Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 39/10.8GBLSG.E1 |  |
VERIFICAÇÃO PERIÓDICA
VALIDADE DA PROVA
1. A prova da existência de uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l depende da “legalidade” do instrumento medidor da alcoolemia, e, logo, da sua regular verificação periódica.
2. Constatando-se que o aparelho usado no exame de pesquisa de álcool no sangue venceu o prazo da verificação periódica, sem ter sido objecto de nova verificação para se aferir do rigor da medição feita pelo mesmo, a medição assim efectuada não serve como prova incriminatória
I
Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Abreviado acima identificados, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, o arguido (A) foi, na parte que agora interessa ao recurso, absolvido da acusação de ter cometido um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos art.º 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1 al.ª a), do Código Penal, por, em resumo, a alcoolemia do arguido ter sido em 4-4-2010 aferida com um alcoolímetro que a essa data tinha o prazo de validade já expirado e não satisfazia, portanto, o disposto no art.º 4.º da Lei n.º 291/90, de 20-9, dado ter sido verificado pela última vez pelo IPQ em 12-8-2008.
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Inconformado com o assim decidido, o M.º P.º interpôs o presente recurso, apresentando conclusões que aqui não se reproduzem por a fraca qualidade da impressão do texto impossibilitar a digitalização das mesmas.
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O arguido não respondeu.
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Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
1. No dia de 4 de Abril de 2010, por volta da 01 hora e 10 minutos, o arguido, A, conduziu o veículo automóvel, ligeiro de passageiros, com a matrícula xx, na denominada Avenida General Humberto Delgado, em Lagos;
2. Acusou, então, uma taxa de alcoolemia no sangue de 2,25 gramas de álcool por litro de sangue e levava consigo a esposa, com quem vive, juntamente com a filha menor que está a seu cargo;
3. O alcoolímetro utilizado na fiscalização havia sido verificado, pela última vez, pelo I.P.Q. em 12 de Agosto de 2008, tendo o arguido, A, colocado reservas à sua fiabilidade, logo no dia seguinte;
4. Ao conduzir o veículo identificado em 1, da forma descrita, o arguido, A, agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que havia estado a ingerir bebidas alcoólicas e que poderia estar influenciado pelas mesmas e apresentar taxa de álcool no sangue superior a 1,2 g/l, o que aceitou;
5. Agiu deliberada, livre e conscientemente;
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6. À data, o arguido, A, que explora uma clínica de tratamento de pessoas com problemas de alcoolismo, encontrava-se de férias;
7. Ao arguido, A, que é titular de carta de condução há mais de 10 (dez) anos, não são conhecidos antecedentes criminais ou contra-ordenacionais.
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-- Factos não provados:
Inversamente, da discussão da causa e com interessa para a decisão da mesma, não resultou provado que o arguido, A, apresentava uma taxa de álcool no sangue de 2,25 g/l ou que tivesse agido ciente de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
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Fundamentação da convicção:
A convicção do tribunal, quanto à matéria de facto provada teve por base a análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, segundo juízos de experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, tendo em conta, desde logo, o depoimento do militar da Guarda Nacional Republicana que fiscalizou o arguido, B, que confirmou ao tribunal o que presenciou e fez constar do auto de notícia de fls. 3, elucidando, designadamente, o tribunal acerca:
- da reacção que o arguido teve no decurso da fiscalização e daquilo que a motivou (i.e., que o mandou parar porque circulava muito devagar, o que o levou a pensar que o mesmo poderia estar alcoolizado, e também porque - a fim de se desviar das lombas limitadoras de velocidade – circulava fora da sua mão e que o mesmo não pareceu surpreendido por ter sido abordado, o que – note-se – pode não ter nada que ver com o facto de haver estado a beber, mas tão só com a circunstância de conduzir fora de mão e, para além disso, que teve ocasião de lhe explicar que estivera a jantar com amigos, tendo ingerido bebidas alcoólicas no decurso de tal jantar);
- da forma como foi identificado o arguido, a saber, por meio dos documentos de identificação que trazia consigo;
- das pessoas que seguiam com a mesma;
- da taxa de alcoolemia que acusou.
Mereceu a credibilidade do tribunal porquanto se apresentou em juízo com uma postura séria e produziu um relato desprovido de contradições e/ou hesitações, pormenorizado e consonante com os demais elementos probatórios carreados para os autos, evidenciando o conhecimento (directo) que, efectivamente, tem a respeito da factualidade que é imputada ao arguido.
Alicerçou-se, por outro lado, a convicção do tribunal no teor da documentação junta aos autos, a saber:
- o auto de notícia (de fls. 3) elaborado – à data – pelo militar que depôs em juízo e onde o mesmo deixou notícia daquilo que presenciou; e
- o talão de alcoolímetro (de fls. 12) que estas 2 (duas) pessoas rubricaram na ocasião, contendo alusão à taxa de álcool que o primeiro acusou.
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Mais se valoraram as regras da experiência comum e da lógica que nos dizem que um individuo como o arguido – que já atingiu a idade adulta e que se dedica à exploração de clínica de tratamento vocacionada para indivíduos com problemas de consumo excessivo de álcool – não pode deixar de ter colocado a hipótese de, por ter bebido há menos de 6 (seis) horas, acusar taxa de álcool superior ao limite legal.
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A prova dos factos referidos atinentes à situação pessoal do arguido, A, foi feita com base nas declarações produzidas pelo militar a que fizemos alusão e que tinha conhecimento disso porquanto – como teve ocasião de referir – têm amigos comuns.
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Mais atendeu o tribunal, e, desta feita, no que concerne ao passado criminal do arguido, A, ao seu certificado de registo criminal junto aos autos.
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A factualidade não provada ficou a dever-se a falta de prova bastante que a permitisse considerar de outro modo e à menção – deixada na notificação (de fls. 10) efectuada ao arguido, A, por ocasião da fiscalização a que foi sujeito, em 4 de Abril de 2010, de que o alcoolímetro utilizado teria sido aferido, pela última vez, em 12 de Agosto de 2008.
Afinal, e de acordo com as normas que regulam o controlo metrológico dos alcoolímetros, cuja existência se funda, precisamente, na necessidade de garantir a respectiva fiabilidade, os aparelhos em causa têm, forçosamente, de ser objecto de pelo menos uma verificação anual, sendo tal verificação periódica válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, o que não sucede no caso em apreço (cfr. o disposto no artigo 4.º do Decreto Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, no artigo e, finalmente, no Despacho n.º 19684 da Autoridade Nacional para a Segurança Rodoviária, publicado na 2.ª série do Diário da República de 27 de Agosto de 2009).
Lê-se, neste particular e com interesse para a compreensão da conclusão a que chegámos, no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27 de Abril de 2011, disponível em http://www.trp.pt/jurisprudenciacrime/crime_242/10.0gaalj.p1.html:
“O DL n° 291/90, de 20 de Setembro, veio proceder a "harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico com o direito comunitário, assegurando à indústria nacional de instrumentos de medição entrada nos mercados da CEE em igualdade de circunstâncias" (cf. Preâmbulo do DL em apreço). Dessa forma, veio estabelecer um regime regulador do "controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição envolvidos em operações comerciais, fiscais ou salariais, ou utilizados nos domínios da segurança, da saúde ou da economia de energia, bem como das quantidades dos produtos pré-embalados e, ainda dos bancos de ensaio e demais meios de medição (...).
A metrologia, enquanto ciência da medição, "assenta num conjunto de pressupostos prévios que (...) simplificam a actuação concreta de uma multiplicidade de situações que vão do campo do direito à actividade industrial".
Nessa medida, a metrologia legal "baseia-se no estabelecimento de um conjunto de características dos instrumentos de medição e na sujeição obrigatória destes a uma operação de aprovação de modelo, prévia à sua inclusão nos actos de controlo metrológico, operação que garante que os mesmos estão de acordo com a norma aplicável. Antes de entrarem em funcionamento e, depois, em intervalos regulares durante a sua vida útil, estes instrumentos são sujeitos a operações de verificação metrológica, que garantem que as características metrológicas continuam a satisfazer os requisitos legais (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1.10.2008, proc. 0843774, in www.dgsi.pt, citando JORGE FRADIQUE, ISABEL MORGADO LEAL e RUI SÁ, in "A Primeira Verificação de instrumentos de pressão, de 2002 a 2004, como garantia metrológica)
Ora, é o sobredito DL n°291/90, de 20 de Setembro, que estabelece o Regime Geral do Controle Metrológico, constituindo o mesmo um diploma de aplicação generalizada aos diversos métodos ou instrumentos de medição. Nessa medida, ali se prevê a existência de quatro operações de controlo metrológico: a aprovação do modelo, a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária (cf. artigo 1°, n°3). Nos termos do disposto no artigo 2°, n°1, sempre do mesmo diploma legal, "a aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria (...).
Por sua vez, "a primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis"(cf. artigo 3°, n°1),
Já a verificação periódica "é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo" (cf. artigo 4°, n°1). Finalmente, "a verificação extraordinária ocorre apenas em casos de dúvidas ou de reclamações específicas" (cf. artigo 5°, n°1).
Visto este regime geral, cumpre analisar a concreta regulamentação aprovada em matéria de alcoolímetros (cf. artigo 1°, n°1, parte final e 15°, do DL n°291/90, de 20 de Setembro). Tal regulamentação consta hoje da Portaria n°1556/2007, de 10 de Dezembro, e aprova o denominado Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, isto é, dos "instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado" (cf. 2°, n°1, da referida Portaria). O referido Regulamento veio, também ele, estabelecer regras relativas às verificações metrológicas.
Assim, ali se estabelece que "a primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano" (cf. artigo 7°, n°1). Por sua vez, também ali se dispõe que "a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo" (cf. artigo 7°, n°2). Finalmente, estabelece-se que "a verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade".
(…) A resposta de uma das questões acima colocadas, nomeadamente a de saber se, no caso dos autos, o aparelho usado para efectuar o controlo da TAS ao arguido havia ou não ultrapassado o prazo estabelecido pela lei para a verificação periódica, passará pela interpretação da norma acima transcrita, prevista no artigo 7°, n°2, da Portaria n°1 556/2007, em confronto com a norma prevista no artigo 4°, n°5, do DL n°291/90, de 20 de Setembro. Prescreve este último artigo que "a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário'.
Assim sendo, constata-se o seguinte: O Regime Geral do Controlo Metrológico permite que a verificação periódica permaneça válida até ao dia 31 de Dezembro do ano seguinte. Porém, no aludido regime (geral) não se refere que a verificação periódica tenha qualquer tipo de limite (por exemplo, mensal, trimestral, semestral, anual, etc.). Ora, da análise do regime especial em que se traduz o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, constata-se, por um lado, que a verificação periódica para este tipo concreto e específico de instrumentos de medição deve obedecer a uma periodicidade anual, salvo se diferente indicação constar do despacho de aprovação de modelo (no caso, o Despacho n°19684/2009 da ANSR), o que, todavia, não sucede.
Assim sendo, em nosso entender, a Portaria n°1556/2007, de 10 de Dezembro, veio estabelecer um verdadeiro regime especial relativamente ao DL nº 291/90, de 20 de Setembro, traduzindo-se em regulamentação específica contrária ao ali previsto no artigo 4º, nº5. E assim concluímos por quatro ordens de razões.
A primeira prende-se com o facto já acima aflorado de o regime geral, contrariamente ao especial, não estabelecer nenhum prazo máximo para realização da verificação periódica, mas tão-somente um critério abstracto de duração da respectiva validade. Assim, e nesse seguimento, cremos que, ao estabelecer a periodicidade anual para a verificação periódica, a Portaria aqui em análise veio regulamentar o Regime Geral de modo contrário às prescrições nele constantes.
A segunda razão prende-se com a interpretação a dar à expressão "anual" constante do artigo 7º, nº 2, da Portaria nº 1556/2007. Em nosso entender, preconizar o entendimento da aplicação do preceituado no artigo 4°, n°5, do DL n°291/90 ao regime do controlo metrológico dos alcoolímetros, significaria que o legislador havia pretendido consagrar (no regime especial) que a verificação periódica haveria de fazer-se "uma vez em cada ano". Ora, no caso, não só o legislador não optou por tal redacção, nem tão-pouco, de forma eventualmente clarificadora, estabeleceu qualquer remissão da Portaria para o aludido artigo 4°, n°5, do DL n°291/90. Assim, cremos que não deverá o intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu, devendo, ademais, presumir-se que o legislador soube, em cada momento, exprimir-se de modo adequado e consagrar as soluções mais acertadas (cf. artigo 9°, n°3, do CC).
Uma terceira linha de argumentação reporta-se à razão de ser das verificações periódicas. Assim, se as mesmas visam constatar a qualidade metrológica dos instrumentos de medição, nomeadamente, mantendo-os dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, é nosso entender que o legislador terá no caso (concreto) dos alcoolímetros querido, efectivamente, e pela especificidade que comportam (face a outros instrumentos de medição), fixar em 1 ano a verificação periódica de tais aparelhos, por entender ser esse o limite máximo a partir do qual os mesmos necessitam de ser submetidos a nova inspecção para determinar a sua fiabilidade enquanto meio de aquisição de prova. De resto, entender em sentido contrário, aplicando ao caso dos alcoolímetros sem mais o disposto no artigo 4°, n°5, do DL n°291/90, seria permitir que uma determinada verificação periódica pudesse ocorrer, de modo objectivo, e na prática, já perto dos dois anos, para tanto bastando que tal verificação ocorra no início de um determinado ano, mantendo-se a sua validade intacta até ao final do ano seguinte (imagine-se por hipótese um intervalo de verificações situado entre Janeiro de 2009 e Dezembro de 2010). Interpretar deste modo é, em nosso entender, violar frontalmente o regime legal constante da Portaria, regime esse em que o legislador quis verter e prever as especificidades concernentes ao instrumento de medição específico que é o alcoolímetro, sem olvidar que a sua utilização é feita, essencialmente, para fins de recolha de prova no âmbito de processos judiciais.
Finalmente, em quarto lugar, e sem prejuízo de toda a argumentação exposta, somos ainda de entendimento que, mesmo que alguma dúvida se suscitasse na articulação dos regimes geral e especial, sempre a mesma haveria que ser solucionada por via do recurso ao princípio geral da interpretação mais favorável ao arguido. “.
(…) Decidido este aspecto, há que tomar posição quanto à segunda questão que nos propusemos resolver, ou seja, a da validade probatória a conferir ao controlo efectuado.
Assim, e desde já adiantando, cremos que, efectivamente, "não pode valer como meio de prova um controlo efectuado com aparelho que ultrapassou o prazo de validade, sem ter ido ao controle de medição para aferir do rigor da medição feita pelo mesmo" (cf. neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25.03.2009, proc. n°141/08.6GTGRD.C1). De facto, e como já acima se foi referindo, se a verificação periódica visa garantir a fiabilidade de um determinado aparelho de medição, no caso o alcoolímetro, é de duvidar de tal fiabilidade quando o mesmo é utilizado em controlos ocorridos em momento posterior ao prazo máximo estabelecido para renovação da necessária verificação periódica. Aparentemente, em sentido contrário pronunciou-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 13.09.2010 (proc. n°431/10.8GAFL.G1, in www.dgsi.pt), quando, a certa altura refere que não existir "nulidade do exame efectuado" nas situações em que esteja em causa a falta de inspecção periódica do alcoolímetro, pois que "inexiste norma que comine a falta da inspecção periódica com o vício da nulidade".
Todavia, cremos que o enquadramento a fazer da presente questão não se situa no âmbito da validade ou nulidade do exame/controlo em si, mas antes na validade da prova que do mesmo resulta. Isto é, sendo o exame/controlo um meio de obtenção de prova, admitimos que o mesmo não seja nulo se violar alguma das normas do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, por falta de norma expressa que o preveja. No entanto, cremos que há que distinguir entre o meio de obtenção da prova e o seu resultado, isto é, a prova em si e a sua validade/fiabilidade, sendo que, neste campo, e como acima referido, não cremos ser de valorar positivamente a prova obtida mediante a utilização de um aparelho de medição que ultrapassou o respectivo prazo de validade. “
Assim sendo, e porque – repita-se – o alcoolímetro em causa não havia sido aferido no ano civil de 2010 ou – sequer – no de 2009 e já o havia sido há mais de 1 (um) ano e 8 (oito) meses e, inclusivamente, se constata que o resultado do mesmo foi posto em causa, logo no dia seguinte, pelo arguido, A, quando foi interrogado e nenhuma diligência foi, então, feita pelo Ministério Público com vista a aferir da fiabilidade do alcoolímetro em questão, não é possível concluir, com um mínimo de segurança pela sua fiabilidade, razão pela qual a factualidade em causa foi dada como não provada.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que a sentença recorrida padece dos vícios da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 al.ª b), bem como o da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o n.º 2 al.ª a) daquela mesma disposição legal;
2.ª – Que, nos termos do art.º 379.º, n.º 1 al.ª a), a sentença é nula por não estar fundamentada de direito;
3.ª – Que foi – e passamos a citar a conclusão I. – incorrectamente julgado o ponto único da matéria de facto não provada, pois que o resultado do exame para pesquisa de álcool, materializado no talão do alcoolímetro, contendo alusão à taxa de álcool que o arguido acusou, impõe decisão necessariamente diversa, no sentido de que resulta provado que “o arguido apresentava uma taxa de álcool no sangue de 2,25 g/l”; e
4.ª – Que, mesmo que já tivesse expirado o prazo de validade da última aferição do alcoolímetro pelo IPQ, isso constitui, quando muito, uma irregularidade que não tendo sido arguida no próprio acto deixa de poder determinar a invalidade do mesmo, em conformidade com o que dispõe o art.º 123.º, n.º 1.
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No tocante à 1.ª das questões postas, a de que a sentença recorrida padece dos vícios da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 al.ª b), bem como o da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o n.º 2 al.ª a) daquela mesma disposição legal:
A contradição insanável a que se refere o Digno recorrente será, na sua opinião, a seguinte – e passamos a transcrever os pontos 3-4 da motivação:
«pode ler-se em 2. que o arguido “acusou, então, uma taxa de alcoolemia no sangue de 2,25 gramas de álcool por litro de sangue“. Ao passo que na matéria de facto não provada se pode ler que “não resultou provado que o arguido apresentava uma taxa de álcool no sangue de 2,25 g/l”»
Como se sabe, existe vício de contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico baseado no texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta ou não justifica a decisão ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova que fundamentaram a convicção do tribunal – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-10-99, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça,1999, III-184.
Acontece que o teor do ponto 2 dos factos provados tem de ser lido em conjunto com o teor do ponto 3 dos mesmos factos provados. Assim, o verbo “acusou” tem de ser lido com “o alcoolímetro utilizado na fiscalização”; portanto, o que se deu como provado foi: acusou o alcoolímetro utilizado na fiscalização uma taxa de alcoolemia no sangue de 2,25 gramas de álcool por litro de sangue.
Ora uma coisa é o que acusa um alcoolímetro em termos de taxa de álcool no sangue, outra coisa é que essa taxa de alcoolemia esteja correctamente medida, corresponda mesmo ao grau de alcoolemia do sujeito examinado. Basta pensar no caso de se medir a taxa de alcoolemia com um alcoolímetro avariado.
Não há, pois, qualquer contradição insanável entre a matéria de facto assente como provada e a assente como não provada.
Vê o Digno recorrente também uma contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão na circunstância de no ponto 3 dos factos provados constar que O alcoolímetro utilizado na fiscalização havia sido verificado, pela última vez, pelo I.P.Q. em 12 de Agosto de 2008, quando na fundamentação da convicção consta que o alcoolímetro utilizado teria sido aferido, pela última vez, em 12 de Agosto de 2008.
Bem, realmente um professor de língua portuguesa teria conjugado os verbos de forma perfeitamente harmoniosa entre si, num apuro linguístico que nem sempre se vê nos tribunais, pelo que o que temos aqui é uma apenas um exercício menos atento da língua de Camões, que é desapropriado utilizar como ilusão da existência de dúvida por parte do tribunal "a quo" a justificar que tivesse, nos termos do art.º 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ordenado fosse prestada informação acerca da data da última inspecção ao alcoolímetro, cuja omissão acarretaria agora a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude o art.º 410.º, n.º 2 al.ª a), do Código de Processo Penal.
Aliás que tendo estes assuntos sido apreciados em julgamento, não consta da acta do mesmo que o recorrente tivesse na altura sugerido qualquer diligência no âmbito do citado art.º 340.º, nem, afinal, a mesma se nos afigura agora necessária, dada a clareza da informação a esse respeito constante da notificação que está a fls. 10 dos autos, aonde consta que o alcoolímetro utilizado para o controle de alcoolemia, ocorrido em 4-4-2010, foi «verificado pelo IPQ em 12 de Agosto de 2008».
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No tocante à 2.ª das questões postas, a de que, nos termos do art.º 379.º, n.º 1 al.ª a), a sentença é nula porque não estar fundamentada de direito:
Segundo o recorrente, a questão está no seguinte (pontos 16-17 da motivação):
16. Após longo discurso acerca da “metrologia” e da “qualidade e controlo metrológico”, a sentença recorrida sustenta o entendimento de que “não ficou demonstrado que o arguido apresentasse uma taxa de álcool no sangue de 2,25 g/l, (…) porquanto foi utilizado aparelho cuja verificação tinha o prazo de validade já expirado”, não sendo “possível concluir com segurança pela sua fiabilidade”.
17. Contudo, e antes de mais, não se descortina qual o fundamento de direito para a Mm.ª Juiz "a quo" ter concluído como fez, pelo que é nula a sentença, nos termos do art.º 379.º, n.º 1 al.ª a) do CPP.
Esta é, com o devido respeito, uma imputação incompreensível e escusada, porque o fundamento de direito consta, desde logo, no longo discurso acerca da “metrologia” e da “qualidade e controlo metrológico”. Na verdade, a questão prende-se com a (des) valorização de um meio de obtenção de prova na fixação da matéria de facto provada, no caso o aparelho de alcoolímetro, por o tribunal "a quo" considerar que o mesmo não se encontrava válido, chegando a essa conclusão a partir de uma leitura jurídica da regulamentação legal do controlo metrológico desse aparelho.
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No tocante à 3.ª das questões postas, a de que foi – e passamos a citar a conclusão I. – incorrectamente julgado o ponto único da matéria de facto não provada, pois que o resultado do exame para pesquisa de álcool, materializado no talão do alcoolímetro, contendo alusão à taxa de álcool que o arguido acusou, impõe decisão necessariamente diversa, no sentido de que resulta provado que “o arguido apresentava uma taxa de álcool no sangue de 2,25 g/l”:
Ora aqui é que está o verdadeiro busílis da questão.
Decorre da já mencionada notificação de fls. 10 que a data da última verificação do aparelho utilizado no controlo remonta a 12-8-2008. Por sua vez, o controlo efectuado ao arguido ocorreu em 4-4-2010.
Em face desta constatação, o tribunal "a quo" entendeu dar como não provado que o arguido apresentava a taxa de álcool no sangue de 2,25 g/l indicada por aquele alcoolímetro, por causa deste aparelho ter o prazo de validade da sua verificação periódica expirado.
Vejamos:
O Decreto-lei n.º 291/90, de 20-9, que estabelece o Regime Geral do Controle Metrológico, constituindo o mesmo um diploma de aplicação generalizada aos diversos métodos ou instrumentos de medição, prevê a existência de quatro operações de controlo metrológico: a aprovação do modelo, a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária (art.º 1.°, n.º 3).
Nos termos do disposto no art.º 2.°, n.º 1, do mesmo diploma legal, “a aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria (...)”.
Por sua vez, “a primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis” (art.º 3.°, n.º 1).
Já a verificação periódica “é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo” (art.º 4.°, n.º 1). E o art.º 4.º, n.º 5, prescreve que “a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário”.
Finalmente, “a verificação extraordinária ocorre apenas em casos de dúvidas ou de reclamações específicas” (art.º 5.°, n.º 1).
Visto este regime geral, cumpre analisar a concreta regulamentação aprovada em matéria de alcoolímetros (art.º 1.°, n.º 1, parte final e 15.°, do Decreto-lei n.º 291/90).
Tal regulamentação consta hoje da Portaria n.º 1556/2007, de 10-12, que aprova o denominado Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, isto é, dos “instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado” (art.º 2.°, n.º 1).
Este Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, como consta expressamente do mesmo, foi aprovado pelo Governo, “ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 1.º e no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, conjugado com o disposto no n.º 1.2 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico anexo à Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro”.
O referido Regulamento veio, também ele, estabelecer regras relativas às verificações metrológicas.
Assim, estes aparelhos estão sujeitos a quatro verificações, como resulta do art. 5.º, que são a verificação para aprovação de modelo, a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária.
O art. 7.º, n.º 2, dispõe que a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação do modelo (o que, no caso dos autos, não sucede).
A expressão “anual” tem o significado comum daquilo que se faz, celebra, acontece ou realiza em cada ano ou num período de cada ano, ou, ainda, todos os anos.
Ora o termo “anual” usado no art.º 7.º, n.º 2, da Portaria 1556/2007 não constitui regulamento específico em contrário ao que estatui o art.º 4.º, n.º 5, do Decreto-lei n.º 291/90, ou seja, cabe no âmbito desta última norma.
Mas concedendo que podia não ser clara a determinação da validade da verificação periódica, nunca a dúvida podia ser superada nem com o recurso ao chamado «princípio geral da interpretação mais favorável ao arguido», nem dando a primazia à norma inserida em diploma de valor hierarquicamente inferior.
O recurso ao princípio mais favorável não é unanimemente aceite em sede de interpretação da lei. Mas já o é o repúdio de tal princípio quando interpretado em termos de tal modo amplos que leve ao afastamento do sentido da lei resultante da aplicação das regras gerais de interpretação.
O art.º 112.º da Constituição da República Portuguesa, que versa sobre os «actos normativos», concretiza os princípios da hierarquia das fontes de direito, da tipicidade das leis e da legalidade da administração.
Os actos normativos contemplados são os actos legislativos e os actos regulamentares, sendo actos legislativos as leis, os decretos-lei e os decretos legislativos regionais – n.º 1.
O principal acto normativo infra constitucional é, portanto, o acto legislativo.
Quanto à portaria, que não integra o conceito de acto normativo, é um acto administrativo, com hierarquia inferior, cujo conteúdo tem que respeitar as fontes legais de hierarquia superior.
Considerando, portanto, a hierarquia das leis, nunca uma lei de hierarquia inferior pode contrariar lei de hierarquia superior, antes tem de se conformar com ela. Mas se o fizer é a primeira que vale, em sede de aplicação do direito[1].
Assim, a Portaria n.º 1556/2007 não pode prevalecer sobre o sentido que emerge do Decreto-lei n.º 291/90 que aquela visa regulamentar.
Pelo exposto, é seguro, no que respeita à verificação periódica dos aparelhos de medição, que a sua validade se estende até ao dia 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização. Em sentido semelhante vejam-se os Acórdãos da Relação do Porto de 27-04-2011, 6-4-2011, 25-5-2011 e 8-6-2011, relatados, respectivamente, pelos Ex.mos Desembargadores Álvaro Melo, Olga Maurício, Airisa Caldinho e Artur Oliveira, e de 22-11-2011, processo 1182/11.1GBABF.E1, relatado pelo Exm.º Desembargador Fernando Ribeiro Cardoso todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Assim, e voltando ao caso concreto dos presentes autos, impõe-se concluir que se o alcoolímetro usado para pesquisar a alcoolemia do arguido tinha sido verificado em 12-8-2008, a validade dessa verificação estendia-se até 31-12-2009, pelo que, quando em 4-4-2010 foi usado na mencionada pesquisa, estava o mesmo fora do prazo de validade.
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No tocante à 4.ª das questões postas, a de que, mesmo que já tivesse expirado o prazo de validade da última aferição do alcoolímetro pelo IPQ, isso constitui, quando muito, uma irregularidade que não tendo sido arguida no próprio acto deixa de poder determinar a invalidade do mesmo, em conformidade com o que dispõe o art.º 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal:
Os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares fazem fé em juízo, até prova em contrário – n.º 3 e 4 do art.º 170.º do Cod. Estrada.
A prova da existência de uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l depende da “legalidade” do instrumento medidor da alcoolemia, e, logo, da sua regular verificação periódica.
Esta força probatória privilegiada – até prova em contrário – assenta na prévia certificação do aparelho medidor e nas posteriores verificações, condições formais de garantia das medições efectuadas, sem as quais não será viável aderir ao resultado ou ao valor medido.
Ou seja, todo este processo legal – de aprovação do modelo de alcoolímetro e das posteriores verificações – atesta os requisitos de desempenho do instrumento medidor e certifica que o controlo metrológico se processará em termos rigorosos, fiáveis e seguros, segurança mantida com as verificações periódicas, repete-se.
Daí que nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só possam ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação, cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (art.º 14.º, n.º 1, da Lei 18/2007) (acórdão da Relação de Évora de 16-10-2012, processo 43/12.1GBETZ.E1).
Se a verificação periódica visa garantir a fiabilidade de um alcoolímetro, não se pode ter por fiável o grau de alcoolemia indicado por um alcoolímetro utilizado em controlos ocorridos em momento posterior ao prazo máximo estabelecido para renovação da necessária verificação periódica, ou seja, a medição efectuada por esse alcoolímetro não serve como prova incriminatória.
A questão não se situa no âmbito da validade ou nulidade do exame/controlo em si, mas antes na fiabilidade da prova que do mesmo resulta.
São coisas diferentes. Sendo o exame/controlo um meio de obtenção de prova, apesar de não existir norma expressa que o considere nulo se violar alguma das normas do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, há que distinguir entre o meio de obtenção da prova e o seu resultado, isto é, a prova em si, a sua validade/fiabilidade, sendo que, neste campo, e como acima referido, a prova obtida mediante a utilização de um aparelho de medição que ultrapassou o respectivo prazo de validade não presta, não serve, é inútil.
Não entender isto, é permitir que a contraprova do grau de alcoolemia medido por um alcoolímetro com a inspecção periódica ultrapassada se se possa fazer por outro alcoolímetro cuja verificação periódica… também já esteja ultrapassada – o que, apesar de ser ridículo, também a lei processual penal não comina expressamente com qualquer nulidade, pelo que ainda assim se estaria perante outra mera irregularidade, a arguir no próprio acto.
Tudo visto e em conclusão, bem andou, pois, o tribunal "a quo" ao ter absolvido o arguido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez por a alcoolemia do mesmo ter sido medida apenas por um alcoolímetro cuja verificação periódica estava à data ultrapassada.
IV
Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida.
Sem custas, por o M.º P.º delas estar (art.º 522.º do Código de Processo Penal).
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Évora,13-11-2012
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
João Martinho de Sousa Cardoso
Ana Barata Brito
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[1] Neste sentido, entre outros, o acórdão da Relação do Porto de 6-4-2011, proferido no processo 270/10.6GAALJ.P1