Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 228/13.3IDSTB.E1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
REPETIÇÃO DAS NOTIFICAÇÕES
I – Suscitando-se ao tribunal, em sede de julgamento, dúvidas acerca da notificação dos arguidos, que foi efectuada pela Autoridade Tributária, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT, em virtude dos avisos de receção terem sido assinados por pessoa diversa do destinatário, deve ordenar a repetição dessas notificações.
I – Relatório
Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
“Nos presentes autos com o número acima mencionado, da Instância Local de Setúbal – Secção Criminal – J1, foi proferida pronúncia contra:
“M…, Ldª com o NIPC ---, com sede fiscal no Parque Industrial de Carrascas, Est. Nacional 252 km 11,5, 2955 Pinhal Novo, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela sob o nº ---;
M, filho de…, natural de Moçambique, nascido a 13.07.1955, engenheiro mecânico, residente na Rua …., em Azeitão.
Imputando-lhes a prática em autoria material e na forma consumada de um crime de abuso de Confiança fiscal, na forma continuada previsto e punível nos arts. 105º, nº1, 2, 4 e 7 do RGIT.
Foi designado dia para julgamento.
Na sessão que audiência que teve lugar no dia 08.03.2016, após o Tribunal se ter pronunciado no sentido de não ser necessária a audição do arguido, o Ministério Público requereu que fosse determinado pelo Tribunal a quo a repetição das notificações ao arguido M, e à sociedade M…, Ldª, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, por, se ter entendido que as mesmas não haviam sido regularmente efectuadas na medida em que se suscitavam, dúvidas sobre o efectivo conhecimento por parte dos arguidos da faculdade, de dentro dos 30 dias posteriores à realização das mesmas, procederem ao pagamento do imposto devido, acrescido dos juros respectivos e da coima aplicável.
Na sessão da audiência de julgamento referida, a Mma Juiz proferiu despacho com o seguinte teor:
“(…)
O Tribunal discorda da posição manifestada pelo Ministério Público (…) tendo sido realizadas as notificações em momento anterior à dedução da acusação podia, e devia, ter existido por parte da Administração Fiscal um maior rigor na verificação da efectivação dessas notificações, ou seja, a Autoridade Tributária, a nosso ver, não se deveria ter bastado com o envio das aludidas notificações mas deveria ter-se certificado que os destinatários das mesmas as haviam recebido e, apenas assim, estando o processo em condições de prosseguir, a nosso ver, o que não aconteceu, ou por divergência de opinião ou por assim não se ter verificado.
Certo é que os autos prosseguiram nesses termos e o Tribunal considera que está em causa a responsabilidade criminal dos arguidos e, nessa medida, está em causa a condição objectiva de punibilidade que o Tribunal em sede de sentença deverá considerar ou não como verificada (…) e do que dependerá dar-se como provado ou não provado o facto 15 constante da acusação.
E, portanto, o Tribunal considera que, neste momento, e produzida toda a prova, apenas compete-lhe dar como provado ou como não provado o ponto 15 da acusação, por remissão do despacho de pronúncia e daí extrair as legais consequências, ou seja, em função da prova que se vier a fazer ou que o Tribunal vier a apreciar e do destino – ou seja, facto provado ou não provado – que vier a dar ao ponto 15 da acusação dependerá depois a avaliação jurídica e, quando da análise da matéria de direito, a consequência será o Tribunal dará como verificada ou como não verificada a condição objectiva de punibilidade e, isto, caso previamente, se venha a considerar que se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo.
E, assim sendo, o Tribunal entende que, neste momento, não compete determinar que seja novamente realizada a notificação a que alude o artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT, uma vez que considera que, caso assim o Tribunal decidisse proceder, poderia inclusivamente estar ferido o princípio da igualdade de armas entre Acusação e Defesa, uma vez que o Tribunal considera que o processo passou por diversas fases processuais ao longo das quais a questão poderia ter sido detectada, poderia ter sido suscitada, poderia ter sido sanada e cremos que, se se entendesse ser agora de ordenar a repetição das notificações aos arguidos, pessoa singular e pessoa colectiva, não se estaria a aplicar o disposto no artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT porque o foi – portanto é questão diversa da omissão total de notificação – mas estar-se-ia a corrigir, por assim dizer, a actuação da Administração Fiscal pelo motivo de, a nosso ver, essa Administração Tributária não se ter certificado de que o cumprimento das ditas notificações que fez foi realizado de forma regular e o tal entendimento violaria o conceito do processo justo e equitativo previsto no n.º4 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
Um processo justo é entendido como aquele em que há, além do mais, imposição de meios de defesa idênticos às partes controvertidas e transparência do exercício da função jurisdicional. Daqui decorre o direito à igualdade de armas entre a Acusação e a Defesa ou direito à identidade de posições no processo. O direito à igualdade de armas postula um equilíbrio na perspectiva dos meios processuais (…).
O que se quer dizer é que, caso agora se determinasse que fossem novamente notificados os arguidos nos termos e para os efeitos previstos no artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT mas, desta vez, já se nos certificássemos de que as notificações foram efectivamente recebidas estar-se-ia a dotar a Administração Fiscal de uma eficiência de recursos, colocando-a numa posição de vantagem relação aos arguidos/contribuintes e, a nosso ver, o mesmo se diga com respeito ao Ministério Público/Acusação versus Defesa/Arguido.
E, deste modo e em suma, consideramos não ser de ordenar a repetição nesta fase processual da notificação dos arguidos, pessoa singular e pessoa colectiva, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT. (…) o Tribunal considera que, por um lado, a maioria da jurisprudência que existe nesse sentido veio a ser exarada por uma questão de interpretação e aplicação da lei no tempo, ou seja, uma vez que esta nova condição objectiva de punibilidade foi introduzida no nosso ordenamento jurídico através da Lei para o Orçamento de 2007 houve um lapso, um hiato temporal durante o qual os processos, na fase de inquérito, já haviam sido remetidos para o Tribunal mas durante esse período de vacatio legis não havia sido possível cumprir esta notificação do artigo 105.º, n.º4 do RGIT. E terá sido, no nosso entendimento, por essa razão que surgiu a jurisprudência, à data pioneira, e, por isso, saiu em 2008, ou seja em virtude da Lei do Orçamento de Estado que introduziu esta condição objectiva de punibilidade em 2007 e não se esqueça também que o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência que veio fixar definitivamente que se tratava de uma condição objectiva de punibilidade é o acórdão 6/2008, de 09.04.2008.
Portanto, cremos, que essa jurisprudência que foi tirada e que fazia sentido, de facto, em 2008 por virtude da Lei do Orçamento de Estado para 2007 e o AUJ 6/2008 mas que o sentido que, na altura, fazia tinha a ver com a aplicação da lei no tempo, com uma espécie de regime transitório jurisprudencialmente criado e jurisprudencialmente aplicado no sentido de permitir a realização desta notificação a que alude o artigo 105.º, n.º4 do RGIT naqueles processos em que não foi possível proceder a essa notificação por parte da Administração Tributária ou por parte do titular do inquérito uma vez que ainda não havia uma lei a essa data nesse sentido ou porque ainda não era pacífico que era uma condição objectiva de punibilidade porque até este AUJ ser tirado havia divergências jurisprudenciais e doutrinais a esse respeito.
E, portanto, essa interpretação, esse suprimento que, por via jurisprudencial, se veio a realizar prendia-se essencialmente de se poder ainda realizar esta notificação no que respeita aos processos em que tal não havia sido possível em virtude da introdução desta redacção através da LOE para 2007.
Mas veio também, segundo cremos, a ser assim, essencialmente, com vista à protecção do próprio arguido, uma vez que era por via da aplicação do Código Penal, designadamente da sua Parte Geral, em concreto nos termos previstos no artigo 2.º, n.º4 do Código Penal (…). Ou seja, foi por virtude da aplicação do disposto no artigo 2.º, n.º4 do Código Penal (Aplicação da lei no tempo) que se veio a proceder deste modo.
Ou seja, por se entender que o regime que era mais favorável aos arguidos/infractores fiscais nessa data era o regime previsto por esta al. b) do n.º4 do artigo 105.º do RGIT, ou seja, que era mais favorável a esses arguidos poderem ser notificados para pagar em 90 dias o montante em dívida acrescido de juros e coima e assim verem extinto o seu procedimento criminal por via desse pagamento. E, portanto, assim e por essa razão, se entendeu que esse regime era o mais favorável ao arguido, logo, deveria ser aplicado também àqueles arguidos cujos processos haviam sido iniciados em momento anterior mas que por via da introdução desta redacção já podiam beneficiar dessa medida e, assim, ver extinto o seu procedimento criminal.
Com isto queremos dizer o seguinte: cremos que essa jurisprudência, incluindo a do Tribunal Constitucional que veio a ser tirada não teve o fito de corrigir as notificações realizadas pela Administração Tributária para que depois o Tribunal viesse a considerar preenchidas as condições objectivas de punibilidade e já pudesse condenar os arguidos por estarem verificados os elementos objectivos e subjectivos e, agora, assim também a condição objectiva de punibilidade mas, pelo contrário, o fito dessa jurisprudência terá sido precisamente o de poder fazer com que os arguidos nessas condições pudessem ainda vir a beneficiar desta possibilidade de notificação e que pudessem proceder a este pagamento e, como consequência, ver extinto o seu procedimento criminal.
E, assim sendo, o Tribunal também por esta via considera que, no caso dos autos, não é manifestamente essa a situação.
Aliás, o arguido, como alegou na sua contestação, procedeu a pagamentos parciais da quantia em dívida, pagamentos ainda avultados, montante que o Tribunal, neste momento, não tem de memória e que, aliás, não se quer antecipar, porque decorrerá da prova dos factos provados ou não provados mas que, por alto, cremos estar em causa cerca de €80.000,00 (…).
Ou seja, a repetição da notificação neste momento também não permitiria cumprir a sua finalidade que é a de permitir ao arguido proceder a pagamentos, porque o arguido pagou, quando pode proceder a pagamentos, e, entretanto, ficou insolvente.
E, portanto, cremos que ficaria desvirtuado o sentido dessa jurisprudência que determina a repetição dessa notificação uma vez que o arguido, neste momento, tendo sido declarado insolvente, certamente não procederá agora ao pagamento da quantia que permanece em dívida, acrescida de juros e coima. Juros, esses, que entretanto se tornaram elevadíssimos já que continuaram a vencer-se e começa a ser diabólico ao arguido, nesta data, proceder ao pagamento dos juros sobre essa quantia, juros, esses, que se vêm vencendo, na tese da acusação, desde o ano de 2013. E, portanto, cremos também que resultaria desvirtuado o sentido da notificação prevista no n.º4 do artigo 105.º do RGIT, na sua alínea b).
Mais a mais, repete-se, quando a notificação terá sido oportunamente efectuada, ficando por saber se o foi de forma regular ou irregular em face dos comprovativos postais terem sido assinados por pessoa diversa.
E, portanto, tudo ponderado, o Tribunal indefere o que foi requerido pela Digna Procuradora-Adjunta e, nesse sentido, não determina a repetição das notificações já realizadas nos termos e para os efeitos previstos no artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT.»
O Ministério Público inconformado recorreu, recurso que foi admitido a subir com a decisão final, tendo concluído do seguinte modo:
“1-O presente recurso vem interposto do despacho proferido pelo Tribunal a quo, em 08.03.2016, em sede da sessão de audiência de julgamento que teve lugar naquela data, que indeferiu a requerida repetição das notificações do arguido M. e da sociedade arguida “M, Lda.”, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º4, alínea b) do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º15/2001, de 5 de Junho.
2. O despacho recorrido foi proferido na sequência de requerimento do Ministério Público naquele sentido, por se terem suscitado dúvidas quanto à regularidade das notificações efectuadas nos autos para os aludidos efeitos, uma vez que tais notificações foram efectuadas através de cartas remetidas, por via postal registada, com aviso de recepção, mostrando-se, porém, os respectivos talões assinados por pessoa diversa dos seus destinatários, sendo que não foi possível apurar em sede de audiência de julgamento, mormente por via das declarações que o arguido M. viesse porventura a produzir nesse âmbito, se, ainda assim, o arguido, por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, tomou conhecimento do teor das notificações em causa e, mesmo assim, omitiu o pagamento do imposto devido com os acréscimos legais.
3. Nada obsta a que, verificando o Tribunal de julgamento, ou a autoridade judiciária responsável pela fase processual em que o processo se encontrar, que a notificação a que alude o artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT não foi efectuada ou foi, mas de forma irregular, determine a sua realização ou repetição.
4. Caso o Tribunal a quo tivesse determinado a repetição das aludidas notificações, conforme requerido pelo Ministério Público, não violaria o conceito do processo justo e equitativo previsto no n.º4 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa nem o princípio da igualdade de armas entre as partes, desde logo, porquanto a Administração Tributária não é parte no processo criminal (mesmo quando este versa sobre crimes tributários ou aduaneiros) e, depois, porque, por via de tal determinação, não estaria o Tribunal a quo a dotar a Administração Tributária de uma eficiência de recursos ou meios, colocando-a numa posição de vantagem em relação aos arguidos/contribuintes, já que, independentemente do curso do processo-crime e, designadamente, da verificação ou não da condição objectiva de punibilidade em apreço, sempre a Administração Tributária pode lançar mão, e lança, dos meios coercivos que já tem a seu dispor, designadamente os que visam a cobrança das dívidas fiscais.
5. Acresce que, sempre e em todo o caso, manteriam os arguidos todas as garantias de defesa no processo criminal, sendo certo que, no caso concreto, a Defesa expressamente declarou não se opor ao requerido pelo Ministério Público.
6- E, tão-pouco, se assim actuasse, o Tribunal a quo adoptaria um comportamento processual revelador de falta de transparência da função jurisdicional que lhe está acometida, mas tão-só estaria a sanar uma irregularidade de que, naquele momento, tomava conhecimento e, caso o arguido adoptasse o comportamento previsto na aludida al. b) - ou seja, pagasse, no prazo legal previsto, o imposto devido e omitido, com os respectivos acréscimos legais - evitaria a sua punição, muito embora já houvesse incorrido na prática de um facto ilícito-típico e culposo.
7- Pelo contrário, ao não determinar a notificação em causa ou a sua repetição entendemos que o Tribunal a quo frustrou o legítimo interesse punitivo do Estado em face de um comportamento que o legislador considerou como sendo penalmente desvalioso e típico mas que, apenas, e tão-só, impôs a verificação de duas condições para que o mesmo passasse a ser também criminalmente punível.
8- Consideramos, pois, que o Tribunal a quo, ao indeferir a requerida repetição das notificações do arguidos, pessoa singular e pessoa colectiva, nos termos e para os aludidos efeitos violou o disposto nos artigos 105.º, n.º4, al. b) do RGIT e 123.º, n.º2 do Código de Processo Penal, porquanto, ao ter tomado conhecimento de uma irregularidade ocorrida no processo, ou melhor, tendo dúvidas quanto a regularidade das notificações efectuadas autos pela Administração Tributária – como se depreende que tinha em face teor do despacho de que se recorre e conforme veio a considerar-se em sede da sentença entretanto nos autos proferida – podia e devia o Tribunal a quo ter ordenado a repetição de tais notificações, sanando o vício assim detectado.
9- O legislador não atribuiu a uma concreta entidade a competência para ordenar o cumprimento do artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT, podendo essa notificação ser ordenada pela entidade perante o qual estiver o processo quando a questão do seu cumprimento se vier a suscitar (assim, Ac. TRC, de 23.10.2013, processo n.º1231/11.3T3AVR.C1 e acórdão n.º409/2008 do Tribunal Constitucional).
10- Em face de todo o exposto entendemos, pois, que o Tribunal a quo, ao não ordenar, conforme requerido pelo Ministério Público, a repetição das notificações dos arguidos, pessoa singular e pessoa colectiva, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT, violou o disposto na referenciada norma legal e o artigo 123.º, n.º2 do Código de Processo Penal, e, por via disso, violou o interesse punitivo do Estado.
11. Nesta conformidade, deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que ordene a repetição das notificações do arguido M. e da sociedade arguida “M…, Lda.”, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º4, alínea b) do RGIT.
12.Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá o despacho recorrido ser revogado e ser decidido em conformidade com o alegado,
Com o que Vossas Excelências farão a costumada Justiça”.
Os arguidos não responderam ao recurso
Por sentença de 5 de Março de 2016, os arguidos foram absolvidos do crime que lhe foi imputado, por falta da condição objectiva de punibilidade a que alude o art. 105º nº 4 al. b) do RGIT.
Inconformado o Ministério Público recorreu tendo extraído da motivação as seguintes conclusões:
“1.Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos autos acima identificados, que absolveu os arguidos “M., Lda.” e M. da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º1, 2, 4 e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
2. O presente recurso versa sobre matéria de direito e debruça-se sobre a verificação, in casu, das condições objectivas de punibilidade previstas nas alíneas a) e b) do nº4 do artigo 105.º do RGIT.
3. O Ministério Público mantém interesse no recurso por si interposto do despacho proferido em 08.03.2016, pela Mma. Juíza do Tribunal a quo, em sede da sessão de audiência de julgamento que naquela data teve lugar.
4. Nas alíneas a) e b) do n.º4 do artigo 105.º do RGIT o legislador estabeleceu duas condições objectivas de punibilidade de cuja verificação, cumulativa, depende a punição dos factos previstos no n.º1 do 105.º do RGIT.
5. Com efeito, os factos descritos no artigo 105°, nºs 1 a 3 do RGIT só são puníveis: “se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação” [al. a)], e “se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a comunicação para o efeito” [al. b)].
6. No caso dos autos está em causa o IVA liquidado e efectivamente recebido pelo arguido e pela sociedade arguida respeitante ao mês de Janeiro de 2013, sendo que, à data dos factos, a sociedade arguida estava enquadrada em sede de IVA no regime normal com periodicidade mensal (ponto 2 dos factos dados como provados).
7. Assim, temos que, no caso vertente, o prazo legal para pagamento do IVA referente ao mês de Janeiro de 2013 completou-se em 10.03.2013 (cfr. artigos 27.º, n.º1 e 41.º, n.º1, al. a) do CIVA).
8. Sendo que a verificação da condição objectiva de punibilidade prevista na citada alínea a) do n.º4 do artigo 105.º do RGIT ocorreu no dia 10.06.2013 (90 dias depois do termo do prazo legal de entrega da prestação).
9. Assim sendo, forçoso é concluir, ao contrário do que considerou a Mma. Juíza a quo na sentença proferida, estar, in casu, verificada a condição objectiva de punibilidade prevista na aludida alínea a) do n.º4 do artigo 105.º do RGIT, porquanto decorreram já mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega das prestações tributárias deduzidas e devidas pelos arguidos, devendo, assim, considerar-se como provado o facto sob o n.º17 da acusação para o que remete o despacho de pronúncia.
10. Na verdade, a verificação desta condição objectiva de punibilidade é independente da verificação, ou não, da condição prevista na alínea b) da mesma disposição legal, sendo que, de resto, aquela temporalmente precede esta.
11. Já no que tange à verificação, ou não, da condição objectiva de punibilidade prevista na alínea b) do artigo 105.º do RGIT, efectivamente, consideramos que, em face da irregularidade das notificações dos arguidos efectuadas por via postal pela Administração Fiscal - que conduziu a que, em sede de julgamento, existissem dúvidas sobre se os arguidos tinham tomado conhecimento da faculdade de, no prazo de 30 dias (a contar dessas notificações) pagarem o imposto devido, acrescido dos juros e coima aplicável e assim evitarem a sua punição criminal - deverá considerar-se como não provado que os arguidos e a sociedade arguida foram notificados nos termos do disposto na alínea b) do n.º4 do artigo 105.º do RGIT, 17.07.2013. (sublinhado nosso).
12. Contudo, entendemos que, em momento prévio a tal pronúncia, podia e devia o Tribunal a quo ter ordenado a repetição das notificações do arguido e da sociedade arguida, nos termos e para os aludidos efeitos, tal como se requereu em sede de audiência de julgamento.
13. Com efeito, tal como defendemos no recurso que interpusemos do despacho que indeferiu a repetição das aludidas notificações - em cuja subida a esse Venerando Tribunal mantemos interesse - podia e devia o Tribunal de julgamento, onde, finalmente, a questão veio a suscitar-se, ter determinado a repetição das notificações dos arguidos, pessoa singular e pessoa colectiva, caso tivesse dúvidas, como tinha - conforme já se depreendia do teor do despacho de que se recorreu e, bem assim, da sentença objecto do presente recurso - relativamente à regularidade das notificações efectuadas nos autos pela Administração Fiscal.
14. Com efeito, conforme pugnámos no recurso interposto daquele despacho, consideramos, pois, que o Tribunal a quo, ao indeferir a requerida repetição das notificações dos arguidos, nos termos e para os aludidos efeitos, violou o disposto nos artigos 105.º, n.º4, al. b) do RGIT e 123.º, n.º2 do Código de Processo Penal, e, por via disso, violou o interesse punitivo do Estado, porquanto, ao ter tomado conhecimento de uma irregularidade ocorrida no processo, ou melhor, tendo dúvidas quanto a regularidade das notificações efectuadas nos autos pela Administração Tributária podia e devia o Tribunal a quo ter ordenado a repetição de tais notificações, sanando o vício assim detectado.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá ordenar-se a devolução dos autos ao Tribunal a quo, para que, revogando-se o despacho proferido em 08.03.2016, ordene a repetição das notificações dos arguidos nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º4, al. b) do RGIT, e, após, decida em conformidade com o comportamento adoptado (ou omitido) pelos arguidos na sequência de tais notificações e no prazo legal conferido, com o que Vossas Excelências farão a costumada Justiça”.
Nesta Relação, a Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu o seu douto parecer, no sentido da procedência do recurso intercalar e que em consequência os autos devem baixar à 1ª instância para suprimento da invocada irregularidade.
Observou-se o disposto no art-. 417º, nº 2 do CPPenal, mas os arguidos não responderam.
Procedeu-se a exame preliminar.
Foram colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2 – FUNDAMENTAÇÃO
MATÉRIA DE FACTO PROVADA
1. A sociedade comercial arguida, “M…, Ldª pessoa colectiva nº ---, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela sob o nº --- e com a actividade de “arrendamentos de bens imobiliários” a que corresponde o CAE 68200-R3.
2. A referida actividade está enquadrada em sede de IVA, no regime normal com periodicidade mensal.
3- Desde 20.02.1989, data da constituição da Sociedade que o arguido ´efectivo gerente da mesma exercendo funções, nomeadamente no ano de 2013.
4. Deste modo, e no que respeita ao IVA, deveria o arguido, em nome da sua representada, ter observado as normas inerentes a este tributo e bem assim aos regimes de tributação em que se encontrava inserida.
5.O Modo de funcionamento do IVA, que a arguida conhecia, e de acordo com o preceituado no referido art. 19º do respectivo Código, consiste em que, para apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzirão nas respectivas declarações periódicas, ao imposto incidente sobre operações tributáveis que efectuarem, o imposto que lhes foi facturado nas aquisições de bens ou serviços, por outros sujeitos passivos.
6. O montante do imposto exigível, apurado nos termos daqueles preceitos legais, deve e deveria (no caso dos autos) ser entregue ao Estado, simultaneamente com as respectivas declarações periódicas, até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações, nos termos do disposto nos art. 27º nº 1 e 41º nº 1 al. a) do código do IVA.
7. Com efeito, a referida Sociedade, representada pelo arguido, no mês de Janeiro de 2013 prestou serviços no âmbito da sua actividade comercial ao Cliente “C… Portugal Ldª”, tendo emitido as respectivas facturas, conforme se passa a descriminar:.
| Factura | Data | Base Tributável | IVA | Total | Cliente |
| 13001 | 02.01.2013 | 620.000,00€ | 142.600,00€ | 762.600,00€ | C… |
| | | | | Portugal Lda. |
| Total | 2013.01 | 620.000,00€ | 142.600,00 | 762.000,00 | --- |
8- O Cliente C…Portugal Lda, procedeu ao pagamento da referida factura na sua totalidade, tendo a sociedade arguida recebido IVA no montante de 142.600,00
9-No âmbito da sua actividade empresarial a Sociedade comercial arguida, através do seu representante legal, apresentou a declaração periódica referente ao mês de Janeiro de 2013, com apuramento do imposto a favor do Estado, não tendo, porém, sido acompanhadas pelo respectivo meio de pagamento.
10. Com efeito os arguidos não entregaram nos cofres do Estado referente a IVA o montante total de € 142.600,00.
11. Ao assim proceder tinha a arguida perfeito conhecimento que o dinheiro retido e recebido a título de IVA pertencia ao Estado e que a este o deveria fazer chegar obtendo, em consequência do procedimento descrito e em concretização do desígnio que tinha formulado, uma vantagem patrimonial indevida, no referido valor de € 142.600,00 de que se apropriou ilegítima e intencionalmente e de que têm vindo a fruir.
12. Considerando que é ao sujeito passivo que compete lançar, liquidar e cobrar esse imposto, cabendo ao Estado apenas controlar e verificar o cumprimento da Lei, exige-se aos sujeitos passivos uma conduta digna, séria, honesta que observe a Lei, dado que lhes foi confiada a liquidação e cobrança do imposto.
13. Ficou o Estado, do modo descrito e em resultado da conduta da arguida, prejudicado no montante de € 142.000,00.
14. No exercício das suas funções de gerente da sociedade arguida, o arguido agiu, durante o período de tempo acima referido, consciente e voluntariamente, de causar prejuízo ao Estado – Fazenda Nacional e à comunidade contribuinte, como de facto causou, ao mesmo tempo que obtinha a correspondente vantagem patrimonial, a que sabia não ter direito; sabendo ainda que lesava a relação de confiança e colaboração com o Fisco, ao liquidar o IVA que tinha a obrigação legal de entregar ao Estado, dele se apropriando em vez de o entregar.
15. Estava o arguido ciente de que o descrito comportamento era proibido e punido por Lei.
Provou-se ainda que:
16. A Sociedade arguida teve actividade regular até Junho de 2014, data em que foi declarada em situação de insolvência.
17. Até então era cumpridora dos seus compromissos.
18. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
19. Os arguidos procederam a pagamentos parciais, encontrando-se em dívida a quantia de € 80.321,37.
Factos Não Provados
Do despacho de pronúncia por remissão para a acusação
a. Os arguidos e a sociedade arguida foram notificados nos termos do disposto na al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, em 17.07.2013.
b. Decorreram já mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega das prestações tributárias deduzidas e devidas pelos arguidos, no montante referido.
III- Apreciação do Recurso
As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito e por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458,98).
Perante as conclusões do recurso, as questões a decidir são as seguintes:
1ª – Se deveria ter sido ordenado a repetição das notificações aos arguidos, nos termos do art. 105º, nº 4 al. b do RGIT (despacho intercalar);
Caso esta questão improceda;
- Se estão preenchidas ou não as condições objectivas de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal.
III- 1ª Se deveria ter sido ordenado a repetição das notificações aos arguidos, nos termos do art. 105º, nº 4 al. b do RGIT (despacho intercalar);
Os arguidos foram notificados pela administração tributária, nos termos do art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT, através de cartas remetidas, por via postal registada, com aviso de recepção, no entanto, os respectivos talões mostram-se assinados por pessoa diversa dos seus destinatários, pelo que se suscitaram dúvidas sobre se os arguidos tiveram conhecimento da faculdade, de no prazo de trinta dias posteriores à notificação, procederem ao pagamento do imposto devido, acrescido dos juros e da coima aplicável, por isso, o Ministério Público requereu em audiência a repetição de tais notificações, o que foi indeferido, por despacho de 08.03.2016, por virtude de tal repetição violar o conceito de processo justo e equitativo, o princípio da igualdade de armas entre a acusação e defesa e adoptar-se-ia um comportamento revelador de falta de transparência da função jurisdicional.
Cumpre apreciar e decidir.
Dispõe o art. 105º do RGIT (na parte em apreciação):
“4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito”.
Deste número e alíneas do art. 105º do RGIT resulta que, o legislador estabeleceu duas condições objectivas de punibilidade de que depende a punição dos factos previstos nos nºs 1 e 3 do mesmo preceito do RGIT.
No caso em apreço, está em causa o IVA liquidado e recebido pelo arguido e pela sociedade arguida, no mês de Janeiro de 2013, sendo que como consta do nº 2 da matéria provada, a sociedade arguida estava enquadrada em sede de IVA no regime normal com periodicidade mensal.
Assim, o prazo para o pagamento do IVA referente ao mês de Janeiro de 2013, nos termos do art. 27º, nº 1 e 41º nº 1, al. a) do CIVA completou-se em 10.03.2013, logo o termo do prazo legal para entrega da prestação, nos termos do art.105º nº 4 al. a) do RGIT, ocorreu em 10.06.2013.
Verifica-se, assim, a condição objectiva de punibilidade prevista no nº 4, al. a) do art. 105º do RGIT, pelo que o facto constante da alínea b) da matéria não provada, deverá passar a constar da matéria provada.
Importa, agora debruçarmo-nos sobre a condição objectiva de punibilidade prevista na alínea b) do preceito acima mencionado.
Os arguidos foram notificados pela administração tributária, para os efeitos desta alínea, conforme resulta de fls.48 e 52, através de cartas remetidas, por via postal registada, com aviso de recepção, no entanto, os respectivos talões mostram-se assinados por pessoa diversa dos seus destinatários, pelo que ficamos sem saber se os arguidos tiveram conhecimento da faculdade, de no prazo de trinta dias posteriores à notificação, procederem ao pagamento do imposto devido, acrescido dos juros e da coima aplicável, por isso, o Ministério Público requereu a repetição de tais notificações, o que foi indeferido pelas razões acima referidas.
Analisemos, então, a argumentação da Mma Juiz constante do despacho recorrido.
Afigura-se-nos, que ao proceder-se à repetição das notificações não se violaria o conceito de processo justo, equitativo, consagrado no art. 20º nº 4 da Constituição, nem o princípio de igualdade de armas entre as partes, como consta do despacho recorrido porquanto, como refere o Ministério Público no recurso interposto, o que subscrevemos “ a administração tributária não é parte no processo criminal (mesmo quando este versa sobre crimes tributários ou aduaneiros) e, depois, porque por via de tal determinação, não estaria o Tribunal a quo a dotar a administração tributária de uma eficiência de recursos ou meios, colocando-a numa posição de vantagem em relação aos arguidos contribuintes, já que independentemente do curso do processo-crime e, designadamente, da verificação ou não da condição objectiva de punibilidade em apreço, sempre a administração tributária pode lançar mão, e lança, dos meios coercitivos que já tem ao seu dispor, designadamente os que visam a cobrança das dívidas fiscais”.
Também não cremos, que ao ordenar as notificações se estaria a adoptar uma conduta reveladora de falta de transparência, mas tão só, a sanar uma irregularidade de que se tomou conhecimento e caso os arguidos procedessem ao pagamento, no prazo de trinta dias a partir da notificação não seriam punidos por não estar preenchida a condição objectiva de punibilidade em causa.
Os arguidos foram notificados pela administração tributária, para os efeitos do disposto no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, conforme resulta de fls.48 e 52, através de cartas remetidas, por via postal registada, com aviso de recepção, cujos talões foram assinados por pessoa diversa dos seus destinatários, pelo que ficamos sem saber se estes tiveram conhecimento do conteúdo da notificação e por isso, importa apurar o vício de que padece tal notificação.
Em matéria de nulidades vigora em processo penal, o princípio da legalidade, isto é, só constituem nulidades as expressamente previstas na lei e nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular (artº. 118º do CPPenal).
Ora, a notificação dos arguidos nos moldes e para os efeitos acima referidos não padece do vício de nulidade, uma vez que não consta dos arts. 119 e 120º do CPPenal, nem de qualquer norma avulsa, pelo que estamos perante uma mera irregularidade.
E sobre estas estabelece o art. 123º nº 1 do CPPenal que “Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”.
E o nº 2 do mesmo preceito dispõe que, “pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento quando ela puder afectar o valor do acto praticado”.
Portanto, nesta matéria vigora o princípio da relevância material da irregularidade, segundo o qual só são relevantes as irregularidades que possam afectar o valor do acto praticado.
Com a notificação efectuada pela administração tributária nos termos referidos cometeu-se uma irregularidade relevante, que afecta a validade do acto de notificação, uma vez que caso se mantenha conduzirá, sem dúvida, à absolvição dos arguidos, dado que se prescindiu da audição do arguido M. em audiência e não se sabe se os arguidos tiveram conhecimento de que no prazo de trinta dias poderiam proceder ao pagamento do imposto devido, acrescido dos juros respectivos e da coima aplicável e que caso tal pagamento fosse efectuado, tal conduziria à sua não punição, pelo que o tribunal podia e devia ter mandado reparar essa irregularidade, nos termos do nº 2 do artº 123º do CPPenal, sanando assim o vício detectado.
Deste modo, o tribunal ao não ordenar, a repetição das notificações da pessoa singular e da pessoa colectiva, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105º, nº 4 al. b) do CPPenal violou o disposto no art. 123º nº 2 do CPPenal.
Neste sentido, de que a omissão da notificação ou a incorrecta notificação prevista no art. 105º nº 4 do RGIT, constitui uma irregularidade, de conhecimento oficioso se pronunciaram os acórdãos da Relação do Porto de 26-02-2014 e de 13-5-2015 disponíveis em www.dgsi.pt.
E nada obsta a que tal notificação, estando já o processo na fase judicial possa ser ordenada pelo Mmo Juiz que preside ao julgamento (cfr neste sentido, o Acórdão da Relação de Coimbra de 23-10-2013, disponível em www.dgsi.pt), sem necessidade de se solicitar à administração fiscal que proceda a tal notificação.
Por virtude da procedência do recurso intercalar está prejudicado o conhecimento da questão suscitada no recurso da decisão final.
IV – Decisão
Termos em que acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso intercalar e por isso, se revoga o despacho recorrido proferido, no dia 08.03.2016, que deverá ser substituído por outro que ordene a repetição das notificações dos arguidos, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105º, nº 4 al. b) do RGIT e se declara a invalidade parcial do julgamento a partir do despacho recorrido, bem como a invalidade sentença, como acto dele dependente e se determina nesta parte a repetição do julgamento.
Sem custas.
Notifique.
Évora, 21 de Março de 2017
(texto elaborado e revisto pelo relator)
JOSÉ MARIA MARTINS SIMÃO
MARIA ONÉLIA VICENTE NEVES MADALENO