Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 76/12.8GCODM.E1 |  |
VERIFICAÇÃO PERIÓDICA
OMISSÃO DE DILIGÊNCIAS ESSENCIAIS
1. Perante informações contraditórias sobre a data da verificação do alcoolímetro que foi utilizado na realização da contraprova, impunha-se ao tribunal de julgamento obter informação certa e definitiva sobre a data da última verificação metrológica a que foi sujeito o aparelho, como requerido pelo arguido em audiência de julgamento.
2. A omissão dessa diligência, essencial para a descoberta da verdade, constitui nulidade prevista na parte final da al. d) do n.º2 do art. 120.º do CPP, tempestivamente invocada pelo arguido no presente recurso, nos termos do art. 410.º, n.º3, do mesmo diploma legal.
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório
1. – Nos presentes autos de processo abreviado que correm termos em Odemira-Juízo de Competência Genérica da Comarca do Alentejo Litoral, foi julgado J, natural de Beja, nascido em 26.01.1965, casado, empregado de escritório, residente em Odemira, a quem o MP imputara a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.
2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento foi o arguido condenado por sentença de 18.12.2012, depositada nessa mesma data, pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 12,00 (doze euros), num total de € 720,00 (setecentos e vinte euros) a que correspondem 40 dias de prisão subsidiária que o arguido terá de cumprir caso não venha a pagar a multa de forma voluntária ou coerciva nos termos do artigo 49º, nº 1 do C.P., acrescida da pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses.
3. – Inconformado, o arguido vem recorrer da sentença condenatória e do despacho judicial de fls 124 que indeferiu diligência requerida pelo arguido para esclarecer alegada contradição entre informações relativas a datas de verificação de alcoolímetro, condenando-o em taxa de justiça.
Da sua motivação extrai as seguintes
«Conclusões
1.A Sra Juíza sancionou, por despacho de fls, 124, a título de taxa de justiça excepcional, cujo montante fixou em 2 UC/ , o requerimento da defesa do arguido transcrito na acta de fls. 123.
2. O douto despacho de fls. 124 não se justificava até porque não mereceu sequer a oposição do Ministério Público.
3. Acresce que o requerimento não era dilatório, nem infundado e não resultou exclusivamente da falta de prudência ou diligência da parte,
4. Devendo por isso ser revogado aquele douto despacho em sede de apreciação do presente recurso.
5. Consideram-se incorrectamente julgados os pontos de facto provados sob os números 3 e 4 da douta sentença.
6. O referido ponto 3 não podia à data da prolação da sentença ser considerado provado porque havia nos autos informações contraditórias quanto à data do último controlo metrológico do aparelho.
7. O sobre dito ponto face ao depoimento do arguido e da testemunha de defesa, prestados em audiência e gravados, não podia ser considerado provado no que respeita aos segmentos de o arguido conhecer as características do xarope e de prever que o uso em excesso deste, associado ao consumo de álcool, podiam implicar que não estivesse em condições de iniciar a condução.
8. Impunha-se, salvo melhor entendimento, a absolvição do arguido/recorrente.
9. A taxa diária da multa aplicada é desadequada ao caso dos autos e aos factos provados em 7, 8 e 9 (rendimentos e encargos do recorrente), devendo, em caso de manutenção da condenação principal, ser revogada e substituída por outra de montante inferior.
10. A pena acessória de proibição de conduzir é desadequada às circunstâncias em que os factos dos autos ocorreram, tendo em conta que o arguido não tem antecedentes criminais, devendo assim, no caso de manutenção da condenação, ser revogada e substituída por período inferior ao fixado.
11. Normas jurídicas que se consideram violadas:
- arts. 447-B do C.PCivil;
- art. 47°, nº 2 do C.Penal;
- art. 69°, nº 1 do C.Penal;
- art. 71, nº 1 e nº 2, alíneas d) e e) do C. Penal.
Nos termos expostos, deverão revogar-se o despacho de fls. 124 e a douta sentença proferida, com as legais consequências»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela procedência parcial do recurso no que respeita à necessidade de esclarecer a discrepância verificada entre informações relativas a datas de verificação de alcoolímetro, reenviando-se o processo para esclarecer se o ocorreu a devida verificação periódica do alcoolímetro e, portanto, da legalidade da medição do grau de alcoolémia no sangue aqui em causa.
5.- Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer concluindo pela procedência do recurso, determinando-se o reenvio do processo para reabertura das audiência de julgamento com vista a esclarecer-se a dúvida suscitada, proferindo-se depois nova sentença de acordo com o que vier a apurar-se, revogando-se ainda o despacho que aplicou a taxa de justiça excecional.
6. – Notificado, o arguido nada acrescentou.
2. – A decisão recorrida (transcrição parcial):
«
I. Os factos:
Produzida a prova e discutida a causa, resultaram PROVADOS os seguintes factos:
1º
No dia 8 de Setembro de 2012, pelas 4h30m, o arguido conduzia o ligeiro de mercadorias de matrícula ----BZ, da sua propriedade, na Estrada Nacional 120, em S. Salvador, Odemira.
2º
Nas circunstâncias de tempo e lugar referidos, após ter sido interveniente em acidente de viação, do qual resultou um ferido e estragos no veículo do arguido, que colidiu com um motociclo, submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, que após realização de contra-prova, acusou uma taxa de 1,77g/l.
3º
O aparelho utilizado para a realização da contra-prova havia sido sujeito a último controlo metrológico pelo IPQ em 1.03.2011, estando aprovado.
4º
O arguido sabia que tinha ingerido quer bebidas alcoólicas quer o xarope Benylin, cujas características conhecia, em excesso e que naquelas condições podia não se encontrar ainda em condições de iniciar a condução, o que previu, conformando-se com tal resultado, não obstante quis conduzir o referido veículo, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
5º
Agiu livre, voluntária e conscientemente.
6º
O arguido não tem antecedentes criminais.
7º
O arguido reside em casa própria, com a sua mulher, mãe e uma filha de 17 anos e no exercício da sua actividade profissional aufere o salário mensal de € 700,00.
8º
O arguido tem uma exploração pecuária, dedicando-se à venda de vitelos, tendo um funcionário a seu cargo que aufere o valor mensal de € 450,00.
9º
O arguido tem como encargos fixos, para além dos tidos com a sua subsistência e bem assim do seu agregado, a prestação bancária por crédito de habitação no valor de € 300,00 e a prestação bancária por crédito para aquisição de outro veículo no valor de pelo menos € 250,00.
Factos não provados:
Inexistem factos não provados.
*
III – Motivação:
O Tribunal firmou a sua convicção nas declarações prestadas pelo arguido que confirmou a situação de condução e acidente em que foi interveniente, referindo que a colisão ocorreu por o mesmo não ter visto o motociclo em que embateu, por desatenção.
Quanto ao resultado do teste de alcoolemia também corroborou o mesmo na sequência da contra-prova que efectuou.
Atribuiu tal resultado ao xarope que ingerira quer depois do jantar quer antes de sair de casa naquela madrugada, já que ia carregar ovelhas para a sua exploração pecuária, referindo que ingeriu uma colher de sopa de tal líquido e que este tem álcool, sendo certo que pelas 21h00 do dia anterior ao jantar também ingerira vinho e um medronho.
Ora o arguido não podia ignorar que o álcool no sangue, conforme é consabido demora entre 6 a 8 horas a ser eliminado do organismo, pelo que o álcool que ingerira ao jantar e o digestivo que se lhe seguiu ainda não haviam sido totalmente eliminados. Acresce que o arguido, também conhecia as características do dito xarope, aliás atribui-lhe logo a causa de tal resultado, sendo certo que consultado o respectivo folheto informativo do Infarmed, para além de ali se recomendar a abstenção de ingestão de bebidas alcoólicas e de se advertir que o medicamento em apreço pode influenciar a capacidade de condução, refere-se que o mesmo contém 5,18% (vol.) de etanol por dose, ou seja até 204 mg por dose (5ml) equivalente a 4,98ml de cerveja, 2,08ml de vinho.
Daqui decorre por isso que seria necessário o arguido ingerir o frasco inteiro do xarope, para que o álcool apresentado fosse proveniente somente do dito xarope, pese embora o mesmo saber por indicação médica que não deveria tomar mais do que duas colheres de chá por dia, ainda assim a sobredosagem confessa não seria suficiente para que apresentasse a taxa de álcool que apresentou.
Em qualquer caso, conhecendo o arguido as características e composição de tal xarope, sabia que o mesmo por ter álcool também influenciaria a condução, o que previu e com o que se conformou.
Deste modo é de todo irrelevante a explicação do seu médico assistente o qual confirmou a prescrição do xarope ao arguido e alegou ser comum que os pacientes excedem sempre as quantidades recomendadas pelo seu médico na toma de medicamentos.
No mais, atendeu-se ao CRC do arguido e às declarações que prestou quanto à sua situação de vida que se tiveram por credíveis, porque espontâneas.
Saliente-se por fim que o aparelho utilizado na realização da contraprova se encontrava devidamente aprovado pelo IPQ conforme última verificação que foi junta aos autos, a pedido da defesa.
IV – Enquadramento Jurídico-Penal:
Vem o arguido acusado da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal, cujos tipos objectivo e subjectivo se verificam quando se conduz veículo com ou sem motor em via pública ou equiparada, pelo menos com negligência, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 g/l.
Trata-se de um crime de perigo abstracto, punível tanto a título de dolo, como de mera negligência.
O bem jurídico protegido pelo tipo legal de crime supra citado é o da segurança da circulação rodoviária, se bem que indirectamente se protejam outros bens jurídicos que se prendem com a segurança das pessoas face ao trânsito de veículos, como a vida ou a integridade física.”[1] . Na verdade, “o tráfego seguro não é um fim em si mesmo, antes um instrumento para evitar riscos e lesões para a vida, a integridade física e bens patrimoniais. Quer dizer, a segurança do tráfego constitui-se como um bem jurídico autónomo, mas teleologicamente vinculado a bens jurídicos pessoais por estar ao serviço destes”[2] .
São pressupostos do crime do art. 292º, n.º1, do Cód. Penal:
- a condução de veículo com ou sem motor
-na via pública ou equiparada
-com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l
-dolosa ou negligentemente
- e não caber pena mais grave por outra disposição legal.
É considerada via pública, nos termos do art. 1º, alínea v), do Código da Estrada, toda a via de comunicação terrestre afecta ao trânsito público, o que inclui, portanto, as estradas, auto-estradas e respectivas zonas de acesso, praças, cruzamentos e entroncamentos, parques e zonas de estabelecimento, passagens de nível, vias reservadas, corredores e pistas especiais. Compreende-se a exigência deste requisito, atendendo ao bem jurídico protegido – a condução do veículo apenas poderá pôr em causa a segurança rodoviária se a condução ocorrer numa via pública destinada à circulação de veículos com ou sem motor.
Age dolosamente quem representando que um facto preenche um tipo de crime, actua com a intenção de o realizar (dolo directo), quem representando a realização do facto como consequência necessária da sua conduta não se abstém de a praticar (dolo necessário) e ainda quem, representando como consequência possível da conduta o preenchimento do tipo de crime, se conforma com essa realização (dolo eventual) - art. 14º do CP.
Age negligentemente quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, representa como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime, mas actua sem se conformar com essa realização (negligência consciente). Actua ainda negligentemente quem, por não proceder com o cuidado a que está obrigado e de que é capaz, não chega sequer a representar a possibilidade de realização do facto (negligência inconsciente) – art. 15º do CP.
Feito o enquadramento jurídico, cumpre operar a subsunção dos factos.
Dos factos provados resulta claramente a subsunção ao art. 292º, n.º1, do CP.
Com efeito, o arguido circulava numa via pública desta comarca, conduzindo a identificada viatura e sob a influência de uma taxa de álcool de 1,77 g/l, ciente de que a quantidade de álcool que ingerira lhe podia determinar uma taxa de alcoolemia não permitida por lei, o que previu e com o que se conformou, sendo irrelevante se tal taxa se deve unicamente ao xarope ou a qualquer outra bebida alcoólica, até porque o arguido conhecia a composição de tal xarope e sabia que continha etanol capaz de influenciar a condução, pelo que se abusou da sua ingestão então não desconhecia os seus efeitos.
Apesar disso, o arguido não se coibiu de conduzir o veículo em referência na via pública, agindo livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta lhe era vedada por lei, o que traduz uma actuação com dolo eventual (cfr. artigo 14.º, nº 3 do Código Penal).
Estão, com efeito, verificados todos os elementos objectivos e subjectivos do crime imputado ao arguido na douta acusação.
V- Escolha e determinação da medida concreta da pena:
Como ensina Figueiredo Dias, “a determinação definitiva da pena é alcançada pelo juiz da causa através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira, o juiz investiga e determina a moldura penal (…) aplicável ao caso, na segunda, o juiz investiga e determina dentro daquela moldura legal, a medida concreta da pena que vai aplicar; na terceira - (…)não necessariamente posterior, de um ponto de vista cronológico, à segunda – o juiz escolhe (dentre as penas postas à sua disposição no caso, através dos mecanismos das “penas alternativas” ou das “penas de substituição”) a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.” [3].
Enquadrada a conduta do arguido da forma descrita, cumpre proceder à determinação da pena a aplicar em concreto.
Ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez corresponde em abstracto pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias – artigo 292.º, n.º1 do Código Penal.
À luz do disposto no artigo 70.º do Código Penal, sendo em alternativa aplicáveis pena privativa e pena não privativa da liberdade, deve o Tribunal dar preferência à segunda, quando entenda que esta realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por outro lado, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal), sendo certo que, dentro dessa medida, deve ainda fazer-se intervir nesta sede a ponderação dos fins de prevenção geral e especial a que se submetem as penas e as medidas de segurança – artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal.
A pena concreta há-de, pois, fixar-se entre um limite mínimo já adequado à culpa e um limite máximo ainda adequado à culpa, tendo como referencial os mencionados fins de prevenção geral e especial.
Deve ainda, por fim, levar-se em linha de conta o disposto no artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal, no qual plasmou o legislador, exemplificativamente, algumas circunstâncias acidentais de doseamento da pena.
Neste pressuposto, vejamos qual a medida concreta da pena que deve ser aplicada ao caso concreto:
Assim, cumpre desde logo salientar que o excesso de álcool é uma das principais causas do elevado índice de sinistralidade nas estradas portuguesas, donde resulta serem aqui particularmente prementes as razões de prevenção geral que subjazem ao crime praticado pelo arguido, o qual é igualmente de prática recorrente no nosso país.
Por outro lado, sendo a taxa de alcoolemia com que o arguido conduzia já claramente superior ao limite mínimo a partir do qual o legislador tipificou a conduta como crime, o grau de ilicitude mostra-se de elevada gravidade.
A culpa molda-se, conforme já se referiu, no dolo eventual
As necessidades de prevenção especial, atenta a circunstância de ao arguido não serem conhecidos antecedentes criminais, não são elevadas.
Tudo ponderado, e até porque o arguido se encontra socialmente integrado, não se nos suscitam dúvidas de que a pena de multa será suficiente para exprimir o juízo de censura sobre a sua conduta, devendo ser fixada em 60 (sessenta) dias, com o que se satisfarão em particular as necessidades de prevenção geral que o caso reclama, a que correspondem 40 dias de prisão subsidiária que o arguido terá de cumprir caso não venha a pagar a multa de forma voluntária ou coerciva nos termos do artigo 49º, nº 1 do C.P..
Nos termos do n.º 2, do artigo 47.º, do Código Penal, a moldura da taxa diária da multa fixa-se entre € 5,00 a € 500,0, tendo em conta a situação económica e financeira e encargos pessoais do condenado.
Atenta a matéria que em relação a tais factores resultou provada, a situação económica do arguido, como rendimentos fixos aufere € 700,00 e explora uma actividade pecuniária que lhe permite remunerar um trabalhador, para além de ter património (dois veículos e uma habitação), avaliando também os créditos bancários que se encontra a liquidar, concluímos que tem uma situação estável e confortável, pelo que se mostra ajustado fixar tal quantitativo taxa diária de € 12,00 (doze euros) num total de € 720,00 (setecentos e vinte euros).
*
Pena acessória:
Ao crime praticado pelo arguido corresponde ainda a pena acessória prescrita pelo artigo 69.º do Código Penal, qual seja a de proibição de conduzir veículos motorizados por um período fixado entre três meses e três anos.
Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça através de acórdão de fixação de jurisprudência, publicado no Diário da República, I.ª-A, de 20 de Julho de 1999: «o agente do crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º do Código Penal, deve ser sancionado, a título de pena acessória, com a proibição de conduzir prevista no artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na redacção da Lei n.º 77/2001, de 13/7».
Na fixação da medida da pena acessória deve atender-se ao critério da determinação da pena referido no art.º 71º do Código Penal.
À proibição de conduzir deve assinalar-se e pedir-se um efeito de prevenção geral de intimidação, dentro do limite da culpa. E deve esperar-se que esta pena acessória contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano.
Esta pena acessória destina-se a dar «uma lição exemplar»[4] ao arguido pela sua conduta. Importa pôr termo a comportamentos deste jaez, em face dos elevados índices de sinistralidade rodoviária com que se defronta o nosso País, nos quais, a condução sob influência de álcool vem tendo uma larga contribuição.
A vida e a integridade física dos demais utentes das vias públicas não pode ficar à mercê de comportamentos criminosos, resistentes a sucessivas campanhas profiláticas. Impõe-se que o direito assuma, dentro do limite da culpa, a sua inestimável função de prevenção geral de intimidação, de modo a contribuir, em medida significativa, para a emenda cívica dos condutores recalcitrantemente imprudentes. Agora também não se pode perder de vista que ao direito penal não cabem tarefas estranhas às suas finalidades.
Tendo em vista a cabal salvaguarda das já aludidas necessidades de prevenção geral que o ilícito praticado pelo arguido reclama, e ponderando igualmente os critérios gerais referidos no artigo 71.º do Código Penal, nomeadamente o grau de ilicitude do facto e o seu grau de culpa, temos por adequado fixar a proibição em 5 (cinco) meses.
(…) »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
1. – Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
O arguido impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, na parte em que a sentença recorrida julgou provados os factos descritos sob os nºs 3 e 4 da factualidade provada, pedindo ainda que em sede de apreciação do presente recurso seja revogada a sua condenação em 2 UC de taxa de justiça excecional que teve lugar no despacho de fls 124.
Por último, o arguido impugna o quantitativo diário da pena de multa aplicada (€12) e o período de proibição de conduzir que o recorrente entende dever fixar-se mais próximo do mínimo legal.
São, pois, estas as questões a decidir, sem prejuízo de alguma delas ficar prejudicada pela decisão dada a outras e da apreciação da nulidade prevista na parte final da al. d) do nº2 do art. 120º do CPP, que, independentemente do respetivo nomen juris, foi tempestivamente suscitada pelo arguido no presente recurso, conforme melhor veremos infra.
2. – Decidindo.
2.1. – A impugnação da decisão proferida em matéria de facto.
O arguido começa por considerar que o tribunal a quo não podia ter julgado provado o facto descrito sob o nº3 da factualidade provada, ou seja, que “ O aparelho utilizado para a realização da contra-prova havia sido sujeito a último controlo metrológico pelo IPQ em 1.03.2011, estando aprovado”, face à contradição existente entre as informações de fls 101 e 105 relativas à verificação do alcoolímetro utilizado no exame para contraprova, que deviam ter sido esclarecidas pelo tribunal a quo conforme foi expressamente requerido.
Vejamos
Na sessão da audiência de discussão e julgamento de 3.12.2012, na sequência de questão suscitada pela defesa, o tribunal a quo ordenou a notificação do OPC (GNR) para que remetessem aos autos o último teste de aferição efetuado ao aparelho utilizado para contraprova solicitada pelo arguido.
De acordo com o talão respetivo, junto a fls 5, o aparelho utilizado é de marca DRAGER, modelo 7110 MK III P com o nº de série ARANA-0041 e naquele talão não consta, efetivamente, a data da respetiva verificação contrariamente ao que sucede com o talão de leitura e registo do primeiro resultado onde se inscreve a data de verificação (21.12.2011).
Respondendo ao ordenado pelo tribunal a quo, o posto da GNR de Vila Nova de Milfontes enviou por ofício de 11.12.2012 (fls 100) o que designa como último certificado de aferição efetuado ao aparelho, o qual constitui fls 101 dos autos.
Do certificado do Instituto Português de Qualidade (IPQ) consta que a verificação certificada é do Tipo Primeira Verificação e que a mesma teve lugar em 26.06.2009, indicando-se ainda a seguir ao item Constituição/Princípio de medição, a referência NDIR e nas caraterísticas metrológicas que o aparelho é de Gama 2g/l TAS.
A fls 105 dos autos encontra-se um outro certificado de verificação do IPQ com carimbo de entrada de 11.12.2012 que na ata de fls 123 se menciona como informação relativa à certificação do aparelho entretanto junta aos autos, sem outra explicação.
No certificado de fls 105 consta, diferentemente da anterior informação de fls 101, que o alcoolímetro tem Constituição/Princípio de Medição NDIR e Eletroquímico, que é da Gama nominal 6 g/l TAS e que a verificação efetuada é do tipo Primeira verificação e teve lugar em 01.03.2011.
b) Ora, a data da última verificação do alcoolímetro (seja ela uma primeira verificação ou verificação periódica) é elemento essencial para poder concluir-se pela validade do resultado do exame ao ar expirado. Na verdade, o art. 5º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria 1566/2007 de 10 de dezembro, (tal como o artigo 1º nº3 do Dec.lei 291/90 de 20 de setembro, que acolhe o regime geral aplicável ao controlo metrológico de métodos e instrumentos de medição) estabelece que “0 controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. - IPQ e compreende as seguintes operações
a) Aprovação de modelo
b) Primeira verificação
c) Verificação periódica
d) Verificação extraordinária.
Por sua vez, o art. 3º do Dec.lei 291/90 define Primeira Verificação – no que aqui importa – como sendo o exame e o conjunto de operações destinadas a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados …” e o art. 7º da Portaria 1566/2007 determina que “A primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano (nº 1) e que “A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo” (nº2).
Por último, o art. 4º do Dec.lei 291/90, determina que a verificação periódica é válida até 31 de dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário.
Este diploma, como vimos, estabelece e que a verificação periódica é válida até 31 de dezembro do ano seguinte ao da sua realização e nada dizendo expressamente sobre o período de validade da primeira verificação impõe-se concluir que também esta é válida até 31 de dezembro do ano seguinte, pois primeira verificação não pode deixar de equivaler à verificação periódica para efeitos de validade, dada a dispensa legal da sua realização no ano em que tem lugar.
Dado que o controle de alcoolemia no sangue em causa nos autos teve lugar em 8 de setembro de 2012, não é, pois, indiferente, que a última verificação (quer se trate, ou não, de uma primeira verificação) tenha tido lugar em 26/06/2009 conforme consta da informação de fls 101, ou em 01.03.2011 conforme se diz na informação de fls 105, sem que possa ter-se a dúvida resolvida nos termos do despacho de fls 124, pois a hipótese de lapso a partir do preenchimento de formulário não se encontra confirmada, sendo certo que a tratar-se de lapso não é objetivamente explicado por que motivo o tribunal a quo deu por assente ser a data de 01.03.2011 que está conforme com a realidade, sendo certo que o teor da regra legal sobre a periodicidade da verificação periódica nada esclarece no plano factual, uma vez que, desde logo, o que se pretende verificar é se as normas sobre controlo metrológico foram cumpridas.
Aliás, não é sequer inequívoco que ambas as informações respeitem ao mesmo alcoolímetro, importando que fique claro, ainda que narrativamente e não por mero formulário standard que a informação a prestar respeita ao alcoolímetro com que foi realizada a contraprova.
Verifica-se, assim, que o tribunal a quo julgou provado o facto descrito sob o nº3 da factualidade provada num quadro de dúvida que objetivamente se lhe impunha sem que tivesse diligenciado para esclarecer aquela mesma dúvida que, conforme vimos, não se apresenta como intransponível, quer no momento em que foi proferida a decisão, quer na data presente.
Deste modo, porque em face das informações contraditórias de fls 101 e 105 o tribunal de julgamento devia ter procurado obter a informação certa e definitiva sobre a data da última verificação metrológica a que foi sujeito o aparelho com que foi realizada a contraprova, tal como foi requerido pelo arguido na sessão da audiência de julgamento em que foi lida a sentença recorrida (18.12.2012) e, em todo o caso, por dever de ofício positivamente estabelecido no art. 340º do CPP, estamos perante omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade ocorrida na fase de julgamento, o que constitui a nulidade prevista na parte final da al. d) do nº2 do art. 120º do CPP tempestivamente invocada pelo arguido no presente recurso, nos termos do art. 410º nº3 do CPP, independentemente do respetivo nomen juris.
Esta nulidade por omissão de diligência tem-se por verificada na sessão de julgamento de 18.12.2012, onde se impunha diligenciar pelo esclarecimento da contradição resultante da junção aos autos da informação de fls 105, pelo que aquela nulidade implica, nos termos do art. 122º do CPP, a invalidade de todos os atos praticados posteriormente que dela dependem, máxime a sentença ora sob recurso e a condenação do arguido em taxa excecional corporizada no despacho de fls 124.
2.2. – Declarada a invalidade da sentença como efeito da nulidade declarada fica prejudicado o conhecimento das restantes questões objeto do recurso, nada impedindo e tudo aconselhando que ao elaborar nova sentença em conformidade com a realidade factual que vier a apurar, o tribunal de julgamento volte a ponderar com toda a liberdade de decisão sobre as diversas questões que tenha por oportunas, incluindo as suscitadas no presente recurso ou outras, como será o caso de o tribunal a quo na sentença ora invalidada ter considerado a taxa de alcoolemia resultante da contraprova apesar de a norma de o art. 153º nº 6 do Código da Estrada ter sido declarada organicamente inconstitucional com f.o.g.. pelo Ac TC 485/2011.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido, J., declarando nula a condenação do arguido em taxa de justiça a fls 124 e a sentença ora recorrida, ordenando a remessa dos autos à primeira instância para que o mesmo tribunal ordene as diligências necessárias ao esclarecimento definitivo sobre a data em que foi efetuada a última verificação ao alcoolímetro com que foi realizada a contraprova nos presentes autos (cfr fls 5) e leve a cabo os atos subsequentes, incluindo a prolação de sentença, de acordo com a factualidade que vier a apurar-se.
Sem custas
Évora, 11 de julho de 2013
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Berguete)
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[1] Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Vol 2, Coimbra Editora, pág. 1093.
[2] Carmona Salgado, cit. por Paula Ribeiro de Faria na obra já citada, a fls. 1094.
[3] Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 198
[4] H H Jescheck e Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, parte general, 5ª ed. 2002, p. 842.