Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 177/09.0TTEVR.E1 |  |
(i)a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos e
(ii)a falta de comunicação do motivo da ausência, sendo certo que esta comunicação pode ser tácita, bastando revelar-se através de factos que, simplesmente, exprimam a intenção do trabalhador de manter o vínculo para futuro.
Rec. nº 177/09.0TTEVR.E1[1]
T.T. Évora
Apelação
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora
I. J…, residente na Rua …, Évora, representada pelo Ministério Público, propôs acção com processo comum emergente de contrato individual de trabalho, contra P…, com sede na Rua …, Évora.
Alegou em síntese que:
- celebrou, em 21 de Abril de 2006, um contrato de trabalho com a Ré para exercer as funções de empregada de balcão mediante a remuneração mensal de €426,00;
- foi-lhe comunicado pela Ré, em 15 de Outubro de 2008, a cessação do contrato de trabalho por abandono do trabalho;
- esteve de baixa de 7 a 15 de Outubro de 2008, conforme atestado médico que entregou em 16 de Outubro do mesmo ano;
- a Ré ao proceder de tal forma operou um verdadeiro despedimento sem justa causa.
Conclui pedindo que o seu despedimento seja considerado ilícito, não pretendendo a reintegração e, em consequência, a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de €2449,50 referente:
- a indemnização em substituição da reintegração, nos termos do disposto no artigo 439 a) do Código do Trabalho, no montante de € 1278,00;
- aos proporcionais da retribuição por férias, subsídio de férias e de Natal do ano de 2008, no valor de €1086,30;
- ao salário correspondente aos seis dias que trabalhou em Outubro de 2008, no valor de €85,20;
- à compensação a que se refere o art. 437º nº1 do Código do Trabalho referente às retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal.
Pede ainda a condenação da Ré a pagar-lhe juros de mora vencidos e vincendos.
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A Ré contestou, defendendo que, efectivamente, comunicou à Autora a cessação do contrato de trabalho por abandono do trabalho em virtude desta ter começado a faltar ao serviço no dia 7 de Outubro de 2008 sem ter comunicado as suas faltas logo que possível, nos termos do art. 228º do Código do Trabalho.
Concluiu pela improcedência da acção.
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Os autos foram objecto de saneamento, tendo sido dispensadas a fixação da matéria de facto assente e a base instrutória.
Procedeu-se à audiência de julgamento, tendo sido proferida sentença que decidiu julgar a acção improcedente e em consequência absolveu a Ré dos pedidos formulados.
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Inconformada com a sentença a Autora interpôs recurso de apelação, tendo concluído:
A. Caso não esteja na posse de outros factos de onde possa extrair que o trabalhador se desinteressou definitivamente pelo cumprimento do contrato de trabalho, só é lícito ao empregador presumir que este abandonou o posto de trabalho com base em faltas até então não justificadas, caso o mesmo as dê em número igual ou superior a dez seguidas.
B. "ln casu", o trabalhador regressou ao trabalho após sete faltas seguidas por baixa médica, nesse momento apresentando justificação para as mesmas.
C. Não foram invocadas, nem alegadas ou provadas quaisquer outras razões que permitissem ter como certo, que durante aquele período, o trabalhador pretendeu abandonar o posto de trabalho.
D. A não justificação das faltas, tão lesta quanto possível, permite ao empregador sancionar essa falha do trabalhador, mas apenas no plano da não justificação das faltas ou da reacção disciplinar,
E. Não permitindo de modo algum, a não ser que se cumpra o prazo de lei, supor que o mesmo abandonou o posto de trabalho.
F. O abandono do posto de trabalho é opção interna e subjectiva do próprio trabalhador, que se há-de realizar jurídica e exteriormente em actos positivos seus, de onde a lei faça extrair essa consequência,
G. Ou, por razões de segurança jurídica, caso se não apresente ao trabalho em dez dias seguidos.
H. Ao aceitar como lícita a interpretação da R. de que o A. abandonara o posto de trabalho por ter faltado, sem justificação atempada, sete dias seguidos, o Mmº Juiz "a quo" deu cobertura a despedimento ilícito, feito sem procedência do legal e necessário processo disciplinar, violando o disposto no art. 450º nº 1 e 2 do Código de Trabalho de 2003.
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A Ré contra-alegou, tendo concluindo:
a) Não merece qualquer censura a douta sentença recorrida, e isto porque a recorrente não alegou ou logrou provar qual o motivo de nunca ter até hoje comunicado à entidade patronal o motivo das suas faltas ao trabalho, conforme a isso obrigada, nos termos do artigo 228º, do Código do Trabalho
b) Não estamos perante um despedimento por justa causa, mas antes perante um abandono do posto de trabalho, o que deverá ser aferido tendo em conta todo o circunstancialismo em que as faltas ocorreram, o qual, nos presentes autos, leva a empregadora a concluir pelo abandono, porquanto a trabalhadora simplesmente ter "desaparecido", não indicando - até hoje - o motivo pelo qual estava a faltar
c) A recorrente nunca cumpriu o ónus - e consequentemente nunca logrou provar tê-lo feito - que lhe incumbia, por força do artigo 228º, do Código do Trabalho, pelo que não merece censura a sentença que absolveu a ré por esse mesmo motivo, uma vez que levou a entidade patronal a considerar que a recorrente teria abandonado o trabalho.
f) por conseguinte, não merece a douta sentença recorrida qualquer censura.
Os autos foram com vista aos Ex.mos Juízes-adjuntos.
Delimitado que está o objecto do recurso pelas conclusões da recorrente a questão a decidir consiste em saber se estão ou não preenchidos os requisitos do abandono de trabalho.
II. O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. A Autora em 21 de Abril de 2006 celebrou com a Ré um contrato individual de trabalho para sob a direcção, fiscalização e autoridade da Ré desempenhar as funções de empregada de balcão, mediante a remuneração mensal de € 426,00, na sede da Ré e com um horário de trabalho de 40 horas semanais;
2. Em 15 de Outubro de 2008 a Ré através de carta notificou a Autora de que considerava que abandonara o posto de trabalho e despediu-a não lhe permitindo voltar ao serviço;
3. A Autora esteve de baixa médica de 7 a 15 de Outubro;
4. A Autora entregou à Ré o atestado médico em 16 de Outubro de 2008.
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Analisando a referida matéria de facto constata-se que o ponto 2, na sua parte final, está redigido de forma conclusiva, pelo que se impõe, face ao documento de fols. 5, apresentado com a petição inicial, que não foi impugnado pela Ré, alterar a redacção do mesmo, nos seguintes termos:
2. Em 15 de Outubro de 2008 a Ré apresentou à Autora uma carta com o seguinte conteúdo:
A senhora J…, com a categoria profissional de aprendiz de empregada de balcão, não comparece ao serviço desde o dia 7 de Outubro de 2008, sem que tenha justificado a sua ausência.
Nos termos do disposto no art. 450º da Lei nº99/2004, de 27/08, considera-se que houve abandono do trabalho, e consequentemente que o trabalhador rescindiu o seu contrato de trabalho com efeitos a partir da data de recepção da presente comunicação.
Feita esta alteração consideramos pois fixada a seguinte matéria de facto:
1. A Autora em 21 de Abril de 2006 celebrou com a Ré um contrato individual de trabalho para sob a direcção, fiscalização e autoridade da Ré desempenhar as funções de empregada de balcão, mediante a remuneração mensal de € 426,00, na sede da Ré e com um horário de trabalho de 40 horas semanais;
2. Em 15 de Outubro de 2008 a Ré apresentou à Autora uma carta com o seguinte conteúdo:
A senhora J…, com a categoria profissional de aprendiz de empregada de balcão, não comparece ao serviço desde o dia 7 de Outubro de 2008, sem que tenha justificado a sua ausência.
Nos termos do disposto no art. 450º da Lei nº99/2004, de 27/08, considera-se que houve abandono do trabalho, e consequentemente que o trabalhador rescindiu o seu contrato de trabalho com efeitos a partir da data de recepção da presente comunicação.
3. A Autora esteve de baixa médica de 7 a 15 de Outubro;
4. A Autora entregou à Ré o atestado médico em 16 de Outubro de 2008.
Feita esta enumeração, e delimitado como está o objecto do recurso pelas conclusões das alegações da recorrente, passaremos a apreciar a questão a decidir que, como já se referiu, consiste em saber se estão ou não preenchidos os requisitos do abandono de trabalho.
A figura jurídica do " abandono do trabalho" foi uma inovação introduzida pelo DL nº. 64-A/89, de 27/2 pois era inexistente na anterior legislação, nomeadamente no Dec-Lei nº. 372-A/75, de 16/7.
Como refere o professor António Menezes Cordeiro[2] trata-se de uma inovação justificada pois no domínio da anterior legislação perante o abandono, haveria que levantar um processo disciplinar comum baseado, designadamente, em faltas injustificadas. Ora segundo o citado autor esta situação não era a melhor porque a falta mesmo injustificada, é qualitativamente diferente do abandono, sendo disfuncional obrigar as empresas, neste último caso, a toda a actividade dispendiosa e sempre aleatória - inclusive por razões formais - do despedimento com justa causa.
Para que se possa invocar o abandono do trabalho torna-se necessário que o trabalhador assuma um comportamento concludente, inequívoco, no sentido de evidenciar que, de facto, quis por termo ao contrato, sem se dar sequer ao incómodo de proceder a uma declaração expressa nesse sentido junto da entidade patronal.
No caso concreto dos autos, tendo a comunicação do abandono do trabalho ocorrido em 15 de Outubro de 2008, o regime aplicável é o que resulta do Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27/8, uma vez que a aplicação do Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12/2, está afastada pelo art. 7º nº5 al.c) da mesma Lei, que regula a aplicação do novo regime no tempo, por se tratar de uma situação constituída antes da sua entrada em vigor.
O Código do Trabalho de 2003 regula o abandono do trabalho no seu artigo 450º nos seguintes termos:
1 — Considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço acompanhada de factos que, com toda a probabilidade, revelem a intenção de o não retomar.
2 — Presume-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência.
3 — A presunção estabelecida no número anterior pode ser ilidida pelo trabalhador mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência.
4 — O abandono do trabalho vale como denúncia do contrato e constitui o trabalhador na obrigação de indemnizar o empregador pelos prejuízos causados, não devendo a indemnização ser inferior ao montante calculado nos termos do artigo 448º.
5 — A cessação do contrato só é invocável pelo empregador após comunicação por carta registada com aviso de recepção para a última morada conhecida do trabalhador.
O professor António Monteiro Fernandes[3] frisa que a lei constrói a figura do abandono do trabalho sobre um certo complexo factual, constituído pela ausência do trabalhador e por factos concludentes no sentido da existência da “intenção de o não retomar”.
Acrescenta que a não comparência ao serviço por dez ou mais dias úteis seguidos, sem comunicação do motivo da ausência oferece suporte a uma presunção iuris tantum de abandono do lugar; o afastamento dessa presunção pode ser obtido mediante “prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência”.
Da matéria de facto dada como provada temos apenas que a Autora esteve de baixa médica de 7 a 15 de Outubro de 2008 e que no dia 16 de Outubro do mesmo ano entregou à Ré o atestado médico.
Estes factos não indiciam minimamente que a Autora tenha assumido qualquer comportamento concludente, inequívoco, no sentido de evidenciar que, de facto, quis por termo ao contrato.
Vejamos agora se a factualidade, dada como provada, permite presumir o abandono do trabalho, nos termos do nº2 do art. 450º do Código do Trabalho.
A lei refere que presume-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência.
São assim requisitos da presunção:
- a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos;
- a falta de comunicação do motivo da ausência.
O professor Monteiro Fernandes, na obra citada, dá conta, citando o Ac. STJ de 13/12/95,[4] de uma linha jurisprudencial recente que tem admitido que esta comunicação seja tácita, podendo revelar-se através de factos que, simplesmente, exprimam a intenção do trabalhador de manter o vínculo para futuro.
Na verdade, parece-nos ser de relevar quaisquer factos que indiciem a vontade do trabalhador em manter o vínculo, o que, desde logo, deve inviabilizar a invocação do abandono.
No caso dos autos, a Autora faltou de 7 a 15 de Outubro de 2008, tendo no dia 16 de Outubro do mesmo ano entregue à Ré o atestado médico. Logo quando a Ré efectuou, em 15 de Outubro, a comunicação do abandono de trabalho ainda não tinham sequer decorrido dez dias úteis seguidos.
Assim, quando a referida comunicação foi efectuada, em 15 de Outubro de 2008, não estavam preenchidos os requisitos para se presumir o abandono do trabalho pela Autora.
Por outro lado, também não resulta da matéria de facto provada que a Ré tenha cumprido o disposto no nº 5 do art. 450º do Código do Trabalho que refere que a cessação do contrato só é invocável pelo empregador após comunicação por carta registada com aviso de recepção para a última morada conhecida do trabalhador.
Constata-se assim que a Ré invocou indevidamente a figura do abandono do trabalho o que equivale a uma cessação ilícita do contrato de trabalho com todas as suas legais consequências.
No que diz respeito aos efeitos da ilicitude o artigo 436º do Código do Trabalho estatui que:
“1. Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:
a) A indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados;
b) A reintegrá-lo no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
2. …”
Por seu turno, o art. 437º do mesmo diploma legal refere que:
1. Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do nº 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal.
2. Ao montante apurado nos termos da segunda parte do número anterior deduzem-se as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento.
3. O montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador é deduzido na compensação, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social.
4. Da importância calculada nos termos da segunda parte do nº 1 é deduzido o montante das retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento.
O art. 438º nº1 do CT permite que o trabalhador possa optar pela reintegração na empresa até à sentença do tribunal.
Finalmente, o art. Artigo 439º, também do Código do Trabalho, estipula que:
1. Em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429º.
2. Para efeitos do número anterior, o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
3. A indemnização prevista no nº 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.
Sendo o despedimento da Autora ilícito, e atendendo ao teor dos preceitos legais referidos, tem direito:
- às retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, incluindo férias, subsídio de férias e de Natal e respectivos proporcionais, a apurar em liquidação de sentença, devendo ao montante apurado ser deduzidas as importâncias que a trabalhadora tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento; O montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido pela trabalhadora será deduzido na compensação, devendo, se for caso disso, a ré entregar essa quantia à segurança social (art. 437º nº1, 2 , 3 e 4 do CT);[5]
- a indemnização em substituição da reintegração, nos termos do disposto no artigo 439 a) do Código do Trabalho, que se fixa em trinta dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, a apurar também em liquidação de sentença. Para a fixação da indemnização em substituição da reintegração foi considerado o ponto médio de trinta dias, face ao valor da retribuição auferida, muito próxima da retribuição mínima mensal, e as circunstâncias em que ocorreu a cessação do contrato de trabalho, em que foi de forma flagrante invocada indevidamente a figura do abandono do trabalho (art. 439º nº1 parte final).
Por não lhe ter sido pago a Autora tem ainda direito ao salário correspondente aos seis dias que trabalhou em Outubro de 2008, no valor de €85,20.
Pelo exposto, acordam os Juízes na Secção Social deste Tribunal da Relação de Évora em julgar totalmente procedente a Apelação decidindo:
1. Revogar a sentença recorrida na parte em que absolveu a ré dos pedidos;
2. Condenar a Ré a pagar à Autora:
a) as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, incluindo férias, subsídio de férias e de Natal e respectivos proporcionais, a apurar em liquidação de sentença, devendo ao montante apurado ser deduzidas as importâncias que a trabalhadora tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento; O montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido pela trabalhadora será deduzido na compensação, devendo, se for caso disso, a ré entregar essa quantia à segurança social;
b) indemnização em substituição da reintegração, nos termos do disposto no artigo 439 a) do Código do Trabalho, que se fixa em trinta dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, a apurar também em liquidação de sentença.
c) o salário correspondente aos seis dias que a Autora trabalhou em Outubro de 2008, no valor de €85,20.
Custas a cargo da recorrida.
(Processado e revisto pelo relator que assina e rubrica as restantes folhas).
Évora, 2010/04/27.
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Joaquim António Chambel Mourisco (relator)
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António Gonçalves Rocha
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Alexandre Ferreira Baptista Coelho
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[1] Sumário a que alude o art. 713º nº7 do Código de Processo Civil, na redacção do DL nº 303/2007, de 24 de Agosto:
A presunção do abandono do trabalho, prevista no art. 450º nº2 do Código do Trabalho, tem como requisitos (i)a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos e (ii)a falta de comunicação do motivo da ausência, sendo certo que esta comunicação pode ser tácita, bastando revelar-se através de factos que, simplesmente, exprimam a intenção do trabalhador de manter o vínculo para futuro.
[2] CFR Manuel do Direito do Trabalho, Almedina, pag 856
[3] Direito do Trabalho, 13ª edição, Almedina, pág. 615.
[4] AD 410/249
[5] Entendemos que as deduções a efectuar nas retribuições vencidas desde a data do despedimento até à sentença são de conhecimento oficioso, devendo sempre o julgador na liquidação das importâncias devidas até à data da sentença advertir que elas estão sujeitas às deduções dos rendimentos do trabalho, mesmo que não alegadas, e a liquidar em execução de sentença. Neste mesmo sentido cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 2/6/2005, CJ, Ano XXX, Tomo III/2005, pág. 151.
Como refere o Professor Monteiro Fernandes em Direito do Trabalho, Almedina, 13ª edição, pág. 569, estas deduções “ permitem fazer coincidir o valor devido pela entidade empregadora com o que corresponde à privação patrimonial efectivamente sofrida pelo trabalhador, como se da mera reparação de prejuízos se tratasse, mas é, por outro lado, penalizadora dos trabalhadores mais diligentes e produtivos que, com as ocupações exercidas, podem acabar por “ exonerar” o autor do despedimento ilícito relativamente a uma parte importante das consequências do acto.”
O mesmo professor refere que a solução encontrada no nº 4 do art.437º do CT, se traduz num mecanismo incentivador da diligência do trabalhador despedido, sem afectar a subsistência do direito de acção propriamente dito.