Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 356/10.7PBEVR.E1 |  |
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
CÚMULO JURÍDICO
FUNDAMENTAÇÃO
1. A ponderação da pena e do processo para a sua individualização mantêm-se, independentemente, ou sobretudo quando, por via do concurso efectivo de crimes, se procede à determinação de várias penas parcelares simultaneamente.
2. Assim, nos casos de concurso, homogéneo ou heterogéneo, há que concretizar crime a crime, as circunstâncias que os distinguem entre si, de forma a concretizar cada pena parcelar com o rigor e precisão com que se julgaria o crime único e se determinaria a pena singular isoladamente.
3. Também a sequente operação de cúmulo jurídico não deve bastar-se com a utilização de considerações genéricas sobreponíveis a todos os casos, que nada dizem sobre as razões da determinação concreta da pena única.
4. Não satisfaz as exigências mínimas de fundamentação a mera afirmação de que “operando o necessário cúmulo jurídico, tendo como limite mínimo, dezoito meses de prisão e, máximo, onze anos de prisão, considerando todas as agravantes e atenuantes supra expostas, fixa-se a pena única de sete anos de prisão”.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n.º 356/10.7PBEVR do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Évora foi proferido acórdão que decidiu condenar, entre outros, o arguido DS como autor de um crime de roubo e como co-autor de seis crimes de roubo, todos do artigo 210°, nº 1 do Código Penal, nas penas parcelares de dezoito meses de prisão por cada um deles, e como co-autor de um crime de ofensa à integridade física, do art. 143, nº 1 do Código Penal, na pena de seis meses de prisão. Fixou em cúmulo jurídico a pena única em sete anos de prisão.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido DM, concluindo da forma seguinte:
“I. Vem o recorrente pugnar pela diminuição das penas que lhe foram aplicadas e do respectivo cúmulo jurídico nos termos e pelas razões descritas acima na Motivação, por entender que melhor se quadraria com a justiça do caso a aplicação ao mesmo de uma pena de 5 anos de prisão em cúmulo jurídico, suspensa na respectiva execução, com sujeição aos deveres enunciados nos pontos 33 e 34, maxime o da integral reparação dos lesados, num prazo razoável.
II. Por se entenderem violados os art.s 40º, 42º, 71º e 72º do Código Penal, de acordo com a mais adequada subsunção dos factos ao direito no presente caso, tal qual se deixou expresso na motivação. ”
Na resposta ao recurso, o M.P. pronunciou-se no sentido da improcedência, concluindo por seu turno:
“1ª- O acórdão recorrido não se mostra ferido de erro de julgamento no tocante à matéria de direito, conforme entende o recorrente, porquanto aplicou ao arguido pena de prisão manifestamente superior àquela que lhe devia ter sido imposta, mais grave, violando por conseguinte o disposto nos artigos 40º. 42º, 71º e 72º do Código Penal.
2ª- O acórdão recorrido, atentos os factos julgados provados, os bens jurídicos protegidos por cada uma das incriminações, e as circunstâncias valoradas aplicou ao arguido uma pena de prisão efectiva de sete anos, que se nos afigura doseada em medida adequada aos factos apurados e temperada com equilibrado critério.
3ª- A pena resultante do cúmulo efectuado mostra-se correcta e reflexo da atenuação especial que decorre da aplicação do Regime Especial Para Jovens Delinquentes, bem como da valoração de todas as circunstâncias desfavoráveis e favoráveis ao arguido e tendo em atenção as necessidades de prevenção geral e especial que, no caso se fazem sentir.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer também no sentido da improcedência.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. Na decisão recorrida consideraram-se os seguintes factos provados:
“I - Pelo menos entre Março e Dezembro de 2010, com maior incidência a partir de Agosto, os arguidos DS e FS, normalmente na companhia de outros indivíduos, entre os quais os arguidos A, M e V, bem como de indivíduos menores de 16 anos, como JC e CV, actuando todos em grupo, exerceram força física e intimidaram indivíduos que abordaram nas ruas da cidade de Évora e, dessa forma, fizeram suas quantias em dinheiro e objectos contra a vontade dos respectivos donos.
Para o efeito os arguidos – D, F, A, P e V –, aproximaram-se de vários indivíduos e, sempre contra a vontade destes, arrancaram-lhes e levaram consigo dinheiro, telemóveis e outros objectos que tinham em seu poder.
Designadamente:
II - No dia 07/09/2010, pelas 22h00, na Rua 5 de Outubro, em Évora, os arguidos DS e A abordaram MA, ordenaram-lhe que lhes entregasse um cigarro e, de imediato, introduziram as mãos nos bolsos das calças que este tinha vestidas, remexeram-nos e daí retiraram e levaram consigo o telemóvel marca LG, modelo GT 540, com o nº de série xxxx, no valor aproximado de € 120, pertencente a MA.
Pela forma como o abordaram e revistaram e pela sua superioridade numérica, os arguidos DS e A causaram em MA receio de que aqueles lhe batessem caso opusesse resistência, o que, só por isso, M não fez.
III - No dia 18/09/2010, pelas 21h30, na Av. dos Salesianos, em Évora, o arguido DS abordou HM e desferiu-lhe vários golpes com as mãos, pés e cabeça por todo o corpo.
Simultaneamente, D introduziu as mãos nos bolsos das calças de HM, remexeu-os e daí retirou e guardou consigo o telemóvel da marca Nokia, marca Xpress music 51130, cor vermelha, com o nº de série xxx, no valor de € 89 e € 10 em notas do Banco Central Europeu, tudo pertencente ao H.
Como consequência directa e necessária da conduta do arguido D, HM ficou com hematomas, dores torácicas, ferida no lábio e equimose péri-orbitária esquerda, que lhe determinaram um período de 7 dias de doença.
Pela forma como o abordou e revistou e, sobretudo, pela força física que sobre ele exerceu, o arguido DS quebrou a resistência de HM e impediu-o de se opor à respectiva actuação.
IV - No dia 20/09/2010, pelas 00h40, no Rossio de São Brás, em Évora, o arguido DS e um indivíduo que até ao momento não foi possível identificar, dirigiu-se a SP e exigiu-lhe cigarros, o que este negou por não ter.
Em seguida, DS ordenou-lhe “ou me dás tudo o que tens contigo ou apanhas”, fazendo-o crer que lhe ia bater caso não cumprisse o que ordenara, no que SP acreditou e, só por isso, lhe entregou o telemóvel Nokia 6120, cor preta, com o nº de série xxxx, no valor de € 169,9, que DS lhe arrancou das mãos.
Em seguida, DS introduziu as mãos nos bolsos das calças que SP tinha vestidas, remexeu-os e daí retirou € 2,50, que guardou e levou consigo.
O telemóvel e quantia ora referidos pertenciam a SP.
Pela forma como o abordaram e revistaram e pela sua superioridade numérica, o arguido DS e o indivíduo que com ele actuou, tal como pretendiam, causaram em SP receio de que aqueles lhe batessem caso oferecesse resistência, o que o impediu de se opor à respectiva actuação.
V - No dia 08/10/2010, pelas 01h20, no cruzamento entre a Rua Vasco da Gama e o Largo do Marquês de Marialva, em Évora, os arguidos DS, indivíduo não identificado e MP, abordaram CM e rodearam-no.
Indivíduo não identificado agarrou CM pelas costas, passou o braço em volta do pescoço deste e apertou-o.
Com CM imobilizado desta forma, os arguidos DS e MP introduziram as mãos no bolso interior do casaco que aquele tinha vestido e daí retiraram, guardaram e levaram consigo o telemóvel da marca Nokia, modelo 3000, de cor verde, com o cartão SIM com o nº xxxx, no valor de € 90.
Introduziram, ainda, as mãos nos bolsos das calças que CM trazia vestidas e daí retiram e levaram consigo um maço de tabaco da marca português Suave, vermelho e um isqueiro.
Sempre com CM imobilizado pelo indivíduo não identificado, do modo supra referido, os arguidos DS e MP tiraram-lhe, ainda, do pulso o relógio de cor prata, da marca Timberland, no valor de € 100.
Todos os objectos e quantias ora descritos pertenciam a CM.
Nas circunstâncias de tempo e local supra descritas, GM foi em socorro de CM, ao vê-lo manietado e tentou libertá-lo.
De imediato, os arguidos DS, MP e o indivíduo não identificado, desferiram vários golpes com as mãos na cara e corpo de GM.
Pela forma como o abordaram e revistaram, pela força física que sobre ele exerceram e pela sua superioridade numérica, os arguidos DS, MP e o indivíduo não identificado imobilizaram CM e impediram-no, dessa forma, de se opor à respectiva actuação.
Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos DS e MP e do individuo não identificado, GM sofreu contusão craniana com sangramento do nariz, dores e escoriações, que lhe determinaram um período de 2 dias de doença, um dos quais com incapacidade para o trabalho.
VI - No dia 07/11/2010, pelas 05h00, no trajecto entre a Praça do Giraldo e o Teatro Garcia de Resende, em Évora, os arguidos DS e FS dirigiram-se a JC e exigiram-lhe cigarros e dinheiro.
Como este negou, DS introduziu as mãos nos bolsos das calças que JC tinha vestidas e retirou, do bolso traseiro, a carteira deste, de onde tirou, guardou e levou consigo € 15 em notas do Banco Central Europeu, pertencentes a JC.
Simultaneamente, FS manteve-se junto a JC, para garantir que este não fugia nem se opunha à actuação de ambos.
Pela forma como o abordaram e revistaram e pela sua superioridade numérica, os arguidos DS e FS causaram em JC receio de que aqueles lhe batessem caso oferecesse resistência, o que o impediu de se opor à respectiva actuação.
VII - No mesmo dia 07/11/2010, minutos depois da situação que antecede, na Travessa dos Frades Grilos, em Évora, o arguido A tinha em seu poder, no bolso direito das calças que trazia vestidas, um punhal com o cabo em imitação de osso e uma lâmina com 11,5 cm de comprimento.
O arguido trazia-o consigo, na via pública e sem ter qualquer argumento legítimo para o fazer, conhecedor das respectivas características e sabendo que não o podia trazer consigo.
VIII - No dia 29/11/2010, pelas 19h00, no Parque António Sérgio, em Évora, os arguidos DS e V, conhecido por “Zuca”, dirigiram-se a BC, rodearam-no e exigiram-lhe dinheiro, o que este negou.
Em seguida, o arguido V desferiu um golpe com a mão aberta na cara de BC e o arguido DS introduziu as mãos nos bolsos das calças que este tinha vestidas e daí retirou, guardou e levou consigo € 16 em notas e moedas, pertencentes a BC.
Pela forma como o abordaram e revistaram, pela força física que sobre ele exerceram e pela sua superioridade numérica, os arguidos DS e V quebraram a resistência de BC, criaram-lhe o receio de que lhe iriam bater mais, o que o impediu de se opor à respectiva actuação.
IX - No dia 07/12/2010, pelas 19h40, na Travessa da Palmeira, em Évora, o arguido DS e dois outros indivíduos que até ao momento não foram identificados, dirigiram-se a RP, rodearam-no e exigiram-lhe tabaco.
De imediato, o arguido D remexeu os bolsos de RP e retirou-lhe e levou consigo € 15 em notas do Banco Central Europeu, pertencentes a este. Após, desferiu-lhe vários golpes com as mãos fechadas na cara.
Os dois indivíduos que acompanharam o arguido mantiveram-se junto a RP, a vigiar, para impedi-lo de fugir e alertar caso alguém se aproximasse e fossem detectados.
Como consequência directa e necessária da conduta do arguido DS, RP sofreu dores, equimoses do nariz, com pequena escoriação e hematoma na região do maxilar inferior, que lhe determinaram 1 dia de doença, sem incapacidade para o trabalho.
Pela forma como o abordaram e revistaram, pela força física que sobre ele exerceram e pela sua superioridade numérica, DS e os outros dois indivíduos quebraram a resistência de RP e impediram-no de se opor à respectiva actuação.
X - No dia 13/08/2010, pelas 23h40, na Rua do Menino Jesus, em Évora, o arguido FS, JL e CV abordaram TL e Yan, que seguiam juntos pela referida artéria, o FS encostou uma navalha com 6,5cm de lâmina, aberta, ao peito do TL, fazendo menção de o espetar, e ordenou-lhe repetidamente que lhes entregasse todo o dinheiro.
Simultaneamente o F, enquanto empunhava a navalha na direcção de TL, introduziu as mãos nos bolsos das calças deste e remexeu-os à procura de dinheiro.
Como o T não tinha qualquer quantia, o F apontou a navalha na direcção do Yan, fazendo-o crer que o espetava, caso resistisse, no que este acreditou, quebrando dessa forma a respectiva resistência, enquanto JL lhe meteu as mãos no bolso traseiro das calças deste, remexeu-o e daí retirou a carteira do Yan.
Em seguida, o arguido F e o JL retiraram da carteira, guardaram e levaram consigo € 32 em notas e moedas do Banco Central Europeu e Banco de Portugal, pertencentes a Yan.
Nas circunstâncias de tempo e local ora descritas, CV teve como função ficar de vigia e alertar o F e o JL caso surgisse alguém que pudesse detectá-los.
Apesar do receio que lhe criaram de que o iam ferir com a navalha, F e JL só não retiraram dinheiro a TL, como pretendiam, porque este não tinha consigo qualquer quantia ou objecto de valor.
Pela forma como os abordaram e, sobretudo, porque lhes apontaram uma navalha, o arguido FS, com JL e CV, criaram em TL e em Yan receio que aqueles lhes batessem e os espetassem com a navalha, ferindo-os, o que os impediu de se oporem à respectiva actuação.
XI - No dia 10/09/2010, pelas 00h20, no Largo do Marquês de Marialva, junto à Sé, em Évora, o arguido FS, juntamente com AV e JL, dirigiu-se a Damião e exigiu-lhe cigarros, o que este negou.
Ordenaram-lhe, ainda, que lhes entregasse o telemóvel, o que este também recusou e, por isso, AV desferiu-lhe um golpe com a mão aberta na cara.
Em seguida, o arguido F, AV e JL introduziram as mãos nos bolsos das calças que aquele tinha vestidas e numa bolsa que trazia consigo e daí retiraram, guardaram e levaram consigo o telemóvel TMN Meo, com nº de série xxxx, no valor de € 10 e € 17 em notas e moedas, tudo pertencente a Damião.
Pela forma como o abordaram e revistaram, pela força física que sobre ele exerceram e pela sua superioridade numérica, o arguido FS, AV e JL causaram em Damião receio de que lhe batessem caso resistisse, o que o impediu de se opor à respectiva actuação.
XII - Todos os objectos e quantias supra descritos foram retirados, pelos arguidos DS, FS, AV, MP e V, contra a vontade dos respectivos donos e através da força física que sobre eles exerceram, bem como pelo receio que lhes incutiram de lhes causar ferimentos, batendo-lhes ou com a navalha que empunharam nas circunstâncias mencionadas, o que quebrou a resistência dos visados.
Ao actuar pelo modo descrito em IV e IX agiu o arguido DS deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, na execução de acordo que previamente elaborou com os indivíduos que com ele actuaram, sempre no intuito que logrou alcançar e repetidamente renovou de, pela força física que exerceram sobre os indivíduos mencionados, pela forma como os abordaram e revistaram, impedindo-os de opor qualquer resistência, lhes retirar e fazer seus os objectos e quantias referidos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos respectivos donos.
Ao actuar pelo modo descrito em VI, agiram os arguidos DS e FS deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, na execução de acordo que previamente elaboraram, no intuito que lograram alcançar de, pela força física que exerceram sobre JN, pela forma como o abordaram e revistaram, impedindo-o de opor qualquer resistência, lhe retirar e fazer seus os objectos e quantias referidos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respectivo dono.
Ao actuar pelo modo descrito em II, agiram os arguidos DS e AV deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, na execução de acordo que previamente elaboraram, no intuito que lograram alcançar de, pela força física que exerceram sobre o indivíduo mencionado, pela forma como o abordaram e revistaram, impedindo-o de opor qualquer resistência, lhe retirar e fazer seus os objectos e quantias referidos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respectivo dono.
Ao actuar pelo modo descrito em V, agiram os arguidos DS e MP deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, na execução de acordo que previamente elaboraram, no intuito que lograram alcançar de, pela força física que exerceram sobre o indivíduo mencionado, pela forma como o abordaram e revistaram, impedindo-o de opor qualquer resistência, lhe retirar e fazer seus os objectos e quantias referidos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respectivo dono.
Agiram ainda os três, na situação descrita em V, deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, no intuito que lograram alcançar de atingir e ferir GM.
Ao actuar pelo modo descrito em VIII, agiram os arguidos DS e V deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, na execução de acordo que previamente elaboraram, no intuito que lograram alcançar de, pela força física que exerceram sobre BC, pela forma como o abordaram e revistaram, impedindo-o de opor qualquer resistência, lhe retirar e fazer seus os objectos e quantias referidos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respectivo dono.
Ao actuar pelo modo descrito em III, agiu o arguido DS deliberada, livre e conscientemente, sempre no intuito que logrou alcançar de, pela força física que exerceu sobre H, pela forma como o abordou e revistou, impedindo-o de opor qualquer resistência, lhe retirar e fazer seus os objectos e quantias referidos, bem sabendo que não lhe pertenciam e que agia contra a vontade do respectivo dono.
Ao actuar pelo modo descrito em X agiu o arguido FS deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços com JC e CV, na execução de acordo que previamente elaboraram, no intuito que lograram alcançar e repetidamente renovaram de, pela força física que exerceram sobre os indivíduos mencionados e pelo receio que lhes causaram ao empunhar a navalha nas circunstâncias descritas, impedindo-os de opor qualquer resistência, lhes retirar e fazer seus os objectos e quantias referidos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos respectivos donos.
Ao actuar pelo modo descrito em XI agiram os arguidos FS e AV, deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, na execução de acordo que previamente elaboraram, no intuito que lograram alcançar de, pela forma como abordaram e revistaram Damião, impedindo-o de opor qualquer resistência, retirar e fazer seus os objectos e quantias referidos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respectivo dono.
O arguido AV agiu, ainda, deliberada, livre e conscientemente na situação descrita supra em VII.
Os arguidos DS, FS, AV, MP e V sabiam serem as respectivas condutas proibidas e punidas por lei.
Quanto à determinação da sanção:
XIII – Os arguidos DS, FS, MP e V não têm antecedentes criminais.
XV – DS, antes de ser preso vivia com a mãe e mais três irmãos (o arguido F e duas irmãs de 14 e 8 anos, respectivamente), em casa desta. O arguido nunca exerceu actividade laboral. A mãe é beneficiária do rendimento social de inserção. Este arguido tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade. É consumidor regular e, em excesso de bebidas alcoólicas. (…)”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ de 19.10.95) – que, no caso, não se detectam – a questão a apreciar é a da medida da pena (parcelares e única) e ponderação de pena de substituição.
O recorrente, apelando sobretudo à sua juventude, pede a redução das penas parcelares e da pena única resultante da legal aglutinação, pretendendo que esta não ultrapasse os cinco anos de forma a poder ser suspensa na execução.
Vejamos, então, se a juventude do arguido pode relevar do modo como pretende, partindo das razões do acórdão. O tribunal motivou concretamente a pena aplicada ao recorrente da forma seguinte, na parte que se afigura útil destacar:
“(…) Ora, in casu, os arguidos D, F, M e V são jovens e não têm antecedentes criminais.
A pena, se bem que haja de ser um sacrifício que se impõe ao condenado, não pode derivar num castigo incompreendido ou de difícil interiorização. Vale por dizer que, se alguma blandícia pode ressocializar o condenado tão bem ou melhor que a mais severa das censuras, será por esta que se deverá granjear a identificação do arguido com os valores do Direito e obstar a futuras violações do mesmo. Julga-se dever ser de atenuar especialmente as penas, relativamente a estes arguidos, nos termos do Art.º 73º e 74º do Código Penal, em obediência ao que dispõe o Art.º 4º do Decreto-Lei n.º 401/82.
(…) Considerando que: O arguido, pôs em causa bens jurídicos com elevada protecção no nosso ordenamento jurídico – património, liberdade individual e integridade física; Não houve qualquer reparação dos danos causados aos diversos ofendidos; Este tipo de criminalidade, cada vez mais frequente, contribui para um sentimento de insegurança generalizado entre os cidadãos; Tem um passado relacionado com o consumo de álcool, uma droga que provoca grande adição, sendo, de acordo com as regras de experiência comum, notória a dificuldade que os dependentes têm em se libertar do vício, o que provoca uma constante procura de meios monetários para angariar a mesma; O arguido nunca trabalhou;
A seu favor: - a confissão parcial, embora, com pouco relevo para a descoberta da verdade; - o arrependimento; - a inexistência de antecedentes criminais. Atentando na atenuação especial referida a medida da pena do crime de roubo, oscila agora entre um mês a cinco anos e quatro meses de prisão e a pena a aplicar ao crime de ofensa à integridade física, gradua-se entre um mês a dois anos de prisão (sendo que apenas este tipo de pena se revela suficiente).
A ser assim, julgam-se adequadas as seguintes penas:
- pela prática de cada um dos sete crimes de roubo, fixam-se as penas parcelares de dezoito meses de prisão;
- pela prática do crime de ofensa à integridade física, fixa-se a pena de seis meses de prisão.
Operando o necessário cúmulo jurídico, tendo como limite mínimo, dezoito meses de prisão e, máximo, onze anos de prisão, considerando todas as agravantes e atenuantes supra expostas, fixa-se a pena única de sete anos de prisão. ”.
Na construção dogmática de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005) e acompanhada por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
Figueiredo Dias resume o seu pensamento da forma seguinte: “toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
Mas tem razão o Ministério Público quando situa a razão da discordância do recorrente na não aplicação de pena única até cinco anos de prisão, de modo a viabilizar a suspensão da execução da pena de prisão imposta ao arguido, com sujeição a determinados deveres.
E embora a ponderação de pena de substituição se coloque, não no início, mas no momento derradeiro do processo de determinação da pena – cujos passos, como se sabe, são os seguintes: 1º escolha da pena principal; 2º determinação da medida concreta da pena principal; 3º ponderação da aplicação de uma pena de substituição; sua escolha e determinação concreta – não deixamos de a equacionar abstractamente aqui, na estrita medida da compreensão global do sistema punitivo, o que se afigura pertinente quando estão em causa jovens condenados, como é o caso.
À suspensão de pena se opôs o Ministério Público alegando só dever ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas no texto legal transcrito, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade, (…) terá sempre na base uma prognose favorável ao arguido, a esperança de que este sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime, terá perante ela uma atitude de emenda cívica, de reeducação para o direito (…) O Tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança, não é certeza, mas se tiver sérias dúvidas sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de emenda cívica e ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa.
Acrescenta que, no entanto, “a opção por esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só fará sentido se for possível concluir que o agente do crime terá capacidade para interiorizar dessa forma a sua conduta e para se determinar no futuro de acordo com o direito. A pedagogia e a reeducação apenas podem ser exercidas em relação a quem for sensível a esse tipo de apelo”, socorre-se ainda dos ensinamentos de Anabela Rodrigues: "A sociedade tolera uma certa perda do efeito preventivo geral – isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas, quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão” (em “Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia).
Na jurisprudência do S.T.J., em que nos revemos, “a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos; a aplicação é tanto obrigatória como oficiosa.
(…) Ela constitui o regime regra aplicável a todos os arguidos que estejam compreendidos nas categorias etárias que prevê, verificados os pressupostos que condicionam a sua aplicação; constitui no rigor um regime específico e não um regime especial. É o que resulta do art. 2º do D.L. 401/82.
(…) As reacções penais relativamente a jovens que praticam factos criminais devem, tanto quanto possível, aproximar-se das medidas de reeducação, e na máxima medida permitida pela concordância prática com exigências de prevenção, com a utilização da plasticidade dos modelos que o regime penal específico prevê, evitar as penas privativas de liberdade (…).
(…) A suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos (STJ 07.11.2007, Henriques Gaspar, www.dgsi.pt/jstj.).
E é importante aditar que não basta a declaração, em sentença, de que o arguido merece beneficiar do regime previsto no D.L. 401/82. Esta decisão (ou declaração) não pode revestir carácter meramente formal, tendo que repercutir-se materialmente e com evidência na pena concreta. Ou seja, não basta afirmar que o condenando se encontra em condições de beneficiar da atenuação especial de pena – a qual altera significativamente a moldura abstracta nos seus mínimo e máximo - fixando-se-lhe depois pena idêntica à que se chegaria sem a atenuação.
Neste quadro global de ponderação, vejamos as penas a que se chegou no acórdão.
Como se transcreveu, o acórdão considerou haver lugar à aplicação do regime penal previsto para jovens. O recorrente também aceita a escolha da pena de prisão principal quanto ao crime que previa pena alternativa de prisão ou multa. Estas duas operações do processo aplicativo estão, pois, consolidadas.
As molduras abstractas previstas para os crimes são, então, de um mês a cinco anos e quatro meses de prisão, para o roubo do art. 210º, nº1 do Código Penal, e de um mês a dois anos de prisão, para o crime de ofensa à integridade física.
Aceitando, no geral, as considerações feitas no acórdão, cumprirá no entanto rectificar a decisão sobre a pena em dois pontos.
1º O tribunal graduou todas as penas relativas a todos os crimes de roubo em igual medida.
Admitindo que, nos vários crimes, os itens de ponderação legal exemplificativamente enunciados nas als. b) a f) do nº2 do art. 71º do Código Penal se mantenham constantes, tal não acontece seguramente com “o grau da ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências”.
Assim, por exemplo, o crime de roubo descrito em “DS e AV abordaram MA, ordenaram-lhe que lhes entregasse um cigarro e, de imediato, introduziram as mãos nos bolsos das calças que este tinha vestidas, remexeram-nos e daí retiraram e levaram consigo o telemóvel (…) no valor aproximado de € 120, pertencente a MA” não tem a mesma gravidade que o descrito em “DS abordou HM e desferiu-lhe vários golpes com as mãos, pés e cabeça por todo o corpo. Simultaneamente introduziu as mãos nos bolsos das calças de HM, remexeu-os e daí retirou e guardou consigo o telemóvel no valor de € 89 e € 10 em notas do Banco Central Europeu, tudo pertencente ao H. Como consequência directa e necessária da conduta do arguido D, HM ficou com hematomas, dores torácicas, ferida no lábio e equimose péri-orbitária esquerda, que lhe determinaram um período de 7 dias de doença.”
Impõe-se, no caso, diferenciar as penas correspondentes aos crimes em que houve efectiva agressão e/ou lesão da integridade física, como acontece também, por exemplo, na ofensa à integridade física de que foi vítima GM: “como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos D e M e do individuo não identificado, GM sofreu contusão craniana com sangramento do nariz, dores e escoriações, que lhe determinaram um período de 2 dias de doença, um dos quais com incapacidade para o trabalho” porque distinto é “o grau da ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das suas consequências” (art. 71º, nº2-a) do Código Penal).
O legislador é prolífico no enunciado de normas penais e de normas processuais penais que permitem ao juiz encontrar e proferir a pena óptima, ou seja, a pena justa. A importância da pena e do processo para a sua individualização mantêm-se, independentemente, ou sobretudo quando, por via do concurso efectivo de crimes, se procede à prévia determinação de várias penas parcelares simultaneamente.
Assim, há que concretizar crime a crime, as circunstâncias que os distinguem ou aproximam entre si, de forma a concretizar cada pena parcelar com os mesmos rigor e precisão com que se julgaria o crime único e se determinaria a pena singular, isoladamente.
2º Também a sequente operação de cúmulo jurídico de penas não deve bastar-se com a utilização de considerações genéricas sobreponíveis a todos os casos, que nada dizem sobre as razões da determinação concreta da pena única.
Há seguramente mais de década e meia que o Supremo Tribunal de Justiça insiste neste ponto, anulando a decisão da pena única não fundamentada e ordenando a sua reformulação pelo tribunal que a proferiu.
Assim, não satisfaz as exigências mínimas de fundamentação a mera afirmação de que “operando o necessário cúmulo jurídico, tendo como limite mínimo, dezoito meses de prisão e, máximo, onze anos de prisão, considerando todas as agravantes e atenuantes supra expostas, fixa-se a pena única de sete anos de prisão”, como se fez no caso presente.
Atentas todas as considerações expostas, avaliando, por um lado, a juventude do arguido e a fase de consolidação (mas já não, de formação) da personalidade em que se encontra, de acordo com o programa legal específico de inclusão/ressocialização que a mesma convoca, e, pelo outro, a gravidade dos ilícitos individuais perpetrados, distinguindo-os entre si de acordo com o supra exposto, decide-se manter as penas parcelares proferidas no acórdão à excepção das penas correspondentes aos crimes de roubo de que foram vítimas MS, SG, JN e BC (sem utilização de violência física), que se reduzem para quinze meses de prisão.
A moldura penal do cúmulo jurídico é agora de dezoito meses a dez anos de prisão cumprindo reponderar a pena única, sendo que a anteriormente fixada no acórdão sempre estaria ferida de invalidade formal.
Na determinação da pena concreta são agora considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, de acordo com o comando de art. 77º, nº1 do CP.
A existência deste critério especial obriga, na conhecida lição de Figueiredo Dias, a conexionar os arts 77º, nº1 e 71º, nº2 do CP, tudo se devendo passar “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade revelará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente. (exigências de prevenção especial de socialização” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 291).
O recorrente é jovem e primário. Mas estão em causa sete crimes de roubo, cometidos em diferentes ocasiões – não na mesma ocasião, como sucederia, por exemplo, no caso de execução de roubo a sete vítimas em simultâneo, que sempre manteriam a autonomia face à natureza pessoal do bem atingido e à pluralidade de vítimas – e de um crime de ofensa à integridade física.
Todos os crimes foram cometidos na sua forma simples, o que permite (obriga) a que as circunstâncias agravantes, porque não fazendo parte do tipo, relevem amplamente (assim, a actuação sistemática em grupo, a ofensa à integridade física com lesão “desnecessária” e totalmente gratuita nalguns casos). O ilícito global, o grande facto, apresenta-se assim como que indiciador de uma certa tendência criminosa.
Tudo ponderado, considera-se que a pena única se deve aproximar do ponto médio da pena abstracta, decidindo-se fixá-la em cinco anos e seis meses de prisão.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar parcialmente procedente o recurso, reduzindo-se quatro das penas parcelares para quinze meses de prisão, conforme descrito, e fixando-se a pena única em cinco anos e seis meses de prisão.
Sem custas.
Évora, 26.06.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Latas)