a possibilidade da pessoa interveniente em acidente recusar-se a ser submetida a recolha de sangue para deteção do estado de influenciado pelo álcool, tipificando tal recusa como um crime de desobediência[9].
Não sendo organicamente inconstitucionais, os artigos 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º, 2 do Código da Estrada, na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, são aplicáveis no caso sub judice na interpretação segundo a qual o arguido interveniente em acidente de viação não pode recusar-se a ser submetido a recolha de sangue para deteção do estado de influenciado pelo álcool, tipificando tal recusa como um crime de desobediência.
Concluímos, pois, que a sujeição do arguido a exame do sangue sem sua autorização não teve lugar ao abrigo de norma organicamente inconstitucional, pelo que a prova pericial produzida não se mostra inquinada com tal fundamento.
Ou seja, embora com fundamentação diversa julga-se improcedente a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto no que respeita ao segmento da factualidade descrita sob o nº1 dos factos provados em que se refere que o arguido conduzia com a taxa de 1,40g/l de álcool no sangue, o qual se mantém integralmente.
Na verdade, a sentença recorrida entendeu – louvando-se no Ac TC 275/2009 de 27 de maio, que julgou organicamente inconstitucional a norma extraída da conjugação do nº3 do art. 152º com o nº8 do art. 153º, do C Estrada, na redação do citado DL 44/2005 – que os artigos 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º, 2 do Código da Estrada, na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, não eram organicamente inconstitucionais, pelo que se no caso dos autos caso o arguido tivesse recusado sujeitar-se ao exame em apreço, tal recusa seria lícita e não implicaria a prática de crime de desobediência[10].
A situação objeto daquele acórdão 275/2009 não é sobreponível, porém, à que deu origem ao citado Ac TC 479/2010 que seguimos, numa questão essencial e que ditará a diferença de julgamento sobre a questão de inconstitucionalidade em ambos os arestos[11]. Na hipótese analisada no Ac 479/2010 – tal como nos presentes autos de recurso – o arguido fora interveniente em acidente de viação, situação que constituía a previsão da norma contida no art. 12º do DL 124/90 (cfr supra em texto), o que não se verificava na hipótese analisada no Ac. 275/2009, ditando, assim, que a incriminação contida no art. 12º do DL 124/90 não possa invocar-se como antecedente legislativo da punição atualmente aplicável à generalidade dos condutores. A norma legal que pela primeira vez puniu a recusa de qualquer condutor a sujeitar-se a exames para deteção de álcool no sangue foi o art. 158º nº3 do C.E. na redação do Dec-lei 2/98.
2.2.4. – Da inconstitucionalidade material do art. 156º nº2 do C. Estrada na atual redação, que lhe foi dada pelo Dec-lei 44/2005 de 23 de fevereiro.
Se bem interpretamos a sua motivação de recurso, o arguido assenta a sua alegação de inconstitucionalidade material das disposições conjugadas dos arts 152º nº 3, 153º nº8 e 156º nº2 do Código da Estrada na sua atual na redação, dada pelo Decreto - Lei 44/2005 de 23 de fevereiro, em duas ordens de fundamentos:
- Primeiramente, quando interpretadas no sentido de admitir a extração de sangue do corpo do arguido sem que o médico tenha informado e esclarecido o arguido de que o sangue se destinava à realização de exame para deteção de álcool no sangue, aquelas normas violarão os artigos 1º, 2º, 25º nºs 1 e 3, 26º nº1, 27º nº1 e 18º da Constituição da República;
- Por outro lado, a utilização do teste de alcoolemia feito no sangue, que foi extraído do corpo do arguido, sem que ele tenha sido informado do fim a que se destinava o sangue e consentido na extração, é um meio de prova enganoso, desleal, proibido e nulo, que não pode ser valorado, nos termos dos artigos 1º, 2º, 25º nº1, 26º nº1, 27º nº1, 32ºnº8 e 18º da Constituição da República, 126º nºs 1, 2º a) e b) e 3 do Código de Processo Penal.
Ambos os fundamentos convocam a análise de aspetos comuns da questão jurídico-constitucional colocada. O conhecimento da questão de inconstitucionalidade invocada depende, porém, da apreciação e decisão prévia do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no art. 410º nº2 al. a) de que passamos a conhecer oficiosamente.
2.2.4.1. – Apreciação oficiosa do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
a) Conforme resulta das conclusões de recurso, o recorrente fundamenta a alegação de inconstitucionalidade material em pressupostos de facto que, todavia, não foram objeto de decisão pelo tribunal a quo, apesar de tais factos terem sido objeto da discussão da causa, dada a sua pertinência para a defesa do arguido tal como foi apresentada (desde logo para a decisão da invocada inconstitucionalidade orgânica), tendo mesmo o tribunal a quo tecido considerações sobre tais factos na fundamentação de direito da sentença recorrida.
Na verdade, o tribunal a quo considerou que «…por não resultar da matéria factual dada como provada que o arguido tenha exercido tal faculdade [recusar exame em causa], nem que não tenha consentido tal colheita e nem que não lhe tenha sido comunicado qual o destino da mesma, (…) a única conclusão a retirar é que não se verificando nenhum dos assinalados vícios do procedimento que podiam inquinar a prova obtida por tal via, o exame pericial é válido ….».
Isto é, considerando que a defesa não tinha sequer alegado nenhuma daquelas circunstâncias de facto, o tribunal entendeu que os mesmos factos não poderiam dar-se como assentes e, consequentemente, o procedimento que conduziu à perícia realizada não estava viciado, nomeadamente por inconstitucionalidade da norma.
Tais factos, porém, foram objeto da discussão da causa, pois relevavam já para a decisão da causa em face do posicionamento jurídico que o tribunal a quo assumiu sobre a questão de inconstitucionalidade orgânica invocada pelo arguido e relevam igualmente para a questão de inconstitucionalidade material ora em causa, questão esta cujo conhecimento se impõe oficiosamente a todos os tribunais e que, em concreto, o tribunal não ignoraria, pois é mencionada no Ac TC 275/2009 a que o tribunal a quo se refere no despacho de fls 98., proferido em ata.
b) Tendo sido objeto da discussão da causa e relevando para a sua decisão, cumpria ao tribunal a quo apurar esses mesmos factos, mesmo que não tenham sido expressamente alegados pela defesa em qualquer articulado, pois contrariamente ao que parece entender a decisão recorrida, o nosso processo penal não acolhe um modelo de acusatório puro, de tipo adversarial, em que o tribunal não tivesse o dever de instruir oficiosamente as bases da sua decisão, independentemente da iniciativa de outros sujeitos processuais, maxime o arguido.
Conforme é pacificamente entendido na esteira do Prof. F. Dias[12], a nossa estrutura processual penal básica é uma estrutura acusatória integrada por um princípio de investigação tão lato quanto seja possível … que pretende traduzir o poder-dever que ao tribunal pertence de esclarecer e instruir autonomamente – isto é, independentemente das contribuições da acusação e da defesa – o facto sujeito a julgamento, criando ele próprio as bases necessárias à sua decisão.
Assim sendo, como julgamos que é, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º nº2 a) CPP)[13], impondo-se o reenvio parcial para que o tribunal a quo apure se (a) não foi comunicado ao arguido que o sangue extraído se destinava a exame para deteção de álcool no sangue e se (b) o arguido não consentiu na recolha de sangue que lhe foi feita no Hospital de Beja para deteção de álcool no sangue, como referido no nº1 da factualidade provada, fazendo constar tais factos entre os factos provados ou não provados e retirando daí as necessárias consequências em termos de direito, nomeadamente desaplicando as normas contidas nos arts 152º nº3 e 156º nº2, da CRP se em face da factualidade a apurar concluir pela sua inconstitucionalidade material (cfr art. 204º da CRP), sem prejuízo das questões já decididas no presente recurso.
2.2.5. – Fica assim prejudicada apenas a decisão da questão de saber se os factos descritos sob os nºs 8 e 9 da factualidade provada, relativos à situação económica do arguido, foram julgados com base em prova nula, por ter sido obtida com violação do sigilo fiscal, na medida em que aqueles factos relevam para a determinação da sanção e do reenvio para julgamento parcial ora decidido pode não resultar a condenação do arguido.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido, JG, mas decidindo oficiosamente, sem prejuízo das questões já decididas no presente recurso, reenviar o processo para julgamento parcial com vista a apurar, julgando provados ou não provados, os seguintes factos e extraindo do seu julgamento de facto as devidas consequências em termos de direito:
- (a) não foi comunicado ao arguido que o sangue extraído se destinava a exame para deteção de álcool no sangue
- (b) o arguido não consentiu na recolha de sangue que lhe foi feita no Hospital de Beja para deteção de álcool no sangue, como referido no nº1 da factualidade provada.
Custas pelo arguido, fixando-se e em 5 UC a taxa de justiça devida pelo decaimento parcial, atenta a complexidade das questões decididas. – arts. 513º e 514º, do CPP e 87º 1 b) do CCJ.
Évora, 24 de Março de 2011
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
(António João Latas)
(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)
__________________________________________________
[1] Cfr Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, Verbo-1999, p. 19
[2] Vd a propósito dos recurso em processo civil mas em termos que nos parecem válidos para o processo penal, Luís Correia de Mendonça e Henrique Antunes, Dos Recursos (regime do Dec-lei nº 303/2007), Lisboa Quid Juris-2009 p. 116. Os autores referem, porém, que só a falta absoluta de fundamentação gera nulidade da sentença, o que nos parece excessivo, pelas razões referidas em texto.
[3] Embora com valor probatório reforçado, relativamente ao CPP, também o art. 170º nº 3 do Código da Estrada não reconhece, em matéria de contraordenações, valor absoluto ao auto de notícia, pois admite expressamente que o mesmo possa ser objeto de prova em contrário.
[4] Prova indireta é a que tem por objeto os factos indiretos ou indiciários. Conforme critério já exposto por Bentham, «Uma prova é direta, positiva, imediata, quando é de tal natureza que (admitida a sua exatidão) leva em si mesma à convicção da coisa que se pretende provar. Uma prova é indireta ou circunstancial quando é de tal natureza (admitida a sua exatidão) que não pode, apesar dela, chegar-se à convicção da coisa que se quer provar a não ser por via de indução, de raciocínio, de inferência.». Cfr. Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales, traduzida do francês por Manuel Ossorio Florit, Granada, Editorial Comares, SL-2001, p. 311.
Em termos similares, refere Germano M. Silva que “É clássica a distinção entre prova direta e prova indiciária. Aquela refere-se imediatamente aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indireta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, as que permitem, com o auxílio da regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova direta, se, porém, se refere a outro do qual se infere o facto probando fala-se em prova indireta ou indiciária. – Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1999, p. 96.
[5] Cfr Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal II. Reimpressão da Universidade Católica, 1981 pp. 288-295
[6] Tradução da responsabilidade do relator.
Para mais desenvolvimentos, vd., por todos, Paulo Tonini, A Prova no Processo Penal Italiano, (Trad. Brasileira), São Paulo - Editora Revista dos Tribunais, 2002 pp. 58-60
[7] Cfr Ac TC 479/2010
[8] Assim é, porquanto, «o Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar reiteradamente … que o facto do governo aprovar normas respeitantes a matérias da reserva relativa da AR não determina por si só a inconstitucionalidade orgânica destas normas, sendo também necessário que as mesmas criem um regime jurídico materialmente diverso daquele que até à aprovação dessa nova normação constava dos textos legais emanados do órgão de soberania competente. Se as normas aprovadas pelo governo sem uma autorização específica da Assembleia se limitarem a reproduzir substancialmente as soluções anteriormente aprovadas com a necessária autorização, não se vê razão para que se invalide esse ato.» - Cfr Ac TC 479/2010 supracitado. No mesmo sentido o Ac TC 275/2009 e jurisprudência constitucional aí citada.
[9] Embora com fundamentação diversa, também o Ac Tc nº 487/2010 decidiu não ser organicamente inconstitucional o art. 156º nº2 do C. Estrada quando interpretada no sentido de permitir a realização de recolha de sangue sem o consentimento presumido ou expresso do visado. Considerou-se naquele acórdão que a Lei 18/2007 de 17 de maio que aprovou o Regulamento de Fiscalização de Condução sob influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, por intermédio do artigo 7.º, n.º 1, veio fazer sua a norma constante do n.º 3 do artigo 156.º do Código da Estrada, estabelecendo que “considera-se não ser possível a realização do exame de pesquisa de álcool no sangue, quando, após repetidas tentativas, não se lograr retirar ao examinando uma amostra de sangue em quantidade suficiente”, pelo que, concentrando em si toda a matéria atinente à situação em apreço, derrogando as normas que estejam em desacordo com o regime por si instituído, afasta qualquer juízo de inconstitucionalidade orgânica da norma contida no art. 156º nº2 do C. Estrada.
[10] Concluiu, no entanto, que o exame pericial efetuado era válido e como tal aproveitável para os efeitos probatórios dos autos, por não resultar da matéria factual dada como provada que o arguido tenha exercido tal faculdade, nem que não tenha consentido tal colheita e nem que não lhe tenha sido comunicado qual o destino da mesma, nenhuma destas circunstâncias diga-se foi sequer alegada pela defesa. Pelo que a única conclusão a retirar é que não se verificando nenhum dos assinalados vícios do procedimento que podiam inquinar a prova obtida por tal via. O arguido limitou-se, sem mais, a invocar o vício orgânico da norma, mas tal inconstitucionalidade, em face da situação do autos e matéria factual assente não se lhe pode aproveitar por não estar compreendida no seu âmbito objetivo.
[11] , Conforme pode ler-se neste último acórdão, no trecho que passamos a transcrever:
«Esta posição já tem sido sustentada por outras decisões dos tribunais judiciais (vide os Acórdãos da Relação do Porto de 9-12-2009 e de 14/7/2010, e da Relação de Coimbra de 19-10-2010, acessíveis em www.dgsi.pt), os quais invocaram como apoio o decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 275/09, (em A.T.C., 75.º vol., pág. 299).
Cumpre previamente dizer que os fundamentos desse aresto não são inteiramente transponíveis para a solução desta questão, uma vez que ele se pronunciou pela inconstitucionalidade do arco normativo formado pelos artigos 152.º, n.º 3, e 153.º, n.º 8, do Código da Estrada, na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, enquanto punem como crime de desobediência a recusa de condutores que não intervieram em acidente de viação, em se sujeitarem à colheita de amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, enquanto neste recurso está sob análise a conjugação dos artigos 152.º, n.º 3 e 156.º, n.º 2, do mesmo diploma que regulam a situação específica de controle do estado de influenciado pelo álcool de pessoas que intervieram em acidente de viação.»
[12] Cfr , entre outros lugares, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do CPP, in RPCC 8(1998), fasc 2º, pp 202 e 203, onde pode ler-se ainda, “Com a integração deste princípio numa estrutura basicamente acusatória logra-se acentuar convenientemente o caráter indisponível do objeto e do conteúdo do processo penal, a sua intenção dirigida à verdade material…”.
[13] a) Conforme pode ler-se, por todos, no sumário do Ac STJ de 4.10, “ É um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena.» - acessível em www.stj.pt(sumários)