Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 553/06-2 |  |
ADMISSÃO DE RECURSO
PODER DISCRICIONÁRIO
LEI APLICÁVEL
REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL
I. Confiando o nº 3 do art.º 178º da Organização Tutelar de Menores ao prudente arbítrio do juiz a realização de quaisquer exames médicos e psicológicos (salvo oposição dos visados), há que considerar proferido no uso legal de um poder discricionário o despacho que decida a realização de tais exames ao abrigo do disposto naquele normativo.
II. Estando, porém, em causa a verificação dos pressupostos de aplicação de uma norma legal, ao abrigo da qual o juiz usou de um poder conferido por essa mesma norma, o despacho será recorrível nessa parte.
I. Inconformado com o despacho que, no âmbito dos autos de alteração do regime de regulação do exercício do poder paternal que, sob o nº …, correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de …, “em conformidade com o disposto no artº 178º, nº 3, aplicável ex vi do artº 182º, nº 4, da OTM”, ordenou “a realização de uma avaliação pedo-psiquiátrica” aos menores A, B e C, dele interpôs recurso de agravo o requerido D, pai dos menores.
Considerando, em substância, que “a realização da diligência ordenada depende apenas da livre resolução do tribunal”, e louvando-se no disposto no artº 679º, in fine, do CPC, o Mº Juiz não admitiu tal recurso.
De novo inconformado, reclamou o requerido D, nos termos do artº 688º do CPC, pugnando pela admissão do recurso.
Mantido o despacho reclamado e observado o disposto no n.º 4 do cit. artº 688º, responderam a requerida E, pugnando pela improcedência da reclamação, e o MP junto do tribunal a quo, defendendo que o recurso deve ser admitido.
Cumpre decidir.
*
II.1. Para concluir que o despacho recorrido foi proferido no uso de um poder discricionário, não admitindo, por isso, o recurso pelo ora Reclamante interposto, arrancou o Mº Juiz da seguinte fundamentação:
“O presente processo é considerado, conforme expressamente previsto no artigo 150º da O.T.M., de jurisdição voluntária.
Ora, determina o artigo 1409º, n.º 2 do Código de Processo Civil, relativo às regras do processo de jurisdição voluntária, que o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, acrescentando, ainda, que só são admitidas as provas que o juiz considere necessárias.
Por outro lado, prevê o artigo 178º, n.º 3 da O.T.M., aplicável ex vi do artigo 182º, n.º 4 do mesmo diploma legal, a possibilidade de realização de exames médicos e psicológicos que o tribunal entenda necessários.
Tratando-se de um processo de jurisdição voluntária prevalece o princípio do inquisitório sobre o princípio do dispositivo, gozando o tribunal de liberdade de iniciativa na escolha e realização de diligências. Ao tribunal é conferido, em processos desta natureza, o poder-dever de investigar livremente os factos e coligir as provas necessárias, que o habilitem a decidir.
No caso, a realização da avaliação pedo-psiquiátrica foi livremente ordenada pelo tribunal e não conforme alega o requerido ´em atendimento e nos termos promovidos pelo Ministério Público`, embora se tenha considerado para o efeito não só o alegado pelo Ministério Público, mas também pela requerente, o conteúdo do relatório social junto aos autos e, mesmo, o invocado pelo próprio requerido nas alegações juntas a fls. 71 e seguintes, concretamente, no articulado 91º desta peça processual. Não obstante, atenta a pertinência das questões suscitadas, se tenha determinado que a avaliação recaísse, além do mais, sobre as questões suscitadas pela Digna Magistrada do Ministério Público, na determinação da realização da diligência e na fixação do respectivo objecto esteve o exercício pelo tribunal do poder-dever que lhe é garantido e imposto pelo n.º 2 do artigo 1409º do Código de Processo Civil.
Assim, considerando que a realização da diligência ordenada depende apenas da livre resolução do tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 679º, in fine, do Código de Processo Civil, o despacho que a ordenou não admite recurso.
Termos em que, por legalmente inadmissível, não se admite o recurso interposto pelo requerido do despacho que determinou a avaliação pedo-psiquiátrica dos menores.”
Deste entendimento diverge, porém, o ora Reclamante, com o aplauso do MP junto da 1ª 1nstância, com base, em síntese, na seguinte argumentação:
“[…] Salvo o devido respeito, cumpre observar, uma vez mais, que os presentes autos não tratam de um ´mero pedido de alteração de regulação do poder paternal`, de âmbito meramente ´comum`, ´interno`, ou mesmo ´nacional`.
[…] Não obstante a requerente ter inutilmente tentado omitir tal circunstância na sua douta p.i., a douta sentença que regulou o poder paternal dos menores, foi proferida pelo tribunal competente, na ordem comunitária, bem como foi reconhecida e declarada executória, para cumprimento, em Portugal, por douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, proferido aos 27 de Janeiro do corrente ano de 2005, transitado em julgado (Doc. 1, junto, uma vez que desapensados, dos presentes autos, os autos da sua execução, processo nº 283/04.7TBVVC-A).
[…] E em conformidade com o disposto pelos artigos 8.°,10.°,13.°,15.°,26.°,28.°, nº 1 e 31.°, n° 3, todos do Regulamento (CE) 2201/03, de 27 de Novembro, bem como face ao disposto pelos artigos 19.°, 21.° e 24.°, n° 3, do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio, a douta sentença proferida pelo Tribunal competente, na ordem comunitária, reconhecida e declarada executória, por douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, transitado em julgado, não pode ser objecto de revisão, ´em caso algum`, perante o tribunal do Estado Membro requerido, encarregado da sua execução, que nem mesmo detém competência para alterá-la, como será oportunamente reconhecido pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora, que decretará a absolvição da instância, em sede própria, em atendimento ao recurso anteriormente interposto pelo aqui requerente (que o reitera uma vez mais, em todos os seus termos, ainda que tal não seja necessário, nesta sede).
[…] Em decorrência das antes referenciadas disposições, a actividade do Tribunal do Estado Membro requerido, no âmbito do direito comunitário, limita-se à de promover o coercivo cumprimento da douta decisão, reconhecida e declarada executória, por douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, transitado em julgado.
[…] Ou seja, por expressa proibição de direito comunitário, a referida douta decisão, reconhecida e declarada executória, por douto acórdão transitado em julgado, não pode ser objecto de qualquer alteração, perante o Tribunal do Estado-Membro requerido.
[…] Para que pudesse vir a ser eventualmente investido dos necessários poderes, no âmbito do direito comunitário, para eventualmente vir a alterar a referida douta decisão de regulação do poder paternal, o Tribunal Judicial de Vila Viçosa deveria ter, ainda que por iniciativa própria, solicitado a aplicação do mecanismo de transferência, estabelecido pelo artigo 15.°, do Regulamento (CE) 2201/03, de 27 de Novembro, ainda que entrando em contacto directo com o Tribunal Ordinário de Cosenza, Itália, ou mesmo através das respectivas autoridades centrais, nos precisos termos do n° 6, do antes referenciado artigo 15.°.
[…] Mas não o tendo feito, salvo sempre o devido respeito, naturalmente que os artigos 8.°, 10.°, 13.°, 15.°, 26.°, 28.°, n° 1 e 31.°, nº 3, do Regulamento (CE) 2201/03, de 27 de Novembro, e 19.°, 21.° e 24.°, nº 3, do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio, por constituírem disposições de direito comunitário, directamente aplicáveis, na ordem interna, prevalecem sobre as de direito comum dos Estados Membros, referenciadas no douto despacho recorrido face à primazia do direito comunitário.
[…] Desta forma, ao contrário do sustentado pelo douto despacho recorrido, o MM. Juízo a quo, na matéria em questão não dispõe de qualquer poder discricionário..
[…] E como no recurso de agravo do aqui requerente, salvo sempre o devido respeito, além da demonstração do nítido carácter meramente dilatório da referida diligência, determinada, aliás, em modo ilegal, por tribunal incompetente na ordem internacional, pretende igualmente debater a inexistência deste ´poder discricionário`, forçoso reconhecer que não poderia deixar de ser admitido o recurso de agravo interposto.
[…] Aliás, neste sentido, por douta decisão proferida aos 16 de Maio do corrente ano de 2005 (Doe. 2, junto), em reclamação interposta pelo aqui requerente, nos autos de execução em apenso (actualmente desapensados), V. Ex.a determinou fosse admitido um anterior recurso de agravo interposto pelo recorrente, exactamente por este colocar em causa o invocado ´poder discricionário` sustentado pelo MM. Juízo a quo, não existente perante o direito comunitário, salvo sempre o devido respeito
[…] Pois como com muito acerto e propriedade, consignou V. Exa., no antes referido douto despacho, ´… O que irrecorrível é o "uso legal de um poder discricionário” e não o eventual uso ilegal do mesmo poder discricionário ...`.
[…] Por estarmos diante de situação análoga, pede o aqui requerente seja atendida a presente reclamação, determinando-se o recebimento do recurso de agravo interposto, cuja subida imediata justifica-se desde logo, nomeadamente face ao disposto pelo artigo 20.°, nºs 4 e 5, da Constituição da República, directamente aplicável, por força do quanto disposto pelos artigos 16.°, 17.° e 18.°, do mesmo Texto Constitucional.
[…] Uma vez que tendo o MM. Juízo a quo, ainda que por modo equivocado e ilegal, por decisão não transitada em julgado, determinado a alteração provisória da regulação do poder paternal dos menores, para que estes ficassem confiados à requerida, esta procura agora retardar a subida dos recursos interpostos pelo aqui recorrente, pleiteando a realização de diligências dilatórias inúteis, determinadas em modo equivocado e ilegal, salvo sempre o devido respeito, por quem nem mesmo detém competência para tanto.
[…] Como têm a requerente plena consciência de que será oportunamente decretada a absolvição da instância, pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora, em decorrência da manifesta incompetência na ordem internacional e comunitária, do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Viçosa, para a apreciação do seu ilegal e indevido pedido de alteração, procura agora ver realizadas diligências inúteis, com a finalidade de retardar a subida dos recursos interpostos pelo aqui requerente, visando impedir, pelo mais longo tempo que conseguir, a devida execução da douta decisão proferida pelo tribunal competente, na ordem comunitária, reconhecida e declarada executória para cumprimento, em Portugal, por douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, transitado em julgado.
[…] Finalmente, embora não seja necessário, o aqui requerente esclarece que apenas por lapso manifesto de leitura, poderia o MM. Juízo a quo sustentar que, por força do quanto consignado no ponto 91.°, da sua peça processual de fis. 71 e ss. (bem ainda, anteriormente ao próprio despacho de alteração provisória), teria este reconhecido a necessidade da referida diligência, nesta fase processual.
[…] Ora, como decorre do próprio douto despacho recorrido de fls. 404 a 406, apenas ´ ... vêm a requerente, mãe dos menores, e a Digna Magistrada do Ministério Público pronunciar-se quanto à necessidade de avaliação pedo-psiquiátrica ...` dos menores.
[…] Sendo certo que no ponto 91.° da sua peça processual, o requerente ainda consignou expressamente que não poderia o processo ter prosseguimento, em razão da manifesta incompetência do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Viçosa, que apenas poderia ser afastada, caso tivesse sido aplicado legalmente o mecanismo de transferência, previsto pelo artigo 15.°, do Regulamento (CE) 2201/2003, de 27 de Novembro, o que não ocorreu.
[…] Assim, salvo o devido respeito, só por desatenção manifesta poderia o MM. Juízo a quo ter proferido tal equivocada afirmação, em total desconsideração do quanto integralmente suscitado pelo requerente, na referida peça processual, desconsiderando expressamente o quanto consignado anteriormente, de forma expressa, nos seus pontos 5.°, 9.°, 11.°, 14.°.
[…] Até porque, para que a parte pudesse validamente requerer a realização de prova pericial, deve indicar, desde logo, o respectivo objecto, enunciando as questões de facto que pretende ver esclarecidas através da diligência, sob pena de rejeição do requerimento, nos termos do artigo 577.°, nº 1, do CPC.
[…] O que veio a ser tentado, apenas pelo Ministério Público – a mãe dos menores não formulou qualquer indicação, nos termos da Lei – bem ainda de forma imperfeita, salvo sempre o devido respeito, uma vez que os pontos indicados na sua douta promoção de fls. 401/402 nem mesmo se referem a factos concretos, que padecem de esclarecimentos, o que também implica na manifesta ilegalidade da diligência, salvo sempre o devido respeito.”
II.2. A questão que reclama solução apresenta contornos substancialmente idênticos a uma das questões suscitadas nos autos de reclamação nº 1239/05, também deduzida pelo ora Reclamante no âmbito do mesmo processo e por ele referida na presente reclamação. Daí que, na decisão da presente reclamação, se siga de muito perto a decisão também por mim proferida no âmbito daqueles autos de reclamação nº 1239/05.
É inquestionável que os despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário não admitem recurso. Di-lo, apertis verbis, o art.º 679º do CPC.
É muito melindroso e largamente debatido, sobretudo em Direito Administrativo, o conceito de poder discricionário.
O que caracteriza o poder discricionário, escrevia o Prof. Alberto dos Reis [1] , é a ausência de limites. “Poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre, subtraído a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas […].
A lei que confere poder discricionário é uma norma em branco: a vontade do juiz é que preenche a norma, é que, em cada caso concreto, lhe molda o conteúdo.”
Segundo o Prof. Castro Mendes [2] , existe poder vinculado “quando tal poder é, segundo a lei, de exercício obrigatório em face de certo condicionalismo.”
Observa, porém, o Prof. Castro Mendes que “o conceito de poder vinculativo não se deve confundir com a necessária atribuição ao juiz do poder de julgamento do seu condicionalismo. Assim, pode o juiz ter de ponderar se deve considerar, por exemplo, a incompetência absoluta do tribunal, manifesta ou não; pode a questão ser duvidosa, não deixa o seu poder de ser vinculado. Se entende que a incompetência absoluta do seu tribunal é manifesta, indefere; se entende que não é, manda citar.”
Existe poder discricionário “na medida em que a lei confere ao juiz uma ou mais alternativas de opção, entre as quais o juiz deve escolher em seu prudente arbítrio e em atenção a certo fim geral no nosso caso, os fins do processo civil, justa resolução do litígio que lhe é proposto.”
O CPC, acolheu este conceito no art.º 156º, nº 4, 2º segmento, na redacção introduzida pelo DL nº 329º-A/95, de 12DEZ, que reza assim: “Consideram-se proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador.”
Assim, se a lei atribui ao juiz o poder de decidir sem sujeição a limites ou condicionalismos, confiando a decisão da matéria exclusivamente ao seu prudente arbítrio, estaremos perante um poder discricionário; se, ao invés, pese embora confira ao juiz a iniciativa na apreciação e decisão de certos actos, estabelece determinados limites ou condicionalismos a essa iniciativa, impondo-lhe um dever de actuação, então, já não pode considerar-se discricionário o poder conferido.
Tendo presentes os contornos do conceito de despacho proferido no uso legal de um poder discricionário regressemos à questão versada nos presentes autos.
II.3. Estatui o nº 3 do cit. art.º 178º – ao abrigo de cuja disposição, aplicável ex vi do também mencionado artº 182º, nº 4, o Mº Juiz determinou ´a realização de uma avaliação pedo-psiquiátrica aos menores” – que, ”findo o prazo para apresentação das alegações, proceder-se-á a inquérito sobre a situação social, moral e económica dos pais e, salvo oposição dos visados, aos exames médicos e psicológicos que o tribunal entenda necessários para esclarecimento da personalidade e do carácter dos membros da família e da dinâmica das suas relações mútuas”
Determinando a lei que o tribunal (salvo oposição dos visados) mande proceder a “aos exames médicos e psicológicos que […] entenda necessários para esclarecimento da personalidade e do carácter dos membros da família e da dinâmica das suas relações mútuas”, tais exames dependem do prudente arbítrio do juiz. Por outras palavras: confiando o nº 3 do cit. art.º 178º ao prudente arbítrio do juiz a realização de quaisquer exames médicos e psicológicos (salvo oposição dos visados, repete-se), há que considerar proferido no uso legal de um poder discricionário o despacho que decida a realização de tais exames (contanto que não haja oposição dos visados) ao abrigo do disposto naquele normativo.
Acontece, porém, que o Reclamante questiona a aplicação das disposições legais em que se alicerçou o despacho recorrido, pelos fundamentos aduzidos na reclamação, supra-expostos [em síntese, na tese, aliás douta, do Reclamante, a douta sentença que regulou o poder paternal dos menores, foi proferida pelo tribunal competente, na ordem comunitária, bem como foi reconhecida e declarada executória, para cumprimento, em Portugal, por douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, proferido aos 27 de Janeiro do corrente ano de 2005, transitado em julgado (…) as disposições de direito comunitário, directamente aplicáveis, na ordem interna, prevalecem sobre as de direito comum dos Estados Membros, referenciadas no douto despacho recorrido face à primazia do direito comunitário”], questão esta que se situa a montante daqueloutra de saber se o despacho recorrido foi proferido no uso legal de um poder discricionário.
A questão da aplicação do disposto no nº 3 daquele artº 178º inscreve-se no âmbito da procedência (que não da admissibilidade) do recurso. Na verdade, o poder que tal dispositivo legal confere ao juiz está dependente da aplicação desse mesmo dispositivo, questão a decidir em sede de recurso; o mesmo é dizer que, estando em causa, no recurso não admitido, a verificação dos pressupostos de aplicação de uma norma legal, ao abrigo da qual o juiz usou de um poder conferido por essa mesma norma, o despacho será recorrível nessa parte. O que é irrecorrível é o "uso legal de um poder discricionário" e não o eventual uso ilegal do mesmo poder discricionário.
E não se olvide que – não vinculando o tribunal superior a decisão que admita (artº 687º, n.º 4) ou mande admitir (artº 689º, n.º 2, aquele e este do CPC) o recurso – na dúvida, deve seguir-se, em sede de admissibilidade de recursos, a orientação mais favorável ao recorrente, para dar ensejo a que a questão seja apreciada e decidida no tribunal superior.
III. Face ao exposto, na procedência da reclamação, revoga-se o despacho reclamado, que será substituído por outro que admita o recurso.
Sem custas.
Évora, 27 de Fevereiro de 2006.
(Elaborado e integralmente revisto pelo signatário).
(Manuel Cipriano Nabais)
______________________________
[1] RLJ,,79º, p.107e Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pgs, 253-254.
[2] Direito Processual Civil, III vol, p. 46.