Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 220/19.4T9ORQ.E1 |  |
DEPOIMENTO INDIRECTO
II. Nestes casos, de impossibilidade de interrogar as fontes, considerou o legislador como razoável e proporcionada a limitação introduzida à proibição de depoimento indireto.
Acordam, em conferência, os Juízes da 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I.
No processo comum n.º 220/19.4T9ORQ do Juízo de Competência Genérica de ..., Comarca de ..., os arguidos Casa do Povo... e AA foram, depois de pronunciados, submetidos a julgamento e, realizada a audiência, foi proferida sentença que decidiu, na parte que ora releva:
“A) Condenar a arguida «Casa do Povo...», pela prática de 1 (um) crime de burla tributária (agravada) à Segurança Social, p. e p. pelos artigos 7.º e 87.º, n.ºs 1 e 2, do RGIT, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo o total de € 1.750,00 (mil setecentos e cinquenta euros);
B) Condenar o arguido AA, pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de burla tributária (agravada) à Segurança Social, p. e p. pelos artigo 87.º, n.ºs 1 e 2, do RGIT, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis euros), perfazendo o total de € 840,00 (oitocentos e quarenta euros);
…
E) Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pelo «INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P.» integralmente procedente por provado e, em consequência, condenar solidariamente os arguidos/demandados no pagamento ao Demandante da quantia global de € 17.504,40 (dezassete mil quinhentos e quatro euros e quarenta cêntimos), acrescida dos respetivos juros de mora calculados à taxa legal aplicável de acordo com o regime de juros de mora das dívidas ao Estado e outras entidades públicas, consagrado no Decreto-Lei n.º 73/99, de 16/03, desde a data da notificação dos arguidos para contestarem o pedido de indemnização civil, até efetivo e integral pagamento.”
O INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos pedindo a condenação destes no pagamento da quantia de € 17.504,40, acrescida dos respetivos juros legais, contabilizados até ao pagamento efetivo e integral de tal quantia.
Desta decisão condenatória vieram interpor recurso, com os fundamentos constantes das respectivas motivações que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões:
1. A arguida Casa do Povo...:
“1. Para determinação da medida da pena, a Sentença atendeu ao grau de ilicitude, que considerou ser de nível médio.
2. Não se olvide que foi AA, o outro arguido, que atuou nos exatos termos apurados na factualidade dada como provada, na qualidade de legal representante da pessoa coletiva Casa do Povo... e no interesse desta.
3. Em todo o caso, a alínea a) do nº 2 do artigo 71º do Código Penal manda aferir do grau de ilicitude, seja qual for o tipo de responsabilidade. Portanto, não se pode excluir o ilícito em causa, embora neste caso se afigure que o tenha sido, por reporte ao arguido AA, pessoa singular.
4. Não é relevante se a maior parte das burlas tributárias são caraterizadas por um grau de ilicitude inferior. O que conta é a intensidade do grau de ilicitude sub judicio: reduzido, moderado ou elevado.
5. Voltando à reflexa responsabilidade da arguida Casa do Povo..., realça-se que o Instituto da Segurança Social concedeu à arguida a prestação de comparticipações sociais de valor € 17.504,40 como consequência direta e necessária da conduta de AA, no período temporal descrito na acusação.
6. Assim, abaixo da média, na média ou acima da média: é uma apreciação estatística. Não demonstra a intensidade do grau de ilicitude.
7. Ao fixar a pena considerando que o grau de ilicitude é de nível médio, o Tribunal apenas afirma que, na maior parte dos casos, o grau de ilicitude é mais baixo. Não esclarece se, na presente situação, o grau de ilicitude é reduzido, moderado ou intenso.
8. Assim, na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal violou o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
9. Dos factos dados como provados, apenas se pode retirar que o grau de ilicitude não é reduzido, mas também não é elevado.
10. Portanto, apenas se pode concluir que o grau de ilicitude é moderado.
11. Por outro lado, também para determinar concretamente a medida da pena, o Tribunal considerou o modo de execução, como estipula o referido comando legal.
12. Nessa medida, considerou o valor global da atribuição patrimonial indevidamente recebida (€ 17.504,40), o período a que a mesma se reporta, e o contexto em que os factos foram praticados, momento em que a instituição atravessava dificuldades económico-financeiras.
13. Porém, não resultam considerandos sobre a responsabilidade das pessoas coletivas que, como se sabe, é de natureza excecional.
14. Assim, para a determinação da medida concreta da pena da aqui recorrente, é relevante o facto da sua responsabilidade penal ser meramente reflexa da do arguido AA.
15. Ao não a tomar em consideração, o Tribunal violou a alínea a) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
16. Já quanto à intensidade do dolo, igualmente este ficou indexado ao dolo direto do arguido AA, quando o mesmo, evidentemente, se poderia afirmar somente dolo eventual para a recorrente.
17. No que respeita à medida concreta da pena, o limite máximo fixa-se de acordo com a culpa do agente. O limite mínimo situa-se de acordo com as exigências de prevenção geral.
18. A pena concreta é achada considerando as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
19. Dado que se tem escolhida o tipo de pena, temos, assim, uma moldura penal abstrata de 240 dias de multa a 1200 dias de multa.
20. Nunca pode ser infligida ao arguido uma pena que vá para além dos limites impostos pela medida da sua culpa.
21. A culpa afere-se pelas circunstâncias de facto que rodearam a conduta do arguido.
22. De acordo com a matéria de facto dada como provada, a culpa da Casa do Povo... é reduzida.
23. A medida da culpa da arguida importa que a pena não seja superior aos 250 dias de multa.
24. Por outro lado, as exigências de prevenção geral – que nunca são de descurar – não se fazem sentir com particular acuidade neste domínio. Deste modo, as necessidades de prevenção geral não justificam que o limite mínimo vá para além daquele que é prescrito pela moldura abstrata: 240 dias de multa.
25. No que toca às circunstâncias que não integram o tipo e que depõem a favor ou contra o arguido, há a considerar nomeadamente a ausência de antecedentes criminais da arguida Casa do Povo....
26. Por fim, estabelece o n.º 2 do artigo 47.º do Código Penal que: Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 5 e € 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado…
27. Ora, ficou provado que no período temporal em apreço nos autos a Casa do Povo... enfrentava sérias dificuldades financeiras devido à falta de liquidez para custear os gastos correntes da referida instituição, designadamente, salários, consumíveis e alimentação dos utentes. Tendo apresentado resultados negativos relativos ao exercício económico dos anos de 2016 e 2017. A Casa do Povo... requereu que a restituição das alegadas atribuições patrimoniais indevidamente feitas pelo «Instituto da Segurança Social, I.P.» fosse paga em prestações, o que foi rejeitado pelos respetivos serviços centrais. O «Instituto da Segurança Social, I.P.» optou ainda por não efetuar a compensação do valor constante do ponto 16) da acusação com as posteriores atribuições patrimoniais feitas à «Casa do Povo...», porquanto esta é uma instituição de solidariedade social com poucos recursos financeiros e completamente dependente do ISS, o que conduziria a uma situação de rutura nas contas, colocando em causa a sua sobrevivência e o apoio aos idosos em causa.
28. Assim, face à evidente situação económica e financeira da arguida Casa do Povo..., afigura-se justo a aplicação da multa à razão da taxa mínima legal, que se cifra em € 5.”
Termina no sentido de ser estipulada a pena de multa em € 1200 (240dias x 5€).
2. O arguido AA:
“1. A Sentença é nula por violação do art. 374º, n. 2 do CPP
2. Da sua leitura não é possível perceber qual o processo lógico-mental utilizado para chegar à conclusão que se mostram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do crime burla tributária (agravada) imputado ao arguido, designadamente que o arguido deu instruções à administrativa para integrar falsos utentes nas listagens e remetê-las mensalmente ao ISS.
Subsidiariamente,
3. quanto à impugnação da matéria de facto, o recorrente sindica os pontos 11, 12, 13, 14, 15 e, 16,
4. Pugna que identificados nos pontos, nos moldes especificados nas alegações, devem passar para os não provados.
5. Quanto à matéria de direito, e independentemente da procedência da impugnação à matéria de facto, entende o recorrente que a pena a aplicar teria que, necessariamente, incluir a perda das vantagens patrimoniais obtidas pela Casa do Povo... com a imputada prática do crime de burla à Segurança Social nos termos do art. 110º, n.1 al b) do Cod. Penal;
6. Já na dependência da procedência da matéria de facto, na parte criminal, deve o arguido ir absolvido, porquanto a sua conduta, meramente omissiva, consubstancia um facto atípico.
7. E, consequentemente, no que concerne ao pedido de indemnização cível, deve o mesmo ser julgado improcedente, por falta do pressuposto ilicitude ou, caso assim não se entenda, o mesmo reduzido para €4.961,40. “
Termina pedindo seja julgada verificada a nulidade arguida, com as necessárias consequências e, subsidiariamente, deve o arguido ir absolvido quer na parte criminal, quer no pedido de indemnização civil ou reduzido ao montante de €4.961,40.
O M.º P.º apresentou resposta às motivações de ambos os recursos, defendendo a manutenção da decisão proferida, concluindo que:
“1. Os arguidos «Casa do Povo...» e AA foram condenados, além do mais, por sentença de 24 de Janeiro de 2022, proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de ... - Juízo de Competência Genérica de ..., pela prática cada um de 1 (um) crime de burla tributária (agravada) à Segurança Social, p. e p. pelo 87.º, n.ºs 1 e 2, do RGIT, tendo a primeira sido condenada na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo o total de € 1.750,00 (mil setecentos e cinquenta euros), e o segundo arguido na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis euros), perfazendo o total de € 840,00 (oitocentos e quarenta euros).
2. Não se conformando com a douta sentença, os arguidos vieram dela interpor recurso, para tanto alegando nas suas conclusões:
a violação do disposto no artigo 71.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal;
a nulidade da sentença, por violação do art.º 374.º, n.º 2, do CPP;
a alteração da matéria de facto dada como provada, considerando dever ser dados como não provados os factos 11 a 16;
o decretamento da perda de vantagens patrimoniais obtida pela «Casa do Povo...» e absolvição do arguido AA, porquanto a sua conduta meramente omissiva consubstancia facto atípico.
3. No que tange à arguida «Casa do Povo...», entendemos nós que o Tribunal a quo explicitou a razão da ilicitude ser mediana e não baixa ou elevada, referindo-se na sentença recorrida que, “No que respeita ao grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, enquadramos a ilicitude num nível médio, atento o valor global da atribuição patrimonial indevidamente recebida (€ 17.504,40), o período a que a mesma se reporta, e o contexto em que os factos foram praticados, em período em que a instituição (a arguida pessoa coletiva) atravessava dificuldades económico-financeiras.”
4. Por outro lado, a medida concreta da pena aplicada no caso já se situa muito próxima do seu mínimo legal, uma vez que foi determinada uma pena de multa de 250 dias de multa.
5. Quanto ao quantitativo diário aplicado, no caso, de 7,00€, entendemos nós que foi considerada a actual situação económica da arguida, e que este deve representar um sacrifício para a arguida, pois que de contrário se esvaziaria a eficácia da pena de multa aplicada.
6. Pelo que, é nosso entendimento ser de concluir pela improcedência da alegada violação do artigo 71.º, n.º 2, al. a), do Código Penal, e pela manutenção da pena concretamente aplicada à arguida «Casa do Povo...» na douta sentença recorrida.
7. Entendemos ainda ser de improceder a alegada nulidade da sentença invocada pelo arguido AA, nos termos do disposto no artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
8. Uma vez que se mostra demonstrada a fundamentação da sentença, pois que na mesma é feita a enumeração dos factos provados e não provados, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal a quo.
9. Entendemos ser ainda de improceder a impugnação dos factos 11 a 16, dados como provados na sentença recorrida.
10. Porquanto, os trechos transcritos no âmbito do recurso apresentado aparecem isolados das demais provas apresentadas, devendo ser analisados à luz da abundante prova documental produzida.
11. Acresce dizer, que dificilmente seriam obtidos os depoimentos aos familiares das testemunhas inquiridas, considerando as suas idades e a data a que reportam os factos, no ano de 2017, bem como ao actual contexto pandémico.
12. Pelo que, e ainda pelas razões expendidas na motivação acompanhamos integralmente a sentença recorrida, a qual não nos merece nenhum reparo e à qual nada se nos oferece acrescentar com utilidade.
13. Por fim, e no que tange à matéria de direito considera o recorrente AA que em sede decisória deveria ter sido decretada a perda de vantagens patrimoniais obtidas pela Casa do Povo... com a imputada prática do crime de burla à Segurança Social nos termos do art. 110.º, n. 1 al b) do Cod. Penal.
14. Entendemos ser de acompanhar o recorrente, na parte em que refere, que o confisco das vantagens não constitui um mecanismo eventual ou facultativo não se atribuindo ao aplicador do direito qualquer margem de discricionariedade na aplicação do mesmo.
15. Sucede, porém, que a perda de vantagens assume natureza subsidiária, no sentido de constituir uma reserva, para o caso de o pedido de indemnização civil, por exemplo, não ser executado.
16. No que tange à conduta omissiva do arguido AA, sempre se dirá que o mesmo ocupava uma posição de garante, considerando o cargo de direcção por si exercido.
17. Pelo que se lhe impunha um controlo efectivo sobre os seus subordinados, nomeadamente impedindo que os mesmos praticassem os actos fraudulentos que causaram prejuízo ao Instituto da Segurança Social, IP, e já referidos.
18. Em suma, crê-se que o Tribunal a quo com a decisão proferida não violou qualquer normativo legal e nenhuma censura se pode dirigir à decisão recorrida, uma vez que a mesma nos parece justa e equilibrada, devendo improceder o recurso apresentado.”
Neste Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos, elaborando parecer em que, pronunciando-se sobre as questões suscitadas pelos recorrentes, propugna a improcedência dos recursos.
Foi dado cumprimento ao artigo 417.º n.º 2 do C.P.Penal, não tendo sido oferecida resposta ao parecer.
II.
Colhidos os vistos legais e efectuada a conferência, cumpre agora apreciar e decidir.
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as quais, conforme jurisprudência constante e pacífica, delimitam o âmbito dos recursos, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271), as questões suscitadas são:
- Pela recorrente Casa do Povo:
Medida da pena de multa em que foi condenada;
- Pelo recorrente AA:
Nulidade da sentença;
Erro de julgamento da matéria de facto provada sob os n.ºs 11 a 16;
Autoria do ilícito pelo recorrente;
Da obrigação de indemnizar pelo recorrente e respectivo montante.
Da sentença recorrida consta, na parte ora relevante:
“…Factos Provados:
Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos:
Da acusação pública e do pedido de indemnização civil
1) A arguida Casa do Povo... é uma pessoa coletiva de utilidade pública, de base associativa, legalmente equiparada às Instituições Particulares de Solidariedade Social, constituída em 1939, que tem personalidade jurídica civil, sem fins lucrativos, com sede na Rua ..., freguesia ..., concelho ....
2) A arguida Casa do Povo... tem por objetivo principal desenvolver atividades de carácter social, cultural, desportivo e recreativo, com a participação dos interessados, proporcionando as respostas sociais de Estrutura Residencial Para Idosos, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário.
3) São órgãos sociais da arguida Casa do Povo... a Assembleia Geral, a Direção e o Conselho Fiscal, sendo que no triénio de 2015/2018 o cargo de Presidente da Direção era ocupado pelo arguido AA, o cargo de Vice-Presidente era ocupado pelo arguido BB e o cargo de Tesoureiro era ocupado pelo arguido CC.
4) Pelo menos até dezembro de 2017 as funções de escriturária e responsável pela Secretaria foram desemprenhadas por DD, a qual recebia instruções e ordens da Direção, em concreto do arguido AA, desempenhando, entre outras tarefas, o preenchimento e envio dos mapas de utentes que frequentavam as respostas sociais da arguida Casa do Povo..., à Segurança Social.
5) No triénio 2019/2021 o cargo de presidente de Direção da arguida Casa do Povo... é ocupado por EE, sendo, desde 27.12.2019, substituído por FF e o cargo de Tesoureiro é ocupado por GG.
6) À Direção da arguida Casa do Povo... compete, entre o mais, praticar e promover ações conducentes aos fins da Casa do Povo, às suas obras e ao seu desenvolvimento.
7) Ao Presidente da Direção da Casa do Povo... compete, entre outras atribuições, superintender diretamente ou por intermédio das pessoas para tal efeito nomeadas, na administração da Casa do Povo, orientando e fiscalizando os respetivos serviços e respostas sociais.
8) Por seu turno, ao Vice-presidente da Direção da Casa do Povo... compete, entre o mais, superintender nos serviços administrativos e de secretaria e, ao Tesoureiro da Direção compete, entre outras atribuições, superintender nos serviços de contabilidade e tesouraria da Casa do Povo....
9) A arguida Casa do Povo..., representada pelo Presidente da Direção, celebrou com o Centro Distrital ... os seguintes acordos:
a) Em 21 de setembro de 1998, o Acordo de Cooperação para a resposta social Centro de Dia, com a capacidade de 30 utentes, de acordo com o último anexo de 01.01.2009, estando abrangidos 15 utentes, sendo a sua frequência em janeiro de 2018 de 2 utentes;
b) Em 5 de abril de 2011, o Acordo de Cooperação para a resposta social de Estrutura Residencial para Idosos, com a capacidade de 22 utentes, de acordo com o último anexo celebrado em 05.04.2011, sendo a sua frequência, em janeiro de 2018, de 25 utentes; e
c) Em 27 de junho de 2003, o Acordo de Cooperação para a resposta social Serviço de Apoio Domiciliário, com capacidade para 30 utentes, de acordo com o último anexo, datado de 01.01.2009, estando abrangidos 20 utentes, sendo a sua frequência, em janeiro de 2018 de 15 utentes.
10) No âmbito dos Acordos de Cooperação acima referidos a arguida Casa do Povo..., representada pela Direção, obrigou-se a prestar serviços que satisfizessem as necessidades básicas do número de utentes abrangidos pelos acordos e o Centro Distrital ... obrigou-se a comparticipar nos encargos financeiros da Instituição, em conformidade com os critérios anualmente definidos e por referência ao número de utentes, constantes dos anexos aos acordos.
11) A arguida Casa do Povo..., representada pela Direção, obrigou-se a enviar mensalmente a frequência de utentes por resposta social ao Centro Distrital ..., tarefa que era realizada, pelo menos entre o ano de 2016 e o ano de 2017, por DD sob orientações do arguido AA.
12) Sucede que a arguida Casa do Povo..., nos termos descritos em 11), nas listagens mensais enviadas à Segurança Social na resposta social de Centro de Dia, referentes ao período de agosto a dezembro de 2016 e ao período de janeiro a dezembro de 2017, incluiu o utente HH, com o NISS ..., sendo que este não usufruiu de tal resposta social, encontrando-se inserido na resposta social de Estrutura Residencial para Idosos.
13) Desta forma, a arguida Casa do Povo... determinou a Segurança Social a atribuir 17 (dezassete) comparticipações, relativas ao utente acima mencionado, no valor total de € 1.870,67 (mil oitocentos e setenta euros e sessenta e sete cêntimos).
14) A arguida Casa do Povo..., nos termos descritos em 11), no período de setembro a dezembro de 2017 enviou à Segurança Social os mapas mensais relativos à frequência de utentes nas respostas Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário, sendo que nos mesmos foram incluídos utentes que não usufruíram das respostas sociais, conforme se passa a descrever:
- setembro a dezembro de 2017, utente II, NISS ..., Centro de Dia, 2 (duas) comparticipações, no valor total de € 221,42;
- setembro a dezembro de 2017, utente CC, NISS ..., Centro de Dia, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 442,84;
- setembro a dezembro de 2017, utente JJ, NISS ..., Centro de dia, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 442,84;
- setembro a dezembro de 2017, utente KK, NISS ..., Centro de Dia, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 442,84;
- setembro a dezembro de 2017, utente LL, NISS ..., Centro de Dia, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 442,84;
- setembro a novembro de 2017, utente MM, NISS ..., Centro de Dia, 3 (três) comparticipações, no valor total de € 332,12; - setembro a dezembro de 2017, utente NN, NISS ..., Centro de Dia, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 442,84;
- setembro a dezembro de 2017, utente OO, NISS ..., Centro de Dia, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 442,84;
- setembro a dezembro de 2017, utente PP, NISS ..., Centro de Dia, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 442,84;
- setembro a dezembro de 2017, utente QQ, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- setembro a dezembro de 2017, utente RR, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- setembro e outubro de 2017, utente SS, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 2 (duas) comparticipações, no valor total de € 509,80;
- setembro a dezembro de 2017, utente TT, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- setembro a dezembro de 2017, utente UU, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- setembro a dezembro de 2017, utente VV, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- novembro e dezembro de 2017, utente WW, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 2 (duas) comparticipações, no valor total de € 509,80;
- setembro a dezembro de 2017, utente XX, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- setembro a dezembro de 2017, utente YY, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- setembro a dezembro de 2017, utente ZZ, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- outubro a dezembro de 2017, utente AAA, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 3 (três) comparticipações, no valor total de € 764,70;
- setembro e outubro de 2017, utente BBB, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 4 (quatro) comparticipações, no valor total de € 1.019,60;
- novembro e dezembro de 2017, utente CCC, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 2 (duas) comparticipações, no valor total de € 509,80; e
- novembro e dezembro de 2017, utente DDD, NISS ..., Serviço de Apoio Domiciliário, 2 (duas) comparticipações, no valor total de € 509,80.
15) Assim, face ao descrito no ponto 14) o arguido determinou a Segurança Social a atribuir 78 (setenta e oito) comparticipações, relativas aos utentes acima mencionados, no valor total de € 15.633,73 (quinze mil, seiscentos e trinta e três euros e setenta e três cêntimos).
16) O arguido AA, em nome e no interesse da arguida Casa do Povo..., fez constar 24 utentes nas listas mensais enviadas ao Centro Distrital ..., que bem sabia que não beneficiavam das respostas sociais acima mencionadas em 13) e 14), assim determinando a Segurança Social a atribuir à arguida Casa do Povo... comparticipações que totalizaram € 17.504,40 (dezassete mil quinhentos e quatro euros e quarenta cêntimos) que esta de outro modo não receberia.
17) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que através da remessa das listagens contendo declarações que não correspondiam à verdade, a arguida Casa do Povo... receberia, como recebeu, atribuições patrimoniais a que não tinha direito, assim causando o seu enriquecimento.
18) Bem sabendo o arguido que a sua conduta era e é punida por lei.
Mais se provou (factos extraídos da contestação)
19) No período temporal em apreço nos autos a Casa do Povo... enfrentava sérias dificuldades financeiras devido à falta de liquidez para custear os gastos correntes da referida instituição, designadamente, salários, consumíveis e alimentação dos utentes.
20) (…) Tendo apresentado resultados negativos relativos ao exercício económico dos anos de 2016 e 2017.
21) A Casa do Povo... requereu que a restituição das alegadas atribuições patrimoniais indevidamente feitas pelo «Instituto da Segurança Social, I.P.» fosse paga em prestações, o que foi rejeitado pelos respetivos serviços centrais.
22) O «Instituto da Segurança Social, I.P.» optou ainda por não efetuar a compensação do valor constante do ponto 16) da acusação com as posteriores atribuições patrimoniais feitas à «Casa do Povo...», porquanto esta é uma instituição de solidariedade social com poucos recursos financeiros e completamente dependente do ISS, o que conduziria a uma situação de rutura nas contas, colocando em causa a sua sobrevivência e o apoio aos idosos em causa.
Das atuais condições pessoais e económicas do arguido AA
23) O arguido é fiscal municipal da Câmara Municipal ... mas atualmente é o responsável pela biblioteca da Escola ..., auferindo cerca de € 720 mensais.
24) (…) Vive com a esposa, que é assistente operacional na mesma escola e aufere € 683 mensais.
25) (…) Habitam casa própria pela qual despende a quantia mensal de € 487 respeitante ao empréstimo bancário contraído para a sua aquisição.
26) (…) Tem dois filhos já maiores, um dos quais ainda integra o agregado familiar do arguido.
27) (…) Para além das normais despesas domésticas e do encargo referido em 25) o arguido suporta uma prestação mensal de € 114 relativa a um crédito pessoal e uma prestação de € 154 mensais referente a um crédito automóvel.
28) (…) Como habilitações literárias possui o 12.º ano de escolaridade.
Do passado criminal dos arguidos
29) Os arguidos não possuem antecedentes criminais.
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3.2 – Factos não provados:
Nada ficou por provar de relevante para a descoberta da verdade material dos factos e boa decisão da causa.
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Na fixação dos factos provados não se atendeu a qualquer outra factualidade nomeadamente por estarmos perante matéria repetida, totalmente irrelevante para a decisão e/ou meramente conclusiva ou consubstanciar conceitos jurídicos.
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IV – FUNDAMENTAÇÃO
4.1 – Motivação da decisão de facto:
O Tribunal formou a sua convicção na análise, crítica e global, de toda a prova produzida em audiência de julgamento e constante dos autos, com recurso a juízos de experiência comum e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Tendo o arguido exercido o seu direito legal ao silêncio quanto aos factos que lhe são imputados no despacho de pronúncia, no que concerne aos factos dados como provados, a convicção do tribunal formou-se a partir da prova documental constante dos autos, a saber: auto de notícia de fls. 2 a 30, estatutos da Casa do Povo... de fls. 31 a 46, ata de instalação dos órgãos da Casa do Povo... de fls. 47, relatório preliminar da Segurança Social de fls. 54 a 55, fichas de utentes de fls. 115 a 578, acordos de Cooperação celebrados entre a Segurança Social e a Casa do Povo... de fls. 621 a 632, recibo de pagamento mensalidade de HH de fls. 634, ata da Casa do Povo... de 22.02.2019 de fls. 658-658v.º, informações prestadas pela Segurança Social de fls. 719 a 722 e de fls. 1173 a 1394, balancete geral de fls. 723 a 725, parecer do D... de fls. 730 a 742, listagens mensais enviadas à Segurança Social e recibos de utentes de fls. 803 a 816, conjugados e entrecruzados com a demais prova produzida em sede de julgamento, nomeadamente os depoimentos das testemunhas EEE e FFF (ambas inspetoras da U...), GGG (assistente social na Casa do Povo...) e HHH (encarregada de serviços gerais da Casa do Povo...), que atenta a forma isenta e objetiva com que depuseram lograram merecer credibilidade pelo Tribunal.
Os depoimentos das referidas testemunhas revelaram-se, assim, essenciais para o Tribunal apreender quanto aos factos descritos na acusação, nomeadamente no respeita à existência e funcionamento das três valências (Lar, Centro de Dia e Serviço de Apoio Domiciliário) da Casa do Povo..., sita na Rua ..., ... – ..., como era feita a admissão e a gestão dos utentes e os serviços que lhes eram prestados, bem como quais as comparticipações que eram mensalmente atribuídas pela Segurança Social à Casa do Povo... com base nos acordos de cooperação mutuamente celebrados e nas declarações que a segunda enviava à primeira respeitantes ao número de utentes que eram beneficiários efetivos do Centro de Dia e do Serviço de Apoio Domiciliário sendo que resultou que era o aqui arguido AA quem exercia a gestão de facto da instituição.
Detalhando:
- EEE (Inspetora da Segurança Social) relatou que na sequência de várias denúncias de irregularidades relativas ao efetivo número de utentes da Casa do Povo... foi instaurado o procedimento de fiscalização extraordinário que veio a dar origem aos presentes autos, tendo procedido à instrução dos mesmos. No decurso do seu depoimento descreveu em detalhe todas as diligências que levou a efeito e que conduziram à elaboração do relatório final de fls. 592 a 619v.º, confirmando o seu teor, e ao parecer de fls. 730 a 742, tendo concluído pela ocorrência da factualidade descrita na acusação. Referiu-se, em particular, às discrepâncias por si apuradas relativamente ao período temporal alvo da ação inspetiva, nomeadamente, no que tange à concreta situação do utente HH (declarado em Centro de Dia mas residente do Lar de Idosos) e ao número de utentes declarados pela Casa do Povo... nas listagens nominativas que a instituição remetia à Segurança Social, nas quais fazia constar como beneficiários do Centro de Dia e do Serviço de Apoio Domiciliário um número diverso do número efetivo de utentes a quem eram prestados tais serviços, porquanto, por um lado, eram declarados 20 utentes inscritos em Centro de Dia, quando na realidade apenas beneficiavam dessa valência 15 utentes e, por outro, eram declarados 15 utentes inscritos em Apoio Domiciliário sendo que tal serviço era apenas prestado a 2 deles.
- FFF (Inspetora da Segurança Social) referiu ter procedido à auditoria financeira à Casa do Povo... aludindo a todas as diligências administrativas por si realizadas com base na confrontação das listagens nominativas de utentes enviadas pela instituição à Segurança Social com os processos individuais de utentes e os livros de recibos por esta emitidos tendo detetado as discrepâncias e as irregularidades descritas no relatório final de fls. 592 a 619v.º, confirmando o seu teor, tendo concluído pela ocorrência da factualidade descrita na acusação. Mais explicitou que o pedido da Casa do Povo... para regularizar a situação mediante o pagamento em 150 prestações da quantia indevidamente recebida foi recusado pelos Serviços Centrais com base na atuação dolosa dos arguidos e, por outro lado, que também não foi aceite a compensação requerida pela instituição porquanto poderia colocar em causa a qualidade dos serviços prestados e o bem-estar dos utentes visto que aquela recebe mensalmente da Segurança Social cerca de € 18.000.
- GGG (assistente social na Casa do Povo...) disse recordar-se em concreto da situação do utente HH o qual, a certa altura que não soube precisar, deixou de estar inscrito no Centro de Dia por ter sido transferido para o Lar (Estrutura Residencial para Idosos). Mais referiu ter acesso aos dossiers individuais dos utentes que efetivamente beneficiavam dos serviços prestados pela Casa do Povo... tendo, desse modo, constatado a existência de diversos utentes que constavam como inscritos nas valências de Centro de Dia e de Serviço de Apoio Domiciliário daquela instituição sem que fossem beneficiários de quaisquer serviços, nomeadamente de apoio domiciliário (referindo-se à maior comparticipação dada a esta resposta social), facto que lhe foi transmitido pelo próprio arguido AA (e por DD) quando a depoente lhe(s) comunicava a intenção de realizar visitas domiciliárias a tais utentes, justificando-se-lhe aquele que a inscrição de tais utentes se prendia unicamente com a necessidade de assegurar a aquisição de bens e o pagamento de salários, situação que perdurou até à realização da ação inspetiva da Segurança Social.
- HHH (encarregada de serviços gerais da Casa do Povo...) afirmou igualmente recordar-se da concreta situação do utente HH enquanto residente do Lar, aludindo ao conhecimento que tinha da listagem de utentes da Casa do Povo... da qual constavam nomes de utentes que nunca beneficiaram de quaisquer serviços e referindo-se ainda à circunstância de ouvir de DD a justificação de que a existência de tais utentes fictícios visava possibilitar que a instituição pudesse continuar a fazer compras e a pagar os salários aos funcionários.
Já o depoimento de III (Diretora do Núcleo Administrativo e Financeiro do Centro Distrital ...) serviu, essencialmente, para contextualizar os procedimentos respeitantes aos pagamentos mensais à Casa do Povo..., a dependência desta das comparticipações atribuídas pela Segurança Social e as diligências administrativas subsequentes à elaboração do relatório final da Unidade de Fiscalização tendo em vista a regularização da situação, corroborando, nessa parte, o depoimento prestado pela testemunha FFF.
Na formação da convicção pelo Tribunal, atendeu-se, igualmente, aos depoimentos prestados pelas testemunhas JJJ, LL, KKK, LLL, LL, MMM, NNN, OOO e DDD, familiares dos alegados utentes do Centro de Dia ou beneficiários do Serviço de Apoio Domiciliário prestado pela Casa do Povo..., cujos depoimentos lograram obter credibilidade pelo Tribunal atenta a forma isenta como foram prestados em julgamento e a explicitação das circunstâncias do seu conhecimento, dos quais resultou evidenciada a total inexistência (ou a existência acidental e por breves dias no que concerne ao Apoio Domiciliário prestado a KK e DDD) de serviços prestados a tais utentes no período temporal em apreço.
Arroladas pela defesa dos arguidos, foram ainda inquiridas as seguintes testemunhas:
- EE, que referiu conhecer o arguido e ter sido Presidente da Direção da Casa do Povo... entre fevereiro e dezembro de 2019, nada sabendo esclarecer sobre os factos.
- PPP, que referiu conhecer o arguido há 40 anos, tendo-o em boa consideração por ser trabalhador e respeitador.
- CC (ex-tesoureiro da Casa do Povo...), que referiu conhecer o arguido desde a infância, afirmando que apesar de no exercício das suas funções assinar faturas e recibos nunca se apercebeu de eventuais dificuldades económicas da instituição, revelando desconhecer (ou não se recordar) o essencial dos factos em apreciação.
- QQQ (assistente social na Casa do Povo... entre dezembro de 2007 e novembro de 2011), que revelou o seu desconhecimento no que respeita à factualidade em causa nos autos referindo apenas que era o arguido AA quem presidia e coordenava a gestão do funcionamento da instituição.
- RRR (contabilista da Casa do Povo há mais de 10 anos) que referiu conhecer os arguidos por motivos profissionais e relatou a situação económico-financeira da Casa do Povo... à data dos factos, explicitando que, em termos puramente contabilísticos, a causa dos resultados negativos era a insuficiência de receitas face às despesas essenciais correntes da instituição. Mais referiu que a Casa do Povo... está atualmente mais organizada do que em 2017/2018, atribuindo esse facto à fiscalização realizada pela Segurança Social e à subsequente melhoria do controlo interno da instituição.
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A verdade objeto do processo não é uma verdade ontológica ou científica, é uma convicção prática firmada em dados objetivos que, direta ou indiretamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
Nesse sentido, dos vários elementos de prova carreados para os autos e produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento, analisados conjugadamente entre si à luz do princípio da livre apreciação da prova, não se suscitaram dúvidas ao julgador de que o ora arguido AA atuou nos exatos termos apurados na factualidade dada como provada, na qualidade de legal representante da pessoa coletiva arguida e no interesse desta.
Relativamente ao dolo e consciência da ilicitude o Tribunal conjugou tais meios de prova com as regras da experiência comum, as quais permitem concluir que o arguido AA por si e na qualidade de legal representante da instituição arguida, deu instruções superiores para que fossem declarados à Segurança Social utentes ficticiamente inscritos no Centro de Dia e no Casa do Povo..., que sabia não serem beneficiários de tais respostas sociais, para assim declarar o preenchimento das vagas acordadas nos respetivos acordos de cooperação celebrados pela instituição arguida com a Segurança Social, bem sabendo que só têm direito às respetivas comparticipações os beneficiários efetivos de tais respostas sociais e assim, resultou provado que, ao declarar tais utentes fictícios, conseguiu, como era sua intenção, induzir a Segurança Social em erro e, consequentemente, que durante o período de agosto de 2016 a dezembro de 2017 a Casa do Povo... integrasse no seu património a quantia global de € 17.504,40, resultando provado, assim, que o ora arguido enquanto responsável da instituição arguida, agiu de forma astuciosa para conseguir que a Segurança Social comparticipasse a prestação de serviços sociais não prestados, o que efetivamente ocorreu nos exatos termos vertidos no texto acusatório.
Assim, e em conclusão, cremos evidenciada, face aos elementos probatórios carreados para os autos e por referência à sua discussão em sede de julgamento e subsequente análise apurada que dos mesmos foi feita, a prova da totalidade dos factos acolhidos no texto acusatório nos moldes elencados supra [factos provados 1) a 18)], bem como dos factos extraídos da contestação supra descritos em 19) a 22).
No respeitante ao enquadramento vivencial do arguido pessoa singular, o Tribunal atendeu às declarações que o próprio, nessa matéria, prestou em julgamento, porquanto se afiguraram verosímeis nesse tocante [factos provados 23) a 28)].
Por último, a consideração da ausência de passado criminal dos arguidos resultou da análise dos respetivos CRC’s juntos aos autos [facto provado 29)].
Apreciando:
Recurso da arguida CASA DO POVO:
Questiona a recorrente Casa do Povo unicamente a medida da pena de multa em que foi condenada, alegando que o tribunal violou o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal isto considerando que “Dos factos dados como provados, apenas se pode retirar que o grau de ilicitude não é reduzido, mas também não é elevado. Portanto, apenas se pode concluir que o grau de ilicitude é moderado.”, “não resultam considerandos sobre a responsabilidade das pessoas coletivas que, como se sabe, é de natureza excecional.”, “é relevante o facto da sua responsabilidade penal ser meramente reflexa da do arguido AA.”, “e poderia afirmar somente dolo eventual para a recorrente.” Do que conclui que não se justifica que o limite mínimo vá para além daquele que é prescrito pela moldura abstrata: 240 dias de multa. Já quanto à fixação da taxa diária, tendo em atenção o que se mostra provados nos factos 19 a 22, entende ser aquela taxa a mínima legal: €5.
Nesta tarefa de determinação da medida da pena em que a recorrente Casa do Povo foi condenada argumentou o tribunal o seguinte, depois de considerandos doutrinários e normativos:
“Neste percurso, atender-se-ão a todos os elementos que, não fazendo parte integrante do tipo, depuserem a favor ou contra o agente, atendendo-se, de entre outras, às vertidas no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
Ora, dentro da moldura penal abstrata, as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depõem a favor ou contra o agente são, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Atentas estas linhas orientadoras (a natureza do facto punível, a sua gravidade e a forma de execução) decidirá o tribunal, aplicando o direito, optando por uma das várias possibilidades legalmente previstas, conformando-se, enquanto limite máximo, com a culpa do agente, à luz do princípio da proibição da dupla valoração ínsito no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal [cfr. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Comentário do Código Penal (…), 3.ª edição atualizada, Univ. Católica Editora, Lisboa, 2015, p. 359].
Posto isto, in casu, é de ponderar o seguinte:
No que respeita às exigências de prevenção geral, importa salientar as que as mesmas se afiguram acentuadas relativamente ao crime em apreço, face à frequência com que os crimes tributários são cometidos, com o consequente prejuízo para o erário público, contribuindo para a anunciada iminente rutura do sistema de Segurança Social, o que tem merecido atenção crescente por parte do Estado no sentido da sua erradicação, que toma legítima a expetativa da comunidade numa vigorosa reafirmação da vigência das normas violadas, através da adoção de medidas que não só concorram para a emenda cívica dos agentes do crime, mas também, que sirvam de instrumento de contenção e dissuasão dos que se sintam impelidos a trilhar o mesmo caminho.
No que respeita ao grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, enquadramos a ilicitude num nível médio, atento o valor global da atribuição patrimonial indevidamente recebida (€ 17.504,40), o período a que a mesma se reporta, e o contexto em que os factos foram praticados, em período em que a instituição (a arguida pessoa coletiva) atravessava dificuldades económico-financeiras.
Relativamente à intensidade do dolo, o arguido agiu, aquando da prática dos factos, com a forma mais grave de dolo – dolo direto – mas, em certa medida, impulsionado pela falta de liquidez financeira da instituição arguida.
A favor do arguido releva, sobretudo, a sua inserção do ponto de vista familiar e social e o facto de não registar quaisquer antecedentes criminais.
A instituição arguida também não regista passado criminal.
Assim sendo, tudo visto e ponderado, e sopesando os elementos supra, o Tribunal entende ser ainda suficiente e adequado à culpa do arguido pessoa singular – e às ditas exigências de prevenção, em particular as elevadas exigências de prevenção especial – o seu sancionamento em pena de multa.
Uma vez que a situação contributiva não se encontra regularizada não poderá o Tribunal lançar mão do estatuído no artigo 22.º do RGIT, conducente a uma atenuação especial da pena a aplicar, in casu, ao arguido e a operar nos termos do disposto nos artigos 72.º e 73.º do Código Penal.
…
No respeitante à arguida pessoa coletiva «Casa do Povo...», por igualmente se considerar justo e adequado, condena-se a mesma na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 7,00 (sete euros), o que perfaz o quantitativo global de € 1.750,00 (mil setecentos e cinquenta euros).”
O primeiro dos aspectos postos em realce pela recorrente diz respeito ao grau de ilicitude que entende ser “moderado” sendo certo que o mesmo se mostra catalogado na sentença como de “nível médio”, ou seja, nenhuma diferença se mostra verdadeiramente apontada ao que foi valorado.
O segundo dos aspectos indicados pela recorrente mostra-se referente à natureza excepcional da responsabilidade das pessoas coletivas que manifesta não ter sido considerada na sentença e ser meramente reflexa da do arguido AA.
Com o devido respeito, se a recorrente fizer uma leitura integral da parte da sentença onde a questão da medida da pena se mostra apreciada e que não consta do segmento anteriormente citado, ali se mostra referido em concreto: “De acordo com o artigo 7.º, n.ºs 1 e 3, do RGIT: “1 - As pessoas coletivas e equiparadas são responsáveis pelos crimes previstos no presente Regime Jurídico quando cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse coletivo. (...)
3 – A responsabilidade das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.”, ou seja, determinado se mostra o fundamento legal da responsabilidade da pessoa colectiva numa perspectiva de correspondência entre o agente, pessoa singular, e a titularidade por este do cargo ou órgão dessa pessoa colectiva, como sucede no caso, correspondência aquela que não lhe retira qualquer gravidade.
Quanto ao terceiro dos aspectos – a de que o dolo da sua parte poderia ser catalogado como eventual – certamente que essa pretensão não tem qualquer suporte na matéria de facto que se encontra provada e que a recorrente não põe em causa: “16) O arguido AA, em nome e no interesse da arguida Casa do Povo..., fez constar 24 utentes nas listas mensais enviadas ao Centro Distrital ..., que bem sabia que não beneficiavam das respostas sociais acima mencionadas em 13) e 14), assim determinando a Segurança Social a atribuir à arguida Casa do Povo... comparticipações que totalizaram € 17.504,40 (dezassete mil quinhentos e quatro euros e quarenta cêntimos) que esta de outro modo não receberia.
17) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que através da remessa das listagens contendo declarações que não correspondiam à verdade, a arguida Casa do Povo... receberia, como recebeu, atribuições patrimoniais a que não tinha direito, assim causando o seu enriquecimento.”.
Sendo a arguida recorrente uma pessoa colectiva, o apuramento do elemento subjectivo deve estar orientado para a actuação do(s) indivíduo(s) que revestem a qualidade de seus órgãos, enquanto no exercício das suas funções, em ordem a determinar as intenções, cognições, perspectivas e vontades que enformaram as respectivas condutas.
Assim sendo, decorre daquela factualidade citada que, à semelhança do que se mostra afirmado na sentença recorrida, “No que respeita ao tipo subjetivo, estamos perante um tipo de ilícito doloso, podendo verificar-se em qualquer das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal. O dolo basta-se com um dolo genérico que abarque todos os elementos do tipo objetivo, não exigindo dolo específico de obtenção para si ou para terceiro de enriquecimento ilegítimo, como sucede no artigo 217.º do Código Penal.” e, mais à frente, “que o arguido atuou com dolo direto e com consciência da ilicitude (cfr. artigos 14.º, n.º 1, e 17.º, este a contrario sensu, do Código Penal).”.
Finalmente, a pretensão de ver fixado o quantum da pena no limite mínimo da moldura abstrata - 240 dias de multa – e a taxa diária, tendo em atenção o que se mostra provados nos factos 19 a 22, na mínima legal de €5, importa dizer que, tal como a sentença revela, os factores que intervêm na fixação da pena concreta e que se mostram elencados na citação supra afastam, desde logo, a possibilidade de estabelecimento naqueles limites mínimos face ao que revelam da culpa da arguida, ora recorrente, não se situa claramente num patamar mínimo (mesmo a concretamente fixada se mostra situada quase nesse mesmo mínimo legal) e, por outro lado, apesar do que se mostra assente nos factos provados 19 a 22, seja por indicação da condição económica à data dos factos seja pela actualmente existente, que se depreende da parte final do facto provado 22, mesmo considerando a missão que persegue, ainda assim entendemos que a taxa fixada de €7 se mostra criteriosa por representar sempre um sacrifício para o condenado, só assim se atingindo a eficácia e fim pretendidos.
Decai, por esta via, o recurso da recorrente Casa do Povo.
Recurso do arguido AA:
Nulidade da sentença:
A primeira das questões suscitadas pelo recorrente diz respeito a nulidade da sentença que identifica como sendo a decorrente da violação do art.º 374º, n.º 2 do CPP – aferindo-a por relação ao conteúdo dos factos provados 11 a 17 e à fundamentação relativa aos mesmos vertida na sentença – no sentido de que ignora o processos lógico mental para chegar àqueles factos, pois “limita-se a remeter para documentos constantes dos autos, sem fazer o necessário exame critico, sem justificar a respetiva idoneidade para extrair a conclusão que os factos imputados ao arguido devem dar-se como provados”, e, “Analisado o exame critico da prova testemunhal feita pelo Tribunal a quo ficasse sem saber como chegou à conclusão que o arguido participou ativamente no imputado esquema fraudulento .”
A motivação da decisão de facto, seja qual for o conteúdo mais ou menos exigente que se lhe dê, não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação no que tange à actividade de produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela exaustivamente todos os factores probatórios, argumentos, intuições, etc., que fundamentam a convicção ou resultado probatório.
Sem embargo, no nosso sistema processual as decisões de facto não assentam puramente no íntimo convencimento do julgador, num mero intuicionismo, antes se exigindo um convencimento racional, devendo, pois, o juiz pesar com justo critério lógico o valor das provas produzidas, o que está em conexão com o também neste aspecto chamado «princípio da publicidade», definido por Castro Mendes «Do Conceito de Prova», pág. 302. como sendo «aquele segundo o qual o processo - e, portanto, a actividade probatória e demonstrativa - deve ser conduzido de modo a permitir que qualquer pessoa siga o juízo e presumivelmente se convença como o julgador (...)», o que, no entanto, não exclui a intuição ou conhecimento por outros sentidos, em si insusceptíveis de serem demonstrados exteriormente.
Ademais, diga-se, na motivação a que se vem aludindo, tanto no aspecto da indicação das provas como da sua crítica, avultando neste último aspecto a explicitação da credibilidade dos meios probatórios, trata-se de publicitar por forma suficiente o processo probatório, não podendo esquecer-se, como vem notado por Figueiredo Dias «Direito Processual Penal», pág. 205., que para a convicção do juiz «desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” No dizer impressivo e incontornável do Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 14-5-2003 (Proc. 3108/02 – 3.ª Secção), in www.stj.pt..
Revertendo ao caso.
Como resulta claro da transcrição supra, a decisão recorrida, no segmento relativo à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, aporta a enumeração dos meios de prova considerados - a prova documental constante dos autos que identificou, para além de uma mera referência à respectiva localização processual, a prova testemunhal que teve o cuidado de detalhar e as razões que levaram o tribunal a conferir-lhe, ou não, credibilidade, bem como a menção à respectiva interconjugação – contendo, portanto, uma fundamentação adequada e mais que suficiente para compreender a convicção formada pelo Tribunal sobre a matéria de facto provada, bem como os meios de prova em que assentou tal convicção, conseguindo-se atingir qual o exame crítico realizado sobre tais meios de prova, ou seja, conseguindo-se entender e sindicar qual o processo lógico-dedutivo que determinou a formação de tal convicção, no julgador.
Não se concretiza, pois, a invocada nulidade da sentença, nos termos do disposto no art.º 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal, improcedendo, nesta parte o recurso interposto.
Erro de julgamento da matéria de facto provada sob os n.ºs 11 a 16:
Constata-se na motivação de recurso que o recorrente deu cabal observância dos requisitos estabelecidos, para a impugnação da matéria de facto, nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412º CPP, mediante a tríplice indicação i) da especificação dos «concretos pontos de facto» que se traduz na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, ii) a especificação das «concretas provas» que só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida e iii) a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).
Impugna o recorrente a matéria de facto provada sob os n.ºs 11 a 16 de um modo individualizado quanto a cada um deles. Assim:
Quanto ao facto provado 11, mais concretamente quanto ao segmento ali fixado “sob orientações do arguido AA”, argumenta o recorrente que a remessa mensal da lista relativa à frequência dos utentes, tarefa desempenhada pela administrativa DD, não é correto afirmar-se, nem isso resultou minimamente da prova produzida, que tal ocorria sob orientações do aqui recorrente, o que, na sua perspectiva, se mostra revelado até na própria fundamentação quando o tribunal afirma que era o arguido quem exercia, de facto, a gerência da instituição e, por outro, que relatou à testemunha GGG, assistente social daquela, que sabia da existência do reporte ao ISS de falsos utentes, invocando o testemunho desta última, prestado em audiência, bem como o da testemunha HHH na parte em que relatou conversa mantida com DD. Destas referências retira o recorrente que apenas poderia ser consignado que o arguido AA sabia que havia um esquema fraudulento em execução, mas não que este haja sido o respetivo mandante.
Discorre ainda o recorrente acerca da eventual utilização pelo tribunal de presunções judiciais no entendimento de que a mesma não poderia permitir chegar à conclusão vertida no facto impugnado.
Com o devido respeito pela interpretação/valoração pessoal que o recorrente possa fazer da prova que invocou, a menção que faz dos dois depoimentos testemunhais não abrange a totalidade dos mesmos, mormente, como bem se mostra feito na resposta do M.º P.º ao recurso, à passagem do minuto 8:15 a testemunha GGG refere: “o Presidente disse que isso era feito, que não tinha qualquer tipo de problema e que justificavam para pagar vencimentos, foi o que ele me disse e não havia qualquer tipo de problema em isso acontecer…” de onde parece resultar, não só que o arguido tinha conhecimento do esquema fraudulento, como dele participava, instruindo nomeadamente funcionários a fazê-lo. De resto, pela lógica da vida e da experiência comum, dificilmente se compreenderia e aceitaria que uma administrativa, por muito experiente e confiável que fosse, assumisse a iniciativa de elaboração de listas falsas nos moldes referidos nos factos em benefício exclusivo da instituição.
Depois, como resulta daquele depoimento, o arguido assume perante a testemunha GGG que era prática da Instituição enviar mapas de utentes não correspondentes à realidade da Instituição, apresentando aliás como justificação o pagamento de vencimentos (acrescente-se, dos seus funcionários).
Também a testemunha HHH refere entre os minutos 6 e 8 que existiam nomes de utentes que não estavam nos serviços e ao minuto 9:07 diz ainda que a DD recebia orientações do Sr. AA.
Não se passa aqui de qualquer ultrapassagem de valoração da prova testemunhal propriamente dita e muito menos de uma utilização abusiva da qualquer presunção judicial enquanto extração de um facto conhecido um outro facto que é daquele consequência típica e necessária.
Quanto aos aspetos de que não tinha qualquer domínio nessa acção, importa relembrar o recorrente do seguinte:
- foi o Presidente da Casa do Povo... no triénio 2015/2018, e, portanto, detinha um cargo de direcção, o que só por si determina um conjunto de consequências como seja, no dizer de Teresa Quintela de Brito, citando Frederico da Costa Pinto, Autoria e Comparticipação em Organizações Empresariais Complexas, http://elearning.cej.mj.pt/, “nas estruturas societárias, o momento omissivo revela-se fundamental para o domínio positivo da acção do agente material por parte do dirigente e para a ligação do facto cometido à pessoa colectiva. O superior, pela esfera de competência que possui, exerce um domínio, real ou potencial, sobre o comportamento dos seus subordinados e a sua omissão é condição do sucesso dos actos ilícitos praticados. O seu poder de intervir, decorrente da posição hierárquica ou da posição de domínio social, faz-se sentir independentemente da sua intervenção activa”
- a revelação da sua intervenção manifesta-se nas conversas relatadas pelas duas testemunhas acima mencionadas, intervenção essa que nunca poderia cingir-se ao mero conhecimento, isto por força da apresentação da justificação/finalidade que manifestou de pagamento de vencimentos dos funcionários.
- ser mentor do “esquema” não significa forçosamente ser o autor originário do mesmo, abrangendo-se na autoria, tal como se mostra referido no art.º 26º CP, quem executar o facto por intermédio de outrem, tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, ou seja realidades que, para quem tem a posição de garante decorrente do cargo que detinha, lhe são apostas.
Daqui decorre que, considerando os poderes de direcção que o arguido AA detinha à data a que se reportam os factos da acusação, o conhecimento que tinha, acerca da fabricação de tais listas bem como a orientação que dava às suas funcionárias, concluímos que nada há a censurar ao facto em questão.
Por relação ao facto 12 e independentemente do que já referira acerca do anterior, pretende o recorrente demonstrar que não existe prova concreta do que se mostra ali afirmado quanto ao utente HH, chamando em abono dessa sua pretensão o depoimento das testemunhas GGG, SSS, HHH, numa tentativa de demonstração, não só do usufruir em determinado momento dos serviços de centro de dia, mas também, não se apurando as datas em que tal sucedeu.
Com o devido respeito, o que se retira do conjunto dos depoimentos em questão é que o referido utente beneficiou da resposta social de Estrutura Residencial para Idosos, sendo que, por relação à resposta social de Centro de Dia, esta mostra-se revelada nas listagens onde foi incluído.
Valendo-nos novamente da esclarecida resposta ao recurso, natural que nenhuma das testemunhas se consiga recordar das datas em que tal ocorreu, dado o lapso temporal decorrido entre a prática dos factos e a audiência de julgamento; nem que se recordem com exactidão dos nomes dos utentes, pois que foram várias as pessoas que passaram pela Casa do Povo... nas suas três valências, enquanto Centro de Dia, Apoio Domiciliário e Estrutura Residencial para Idosos. Não obstante, todas acabam por afirmar que este era utente do lar, apesar de constar nas listagens como utente do Centro de Dia.
A mesma informação resulta do depoimento da testemunha EEE (inspectora da Unidade de Fiscalização) aos minutos 6:04 e 8:01, nos quais a mesma refere o seguinte: “um utente de centro de dia ERP, estava a ser declarado como centro de dia…”; “HH”, “era declarado em centro de dia”, “e estava em lar”, “Estava fora do acordo”.
Portanto, as concretas provas indicadas pelo recorrente não impõem qualquer alteração como estipula o art.º 412º n.º 3 al. b) CPP.
Quanto ao facto provado 13 [«Desta forma, a arguida Casa do Povo... determinou a Segurança Social a atribuir 17 (dezassete) comparticipações, relativas ao utente acima mencionado, no valor total de € 1.870,67 (mil oitocentos e setenta euros e sessenta e sete cêntimos».] manifesta o recorrente que a sentença omite que meio de prova utilizou para concluir que efetivamente o ISS pagou, pelo utente acima mencionado, o valor de €1.870,67., uma vez que, na sua perspectiva, da prova documental, somente existe o parecer de fls. 730 e segs. da autoria do ISS elaborado como órgão de investigação delegado, instituto que cumulou, nestes autos, a qualidade de órgão de investigação, ofendido e lesado.
Vista a alegação concreta por parte do recorrente, parece o mesmo ignorar o conteúdo do depoimento da testemunha EEE, que ao minuto 10:12, aflora a quantia que a Segurança Social pagou pelo utente HH, no valor de cerca de 1.800,00€, depoimento que vem valorado na douta sentença.
De resto, a utilização neste concreto aspecto do parecer de fls. 730 e seguintes nenhuma violação representa do disposto no art.º 355º CPP, ou que esse parecer se encontre abrangido pelo art.º 126º CPP isto apesar de o mesmo ser decorrente de uma acção de fiscalização empreendida pela Unidade de Fiscalização da Segurança Social, tal como se mostra decidido na própria sentença recorrida acerca da invocada nulidade do inquérito – vide págs. 2/3 da sentença.
Nada a alterar ao facto.
O facto provado 14 merece o inconformismo do recorrente com o argumento de que e em suma, para além que já referira quanto ao facto 11 acima apreciado, inexiste prova dos alegados falsos utentes, valendo-se para essa conclusão de considerações acerca da metodologia utilizada na elaboração do relatório do ISS – confronto entre o conteúdo das listas e a existência/conformidade com o teor dos processos individuais dos utentes -, o teor de declarações da testemunha inspetora do ISS, EEE, e quanto às demais testemunhas, refere a testemunha CC o único que foi utente da instituição.
Não vemos, desde já, que a metodologia seguida na acção inspectiva a que a Casa do Povo foi sujeita tenha sido não adequada ou que pudesse conduzir, só por si, a resultados falseados: na realidade, o exame da prova documental que a instituição deveria manter na relação com os seus utentes - processos individuais de onde se retirasse a data do inicio e período da prestação do apoio social, que tipo de apoio social prestado e eventuais incidências durante o mesmo - e o confronto com as listagens indicativas da efectiva prestação de cada um dos tipos de apoio para obtenção do subsídio correspondente seria o mais exacto. Se a instituição não tinha esses processos ou se os mesmos não estavam condicentes com a realidade e/ou actualizados, essa falta não a pode beneficiar e, por decorrência, também não pode beneficiar o arguido.
Aqui chegado, o recorrente resume a impugnação desse facto à existência de três vectores: i) ausência de prova, ii) prova mediante depoimento indireto, insuscetível de ser valorada e iii) depoimento prestado pelo próprio utente ou indireto, mas idóneo a ser valorado.
Assim quanto à ausência de prova, engloba neste os utentes II, por relação ao qual invoca o depoimento de GGG, no qual manifesta que não concretizou nem quem beneficiou efetivamente, nem em que período, RR, nenhuma testemunha a ele se referiu, SS, testemunhas GGG e SSS que não conseguiram referir datas, WW, XX, YY, AAA e BBB, nenhuma testemunha a eles se referiu, CCC e DDD, o depoimento da testemunha TTT, seu filho, entrando em contradição com depoimento por si prestado no inquérito.
Retomamos aqui a resposta ao recurso apresentada pelo M.º P.º que neste tocante se mostra suficientemente esclarecedora: “perguntadas às testemunhas, que trabalhavam na Casa do Povo, se tais nomes eram seus conhecidos, todas foram inequívocas em afirmar que tais pessoas não beneficiaram naqueles períodos reportados nos autos de quaisquer respostas, ou beneficiaram de respostas diferentes das declaradas. A isto acresce a manifesta falta de recibos e que vem mencionada no parecer elaborado pela Seg. Social de fls. 730 e ss. Importa referir que as testemunhas GGG, HHH e SSS exercem e exerceram funções na Casa do Povo... lidando directamente com os utentes, pelo que seria de estranhar que as mesmas não tivessem conhecimento dos factos ainda que de forma imprecisa quanto aos períodos temporais.”
E mais directamemte, a chamada de atenção feita ao depoimento da testemunha GGG que trabalhou como assistente social na Casa do Povo... no período compreendido entre 2013 e 2019 (refere-o no início do depoimento, quando lhe é perguntado se conhece os arguidos), ao minuto 7:36 refere o seguinte “eu quando quis realizar as visitas domiciliárias e quis conhecer os utentes, foi-me transmitido que alguns deles não usufruíam dos serviços”; quando lhe foi perguntado quem lhe transmitiu essa informação, responde “na altura foi o Presidente” (minuto 7:53). A partir do minuto 14:49 a testemunha explica em que consistiam as visitas domiciliárias, concluindo no seu depoimento que só conhecia os utentes que realmente usufruíam dos serviços, não sendo em nada de estranhar que ela desconhecesse alguns nomes de utentes com os quais foi confrontada, pois que estes nunca usufruíram dos serviços.
Da globalidade da prova testemunhal constata-se que algumas das testemunhas inquiridas apresentam idade avançada, outras não tiveram qualquer tipo de intervenção no momento da sua inscrição na instituição, outras já faleceram, nomeadamente HH, segundo o depoimento prestado por HHH ao minuto 2:53., o que, conjugado com o ano a que se reportam os factos, ano de 2017, é natural que muitas testemunhas, as funcionárias da instituição, não consigam precisar nomes de utentes, pois que são muitos aqueles que por lá passaram quer pelo centro de dia, quer pelo apoio domiciliário quer ainda pela estrutura residencial, o Lar, ou não consigam também concretizar datas, pelo que os factos extraídos resultam também da confrontação dos seus depoimentos com a demais prova documental carreada nos autos (diga-se, novamente, ausência de recibos). Certo e inultrapassável é que os mesmos utentes se mostram incluídos nas listagens como beneficiários de respostas sociais especificas e que não se encontra correspondência documental nos processos individuais da efectiva prestação dessas mesmas respostas, como decorre do relatório da inspecção. Lapidar.
Quanto ao segundo dos vectores em que se mostra fundada a impugnação - prova mediante depoimento indireto, insuscetível de ser valorada – invoca o recorrente o depoimento de testemunhas SSS, HHH e LL (quanto à utente QQ), BB (quanto ao utente UU), HHH e LLL (quanto à utente VV) e MMM (por relação à utente ZZ ), englobando estas situações como uma impossibilidade de valoração por inexistência de cumprimento do formalismo verificativo/confirmativo estabelecido no art.º 129º CPP.
O que se depreende da alegação do recorrente é que considera os depoimentos da referidas testemunhas como sendo depoimentos indirectos por relação aos quais nem se apurou da verificação, na sua maioria, de nenhuma das três circunstâncias que o art.º 129º prevê para admitir a respectiva valoração.
Do art.º 128º n.º 1 e 129º n.º 1 resulta que embora o testemunho directo seja a regra, o depoimento indirecto não é, em absoluto, proibido. Como se disse no Acórdão n.º 440/99 do Tribunal Constitucional não existe, entre nós, uma proibição absoluta do testemunho de ouvir dizer [hearsay evidence rule]. O princípio hearsy is no evidence [ouvir dizer não constitui prova] sofre, assim limitações, compatíveis com a estrutura acusatória do processo e sem violar o princípio do contraditório. Assim as pessoas fonte serão chamadas a depor. Só assim não será, como se constata da 2ª parte do n.º 1 do art.º 129º do Código Processo Penal, quando a inquirição não for possível «por morte, anomalia psíquica superveniente, ou impossibilidade de serem encontradas». Nestes casos de impossibilidade de interrogar as fontes, afigurou-se ao legislador razoável e proporcionada a limitação introduzida à proibição de depoimento indirecto. Tanto mais que o tribunal terá isso em conta na sua apreciação segundo as regras da experiência e o princípio da livre convicção, art.º 127º do Código Processo Penal.
Revisitados os depoimentos das testemunhas que o recorrente entende serem indirectos, diremos que temos na generalidade dos mesmos algumas revelações cujo conhecimento, por parte da testemunha, decorre de conversas mantidas com os utentes relativamente aos quais depunham, seja por relações de parentesco seja por relações de amizade e vizinhança. Porém, esse conhecimento não decorre em exclusivo de conversas mantidas com os utentes, mas também de constatação directa pela testemunha da inexistência de prestação de apoio - caso da testemunha MMM quando referiu a propósito da utente ZZ que nunca viu qualquer carrinha ou pessoas a levar comida ou limpar a casa, mais referindo que mesma é plenamente independente.
O mesmo sucede com a testemunha LL (quanto à utente QQ) que foi categórica em afirmar que a mãe (QQ) não era utente em 2017, malgrado o que se mostra afirmado pelas testemunhas SSS e HHH - no sentido de aquela ter beneficiado de apoio domiciliário mas sem concretizarem o período. Neste confronto, somos de pender para uma razão de ciência e de credibilidade mais forte em favor da primeira das testemunhas atenta a relação de parentesco.
O depoimento da testemunha HHH , apesar do que acima já referirmos acerca da divergência apresentada com o depoimento da testemunha LL acima mencionada e quanto à utente QQ, não deixou de fazer menção ao utente CC que nunca beneficiou de Centro de Dia (ao contrário do que constava da listagem), dentre outros nomes que conseguiu ver na listagem elaborada pela administrativa DD destinada a ser enviada à segurança social e que sabia não usufruírem de serviços da Casa do Povo, sem conseguir contudo situar temporalmente essas situações.
Depois, não podemos ignorar que algumas dessas testemunhas mantinham contacto directo com o utente a que se referiam, seja por motivo de parentesco e acompanhamento directo da situação que viviam, chegando a explicar as razões que os levaram a pedir alguns tipos de apoio, ou a negá-los, seja por que os próprios depoentes trataram dessa situação aos familiares, seja por motivo de vizinhança e mesmo por constatação própria de que o utente nunca auferiu de qualquer tipo de apoio.
Em jeito de resumo, mesmo concedendo que os depoimentos postos em destaque e qualificados como indirectos pelo recorrente não pudessem ser valorados por efeito de não cumprimento de formalidade confirmativa prevista no art.º 129º CPP - mormente a chamada dos interlocutores da testemunha a depor em audiência ou a afirmação da respectiva impossibilidade de comparência ou de prestar depoimento –, sempre teremos de atender ao que se mostra revelado pelo relatório de fls. 592 a 619v.º da inspecção que se mostra junto aos autos e cuja metodologia, a que já atrás fizemos referência, decorrente da comparação do conteúdo das listagens enviadas pela arguida Casa do Povo ao Centro Distrital ... com o conteúdo dos processos individuais dos utentes e que se mostra esclarecidamente referido no depoimento das testemunhas EEE, FFF, inspectoras da Segurança Social, e GGG, assistente social na Casa do Povo..., esta por constatação directa nos moldes por si declarados.
Por relação ao terceiros dos vectores postos em destaque - depoimento prestado pelo próprio utente, mas idóneo a ser valorado - e que se mostra afirmado quanto ao utente CC, foi o próprio a relatar não ter usufruído da valência Centro de Dia, como admite o próprio recorrente, sendo certo que referiu ter beneficiado de apoio domiciliário - o que o recorrente pretende ver inserido nos factos -, essa inserção mostra-se inócua para o caso pois a “falsidade” da listagem quanto a este utente diz respeito apenas àquele primeiro beneficio, pois quanto a esse é que foi pedido subsidio.
Nada se impõe, pois, que seja alterado aos factos/utentes/apoios e valores referidos pelo recorrente neste segmento da impugnação factual.
Autoria do ilícito pelo recorrente:
Entrando na impugnação relativa à matéria de direito, nas motivações em que desenvolve os argumentos demonstrativos do seu inconformismo com a sentença, refere-se o recorrente a dois aspectos: enriquecimento do agente (não ficou provado que o ISS tivesse pago o quer que fosse) e a conduta do arguido AA (não resulta que o arguido tivesse ativamente intervindo no esquema fraudulento alegado, induzindo o erro ou engano ).
Contudo, nas conclusões que o recorrente extraiu dessas mesma motivação nenhuma concreta referência se mostra feita a estes dois aspectos, isto para além do que se mostra referido quanto à impugnação do facto provado 11 – matéria que já tivemos oportunidade de apreciar - e o referido na conclusão 6 quando indica “porquanto a sua conduta, meramente omissiva, consubstancia um facto atípico.”
Na parte relativa à impugnação da matéria de facto, dentre esta, encontrava-se o referido no facto provado 11 [A arguida Casa do Povo..., representada pela Direção, obrigou-se a enviar mensalmente a frequência de utentes por resposta social ao Centro Distrital ..., tarefa que era realizada, pelo menos entre o ano de 2016 e o ano de 2017, por DD sob orientações do arguido AA.] (destaque nosso).
Tivemos, então, oportunidade de referir que nada havia a censurar ao facto em questão, mantendo-o, depois de explicarmos quais as razões e provas que levaram a considerar que o arguido dava instruções à administrativa DD para a elaboração das listagens a remeter à Segurança Social.
Assim sendo, a alegação de um qualquer comportamento meramente omissivo da sua parte não tem a mínima correspondência com a matéria de facto provada, ou seja, nenhum obstáculo havia, nos moldes por si suscitados no recurso, para a sua responsabilização como autor do crime em questão dado que a sua intervenção se traduziu num comportamento comissivo.
Quanto ao preenchimento do elemento objectivo – enriquecimento do agente - e que o recorrente entende não se mostra provado [não ficou provado que o ISS tivesse pago o quer que fosse. Inexiste ordem de pagamento, cópia cheque, cópia da transferência bancária, extrato bancário, extrato contabilístico. Não falta de prova da atribuição patrimonial, não é possível dizer-se que houve enriquecimento.] certamente só por esquecimento omitiu o que alegou, na sua contestação ao pedido de indemnização civil, acerca da invocada excepção peremptória do abuso de direito e que foi objecto de apreciação, como questão prévia, na sentença onde se constata que o recorrente nunca pôs em questão a efectiva atribuição patrimonial no montante de € 17.504,40 em favor da Casa do Povo como se depreende do que alega no ponto 1º da contestação (.REFª: ...00 apresentada a 2.11.2021) ou as referências ali feitas acerca da tentativa de restituição/ressarcimento dessas quantias mesmo que por via de compensação.
Tais diligências mostram-se. também reveladas nos documentos juntos aos autos a fls. 721 a 728 verso.
Estas tentativas de ressarcimento também se mostram referidas pela testemunha FFF que explicou as razões de não ter sido admitido esse ressarcimento.
Aquando da impugnação da matéria de direito, o recorrente suscita “À cautela de patrocínio, e em caso de improcedência do recurso na matéria de facto” ainda a questão de que a pena a aplicar teria que, necessariamente, incluir a perda das vantagens patrimoniais obtidas pela Casa do Povo com a imputada prática do crime de burla à Segurança Social nos termos do art. 110º, n.º 1 al b) do Cód. Penal, invocando jurisprudência da Relação de Lisboa que identificou, propugnando que deve ir a Casa do Povo igualmente condenada na perda, a favor do ISS, da quantia que se vier a julgar ilegitimamente obtida.
Este tipo de questão mereceu por parte do M.º P.º a resposta de que “o Ministério Público não requereu a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial. Em contrapartida o Instituto da Segurança Social I.P. deduziu pedido de indemnização cível contra os arguidos Casa do Povo... e AA (cfr. fls. 843 e ss. dos autos).”, concluindo que “Sucede, porém, que a perda de vantagens é aqui subsidiária, no sentido de constituir uma reserva, para o caso de o pedido de indemnização civil, por exemplo, não ser executado, mas tem sempre um carácter de reforçar ou fortificar a procedência do PIC visto que além dele tem uma autónoma função que é a de dar o sinal comunitariamente muito relevante de que o crime não compensa.
Assim, será sempre de decretar a perda de vantagem, embora sem prejuízo de que o Estado, no caso, Segurança Social consiga obter pagamento no âmbito do pedido cível que efectuou e foi procedente.”:
Contra a argumentação e pretensão do recorrente temos apenas a apontar que o mesmo não tem legitimidade para recorrer face ao disposto no art.º 401º n.º 1 al. b) CPP, pois a ausência de declaração de perdimento não é decisão que o afecte directamente (contra ele proferida, na terminologia legal) embora se possa vislumbrar do seu interesse, pois se o perdimento fosse decretado e obtida por essa via a quantia apreendida a favor do Estado a sua responsabilização solidária no pagamento da indemnização mostrava-se supérflua.
Por sua vez, contra a argumentação do M.º P.º não deixamos de estranhar que não tenha requerido em sede de acusação esse mesmo perdimento ou, na decorrência da sentença proferida, interposto recurso desta com essa finalidade.
Da obrigação de indemnizar pelo recorrente e respectivo montante:
Nesta concreta questão, o recorrente pôs a mesma de um modo simplista - a não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, o que determina a improcedência do pedido –, isto como decorrência da eventual procedência da impugnação da matéria de facto no que concerne aos pontos 11, 12, 14 e, 15, e procedendo a demais relativamente aos quantitativos ilegítimos atribuídos pelo ISS à Casa do Povo, sempre se entende que só foi provado um dano de €4.961,40.
No caso concreto e tal como já acima tivemos oportunidade de decidir, aqueles dois segmentos impugnativos da matéria de facto foram ambos tidos como improcedentes, tendo-se mantido os mesmos na exacta formulação que constam da sentença, pelo que os montantes são os que integralmente foram atendidos na decisão recorrida quanto ao pedido cível.
Depois, a invocação jurisprudencial feita na sentença a propósito da questão prévia, suscitada pelo recorrente na sua contestação, acerca da sua ilegitimidade passiva como arguido/demandado, resolve na integra a essência da sua responsabilização enquanto demandado:
“Nesta matéria perfilhamos a jurisprudência firmada no Acórdão da Relação de Coimbra de 28.02.2018 (Proc.º n.º 74/15.0IDVIS.C1, consultável em www.dgsi.pt) do qual citamos o seguinte trecho: “Entendemos que não há qualquer incompatibilidade entre a responsabilidade por falta de cumprimento da obrigação tributária e a responsabilidade civil emergente do ilícito penal tributário e que ambas estas obrigações se regem, no que toca aos seus sujeitos passivos por princípios distintos, no primeiro caso a responsabilidade dos membros dos corpos sociais é subsidiária, no segundo é solidária.”.
Ora, na sentença recorrida e em apreciação do pedido de indemnização deduzido argumentou-se, na parte ora relevante:
“Estabelece o artigo 129.º do Código Penal, que a indemnização por perdas e danos resultantes de um crime é regulada pela lei civil.
Nos termos do disposto pelo artigo 483.º do Código Civil "aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".
Assim, a responsabilidade civil por facto ilícito encontra-se sujeita à verificação dos seguintes pressupostos:
- Um facto voluntário do agente;
- A ilicitude desse facto;
- o nexo de imputação do facto ao lesante (a título de dolo ou negligência); - Que da violação do direito subjetivo ou da lei sobrevenha um dano;
- E que se verifique a existência de um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima.
A culpa traduz-se num juízo de censura dirigido à conduta do agente, considerando-se que a conduta é culposa quando o agente, em face das circunstâncias concretas do caso, podia e devia ter agido de modo a evitar o facto ilícito.
Nos termos do artigo 563.º do Código Civil, "a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não feria sofrido se não fosse a lesão".
Segundo o entendimento dominante na jurisprudência, tal preceito acolhe a teoria da causalidade adequada. Assim, para além de fáctica ou naturalisticamente se ter de apurar se uma determinada atuação provocou o dano, cumpre ainda averiguar, tendo em conta as regras da experiência, se era ou não provável que da ação ou omissão (não realização objetiva da prestação devida) resultaria o prejuízo sofrido, ou seja, se aquela não realização é causa adequada do prejuízo verificado. É, portanto, necessário que, em concreto, a ação (ou omissão) tenha sido condição sine qua non do dano, e que, em abstrato, dele seja causa adequada.
Estabelece ainda o artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 133/88, de 20 de abril, que "O recebimento indevido de prestações no âmbito do sistema de segurança social dá lugar à obrigação de restituir o respetivo valor, sem prejuízo da observância do regime de anulação e revogação dos atos administrativos".
Mais estatui o artigo 2.º, n.º 1, do referido diploma que se consideram prestações indevidas as que sejam concedidas sem observância das disposições legais em vigor, designadamente: a) As que sejam concedidas sem observância das condições legais de atribuição, ainda que a comprovação da respetiva inobservância resulte de decisão judicial posterior; b) As que sejam concedidas e pagas em valor superior ao que resulta das regras legais de apuramento do seu valor, e apenas quanto ao excesso; c) As prestações continuadas atribuídas após deixarem de se verificar as condições de atribuição ou ter cessado o período de concessão. Face à factualidade apurada e da apreciação que dela foi feita no tocante à responsabilidade criminal, afigura-se inequívoco que se encontram demonstrados todos os aludidos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual – facto ilícito, culposo, verificando-se ainda a existência de nexo causal entre a prática dos factos e o dano – dado ter o arguido com a sua conduta, em nome e no interesse da instituição arguida, praticado o crime de burla tributária, e tendo, dessa forma, lesado o património do Demandante, pois que o determinou a realizar atribuições patrimoniais indevidas, causando-lhe o correspondente prejuízo, pelo que face ao disposto pelos artigos 483.º, n.º 1, 487.º, 562.º e 563.º do Código Civil, constituiu-se os arguidos, ora demandados, na obrigação de indemnizar o Demandante.
Verificados os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, surge a obrigação de indemnizar, regulada nos artigos 562.º e seguintes do Código Civil.
O princípio geral de tal obrigação baseia-se no facto de o lesante, obrigado a reparar um dano, dever reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obrigou à reparação.
A indemnização deve ter caráter geral e atual, abarcar todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais (cfr. artigos 495.º, 496.º, n.º 1, 562.º a 564.º e 569.º, todos do Código Civil).
Ora, no caso concreto, verifica-se que, por via da atuação enganosa perpetrada pelo arguido AA, em nome e interesse da instituição arguida esta recebeu indevidamente, a título de comparticipações da Segurança Social, a quantia global de € 17.504,40, o qual corresponde, portanto, ao valor do prejuízo sofrido pelo Demandante.
Assim, devem os arguidos ser condenados a pagar ao Demandante a quantia global de € 17.504,40 a título de restituição das quantias indevidamente pagas pela Segurança Social à Casa do Povo... a título de comparticipações sociais. “
Nenhuma critica merece este concreto segmento decisório da sentença.
III.
Tudo visto e ponderado, decide-se negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos Casa do Povo... e AA, confirmando-se a decisão recorrida na sua integralidade.
Custas a cargo dos recorrentes, fixando a taxa de justiça em 3 UC para a recorrente Casa do Povo e em 5 UC para o recorrente AA, ao abrigo do disposto nos artigos 513º, nº 1 e 514º, nº 1, do Código de Processo Penal, 8º, nº 5, com referência à Tabela III anexa, do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo do eventual benefício de apoio judiciário de que goze.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Évora, 22 de Novembro de 2022.
João Carrola
Maria Leonor Esteves
Gomes de Sousa
Maria Leonor Esteves
Gomes de Sousa