Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 21/12.0GBPTM.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
MEDIDA DA PENA
“I. O facto de alguém ser surpreendido na posse de estupefacientes destinados (ainda que parcialmente) à venda a terceiros, não pode fazer presumir que já anteriormente procedera da mesma forma, noutros locais.
II. É adequada uma pena concreta de 4 anos de prisão, efectiva na sua execução, num caso em que a factualidade apurada se insere numa zona de fronteira entre o crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1 e o crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo artº 25º, al. a) do mesmo diploma legal”. [1]
ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. No processo comum colectivo que, com o nº 21/12.0GBPTM, corre termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, o arguido C, com os demais sinais dos autos, foi julgado e condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
Inconformado, recorreu o arguido, pugnando pela sua absolvição ou pela redução da pena de prisão e subsequente suspensão da sua execução, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«1º - O Recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº. 1 do DL. 15/93, de 22/01, com referência às tabelas anexas I-C, II-A e II-B, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
2º - O presente recurso tem como objecto a matéria de facto e de direito do acórdão condenatório proferido nos presentes autos.
3º - O douto tribunal a quo não devia ter considerado como provados parte do facto 1.5 “(…) o arguido destinava os referidos produtos estupefacientes à venda, a troco de quantias monetárias, a terceiros, que para o efeito o contactassem, no festival Sudoeste, para onde se dirigia;” e o facto1.6.
4º - As declarações do arguido, o depoimento da testemunha da acusação N e das testemunhas de defesa S, A, P e Susan, coadjuvadas com restante prova produzida, e à luz das regras de experiência comum e livre convicção do julgador impunham decisão diferente.
5º - Não foi feita qualquer prova de que o arguido tinha o intuito de destinar à venda o produto estupefaciente aprendido e identificado nos autos –facto 1.5, nem foi feita prova que o arguido alguma vez tenha vendido produto estupefaciente – facto 1.6.
6º - O facto do arguido ter sido interceptado com uma quantidade razoável de vários produtos estupefacientes não permite concluir, por si só, que os mesmos destinar-se-iam a serem vendidos no festival sudoeste.
7º - Nas declarações prestadas, o arguido justificou a posse dos produtos estupefacientes, referindo que parte – cerca de 40 doses – eram seus destinando-se ao seu consumo e a outra parte era de amigos que já se encontravam no sudoeste e que já tinham pago directamente ao fornecedor.
8º - O arguido disse que a única vantagem que tirou com o transporte dos produtos estupefacientes foi a aquisição do seu produto estupefaciente a um preço reduzido, de forma alimentar o seu vício.
9º - O arguido justificou a posse da balança de precisão para efeitos de divisão dos produtos estupefacientes pelos amigos.
10º - O arguido referiu, ainda, que é consumidor dos vários produtos estupefacientes apreendidos e que costuma consumir em festas e festivais de música, sendo que, nas outras vezes, ficaram outras pessoas encarregues de entregar os produtos estupefacientes nas festas.
11º - A testemunha S, companheira, conhece há cerca de sete anos, e que viveu com o arguido até à data da sua detenção, referiu que sabia que o mesmo consumia produto estupefaciente nas festas com os amigos, que chegou frequentar essas festas, mas que o mesmo nunca vendeu produtos estupefacientes a terceiros quer dentro ou fora das festas, que o arguido prestava vários trabalhos. – resulta do depoimento prestado 00:03:00 a 00:08:55.
| 00:00:00 | | Início Gravação | 13-06-2013 15:40:27 |
| 00:00:01 | Testemunha | S | 13-06-2013 15:40:28 |
| 00:10:02 | | Fim Gravação | 13-06-2013 15:50:30 |
12º - A testemunha A, amigo do arguido, conhecendo há cerca de sete anos, referiu que não tem conhecimento do arguido vender drogas ou algo ilícito – resulta do depoimento prestado 00:03:15 a 00:03:58.
| 00:00:00 | | Início Gravação | 13-06-2013 15:51:10 |
| 00:00:01 | Testemunha | A | 13-06-2013 15:51:11 |
| 00:03:57 | | Fim Gravação | 13-06-2013 15:55:11 |
13º - A testemunha P, referiu que conhece o arguido há cerca de oito anos de Lagos, sendo seu amigo, não tem conhecimento do arguido se dedicar à venda de produtos estupefacientes ou a algo ilegal – resulta do seu depoimento 00:02:15 a 00:03:18
| 00:00:01 | Testemunha | P | 13-06-2013 15:55:53 |
| 00:03:21 | | Fim Gravação | 13-06-2013 15:59:16 |
| 00:00:00 | | Início Gravação | 13-06-2013 15:59:49 |
14º - A testemunha Susan, disse que conhecia o arguido há cerca de oito anos, do trabalho, tendo trabalhado para si no restaurante que explorou, que não tem conhecimento do arguido ter-se dedicado a qualquer actividade ilícita ou à venda de drogas, referindo que a pessoa que ele era no trabalho nunca faria uma coisa dessas, resulta do depoimento prestado 00:02:20 a 00:03:40
| 00:00:01 | Testemunha | Susan | 13-06-2013 15:59:51 |
| 00:03:46 | | Fim Gravação | 13-06-2013 16:03:37 |
| 00:00:00 | | Início Gravação | 13-06-2013 16:07:17 |
15º - A justificação apresentada pelo arguido quanto à posse dos produtos estupefacientes é verosímil e é corroborada com o facto do arguido não estar referenciado nas autoridades policiais e das restantes testemunhas inquiridas – pessoas próximas do arguido – terem referido que nunca viram nem suspeitaram que o arguido se dedicava à venda de produtos estupefacientes.
16º - Não se pode presumir que o arguido se dedicava à venda de produtos estupefacientes pelo facto de lhe ter sido apreendido o produto estupefaciente identificado nos autos e a balança de precisão, além das presunções de prova não serem legalmente admissíveis, tais factos, não permitem, só por si, tal conclusão, ainda mais, quando não existem quaisquer referências que o mesmo se dedicava à venda de produtos estupefacientes.
17º - A factualidade dada como provada, com exclusão ou não dos pontos da matéria de facto supra referidos – que reitera que devem ser dados como não provados -, impunha diferente qualificação jurídica.
18º - O arguido, ora recorrente, transportava o produto estupefaciente identificado nos autos para o festival sudoeste de forma a obter para si produto estupefaciente e não vender para obter qualquer lucro ou proveito económico.
19º - A parte do produto estupefaciente que não lhe pertencia já tinha sido paga pelos amigos que se encontravam no festival.
20º - O arguido no momento em que a viatura foi interceptada pelas autoridades policiais, quando se dirigia com mais pessoas para o festival sudoeste, assumiu deter produto estupefaciente, tendo entregue, voluntariamente, às autoridades policiais.
21º - O arguido devia ter sido condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do DL. 15/93, de 22/01.
22º - Existiam condições para que o tribunal a quo suspendesse a execução da pena de prisão a aplicar ao arguido.
23º - O crime praticado pelo arguido é grave, sendo elevadas as necessidades de prevenção geral quanto a este tipo de ilícito.
24º - O arguido tem nacionalidade britânica e, por sua vez, tem uma cultura diferente.
25º - O arguido vive com a namorada S, em Lagos, há cerca de 7 anos, tendo-se ausentado durante alguns períodos de tempo durante o ano, principalmente no Inverno, para trabalhar no Reino Unido.
26º - O arguido vive do seu trabalho.
27º - O arguido não tem antecedentes criminais.
28º - O arguido, tem muito apoio dos amigos que vivem em Lagos.
29º - O arguido transportou o produto estupefaciente para o festival sudoeste para que, por sua, vez o entregasse aos seus amigos que lá estavam apenas no intuito de conseguir assim o produto estupefaciente para si, para alimentar o seu vício.
30º - O arguido não iria receber qualquer quantia dos seus amigos, pois, estes efectuaram o pagamento directamente ao fornecedor.
31º - O arguido mostrou respeito pela autoridade policial, tendo colaborado, ao assumir que detinha e ao entregar, voluntariamente, o produto estupefaciente às autoridades policiais.
32º - A própria testemunha agente da GNR confirmou essa colaboração.
33º - A totalidade do produto estupefaciente que o arguido transportava foi apreendida pelas autoridades.
34º - Todas estas circunstâncias deviam ter sido devidamente valorizadas no sentido de lhe ser aplicada uma pena adequada à culpa e ás necessidades de prevenção geral mas, sobretudo, às necessidades de prevenção especial.
35º - Atenta a diminuída ilicitude e o grau de culpa do arguido, a ausência de antecedentes criminais estão reunidos os pressupostos para que seja aplicada uma pena de prisão suspensa na sua execução, com regime de prova nos termos do disposto nos artigos 50º e 53º do Código Penal.
36º - A pena de prisão suspensa na execução com a imposição do regime de prova satisfaz de forma suficiente e adequada as finalidades da punição, impondo um sacrifício ao agente sempre com o propósito do mesmo ser reintegrado social e profissionalmente, e, por sua vez, atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele, artigos 70º e 71º do Código Penal.
37º - Considerando que, o arguido deveria ser condenado pela prática do crime de trafico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do DL. 15/93, 22/01, na pena de prisão de 18 meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova, art. 50º e 53º do Código Penal, revelando-se a pena adequada e suficiente à culpa e ás necessidades de prevenção geral especial que o presente caso requer.
38º - Caso se entenda, manter a factualidade dada como provada e/ou manter a condenação do arguido pela prática do crime de trafico de produto estupefaciente p. e p. pelo artigo 21º do DL. 15/93, de 22/01, por cautela de patrocínio sempre se dirá que a pena aplicada ao arguido, salvo o devido respeito, peca por ir muito além da medida da culpa e das necessidades de prevenção geral e especial atendendo às circunstância que devem ser consideradas que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, conforme supra se referiu.
39º - Assim sendo, caso se entenda manter a condenação do arguido pela prática do crime de tráfico de produto estupefaciente p. e p. pelo artigo 21º do DL. 15/93, de 22/01, atendendo à diminuta ilicitude e grau de culpa, ausência de antecedentes criminais e a restantes circunstância supra referidas deverá ser aplicada uma pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, art. 50º e 53º do Código Penal.
40º - A referida pena de prisão suspensa na sua execução com regime de prova, são suficientes para censurar e ameaçar de prisão o arguido, reforçada pelo facto do mesmo ter cumprido prisão preventiva.
41º - Em face do referido, o douto tribunal a quo, com o douto respeito que merece, não fez boa apreciação da matéria da prova produzida nem do direito, tendo violado, entre outros:
- Artigos 50º a 53º do Código Penal;
- Artigos 70º a 73º do Código Penal;
- Artigos 125º, 127º 340º, todos do Cód. de Processo Penal;
- Artigos 21º e 25º da DL. 15/93, de 22/01.
42º - A decisão proferida pelo tribunal a quo deverá ser revogada e, consequentemente, o recorrente deverá ser absolvido do crime em que foi condenado».
Respondeu a Digna Magistrada do MºPº na 1ª instância, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da procedência parcial do recurso, mantendo-se os factos apurados e respectiva qualificação jurídica, mas reduzindo-se a pena para 4 anos e 6 meses de prisão, efectiva na sua execução.
Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta.
II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [2] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber:
a) Deve ser modificada a matéria de facto?
b) É errada a qualificação jurídica dos factos operada pelo tribunal recorrido, devendo o arguido ser condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p pelo artº 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, em pena de prisão suspensa na sua execução? A assim se não entender, deve ser reduzida ao mínimo legalmente admissível a pena de prisão aplicada e suspensa a mesma na sua execução?
O tribunal recorrido considerou provada a seguinte factualidade:
1.1. No dia 02 de Agosto de 2012, cerca das 19:00h, na Estrada Nacional 120, ao Km. 128, junto à ponte de Odeceixe, Aljezur, comarca de Lagos, o arguido circulava como passageiro no veículo ---AO;
1.2. Consigo trazia acondicionados, no interior da sua mochila, envoltos num saco hermético de mergulho, diversos tipos de produtos estupefacientes, designadamente:
- 1 (uma) saqueta com um pedaço de canabis (resina) com o peso líquido de 18,144g, que corresponde a 53 (cinquenta e três) doses médias individuais para consumo;
- 1 (uma) caixa de plástico com um pedaço de canabis (resina) com o peso líquido de 2,960g, que corresponde a 9 (nove) doses médias individuais para consumo;
- 1 (uma) porção de canabis (resina) com o peso líquido de 8,851g, que corresponde a 41 (quarenta e uma) doses médias individuais para consumo;
- 6 (seis) saquetas com canabis (folhas/sumidades) com o peso líquido de 17,678g, que corresponde a 21 (vinte e uma) doses médias individuais para consumo;
- 1 (um) saco de plástico com um pedaço de canabis (folhas/sumidades) com o peso líquido de 87,661g, que corresponde a 52 (cinquenta e duas) doses médias individuais para consumo;
- 1 (uma) saqueta com uma porção de MDMA com o peso líquido de 2,675g, que corresponde a 7 (sete) doses médias individuais para consumo;
- 1 (uma) saqueta com uma porção de MDMA e anfetamina com o peso líquido de 2,152g, cuja quantidade de MDMA corresponde a 1 (uma) dose média individual para consumo, sendo a quantidade de anfetamina inferior a 1 (uma) dose média individual para consumo;
- 1 (uma) saqueta com uma porção de MDMA com o peso líquido de 6,534g, que corresponde a 34 (trinta e quatro) doses médias individuais para consumo;
- 1 (uma) saqueta com uma porção de anfetamina de com o peso líquido de 5,666g, que corresponde a 14 (catorze) doses médias individuais para consumo;
- 50 (cinquenta) comprimidos com MDMA com o peso líquido de 10,713g, que corresponde a 9 (nove) doses médias individuais para consumo;
- 5 (cinco) comprimidos com MDMA o peso líquido de 1,509g, que corresponde a 3 (três) doses médias individuais para consumo,
- 20 comprimidos com MDMA com o peso líquido de 5,817g, que corresponde a 13 (treze) doses médias individuais para consumo;
- 1 (um) comprimido com MDMA e metanfetamina com o peso líquido de 0,294g, cuja quantidade de MDMA é inferior a 1 (uma) dose média individual para consumo;
- 1 (uma) cápsula com MDMA com o peso líquido de 0,499g, cuja quantidade de MDMA é inferior a 1 (uma) dose média individual para consumo;
- 1 (um) comprimido com MDMA com o peso líquido de 0,295g, cuja quantidade de MDMA é inferior a 1 (uma) dose média individual para consumo;
- 1 (um) comprimido com MDMA e cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 0,307g, cuja quantidade de MDMA é inferior a 1 (uma) dose média individual para consumo;
- 1 (um) embrulho de papel com porção de MDMA com o peso líquido de 0,426g, que corresponde a 1 (uma) dose média individual para consumo;
- 37 (trinta e sete) comprimidos de porção de MDMA com o peso líquido de 10,983g, que corresponde a 24 (vinte e quatro) doses médias individuais para consumo;
- 57 (cinquenta e sete) comprimidos com porção de MDMA com o peso líquido de 16,512g, que corresponde a 43 (quarenta e três) doses médias individuais para consumo;
- 1 (uma) saqueta com cogumelos (psilocina) com o peso bruto de 2,187g,
tudo de acordo com o mapa anexo à Portaria 94/96 de 26.03.
1.3. Tinha, ainda, na sua posse uma balança de precisão, de cor cinzenta, da marca Constant, que lhe permitia pesar os produtos estupefacientes, aquando da sua transacção;
1.4. E sete notas de vinte euros, seis notas de dez euros e uma nota de cinco euros, perfazendo o montante global de duzentos e cinco euros;
1.5. Com excepção de 40 comprimidos, que destinava ao seu próprio consumo, o arguido destinava os referidos produtos estupefacientes à venda, a troco de quantias monetárias, a terceiros, que para o efeito o contactassem, no Festival Sudoeste, para onde se dirigia;
1.6. À semelhança do que, anteriormente, vinha fazendo, noutros locais;
1.7. O arguido está inscrito na Segurança Social, não se encontrando registadas, a seu favor, quaisquer remunerações desde 2009;
1.8. Está, também, registado no Centro de Emprego de Portimão, com a inscrição no passivo, desde 2009, por ter faltado a um controlo;
1.9. Não declara rendimentos à Direcção Geral dos Impostos;
1.10. Nem lhe é conhecida qualquer actividade profissional;
1.11. Agiu sempre de forma consciente, livre e deliberada;
1.12. Conhecia as características dos produtos estupefacientes que detinha;
1.13. Bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
1.14. Em Portugal não constam registados antecedentes criminais;
1.15. Do relatório social do arguido consta, entre o mais, o seguinte:
CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS - De nacionalidade britânica C tem 43 anos de idade, terá sido criado num meio sócio-familiar com condições económicas estáveis: a mãe é professora e o pai trabalha na construção civil, estão ainda ativos. O arguido formou-se em biologia marítima área onde não conseguiu exercer atividade profissional. Viria a desenvolver trabalhos indiferenciados e de curta duração garantindo-lhe alguma subsistência. Com uma experiência diversificada na construção civil e como empregado fabril reportou uma mobilidade geográfica entre: Inglaterra, Irlanda, Portugal e Alemanha. Terá optado por não se fixar num só país, no entanto encontrou em Portugal boas condições climatéricas para desenvolver a prática de mergulho. Ainda no percurso vivencial do sujeito destaca-se a flexibilidade normativa e relacional. Sinaliza o nascimento de um filho, na sequência de uma relação afectiva não mantida, um jovem de 24 anos, residente em Inglaterra com quem o arguido mantém contactos. Nos últimos 10 anos C passou a permanecer mais tempo em Portugal, procurando trabalhos no Inverno que lhe permitam subsistir no Verão e praticar mergulho. O seu grupo de pares integra indivíduos de várias nacionalidades e com um modo de vida semelhante com uma permanência mais ou menos prolongada no Algarve. Apreciador de convívios de grupo entre festas particulares e festivais de música, o arguido assume fazer um uso recreativo de substâncias estupefacientes, situando o presente envolvimento judicial num desses contextos. Sendo um utilizador ocasional de estupefacientes desde o início da idade adulta, mencionou uma única condenação no país de origem devido ao uso de drogas, teria 20 anos, tendo sido condenado numa pena de onze meses de prisão (informação não confirmada). A data dos factos C vivia maritalmente com S, desde há três anos, tinham arrendado um quarto na Rua..., em Lagos. A companheira também de nacionalidade britânica, expressa-se mais facilmente em português e trabalha com grupos de turistas em Lagos. O casal conheceu-se há 5 anos em Lagos, na altura S trabalhava num bar. Não reconhecendo como relevantes os factos em causa neste processo, o arguido tende a desvalorizar o envolvimento com o sistema judicial penal. Conta com o apoio da companheira que o visita regularmente. Tem sido com surpresa e preocupação que a família encarou a presente situação jurídico-penal do arguido. Já se deslocaram a Portugal para o visitar nas datas previstas para audiência, visita não concretizada devido à greve dos guardas prisionais, o que provocou perturbação nas atitudes do arguido. Em meio prisional o comportamento de C é indiciador de alguma reatividade e rudeza no trato perante as figuras de autoridade. Foi colocado a trabalhar em faxinagem, no entanto a sua motivação para o desempenho desta tarefa é reduzida. Enquanto casal, são mantidos planos para que o arguido possa concretizar o objectivo de ser mergulhador profissional. A subsistência nesta região é incerta, e provavelmente poderão regressar a Inglaterra a médio prazo onde beneficiariam de maior apoio familiar. CONCLUSÃO Surgem como factores de risco a instabilidade laboral de C não assumindo este um processo migratório estruturado em Portugal. As características pessoais do sujeito, nomeadamente o apreço por um modo de vida pouco rígido, enquadram a desvalorização do presente processo penal, denotando o sujeito capacidade crítica que no entanto tende a distorcer perante a acusação em causa. O relacionamento marital que o arguido mantém com S constituiu um factor de protecção, pelo apoio efectivo prestado pela companheira e reforçado pela família de origem do arguido, residente em Inglaterra.
O tribunal recorrido considerou não provado o seguinte facto:
2.1. Que a fonte de rendimentos que lhe garante a subsistência é a venda de estupefacientes.
E desta forma fundamentou a sua convicção:
«A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundamentou-se nos seguintes elementos de prova:
quanto à questão da culpabilidade,
nas declarações do arguido
que disse que se deslocava para o "festival do sudoeste" levando consigo os produtos estupefacientes apreendidos, dos quais cerca de 40 comprimidos destinava ao seu próprio consumo, cerca de 20 deles durante os 3 ou 4 dias que durava o festival e os outros 20 reservava para outras festas, sendo os restantes comprimidos destinados a outros consumidores que estariam no festival, em número de 15 ou 20, ou mesmo, 30 ou 40, que os produtos estupefacientes que eram destinados a outros consumidores tinham sido pagos, por eles, previamente, ao fornecedor de quem os recebeu, e que não identificou, que os consumidores o procurariam e ele também já sabia quem eram, de outras festas, e eles lhe indicariam as quantidades que lhes eram destinadas, das quais o fornecedor lhe dera uma ideia aproximada, e que, a sua única contrapartida nesta actividade de intermediação, foi a aquisição a preços mais baratos do estupefaciente que reservava para si, que apenas consome estes estupefacientes em festas, 3 a 4 vezes por ano, 5 a 10 comprimidos por festa, consoante a concentração maior ou menor dos produtos, que nunca tinha feito isto antes mas já estivera em festas onde as coisas se passaram desta maneira, que não é viciado em estupefacientes e pensa que não constitui qualquer perigo para a comunidade, que só vive em Portugal durante o Verão, com os rendimentos que ganha durante o inverno noutros países do Norte da Europa, que não declara rendimentos em Portugal, e que, a final, esclareceu que trazia consigo a balança de precisão que lhe foi apreendida em virtude de ter pisado, acidentalmente, alguns comprimidos, que ficaram reduzidos a pó, e, por isso, decidiu levar a balança para poder proceder à pesagem desse estupefaciente, quando fosse entregar as doses correspondentes aos adquirentes do mesmo,
no depoimento da testemunha da acusação
N, militar da GNR, que, sem referências do arguido, quando procedia a uma operação de rotina, de fiscalização de trânsito e tráfico de estupefacientes, com "cães de droga", no âmbito do "festival do sudoeste" mandou parar o veículo em que seguia o arguido e tendo solicitado que colocassem no chão as suas bagagens para serem passadas pelo "cão", o arguido mostrou um primeiro pacote e, após insistência da testemunha, por mais drogas, mostrou as restantes, em maior quantidade, que foram apreendidas,
no depoimento da testemunha de defesa do arguido
S, nos últimos 3 anos companheira do arguido quando ele está em Portugal, que negou que o mesmo vivesse da venda de drogas, conquanto seja seu hábito consumir comprimidos em festas, comprimidos que, aliás costumam estar disponíveis para quem quiser, e, sobre a quantia que foi apreendida ao arguido disse desconhecer a sua proveniência mas "alvitrou" que o arguido a poderia ter recebido em pagamento de uma casa que ele pintara na comunidade, e que disse, ainda, que o arguido tinha chegado de Inglaterra em Janeiro de 2012,
no auto de apreensão, de fls. 28 e 29,
donde constam os produtos estupefacientes e a balança de precisão apreendidos ao arguido;
no exame pericial do LPC, de fls. 148,
donde resultam a natureza e quantidades das substâncias apreendidas.
dos documentos - de fls. 135 a 140,
da segurança social, da autoridade tributária e do centro de emprego, de onde resultam informações sobre a situação profissional e contributiva do arguido em Portugal.
Exame crítico:
Interpretada a prova produzida, à luz das regras da experiência comum e, livremente, como é o critério vertido no art. 129º do CPP, foram determinantes para a formação da convicção, em face das apreensões efectuadas e dos resultados do exame pericial e do depoimento do militar da GNR que procedeu às apreensões, também as declarações do arguido.
Com efeito,
Quanto aos factos provados
além de não poder ficar a mínima dúvida quanto ao facto da detenção das drogas pelo arguido e da disseminação que pretendia fazer delas junto dos consumidores no "festival do sudoeste", e, à parte a questão do arguido destinar a seu próprio consumo uma parte dos comprimidos – 40 - o que se afigura plausível, por ser seu hábito consumi-los em festas, segundo declarou, a restante versão quanto aos contornos da sua actividade, de se limitar à entrega de droga, não mereceu credibilidade, perante as explicações ilógicas que apresentou quer quanto ao modo como - entre milhares de pessoas - chegaria aos respectivos destinatários, ou eles a si, quer quanto ao modo como discriminaria qualidades e quantidades a entregar a cada um, necessariamente, em função de um preço que não lhe tinha sido pago, quer quanto à razão que apresentou para trazer consigo a balança de precisão, que, aliás, se afigurou absolutamente inverosímil, antes se afigurando que o arguido destinava a restante parte dos estupefacientes à venda a quem se apresentasse a adquiri-los, o que sempre faria com lucro, como implicitamente admitiu ao referir como sua contrapartida a vantagem do preço mais baixo do estupefaciente que reservava para si. Deste modo, foram considerados provados os factos, em conformidade, pela forma consignada supra.
Quanto ao facto não provado
a convicção resultou de terem ficado dúvidas razoáveis quanto a ser a venda de estupefacientes a única fonte de rendimentos a garantir a subsistência do arguido, já que sobre a proveniência da quantia apreendida ao arguido a testemunha sua companheira avançou que o arguido a poderia ter recebido em pagamento de um trabalho que fizera, da pintura de uma casa, e, bem assim da ponderação do facto de o arguido se encontrar ainda a caminho do local aonde se propunha fazer a venda e, por isso mesmo, ainda não teria recebido os proventos dessa venda, e ainda da possibilidade do arguido se sustentar durante o verão com rendimentos auferidos no Inverno, em Inglaterra (ou, no Norte da Europa, como referiu o arguido), pelo que foi o correspondente facto considerado não provado.
Quanto à situação pessoal do arguido
a convicção fundou-se no CRC, nos depoimentos das testemunhas S, P, e Susan, amigas do arguido e, sobretudo, no relatório social, que é uma exigência processual imprescindível em caso de condenação, como é o entendimento generalizado da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores [3].
III. Decidindo:
a) Deve ser modificada a matéria de facto?
Como é sabido, a matéria de facto pode ser impugnada por duas formas distintas:
1) com invocação dos vícios elencados no artº 410º, nº 2 do CPP, naquilo que se vem denominando como “revista alargada”; ou
2) através da impugnação ampla, nos termos prescritos nos nºs 3 e 4 do artº 412º do CPP.
No primeiro caso, o vício há-de resultar – como expressamente se exige no artº 410º, nº 2 do CPP – do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e, por isso, sem possibilidade de recurso a elementos estranhos: o vício é da decisão, não do julgamento.
No segundo, a apreciação alarga-se à análise da prova produzida em audiência. Naturalmente, sempre com os limites impostos pelos nºs 3 e 4 do citado artº 412º do CPP.
Posto isto – e afastada que está a viabilidade da impugnação, pela primeira das vias referidas (o recorrente não suscita quaisquer dos vícios a que alude o nº 2 do artº 410º do CPP e este tribunal igualmente os não descortina, na leitura atenta que faz da decisão recorrida):
Nos termos do disposto no artº 431º do mesmo diploma, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada se a prova tiver sido impugnada nos termos do nº 3 do artigo 412º (al. b)).
E conforme disposto neste último dispositivo legal, “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas”.
Acrescenta o nº 4 do citado artº 412º do CPP que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
O recorrente indica, com suficiente precisão, os “pedaços” dos depoimentos que, em sua óptica, justificam decisão diversa em matéria de facto.
De outro lado, mostram-se correctamente identificados os pontos da matéria de facto que a recorrente considera incorrectamente julgados: os descritos na 2ª parte do ponto 1.5. e no ponto 1.6..
Impugnada de forma adequada a matéria de facto, vejamos se assiste razão ao recorrente:
E recordemos:
Impugnando a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente há-de especificar “as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”. Que impõem e não que apenas permitam.
Ora, o que o recorrente pretende é, salvo melhor opinião, questionar o processo decisório dos Mºs juízes em matéria de facto, discordando da (escassa) relevância dada às suas próprias declarações [4] e aos depoimentos das testemunhas S (sua companheira), A, P, Susan (amigos ou conhecidos do arguido), os quais referiram não ter conhecimento algum sobre actividade de venda de estupefacientes por banda do mesmo.
Porém [5], “o recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência” [6].
Em matéria de apreciação da prova, manda o artº 127º do CPP que, salvas as excepções previstas na lei, aquela seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Este sistema de livre apreciação da prova aí consagrado (por contraposição ao sistema de prova legal) manifesta-se sob dois prismas:
- de um lado, o juiz há-de decidir de acordo com a sua íntima convicção, formada do dinâmico confronto das provas arroladas pela acusação e pela defesa e daquelas que, ele próprio e oficiosamente, entender por bem produzir e conhecer;
- de outro, tal convicção há-de ser formada com base em regras técnicas e de experiência (e bom senso) comum sem, contudo, qualquer sujeição a critérios de valoração de cada um dos meios probatórios, legalmente pré-determinados.
Como esclarecidamente se afirma no Ac. Trib. Const. nº 464/97, de 1/7/97, www.tribunalconstitucional.pt., “este princípio da prova livre ou da livre convicção do julgador não é contrário às garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta”.
E porque assim é, não custa aceitar que os mesmos elementos de prova, exibidos em audiência, mereçam apreciações diversas por banda do julgador, por um lado, e do arguido (ou do Ministério Público ou do assistente) por outro.
Isso, porém, não acarreta qualquer vício para a sentença assim proferida nem, necessariamente, se traduz em erro de julgamento (na apreciação da prova).
A livre convicção do juiz, posto que justificada, ponderada e, por isso, não arbitrária, aliada às regras da experiência, é o modo como, no nosso sistema processual penal, deve ser apreciada a prova.
É na conjugação destes dois factores (livre apreciação do julgador e regras da experiência) que a prova há-de ser apreciada (a não ser, naturalmente, que se trate de prova tarifada ou vinculada).
Naturalmente, liberdade (de apreciação) não se confunde com arbitrariedade.
O juiz não pode ignorar os depoimentos produzidos em audiência ou a prova documental existente e decidir como lhe aprouver, de forma imotivada.
Porém, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, I, ed. 1974, 204, a decisão do juiz há-de ser sempre e necessariamente uma “convicção pessoal - até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”.
Perante uma determinada situação em concreto, produzidos em audiência depoimentos de sentido contrário, é natural que sejam lícitas e possíveis várias soluções, na decisão da matéria de facto.
Se aquela que é assumida pelo juiz é uma das soluções admissíveis, à luz das regras da experiência comum (e se, para além disso, tal solução se mostrar suficientemente motivada e esclarecida), então estamos perante decisão inatacável no plano fáctico, pois que produzida em estrita obediência ao estatuído no artº 127º do Cod. Proc. Penal [7].
Sobre esta matéria, assim se decidiu no Ac. STJ de 9/7/2003, www.dgsi.pt:
“Outra questão (...) reside em saber se as Relações, por sua própria iniciativa, e apoiando-se na extensibilidade do princípio da livre apreciação da prova aos tribunais de recurso, podem com base no mesmo princípio, alterar a matéria de facto dada como provada pelos tribunais de 1ª instância.
(...) Tem-se por certo que sem outros instrumentos que não sejam as transcrições das gravações da prova produzida em audiência, não se configura como seja possível formar uma convicção diferente e mais alicerçada do que aquela que é fornecida pela imediação de um julgamento oral, onde, para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam. Sobrepor um juízo distanciado desta proximidade a um juízo colhido directamente e ao vivo seria um risco sério que poderia comprometer a pureza do princípio e abalar as regras de um julgamento sereno e fundamentado”.
No mesmo sentido vai, aliás, a lição de Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º vol., 1974, p. 233/234: “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao princípio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tornar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”.
Em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal de recurso não procede a um novo, a um segundo julgamento, agora pela audição das gravações dos depoimentos oralmente prestados em audiência.
Como lapidarmente referiu o Prof. Germano Marques da Silva (com a autoridade que lhe advém do facto de ser um dos principais obreiros da revisão do CPP, operada pela L. 59/98, de 25/8), “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” - Forum Justitiae, Maio/99.
Muito menos se destina a limitar (ou mesmo arredar) o princípio da livre apreciação da prova consignado no artº 127º do CPP.
Em suma: se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável. O recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova.
Só assim não será quando as provas produzidas imponham decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. E isto sucederá quando o tribunal decide ao arrepio e contra a prova produzida (v.g., se dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e, ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição se constata que a dita testemunha se não pronunciou sobre tal facto ou, pronunciando-se, disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida) ou quando o tribunal valora a prova produzida contra as regras da experiência, as tais que, no dizer de Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 30, se traduzem em “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”.
Fora destes casos, “quando a atribuição de credibilidade a uma dada fonte de prova se baseia numa opção do julgador, assente na imediação e na oralidade, intrínsecas ao julgamento, o tribunal de recurso só estará devidamente habilitado a exercer censura crítica se ficar demonstrado que o caminho de convicção trilhado ofende patentemente as regras da experiência comum” [8].
Sejamos claros:
O tribunal recorrido não baseou a sua convicção em depoimentos que, afinal, foram de sentido diverso do por si referido.
Os Mºs juízes basearam a sua convicção essencialmente no depoimento do próprio arguido que, admitindo que 40 dos comprimidos de MDMA apreendidos eram destinados ao seu próprio consumo, afirmou que os restantes eram para entrega a terceiros.
Depois, o tribunal recorrido entendeu que as demais justificações dadas pelo arguido não eram credíveis, porquanto ofendiam as regras da experiência comum e, dessa forma, não lhes concedeu a relevância que o próprio reclama.
Porém, o tribunal recorrido não afastou tal relevância de forma imotivada ou arbitrária. Pelo contrário, justificou de forma coerente e convincente tal conclusão: “a restante versão quanto aos contornos da sua actividade, de se limitar à entrega de droga, não mereceu credibilidade, perante as explicações ilógicas que apresentou quer quanto ao modo como - entre milhares de pessoas - chegaria aos respectivos destinatários, ou eles a si, quer quanto ao modo como discriminaria qualidades e quantidades a entregar a cada um, necessariamente, em função de um preço que não lhe tinha sido pago, quer quanto à razão que apresentou para trazer consigo a balança de precisão, que, aliás, se afigurou absolutamente inverosímil, antes se afigurando que o arguido destinava a restante parte dos estupefacientes à venda a quem se apresentasse a adquiri-los, o que sempre faria com lucro, como implicitamente admitiu ao referir como sua contrapartida a vantagem do preço mais baixo do estupefaciente que reservava para si”.
Trata-se de raciocínio que subscrevemos sem hesitações. E não é seguramente o facto de a sua companheira e alguns amigos afirmarem que nunca o viram a traficar que abala a conclusão retirada: de um lado, há sempre uma primeira vez; de outro, ainda que esta fosse a enésima vez, razão alguma haveria para o arguido praticar um facto que sabia ser criminoso na presença de terceiros.
De resto, nem conseguimos perceber de que forma o depoimento de 3 ou 4 pessoas que afirmam que nunca viram o arguido a vender drogas há-de impor a conclusão de que a droga que lhe foi apreendida não era destinada a venda.
Convicto de que 40 dos comprimidos de MDMA apreendidos ao arguido eram destinados ao seu consumo, o tribunal colectivo considerou que o restante era destinado à venda a terceiros, a troco de quantias monetárias. De um lado, porque o próprio arguido afirmou que tal droga se destinava a ser entregue a terceiros; de outro, a presença de uma balança de precisão na mochila do arguido é evidência clara de uma actividade de venda, sendo absolutamente inverosímil (e o tribunal recorrido assim o considerou) a justificação adiantada pelo arguido para a posse desse objecto.
E tal conclusão nada tem de arbitrária, porquanto se traduz no assumir de uma regra.
Como se afirma no Ac. STJ de 6/10/2010 (rel. Henriques Gaspar), www.dgsi.pt., “a verdade processual, na reconstituição possível, não é nem pode ser uma verdade ontológica. (…) na análise e interpretação – interpretação para retirar conclusões – dos comportamentos humanos há feixes de apreciação que se formaram e sedimentaram ao longo dos tempos: são as regras da experiência da vida e das coisas que permitem e dão sentido constitutivo à regra que é verdadeiramente normativa e tipológica como meio de prova – as presunções naturais. A observação e verificação do homem médio constituem o modelo referencial. (…) A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do art. 349.º do CC. Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido. As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência: o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. (…) A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros”.
E assim, se à luz das regras da experiência comum é natural presumir que quem tem na sua posse 256 doses de produtos estupefacientes e só destina 40 delas ao seu consumo, as restantes 216 se destinam à venda (tanto mais que o arguido reconhece que se destinavam a serem entregues a terceiros e, por outro lado, estava na posse de uma balança de precisão destinada à pesagem do estupefaciente), o mínimo que se espera de quem pretende abalar tal presunção é que algo faça nesse sentido.
E o arguido nada fez, limitando-se a apresentar justificação perfeitamente descabida e incoerente, afirmando que a droga se destinava a ser entregue a 15 ou 20, ou mesmo 30 ou 40 (!!!) amigos, que já a teriam pago ao fornecedor, “justificando” a posse da balança de precisão com o facto de ter pisado acidentalmente alguns comprimidos, que assim ficaram reduzidos a pó, daí carecendo da balança para pesar o estupefaciente no momento da sua entrega.
Esta pretensa justificação foge à normalidade dos factos, é contrária às regras da experiência comum e, por essa razão, foi justamente afastada pelo colectivo.
Em suma: o “caminho de convicção” seguido pelos Mºs juízes é, seguramente, um de entre os possíveis. Mostra-se suficientemente explanado, de forma coerente e convincente. E as concretas provas apresentadas pelo recorrente não impõem, seguramente, decisão diversa.
Daí que não exista fundamento algum para alterar a matéria de facto fixada no ponto 1.5. do rol dos factos apurados.
O mesmo se não dirá, porém, quanto ao ponto 1.6.
Aí se consignou: “À semelhança do que, anteriormente, vinha fazendo noutros locais”.
E aqui é que, salvo o devido respeito por melhor opinião, não pode subsistir a douta decisão recorrida.
De um lado, o arguido não confirma tal facto. De outro, testemunha alguma o afirma (a única testemunha arrolada pela acusação que foi ouvida, militar da GNR, afirmou que não tinha sequer quaisquer referências anteriores do arguido; as restantes testemunhas ouvidas, arroladas pelo arguido, afirmaram não ter tido conhecimento de qualquer actividade de tráfico por banda do mesmo). Por fim, presunção alguma é susceptível de justificar tal conclusão: o facto de alguém ser surpreendido na posse de estupefacientes destinados (ainda que parcialmente) à venda a terceiros não pode fazer presumir que já anteriormente procedera de idêntica forma, noutros locais.
Daí que, deferindo-se parcialmente a pretensão do recorrente, se determine a modificação da matéria de facto considerada provada na 1ª instância, por forma a dela ser eliminada o facto aí descrito sob o nº 1.6., que transitará para o rol dos factos não provados.
b) É errada a qualificação jurídica dos factos operada pelo tribunal recorrido, devendo o arguido ser condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p pelo artº 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, em pena de prisão suspensa na sua execução? A assim se não entender, deve ser reduzida ao mínimo legalmente admissível a pena de prisão aplicada e suspensa a mesma na sua execução?
Com base na matéria de facto que considerou provada, o tribunal colectivo entendeu estar perante a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, afastando expressamente a possibilidade de a subsumir à previsão legal do artº 25º, al. a) do mesmo diploma legal.
E desta forma o justificou:
«(…) vindo o arguido acusado pelo crime-tipo, considerada a factualidade apurada, verifica-se que o arguido tinha na sua posse
- da Tabela I-C, 103 doses de canabis, em resina e 73 doses de canabis, em flores e sumidades,
- da Tabela II-A, 137 doses, em MDMA,
- e da Tabela II-B, 16 doses, em anfetamina, metanfetamina, MDMA cocaína e
psilocina [9],
tudo totalizando 256 doses de produtos estupefacientes das quais, descontadas as 40 que disse reservar para si, tencionava vender pelo menos 216, em 3 a 4 dias que era o tempo de duração do "festival" e no espaço limitado aonde o mesmo decorria, o que implica que o arguido pelo menos admitiu vender aquelas 216 doses a outros tantos consumidores, sendo certo que ia apetrechado com uma balança de precisão que lhe permitiria ainda fraccionar aquelas doses, aumentando o número de vendas e de destinatários atingidos, e que se colocou a si próprio relativamente àquela actividade, e à actividade em si, num contexto recreativo, lúdico, (conforme transparece da sua declaração em audiência de julgamento de não considerar a sua actividade perigosa para a sociedade).
Ora, tal factualidade e perspectiva do arguido, dão uma imagem global da sua actividade cuja ilicitude se entende corresponder já à proporcionalidade da pena prevista no crime-tipo do art. 21°, não se descortinando na sua conduta outra motivação que não a estritamente lucrativa, designadamente, não se vislumbrando qualquer consideração de dependência ou carência económica, sua ou dos destinatários a que se dirigia, ou outro qualquer factor, que demonstre, ou, pelo menos, sugira uma diminuição de ilicitude da conduta, susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade do art.25°, deste modo, se concluindo que a actuação do arguido que ficou apurada corresponde ao quadro típico da actividade prevista no art. 21°, pelo qual, será, a final, condenado».
Posto isto:
Estatui-se no artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Por seu turno, dispõe-se no artº 25º, al. a) do mesmo diploma que nos casos previstos naquele dispositivo em que a ilicitude do facto se mostre “consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de (...) prisão de um a cinco anos (...)”.
Que a matéria de facto apurada integra a previsão legal do artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1 resulta inquestionável: o arguido teve na sua posse substâncias incluídas nas tabelas I-C, II-A e II-B anexas àquele diploma legal, que destinava à venda a terceiros, com o perfeito conhecimento da reprovabilidade da sua conduta.
E mostra-se, no caso, consideravelmente diminuída a ilicitude dos factos?
No essencial, as substâncias apreendidas ao arguido não têm a natureza de “drogas duras” (o que resulta, desde logo, da sua inserção sistemática nas tabelas anexas à “Lei da Droga”).
Não sendo elevada a quantidade de estupefaciente apreendida ao arguido, não deixa a mesma, contudo, de ter algum significado. Para além da variedade de substâncias apreendidas, o seu peso global, ultrapassando as 200 gramas, assume já algum relevo.
Da análise do citado artº 25º da L. 15/93, de 22/1 resulta evidente que para a subsunção de determinada conduta nessa previsão legal, é necessário que da conjugação dos vários índices referidos no preceito se possa retirar uma imagem global do facto, mais positiva (ou, na pior das hipóteses, menos negativa) justificativa de uma considerável diminuição da ilicitude do mesmo.
É o que – apesar de tudo - sucede, in casu, salvo o devido respeito por melhor opinião: o arguido não dispunha de qualquer estrutura organizativa; a quantidade de estupefaciente apreendido, estando longe de ser insignificante, não atinge relevo de maior; no essencial, a droga apreendida tem natureza recreativa, não constando do elenco das denominadas “drogas duras”; objectivamente, não estamos perante uma actividade reiterada, perante um “modo de vida”, antes nos quedamos face a um acto isolado do arguido, que como tal deverá ser encarado e qualificado (note-se que, como supra se referiu, o facto contido no ponto 1.6. da matéria dada como provada em 1ª instância foi eliminado da factualidade assente e ordenada a sua inclusão no rol dos factos não provados).
O STJ, no seu Ac. de 25/5/2006 (rel. Simas Santos), www.dgsi.pt., assim decidiu: “O privilegiamento do crime de tráfico de menor gravidade dá-se, não em função da (considerável) diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:
– Nos meios utilizados;
– Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
– Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Sendo, embora um caso de fronteira com o tráfico simples, deve ser qualificado como tráfico de menor gravidade a venda por duas pessoas jovens de 556 comprimidos de "ecstasy", em cuja composição figura uma substância denominada MDMA, vendidos num ambiente de consumo recreativo «rave party», em quantidades a cada consumidor que não foi possível apurar, e com uma concentração de MDMA, a substância que gera o sancionamento penal, por comprimido que não foi apurada.
A expressão “consumo recreativo de drogas” significa o consumo de substâncias psicoactivas para fins recreativos em locais de diversão nocturna, não sendo os seus consumidores maioritariamente pessoas marginalizadas ou de meios sociais desfavorecidos, mas sim jovens estudantes, ou jovens que exercem uma actividade profissional, e que apresentam uma situação financeira relativamente estável. Este consumo «apesar do relevo atribuído nos meios de comunicação social às mortes causadas por ecstasy» encontra «o principal problema em termos de saúde pública é a possibilidade de distúrbios a longo prazo causados pelo consumo habitual ou excessivo de estimulantes do tipo das anfetaminas como a MDMA», sendo a redução dos riscos do consumo recreativo, nomeadamente os possíveis riscos a longo prazo, um domínio privilegiado de actuação” (subl. nosso).
No mesmo sentido vai o Ac. STJ de 28/6/2006 (rel. Carmona da Mota), www.dgsi.pt.: “No caso, a ilicitude do facto, desde logo «diminuída» pela circunstância de o arguido ter sido encontrado - apenas - na posse (ignorando-se, até, qual a sua proveniência e destino) de comprimidos de “anfetamina” (Tabela II-B, (+/-)-2-amino-l-fenilpropano), poderá reputar-se, no seu todo, «diminuta» e, na sua imagem global, «consideravelmente diminuída», na medida em que a substância detida, para além da sua «qualidade» (de «droga recreativa leve» e, decerto, mais leve que o chamado ecstazy - Tabela II-A, MDMA - 3,4-metilenadioxianfetamina), não exceder em peso líquido, apesar de distribuída por 1016 comprimidos, 287,848 g. Como o STJ vem afirmando, «a tipificação do referido art. 25.º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.º». No fundo, é a necessidade de distinguir, afinal, o “verdadeiro tráfico” [grande e médio] do pequeno tráfico (…) que - tantos anos volvidos e acompanhando alguma doutrina - actualmente se vê o STJ claramente assumir» (ibidem). E isso para que não se «metam no mesmo saco» todos os traficantes, distinguindo-se entre os casos «graves» (art. 21.°), os muito graves (art. 24.º) e os pouco graves (art. 25.º)” (subl. nosso).
Tratando-se, claramente, de um caso de fronteira, é, ainda assim, possível concluir por uma imagem global do facto menos negativa, justificativa de uma considerável diminuição da ilicitude, razão pela qual nos parece defensável, como o procurámos demonstrar, o seu enquadramento jurídico como tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
Em suma: se bem que no limite, é ainda possível integrar a conduta do arguido na previsão legal do artº 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1.
Tal ilícito é punível com prisão de 1 a 5 anos.
Diz-nos o artº 40º do Cod. Penal que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (nº 1) e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2).
Como bem referem Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal anotado”, 3ª ed., 564, o nosso direito penal acolheu as seguintes proposições conclusivas, formuladas por Figueiredo Dias:
“- a finalidade primária da pena é o «restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime» (prevenção geral positiva de integração – artºs 18º, nº 2 da CRP e 40º, nº 1 do CP;
- esta finalidade primária não posterga o efeito, meramente lateral, causado pela pena em termos de prevenção geral negativa ou de intimidação geral;
- dentro dos «limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração» a medida concreta da pena será encontrada em função da necessidade de socialização do agente (prevenção especial positiva ou de integração) e de advertência individual ou inocuização (prevenção especial negativa);
- a culpa não é fundamento da pena, mas tão-somente o seu limite inultrapassável (vd. artº 40º, nº 2 do CP)”.
Posto isto:
Presentes os critérios de determinação da medida concreta da pena enunciados no artº 71º do Cod. Penal, haveremos de reconhecer, desde logo, que o arguido agiu com dolo directo, por isso intenso. De alguma intensidade é o grau de ilicitude dos factos. Inexistiram consequências visíveis da sua conduta, porquanto a droga detida foi apreendida e, por isso, impedido o seu posterior consumo. O arguido não tem antecedentes criminais. Aparentemente, subsiste com o fruto de trabalhos indiferenciados e de curta duração; certo é, contudo, que não lhe é conhecida, em Portugal, qualquer actividade profissional (ponto 1.10. da matéria de facto apurada). À data dos factos vivia maritalmente com uma companheira, desde há três anos. Não reconhece como relevantes os factos em causa neste processo, tendendo a desvalorizar o envolvimento com o sistema judicial penal.
Como se refere no Ac. STJ de 23/11/2011 (rel. Santos Carvalho), www.dgsi.pt., “no que respeita ao crime de tráfico de estupefacientes, o legislador adoptou um esquema de tipificação penal em que leva em conta que a grande maioria dos casos que chegam aos tribunais se apresentam como pouco investigados, pelo que há uma «zona cinzenta» em que o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente na moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e na do crime de tráfico menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos artigos 21.º e 25.º, se situa entre os 4 e os 5 anos de prisão”.
Salvo o devido respeito por melhor opinião, é nessa zona cinzenta que se encontra a apurada conduta do arguido. Daí, pois, que se não estranhe que entendamos que a pena a aplicar, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, se há-de conter nos limites aí referidos.
Ponderado tudo quanto exposto fica, entendemos por justa e equitativa uma pena concreta situada no último terço da pena abstractamente aplicável, mais concretamente a pena de 4 (quatro anos de prisão).
E deverá tal pena ser suspensa na respectiva execução?
Nos termos do disposto no artº 50º, nº 1 do CP, o tribunal suspende a pena de prisão de medida não superior a 5 anos “se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal anotado”, 3ª ed. 1º vol., 639, escrevem:
“Na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao arguido (…), ou seja, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa”.
Maugrado a inexistência de antecedentes criminais, consta do relatório social do arguido que este não reconhece como relevantes os factos em causa neste processo e tende a desvalorizar o envolvimento com o sistema judicial penal. Em meio prisional, o seu comportamento é indiciador de alguma reactividade e rudeza no trato perante as figuras de autoridade. Foi colocado a trabalhar em faxinagem, no entanto a sua motivação para o desempenho desta tarefa é reduzida. E aí se conclui: “Surgem como factores de risco a instabilidade laboral de C não assumindo este um processo migratório estruturado em Portugal. As características pessoais do sujeito, nomeadamente o apreço por um modo de vida pouco rígido, enquadram a desvalorização do presente processo penal, denotando o sujeito capacidade crítica que no entanto tende a distorcer perante a acusação em causa. O relacionamento marital que o arguido mantém com S constituiu um factor de protecção, pelo apoio efectivo prestado pela companheira e reforçado pela família de origem do arguido, residente em Inglaterra”.
Em suma: o arguido não assumiu nem interiorizou a gravidade dos factos que praticou, primeiro passo absolutamente necessário para um “arrepiar caminho”.
Assim, mesmo em termos de prevenção especial temos para nós que se não justifica a suspensão da execução da pena: perante o quadro assim desenhado, o risco a suportar pelo tribunal seria tudo menos “prudente”.
Mas mais do que isso:
Como explica Taipa de Carvalho, “Direito Penal, Parte Geral”, Publicações Universidade Católica, 87, na determinação da medida e espécie da pena o “critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral. Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à medida da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais (…). Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores juridíco-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial”.
E é assim que o STJ vem firmando jurisprudência no sentido de que nos crimes de tráfico de estupefacientes, a suspensão da execução da pena deve ser aplicada apenas em casos excepcionais, ou seja, em “situações em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido” (subl. nosso) – Ac. STJ de 14/9/2011 (rel. Oliveira Mendes); no mesmo sentido, cfr. Acs. STJ de 18/12/2008 (rel. Soares Ramos), de 9/6/2010 (rel. Henriques Gaspar) e da RE de 14/7/2010 (rel. Edgar Valente), todos in www.dgsi.pt.
Na verdade, como bem se decidiu no Ac. STJ de 5/12/2007 (rel. Santos Cabral), www.dgsi.pt., “o peso das exigências de prevenção geral vai aumentando em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime, inibindo futuros infractores ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população, assumem uma importância acrescida perante crimes que reflectem um patamar já elevado de culpa e ilicitude. (…) é uma questão de razoabilidade e lógica jurídica, dimanada dos princípios, a afirmação de que, em termos de prevenção especial, não tem o mesmo significado na aferição da possibilidade de suspensão da execução da pena uma pena de 6 meses de prisão ou uma pena de 5 anos de prisão” [10].
E aqui chegados, resta dizer que no caso se não verifica qualquer circunstância excepcional (nomeadamente ao nível da prevenção especial) que justifique a compressão dos legítimos interesses gerais da comunidade na repressão deste tipo de criminalidade. Como, de outro lado, cremos sinceramente que se não justifica um juízo de prognose favorável, em ordem a concluir que a simples censura dos factos e a ameaça de execução da pena serão aptas a afastar o arguido da delinquência, assim se satisfazendo as finalidades da punição.
E porque assim é, a pena de prisão supra referida não será suspensa na respectiva execução, nesta parte improcedendo a pretensão do recorrente.
IV. Por tudo quanto exposto fica e em conclusão, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso,
- alterando a matéria de facto fixada em 1ª instância, retirando da matéria assente o teor do ponto 1.6., que transitará para o rol dos factos não apurados;
- qualificando a factualidade agora assente como integrando a prática, pelo arguido, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo artº 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1;
- condenando o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão, efectiva na sua execução,
no mais confirmando o douto acórdão recorrido.
Sem custas (artº 513º, nº 1 do CPP).
Évora, 1 de Outubro de 2013 (processado e revisto pelo relator)
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Sénio Manuel dos Reis Alves
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Gilberto da Cunha
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[1] - Sumariado pelo relator
[2] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[3] Cabendo aqui esclarecer, com todo o respeito por interpretação em contrário, que a razão da reprodução quase integral dos relatórios sociais nos factos provados (que a relatora deste acórdão vem adoptando) não resulta de qualquer facilitismo - antes, pelo contrário, corresponde a uma posição conscientemente assumida no interesse do arguido, de encontrar na integralidade dessa peça processual, tanto quanto possível, o conhecimento do percurso de vida do arguido, que condicionou as suas condições de vida e a sua personalidade, com reflexos na avaliação das exigências de prevenção especial e de prognose do comportamento futuro, que por isso, não deve ser truncada, nem deve ser adulterada, porventura, dessa actividade do juiz da 1.ª instância podendo resultar que lhe sejam retiradas referências que podem ser essenciais no plano técnico-cientifico para os seus autores, e ainda, garantindo a sua reprodução integral a protecção contra qualquer manipulação ou subjectivismo em função do juízo de culpa - e, muito menos, se crendo integrar tal reprodução desconsideração do comando dos arts. 3550 e 3700 do CPP, nem do art. 3680 do CPP, já que os factos do relatório social não respeitam à culpabilidade dos arguidos, nem dependem nem resultam da deliberação do colectivo.
[4] Na parte em que afirmou que a droga que lhe foi apreendida, à excepção de 40 comprimidos contendo MDMA destinados ao seu consumo, era de amigos seus que se encontravam já no festival do Sudoeste e que já tinham pago directamente ao fornecedor.
[5] Seguiremos de perto o Ac. RE de 10/5/2011, proferido no proc. 649/10.3GCPTM.E1, com o mesmo relator.
[6] Ac. RP de 6/10/2010 (rel. Eduarda Lobo), in www.dgsi.pt.
[7] Cfr., com interesse nesta matéria, o Ac. RC de 15/9/2010 (rel. Brízida Martins), www.dgsi.pt., assim sumariado: “Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção”.
[8] Ac RE de 25/3/2010 (Berguete Coelho), www.dgsi.pt; no mesmo sentido, cfr. Acs. RE de 18/3/2010 e de 8/4/2010 (rel. Maria da Graça Santos Silva e Martinho Cardoso, respectivamente), www.dgsi.pt.
[9] Existe aqui um evidente lapso material: a cocaína integra a tabela I-B e a psilocina a tabela II-A, ambas anexas ao DL 15/93, de 22/1
.
[10] No mesmo sentido, cfr. Acs. STJ de 10/10/2007, rel. Oliveira Mendes, de 8/10/2008, rel. Arménio Sottomayor, de 16/1/2008, rel. Henriques Gaspar, de 18/10/23007, rel. Costa Mortágua e de 5/11/2008, rel. Maia Costa, todos in www.dgsi.pt. Neste último pode ler-se: “(…) só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor a esses interesses uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora”. E no Ac. STJ de 19/12/2007, rel. Oliveira Mendes, www.dgsi.pt., pode ler-se: “na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade. Com efeito, só no ano de 2005 foram distribuídos no Supremo Tribunal de Justiça 40 processos relativos a correios de droga provenientes do estrangeiro, quando no ano de 2004 deram entrada cerca de 20 processos, no ano de 2003 cerca de 15 processos e no ano de 2002 cerca de 10 processos. Por outro lado, parte significativa da população prisional portuguesa cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes. No ano de 2005 o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações. As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico. Neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão. (…) Aliás, o crime matriz de tráfico foi balizado em matéria de punibilidade pelo legislador de 1993 de modo a impedir a aplicação de pena de suspensão da execução da prisão, o que foi alcançado mediante a fixação do limite mínimo da pena aplicável em 4 anos de prisão, sendo certo que as circunstâncias que conduziram o legislador penal àquela solução, decorrentes das necessidades de prevenção geral, se mantêm integralmente, quando não acentuado”. Ainda no mesmo sentido, cfr. Ac. RP de 18/11/2009, rel. Francisco Marcolino, www.dgsi.pt. (onde, aliás, foram colhidas algumas das referências jurisprudenciais citadas).