| 2740/05.9TBMGR-E.C1 |  |
CULPA
CAPACIDADE JURÍDICA
INABILITAÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
2) A norma do artigo 189º, nº 2, alínea b), do CIRE está ferida de inconstitucionalidade material, por ofensa ao artigo 26º, conjugado com o artigo 18º, ambos da Constituição da República, no segmento em que consagra o direito à capacidade civil.
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação de Coimbra.
Nos presentes autos, tendo sido declarada a insolvência da A.., com sede na X.., na Marinha Grande, por sentença datada de 30.06.2006, transitada em julgado no dia 21.12.2006, vieram as credoras " B.." e " C..” apresentar as alegações a que se reporta o nº 1 do artº 188º do CIRE, requerendo, a final, a qualificação da aludida insolvência como culposa.
Alega a primeira factos tendentes a demonstrar que a conduta dos administradores da insolvente foi orientada no sentido de prejudicar os seus credores, fazendo dissipar todo o seu património em benefício de terceiros (cfr. fls. 13-21).
A segunda veio alegar factos que, na sua opinião, são demonstrativos que a insolvente alienou bens e celebrou negócios ruinosos em proveito de terceiros com ela especialmente relacionados, sabendo que tais actos levariam ao encerramento da empresa e à consequente não liquidação do seu passivo (cfr. fls. 51-59):
Por sua vez, a Sra. Administradora da Insolvência emitiu parecer nos termos do artº 188º, nº 2, do CIRE, propugnando pela qualificação da presente insolvência como culposa.
Refere, em síntese, que:
- A insolvente não exerce qualquer actividade desde Setembro de 2005, não tendo como a retomar;
– Durante os anos de 2004/2005 vendeu e/ou cedeu a
maioria dos seus bens imóveis e móveis;
– O valor de venda dos bens imóveis foi muito inferior ao valor real dos mesmos (chegando, inclusive, a ser inferior ao seu valor patrimonial);
- Durante o último ano aumentaram de forma significativa os suprimentos dos administradores à devedora, tendo no entanto tais suprimentos sido novamente recebidos pelos administradores, com prejuízo dos credores;
- A insolvente não se apresentou à insolvência;
– A legal representante da insolvente incumpriu, ainda que não reiteradamente, o seu dever de total colaboração;
Identifica todos os seus Administradores como as pessoas que devem ser afectadas pela referida qualificação (cfr. fls. 64/65).
O Ministério Público foi ouvido, nos termos do disposto no artº 188º, nº 3, do CIRE, pronunciando-se no sentido da concordância com o sobredito parecer (cfr. fls. 67).
Notificada nos termos do nº 5 do artº 188º do CIRE, a insolvente pronunciou-se, opondo-se à referida qualificação, requerendo que a presente insolvência seja qualificada de fortuita (cfr. fls. 103-110).
Alega, em síntese, que através da venda dos bens a que procedeu, obteve a importância de € 117.159,50, que utilizou para pagar a empregados e fornecedores (nos termos que constam dos documentos juntos a fls. 243 a 330), e para solver dívidas que detinha para com o Banco G... (referente a um empréstimo), o Banco H... (livrança) e à Segurança Social.
A Sra. Administradora da Insolvência e a credora " C..” vieram responder à oposição apresentada pela insolvente, rebatendo-a e reiterando a posição anteriormente assumida (v. fls. 120-121 e 146-155).
Foi realizada a tentativa de conciliação a que alude o artº 136º nº 3 do CIRE (aplicável por força do preceituado no nº 7 do artº 188º do citado diploma legal), na qual não foi possível obter qualquer acordo (v. fls. 216-218).
Foi proferido despacho saneador a fls. 347 e ss..
Procedeu-se à condensação da matéria de facto relevante, discriminando-se a factualidade assente da controvertida (fls. 348 e ss.).
Realizou-se audiência de julgamento, com observância do formalismo legal (v. actas fls. 459-463, 485-487, 519-521 e 612-613).
Respondeu-se à matéria de facto, por despacho de fls. 618-624, que não foi objecto de qualquer reclamação.
Foi proferida sentença que julgou Qualificar como culposa a insolvência ”da " A..";
- Declarar os administradores da insolvente (à data de Setembro de 2005) - D.., E.. e F..- afectados pela presente qualificação como culposa, na medida em que serão os seus responsáveis;
- Decretar a inibição dos referidos D.., E.. e F..por um período de 2 (dois) anos;
- Declarar os mesmos administradores inibidos para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, durante um período de 5 (cinco) anos;
- Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente, que os referidos administradores pudessem eventualmente deter.
Daí o presente recurso de apelação interposto pela A..., a qual no termo da sua alegação pediu que se revogue a decisão apelada.
Foram para tanto apresentadas as seguintes,
Conclusões.
1) Vem o presente recurso interposto da sentença que qualificou a insolvência da A..como culposa e que afectou, pessoal e patrimonialmente, os seus Administradores e Ex-Administradores;
2) No caso em apreço, face à prova produzida, imperioso era que a insolvência da A..tivesse sido qualificada como fortuita;
3) Os elementos de prova constantes dos autos deviam ter sido considerados pelo Tribunal a quo na sua totalidade e entende a ora apelante que não o foram total e devidamente,
4) Andou assim mal o Tribunal a quo, já que devia ter feito uso do poder de livre apreciação da prova, assim escrutinando toda a prova que consta dos autos e que é abundante para o efeito, análise exaustiva essa que certamente teria levado a decisão diversa da proferida;
5) A sentença ora em crise padece, tal como o parecer que lhe deu origem, de um vício que a inquina fatalmente; parte do pressuposto que a insolvência foi culposa, não cuidando de ir construindo um suporte fáctico e jurídico que chegue a uma conclusão, isto é, chegou-se ao resultado final logo no início e, como tal, ainda antes de percorrer todo o iter lógico e cronológico do processo;
6) Ficou bem plasmada nestes autos, mormente pelo depoimento do Senhor Dr. I... , ROC da insolvente, que cuidou de explicar que a insolvente tinha muitos créditos incobráveis que afectaram irremediavelmente o seu equilíbrio económico e financeiro, e, fatalmente, a partir do momento em que o seu principal credor decidiu não garantir a sua reestruturação, que a insolvência da A..se deveu à conjuntura menos favorável, e não à actuação ou omissão dos seus Administradores;
7) O parecer da Senhora Administradora da Insolvência e o aresto ora em crise, dão como origem da situação de insolvência da A..o facto de a mesma não se ter apresentado à insolvência e de os respectivos accionistas terem prestado suprimentos que lhes foram depois restituídos pela sociedade;
8) O Tribunal a quo não cuidou de valorar o facto de os accionistas da ora apelante, terem pago pessoalmente financiamentos desta;
9) A sociedade/insolvente/apelante não viu a sua saúde financeira afectada pela restituição dos suprimentos aos accionistas,
10) Era essencial que os factos dados como provados no aresto ora em crise, tivessem sido praticados pelos Administradores da ora apelante, com dolo ou culpa grave, e que tivessem sido aptos a criar ou agravar a situação de insolvência da A.., para que a insolvência da A..fosse qualificada de culposa:
11) Ao contrário do que consta da sentença ora em crise, estão os autos instruídos, e, bem assim, também a contabilidade da insolvente, dos meios que permitem aferir que a insolvente vendeu activos a fim de, com o produto da venda, pagar dívidas que tinha. Andou mal o Tribunal a quo, que decidiu não valorar tal factualidade, e, ainda, vir invocar no aresto em crise que a insolvente “... não logrou minimamente (nem se esforçou para) provar tal factualidade;
12) Parece esquecer o Tribunal a quo que toda a documentação relativa à insolvente está em poder da Senhora Administradora da Insolvência;
13) Por outro lado, ficou provado nos autos, com o depoimento do Dr. I..., que com as vendas efectuadas, a insolvente pagou às Finanças, à C.. e financiamentos bancários, cfr. página 6 da resposta à matéria de facto;
14) Tal não foi devidamente valorado pelo Tribunal a quo:
15) Ficou provado nos autos (depoimento do ROC da apelante e do funcionário do S... responsável pela operação) que a apelante não conseguiu reestruturar o seu passivo porque uma das entidades que com ela negociava e, aliás, iria garantir tal operação de reestruturação de passivo se negou a prestar as garantias reais e avales que foram exigidos pelo Banco financiador da operação;
16) Ademais, além de fazer ruir tal reestruturação, veio ainda tal entidade a requerer a declaração de insolvência da ora insolvente;
17) Dispõe o quadro legal que presentemente regula o nosso direito falimentar, o CIRE, que, salvo verificação, isto é, a prova de que factos houve na vida da insolvente que criaram ou agravaram a sua situação de insolvência, imperioso é concluir que a insolvência foi fortuita;
18) O nosso regime regra é assim de que as insolvências são fortuitas, a menos que tenha existido prova de que Administradores da insolvente, com dolo ou culpa grave, hajam tido uma actuação ou omissão apta a criar ou agravar a situação de insolvência latente da insolvente;
19) O artº 186º do CIRE contém comportamentos e vicissitudes que, só por si, não são idóneos e susceptíveis de conduzir a uma situação de insolvência, como seja o caso da não apresentação das contas ou da elaboração da contabilidade, que mais não são que normas de conduta, mas de cuja violação não pode decorrer ipso facto a qualificação de uma insolvência como culposa;
20) A insolvência, para poder ser qualificada como culposa, tem de ter sido criada ou agravada pela violação de tais normas de conduta;
21) O artº 186º do CIRE, até pelo facto de inovar face ao artº 64º do CSC, exige uma interpretação ponderada por parte do julgador, que permita responsabilizar administradores por ocorrência de condutas dolosas ou com culpa grave, mas não responsabilizar todo e qualquer administrador, independentemente de culpa;
22) Era imperioso apurar se os factos dados como provados criaram ou agravaram a situação de insolvência, já que só em tal caso é que a insolvência da A..pode ser qualificada com culposa, e assim afectando os respectivos administradores, pessoal e patrimonialmente;
23) Face ao que antecede, não podia ter sido proferida a qualificar a insolvência da A..como culposa, afectando ainda os seus Administradores e Ex-Administradores, pessoal e patrimonialmente:
24) Mas mesmo que a insolvência da A..pudesse ter sido qualificada como culposa, e não o podia, qualificação que apenas como hipótese se configura, e sem conceder, nunca poderiam os seus Administradores e Ex-Administradores cuja afectação foi requerida ser declarados inabilitados;
25) Com efeito, o Acórdão do Tribunal Constitucional proferido no processo. nº 564/2007, de 13-11-2007 (P. 230/2007), julgou inconstitucional a norma do artigo 189º, nº 2, alínea b), do CIRE, por ofensa ao artigo 26º, conjugado com o artigo 18º, da Constituição da República, no segmento em que consagra o direito à capacidade civil;
26) Andou, pois, mal o tribunal a quo ao declarar os Administradores e Ex-Administradores da insolvente inabilitados por um período de 2 anos;
Não houve contra-alegações.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
*
2. FUNDAMENTOS.
O Tribunal deu como provados os seguintes,
2.1. Factos.
A - Constantes dos factos assentes.
2.1.1. Por decisão proferida no Processo de Insolvência nº 2740/05.9TBMGR, a que estes autos estão apensos, datada de 30.06.2006, transitada em julgado no dia 21.12.2006, foi declarada a insolvência da " A..", com sede na X.., na Marinha Grande, matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Marinha Grande sob o nº 591 - cfr. fls. 801-809 e 1161-1162 do processo principal (Al. A);
2.1.2. A insolvência da devedora foi requerida por "C...”, com sede na Y...., na Marinha Grande, no dia 23.12.2005 [Al. B);
2.1.3. A sociedade referida em 1 dedicava-se ao controlo e apoio técnico à indústria de moldes em aço para exportação, representação, comércio, indústria, importação e exportação e a respectiva constituição foi inscrita por apresentação de 22.04.1997 (Al. C);
2.1.4. A administração da dita sociedade competia a um Conselho de Administração presidido desde 2001 por D.. (Al. D);
2.1.5. Pela Apresentação nº 3 de 27.01.2005, foi registada a seguinte designação dos membros do Conselho de Administração: Presidente – D..; Vice-Presidente – E..; Vogal – F..(Al. E);
2.1.6. Pelo Av. 1 à Apresentação nº 2 de 16 09.2005 foi registada a cessação de funções de F..., tendo o mesmo renunciado às suas funções por carta datada de 01.06.2005 – cfr. fls. 47 (Al. F);
2.1.7. Pelo Av. 2 à Apresentação nº 3 de 16. 09.2005 foi registada a cessação de funções de E.., tendo a mesma renunciado às suas funções por carta datada de 01.06.2005 - cfr. fls. 48 Al. G);
2.1.8. Por apresentação de 24.11.2004 foi registada a favor da referida sociedade a aquisição do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o nº 686/021285 e inscrito na matriz sob o artigo 15 123 Al. H);
2.1.9. Por escritura pública celebrada no dia 16.05.2005 no Cartório Notarial de Alcobaça, D.., na qualidade de representante da "A...”, declarou: "Que a sociedade sua representada se confessa devedora à sociedade C.... (...) da quantia de € 900. 000,00 referente a serviços prestados por esta última à primeira na área da produção e comercialização de moldes, e que livremente aceita que a sociedade sua representada se obriga a pagar aquela quantia, acrescida dos juros à taxa de 12% ao ano, sobre o total em dívida, ou seja, € 900.000,00, da seguinte forma:
a) A presente confissão de dívida é celebrada por um prazo máximo de 5 anos a contar desta data e será paga numa única prestação que englobará o capital e respectivos juros.
b) Que a sua representada constitui hipoteca sobre: "Prédio urbano, sito na Estrada Nacional, nº 242, no lugar de Cumeiras, freguesia e concelho da Marinha Grande, composto por pavilhão destinado a indústria, instalações sanitárias e logradouro, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 15123, descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o nº 686 e aí registada a aquisição a favor da sociedade A..., pela Inscrição G-4";
c) Que todas as despesas de segurança e cobrança da presente confissão de dívida, bem como as realizadas com esta escritura, registos e distrate, são de conta da sociedade devedora, fixando-se para efeitos de registo as despesas extrajudiciais em € 4.000,00 e os juros de mora em 4% ao ano e a título de cláusula penal.
d) Que a sociedade devedora aceita pagar à sociedade credora a referida quantia no prazo máximo estabelecido e nas condições referidas” (Al. I);
2.1.10. Na mencionada escritura, J... e L... , em nome e representação da C.., declararam aceitar a confissão de dívida e hipoteca, nos termos exarados (Al. J)];
2.1.11. Por escritura pública celebrada no dia 12 de Outubro de 2005 no Cartório Notarial da Marinha Grande, D.., na qualidade de presidente do Conselho de Administração da A.., declarou vender a M... ”, tendo esta declarado comprar, pelo preço de € 400.000,00, já recebido, o prédio urbano sito na X.., lugar de Cumeiras, freguesia e concelho da Marinha Grande, composto por parcela de terreno para construção, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 17398, com o valor patrimonial tributário de € 124.640,00, descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o nº 15293, sem qualquer registo de transmissão, encontrando-se apenas registada uma penhora, pela inscrição F-1, a favor da Fazenda Nacional, datada de 23.02.2005 (Al. L)];
2.1.12. Na escritura mencionada em 10, declarou ainda a referida D.., na qualidade em que outorgava, que através de tal escritura dava cumprimento ao deliberado na reunião do Conselho de Administração de 02.05.2005, e que a sua representada possuía tal prédio por título de adjudicação de bens imóveis, emitido naquele dia, passado em cumprimento do despacho do Chefe do Serviço de Finanças da Marinha Grande, exarado a fls. 99 do processo de execução fiscal nº 392-99801007556 – fls. 29/30 (Al. M);
2.1.13. Por apresentação de 29.12.2005 foi registada a favor da "N... a aquisição do prédio urbano descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Leiria sob o nº 2591/19911029, por compra à A...(Al. N);
2.1.14. Por apresentação de 21.02.2006 foi registada a favor da O... a transmissão, pela requerida, da locação financeira do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o nº 02566/050288 e inscrito na matriz sob o artigo 10661 (Al. 0);
2.1.15. A A..vendeu e abandonou o imóvel onde funcionava a sua sede em Outubro de 2005 [Al. P]];
2.1.16. A A..não desenvolve qualquer actividade, pelo menos desde Outubro de 2005 (Al. Q);
2.1.17. Na data em que foi requerida a declaração de insolvência da A... a sua única trabalhadora era E.., a qual se encontrava de baixa médica desde Outubro de 2005 (Al. R);
2.1.18. Na venda judicial por propostas em carta fechada realizada no dia 31 de Maio de 2005 no âmbito do processo de execução fiscal aludido em M) foi adjudicado à A.., pelo preço de € 355.000,00 o prédio urbano inscrito na matriz predial sob o artigo nº 17.398, o qual havia sido penhorado à P..." (Al. S);
2.1.19. O valor base anunciado para a venda do prédio mencionado em 18 foi de € 350.000,00 (Al. T)];
2.1.20. O preço pelo qual foi arrematada a venda de tal prédio à A..., foi por esta pago do seguinte modo:
– 1/3 (C 118.333,33) foi pago em 31.05.2005;
- 2/3 (C 236.666,67) foram pagos em 12.10.2005, em
consequência da prorrogação do prazo do depósito do preço, proferida por despacho de 14.06.2005;
- O Imposto Municipal sobre as Transmissões onerosas de imóveis no montante de € 23.075,00 foi pago em 01.07.2005;
- O Imposto de Selo devido pela aquisição onerosa, no montante de € 2.840,00, foi pago em 01.07.2005 (Al. U)];
2.1.21. Consta da acta nº 19, do Livro de actas do Conselho de Administração da A.., que no dia 2 de Maio de 2005 teve lugar na sede social da A..uma reunião extraordinária, à qual estiveram presentes todos os seus accionistas ( E.., F... e D..), tendo aí sido deliberado por unanimidade:
a) Proceder à venda do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o nº 15293, lote para construção urbana inscrito na matriz sob o nº 17398;
b) Nomear a representante da sociedade, presidente do conselho de administração D.., para em nome da mesma outorgar a escritura de compra e venda na qualidade de vendedora pelo preço de quatrocentos mil euros à sociedade M.....;
b) Nomear procuradora Q... para outorgar a escritura em nome e em representação da sociedade Al. V);
2.1.22. Por escritura pública celebrada no dia 29 de Dezembro de 2005 no Cartório Notarial da Marinha Grande, D.., na qualidade de presidente do Conselho de Administração, em representação da A.., declarou vender a "N...”, pelo preço de € 30.000,00, já recebido, a fracção autónoma designada pela letra "E" – pavilhão para armazém e um logradouro, com o valor patrimonial tributário de € 50.422,48, do prédio urbano sito em Pocariça, lote 7, da freguesia de Maceira, concelho de Leiria, inscrito na matriz sob o artigo 5530, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Leiria sob o nº 2591/Maceira e aí inscrito a favor da vendedora pela Inscrição G, Ap. 45 de 21.10.1997 (Al. X);
2.1.23. Na mencionada escritura, R... , na qualidade de procurador da compradora, declarou aceitar a venda e que o imóvel adquirido se destinava a revenda (Al. Z);
2.1.24. Consta da acta nº 20, do Livro de actas do Conselho de Administração da A.., que no dia 10 de Agosto de 2005 teve lugar na sede social da A..uma reunião extraordinária, na qual compareceu a presidente do respectivo conselho que apresentou documento de representação dos demais membros da administração (Al. AA)];
2.1.25. Da referida acta consta que: "Iniciados os trabalhos, assumiu a presidência da assembleia a presidente do conselho de administração que usando a palavra disse que propunha que se procedesse à venda do prédio sito em Pocariça, Maceira, inscrito na matriz sob o artigo 5531 uma vez que o mesmo está desocupado e com isso iria permitir que fosse pago o valor que está em divida para com o banco e retirar algumas responsabilidades da sociedade.
Posta à votação, foi a proposta aprovada por unanimidade tendo ficado decidido conferir poderes à presidente do conselho de administração para vender o prédio identificado nas condições que entender mais adequadas, assinando os documentos que forem necessários para o efeito, designadamente escrituras" (sic) (Al.
BB);
2.1.26. Consta na denominada "acta avulsa” junta a fls. 142 que no dia 31 de Outubro de 2005, pelas vinte horas, reuniu a assembleia-geral extraordinária da A.., na qual estiveram presentes todos os seus accionistas (Al. CC)];
2.1.27. Na referida acta consta ainda que: "Iniciados os trabalhos, assumiu a presidência da assembleia a accionista D.. que usando a palavra disse que motivado pela situação da empresa actual, tendo feito o pedido de desistência do projecto de investimento SIPIE II, torna-se dispensável as prestações suplementares, não remuneradas, realizadas em Fevereiro de 2005 no âmbito deste mesmo processo, devidamente deliberado por todos os accionistas em acta do dia 23 de Novembro de 2004. Propõe assim, restituir aos accionistas prestadores deste suprimento, o montante de trinta e cinco mil e quarenta euros. Pedindo desde já a sua colaboração em volta a emprestar/suprimir a sociedades, nesta altura difícil.
Posta à votação, foi a proposta aprovada por unanimidade tendo ficado decidir passar esta acta para o respectivo livro tão breve quanto possível" (sic) [Al. DD)];
2.1.28. Consta na denominada "acta avulsa” junta a fls. 143 que no dia 30 de Novembro de 2005, pelas vinte e duas horas, reuniu a assembleia-geral extraordinária da A.., na qual estiveram presentes todos os seus accionistas (Al. EE);
2.1.29. Na referida acta consta ainda que: "Iniciados os trabalhos, assumiu a presidência da assembleia a accionista D.. que usando a palavra disse que motivado pela situação da empresa actual e pelas dificuldades sentidas na própria gestão da empresa, em relação aos fornecedores e clientes, tal como um possível agravamento em termos bancários, propõe assim, restituir aos accionistas prestadores de suprimentos e conforme deliberado não remunerado, o montante de dezassete mil novecentos e setenta e oito curas e setenta e nove cêntimos. Pedindo desde já a boa colaboração para a necessidade de efectuar empréstimos à sociedade no âmbito de pagamento de empréstimos de curto e médio prazo à Banca.
Posta à votação, foi a proposta aprovada por unanimidade tendo ficado decidir passar esta acta para o respectivo livro tão breve quanto possível" (sic) (Al. FF);
2.1.30. Consta na denominada "acta avulsa" junta a fls. 144 que no dia 2 de Dezembro de 2005, pelas vinte e duas horas, reuniu a assembleia-geral extraordinária da A.., na qual estiveram presentes todos os seus accionistas (Al. GG);
2.1.31. Na referida acta consta ainda que:
"Iniciados os trabalhos, assumiu a presidência da assembleia a accionista D.. que usando a palavra disse que tendo sido abordada pelos Bancos prestadores de empréstimos de curto e médio prazo, originado por conversas de fornecedores da mesma praça, pretendem estes revogar os empréstimos em curso.
A situação da empresa actual é de extrema delicadeza não reunindo capacidade para efectuar o pagamento integral destas responsabilidades. Propõe assim, pedir a colaboração dos accionistas para efectuar suprimentos/empréstimos à sociedade dos valores em dívida à Banca, ou seja ao S... o valor da conta caucionada de montante quarenta e nove mil oitocentos e setenta e nove euros e setenta e nove cêntimos, livrança vencida de noventa e quatro mil quinhentos e cinquenta e dois euros e sessenta e um cêntimos. Ao Banco BPN que detém um crédito mútuo efectuar o pagamento integral, através de venda de imóvel que serviu de garantia real, e de um suprimento/empréstimo de trinta e oito mil trezentos e sessenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos. Os valores de suprimento/empréstimo não estão sujeitos a remuneração de juros aos accionistas prestadores. Liquidando à Banca todos estes montantes, o saldo com a Banca estaria a zero em termos de empréstimos de curto, médio e longo prazo.
Posta à votação, foi a proposta aprovada por unanimidade tendo ficado decidir passar esta acta para o respectivo livro tão breve quanto possível” (sic) [Al. HH)];
2.1.32. Consta na denominada "acta avulsa" junta a fls. 141 que no dia 27 de Abril de 2006, peias vinte horas e quinze minutos, reuniu a assembleia-geral extraordinária da A... na qual estiveram presentes todos os seus accionistas (Al. II)];
2.1.33. Na referida acta consta ainda que:
"Iniciados os trabalhos, assumiu a presidência da assembleia a accionista D.. que usando a palavra disse que motivado pelo agravamento da situação da empresa e na própria gestão em relação aos seus fornecedores, tornou-se necessário o pagamento em dinheiro. Foram efectuados suprimentos/empréstimos não remunerados mo mês de Novembro de 2005 – o montante de € 3.546,45; no mês de Dezembro de 2005 – € 3.200,00; no mês de Janeiro de 2006 - € 135,20; no mês de Fevereiro de 2006 – € 1.776,42; em Março de 2006 - € 2.302,12; em Abril de 2006 – € 897,25. Encontram-se documentados respectivamente na contabilidade organizada da empresa, totalizando € 11.857,44.
Propõe assim restituir aos accionistas prestadores de suprimento/empréstimo não remunerado o montante de € 9.600,00, efectuando assim um encontro de contas.
Reforça-se desde já o pedido da boa colaboração para a necessidade de continuar a efectuar empréstimos à sociedade.
Posta à votação, foi a proposta aprovada por unanimidade tendo ficado decidir passar esta acta para o respectivo livro tão breve quanto possível” (sic) (Al. JJ);
2.1.34. As deliberações mencionadas de AA) a JJ) não foram transpostas para o Livro de Actas da "A...” (Al. LL)].
B) Constantes das Respostas à Base Instrutória:
2.1.35. A requerida encerrou a sua sede, pelo menos, no início do mês de Setembro de 2005 (Facto 1º);
2.1.36. Na mesma data [referida em 35], e além da referida em Q), deixou de ter outros trabalhadores ao seu serviço (Facto 2º);
2.1.37. Antes da data referida em B) [23.12.2005], a insolvente procedeu à venda de todas as máquinas e equipamentos que detinha (com excepção dos bens que foram entregues à Sra. Administradora judicial provisória) (Facto 3º);
2.1.38. Em Junho/Julho de 2005, a " C.." e a "A..." acordaram estabelecer entre si uma operação de "sale and leaseback" com vista à regularização do débito que a segunda detinha naquela data para com a primeira (Facto 4º);
2.1.39. Acordaram ainda que tal operação tinha como objecto um prédio que a A.. iria adquirir em hasta pública (descrito em L) e que a C.. teria de intervir como garante da mesma (Facto 5º);
2.1.40. Pelo menos a partir da data da realização da escritura referida na Al. L) dos Factos assentes (12.10.2005), a insolvente não manifestou qualquer disponibilidade para negociar a forma e condições de amortização do passivo existente (Facto 7º).
C) Constantes de outros documentos (juntos após a prolação do despacho saneador):
2.1.41. Por escrito datado de 18.02.2005, o Banco S... , na qualidade de primeiro contraente, representado por T... , aí agindo na qualidade de procurador da dita sociedade com poderes para o acto através de procuração outorgada em 07.01.2003, e a "A...", na qualidade de segunda contraente, esta representada por E.., na qualidade de Vice-Presidente do Conselho de Administração da dita sociedade, com poderes para o acto constantes da acta nº 17, de 23/12/2004, do Conselho de Administração da referida sociedade, celebraram o denominado "contrato de locação financeira imobiliária nº 450001934" (fls. 388-396).
2.1.42. Através do mencionado escrito, comprometeu-se a primeira a ceder à segunda o uso e fruição do prédio urbano, destinado a indústria, sito na Estrada Nacional 242, Lugar de Embra, freguesia e concelho da Marinha Grande, descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o nº 2566 da dita freguesia, inscrito na respectiva matriz sob o artigo nº 10661, que previamente adquiriu a solicitação daquela pelo preço de € 258.500,00, mediante o pagamento de 144 rendas mensais, a primeira no valor de 3.018,37 e as subsequentes no valor de 2.485,87, vencidas, a primeira, no dia da celebração do contrato e as restantes no dia 15 de cada mês a que disser respeito, com início no dia 15 de Março de 2005, acrescidas do valor residual no montante de 5.495,40 (mesmo doc.);
2.1.43. Por escrito datado de 30.08.2005, o S..., SA, a A..., e a O..., respectivamente na qualidade de 1ª, 2ª e 3ª outorgantes, celebraram o denominado "contrato de cessão da posição contratual nº 450001934", através do qual a 2ª outorgante, com o acordo da 1ª, cedeu à 3ª outorgante a sua posição contratual no escrito aludido em 41, tendo esta última aceite (doc. fls. 397-399);
2.1.44. O imóvel a que se reporta o escrito mencionado em 41) foi avaliado pelo S... SA pelo montante de € 425.500,00 (doc. fls. 530).
+
2.2. O Direito.
Nos termos do preceituado nos artsº 660º nº 2, 684º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal. Nesta conformidade e considerando também a natureza jurídica da matéria versada, cumpre focar os seguintes pontos:
- Os pressupostos da qualificação da insolvência como culposa e o caso vertente.
- Análise crítica dos fundamentos da discordância dos Apelantes à luz do direito aplicável.
- Da inconstitucionalidade da norma do artigo 189º, nº 2, alínea b) do CIRE, por ofensa ao artigo 26º, conjugado com o artigo 18º da Constituição da República, no segmento em que consagra o direito à capacidade civil.
+
2.2.1. Os pressupostos da qualificação da insolvência como culposa e o caso vertente.
A qualificação da insolvência é uma novidade no direito falimentar introduzida pelo DL 200/04 de 18 de Agosto, o qual veio tipificá-la no nº 1 do artigo 186º do CIRE - Diploma ao qual pertencerão os restantes normativos a citar sem menção de origem - em duas categorias a saber de fortuita ou culposa. Verifica-se este último caso quando "a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência". E os nsº 2 e 3 do mesmo preceito legal, enumeram várias presunções legais de culpa quanto ao primeiro de carácter inilidível e ao segundo susceptíveis de ilisão por parte do insolvente.
No caso em análise entendeu-se que os administradores da insolvente fizeram desaparecer em grande parte o património do devedor, verificando-se a presunção de culpa a que alude a alínea a) do nº 2 do artigo 186º, tendo ainda omitido o dever de requerer a declaração de insolvência, a qual era patente, pelo menos, na data de encerramento da sua sede, em Setembro de 2005 em manifesta violação do estatuído no nº 3 alínea a) do mesmo preceito legal.
Consequentemente
- Declararam-se os administradores da insolvente (à data de Setembro de 2005) - D.., E.. e F..- afectados pela qualificação como culposa, na medida em que serão os seus responsáveis; Decretou-se a inibição dos referidos D.., E.. e F..por um período de 2 (dois) anos;
- Declararam-se os mesmos administradores inibidos para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, durante um período de 5 (cinco) anos;
- Determinou-se a perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente, que os referidos administradores pudessem eventualmente deter.
A análise do comportamento da Apelante focou-se em dois momentos temporais, a saber o anterior à instauração do processo de insolvência (23/12/2005) e o decorrente daquela data até ao trânsito em julgado da sentença que decretou a insolvência da A.. (21/12/2006).
A - Assim sendo, em termos que procuraremos abreviar e seguindo nesta primeira análise de perto a sentença apelada no que toca aos factos que temos por assentes, diremos que a Apelante era detentora de bens móveis e três imóveis:
I - Quanto ao prédio inscrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 686, a insolvente por escritura de 16/5/2005, confessando-se devedora à sociedade C..., da quantia de € 900.000,00 (que se comprometeu a pagar no prazo máximo de cinco anos) constituiu como garantia de respectivo pagamento – hipoteca voluntária a favor da C... sobre o mencionado prédio.
II - Em Junho/Julho de 2005, após a celebração da sobredita escritura e com vista à regularização do débito que a insolvente detinha perante a Iamol SA. acordaram ambas em estabelecer entre si uma operação de Sale and leasebeck[1] que teria como objecto um prédio que a primeira iria adquirir em hasta pública intervindo a segunda como garante da operação. (Factos 38 e 39).
O prédio em causa, objecto da referida operação, era o descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o nº 15.293 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 17.398.
Relativamente a tal prédio:
Em 02.05.2005, ocorreu uma reunião extraordinária na sede social da A.., na qual estiveram presentes todos os seus accionistas, aí tendo sido deliberado por unanimidade proceder à venda do sobredito imóvel; de tal reunião foi lavrada a Acta nº 19 do Livro de Actas do Conselho de Administração da A..(nela, o aludido prédio vem identificado como lote para construção urbana – vide facto 21).
Mas:
O dito prédio, que estava penhorado à sociedade " P...", e então apenas identificado pela sua inscrição na matriz predial sob o artigo 17398, só foi adjudicado à insolvente na venda judicial por propostas em carta fechada realizada no dia 31.05.2005 nos Serviços de Finanças da Marinha Grande, no âmbito do Processo de execução fiscal nº 392-99801007556; o valor base anunciado para a venda foi de € 350.000,00, tendo sido arrematado pela compradora pelo preço de € 355.000,00; na data da venda, a insolvente pagou 1/3 do referido valor; os restantes 2/3 foram pagos em 12.10.2005, em consequência da prorrogação do depósito do preço concedida por despacho de 14.06.2005 (proferido pelo Chefe da Repartição de Finanças) – factos 19 e 20.
E é na data referida em penúltimo lugar, 12.10.2005 que ocorreu a realização da escritura pública entre a A..., então representada por D.., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, e a sociedade M..., na qual a primeira declarou vender à segunda, que declarou comprar, pelo preço de € 400.000,00, o prédio em causa - agora descrito como composto por parcela de terreno para construção, com o VP de € 124.640,00, e sem qualquer registo de transmissão, com apenas uma penhora registada pela inscrição F-um, a favor da Fazenda Nacional, datada de 23.02.2005 (facto 11).
Nessa mesma escritura, declarou a referida Presidente do Conselho de Administração, que através dela (escritura) dava cumprimento ao deliberado na reunião do Conselho de Administração de 02.05.2005, e que a sua representada possuía tal prédio por título de adjudicação de bens imóveis, emitido naquele dia, passado em cumprimento do despacho do Chefe do Serviço de Finanças da Marinha Grande, exarado a fls. 99 do processo de execução fiscal nº 392-99801007556 (facto 12).
E a partir dessa data (12.10.2005), a insolvente deixou de manifestar qualquer disponibilidade para negociar a forma e condições de amortização do passivo existente à C.. (facto 40).
III - No dia 10 de Agosto de 2005, teve lugar na sede social da A..uma reunião extraordinária, na qual compareceu a presidente do respectivo conselho que apresentou documento de representação dos demais membros da administração.
Da referida reunião, foi lavrada a acta nº 20 do Livro de actas do Conselho de Administração da A.., não transposta para o Livro de Actas da A... (factos 24 e 34).
E na acta nº 20, atrás aludida, ficou a constar que: "Iniciados os trabalhos, assumiu a presidência da assembleia a presidente do conselho de administração que usando a palavra disse que propunha que se procedesse à venda do prédio sito em Pocariça, Maceirã, inscrito na matriz sob o artigo 5531, uma vez que o mesmo está desocupado e com isso iria permitir que fosse pago o valor que está em dívida para com o banco e retirar algumas responsabilidades da sociedade.
Posta à votação, foi a proposta aprovada por unanimidade, tendo ficado decidido conferir poderes à presidente do conselho de administração para vender o prédio identificado nas condições que entender mais adequadas, assinando os documentos que forem necessários para o efeito, designadamente escrituras” (facto 25).
Por escritura pública celebrada no dia 29.12.2005, D.., na qualidade de presidente do Conselho de Administração, em representação da A.., declarou vender a "N...”, que declarou comprar, pelo preço de € 30.000,00, já recebido, a fracção autónoma designada pela letra "E” – pavilhão para armazém e um logradouro, com o valor patrimonial tributário de € 50.422,48, do prédio urbano sito em Pocariça, lote 7, da freguesia de Maceira, concelho de Leiria, inscrito na matriz sob o artigo 5530, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Leiria sob o nº 2591/Maceira, aí inscrito a favor da vendedora pela Inscrição G, Ap. 45 de 21.10.1997 (factos 22 e 23).
Nesse mesmo dia, a compradora registou a aquisição do dito prédio em seu favor (facto 13).
B - A insolvente era, também, detentora de bens móveis; relativamente a estes, a insolvente, antes da data em que foi requerida a sua insolvência, a 23.12.2005, procedeu à venda de todas as máquinas e equipamentos que detinha (com excepção dos bens que foram entregues à Sra. Administradora Judicial provisória) (Facto 37).
C - Por escrito datado de 18.02.2005, denominado "contrato de locação financeira imobiliário nº 450001934”, o Banco S..., cedeu à insolvente o uso e fruição do prédio urbano, destinado a indústria, sito na Estrada Nacional 242, Embra, Marinha Grande, descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o nº 2566 da dita freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo nº 10661, mediante o pagamento de 144 rendas mensais, a primeira no valor de 3.018,37 e as subsequentes no valor de 2.485,87, vencidas, a primeira, no dia da celebração do contrato e as restantes no dia 15 de cada mês a que disser respeito, com inicio no dia 15 de Março de 2005, acrescidas do valor residual no montante de 5.495,40; o dito prévio foi previamente adquirido pelo S..., SA, a solicitação da insolvente, pelo preço de C 258.500,00 (factos 41 e 42).
Sucede que, por escrito datado de 30.08.2005, o S..., a A..., e a O..., respectivamente na qualidade de 1ª, 2ª e 3ª outorgantes, celebraram o denominado "contrato de cessão da posição contratual nº 450001934”, através do qual a 2ª outorgante, com o acordo da 1ª, cedeu à 3ª outorgante a sua posição contratual no escrito aludido em 41, tendo esta última aceite (facto 43).
D – Quanto aos administradores há a referir que:
1) A A.. foi constituída em 1997 competindo a respectiva administração a um conselho de administração presidido desde 1991 por D....
Desde Janeiro faziam parte do referido Conselho para além da já referida presidente, também E.., na qualidade de vice-presidente e F..na qualidade de vogal.
Quer a vice-presidente quer o vogal referidos renunciaram às funções de administração por carta datada de 1/6/2005, tendo já sido registada a respectiva cessação de funções em 16/9/2005 (factos 3 a 7).
Foi entendido e bem que aos actos supra-apontados e traduzidos nas operações realizadas sobre os imóveis, não foram alheios os administradores por referência aos períodos em que exerceram as respectivas funções de administração, sendo certo que tais comportamentos não nos surgem como justificados. Na verdade, a insolvente alegou que através da venda dos bens a que procedeu, obteve a importância de € 117.159,50 e que tal montante foi utilizado para solver dívidas que detinha para com o Banco G.. (referente a um empréstimo) o Banco H...(livrança) e à Segurança Social; todavia não logrou justificar tal comportamento antes se provou que pelo menos desde Outubro de 2005 a insolvente não desenvolvia qualquer actividade (facto 16), já que em data anterior em Setembro de 2005 procedeu ao encerramento da sua sede (facto 35); nessa data deixou de ter trabalhadores ao seu serviço (facto 36º) com excepção da única trabalhadora que se mantinha, que era a sua anterior vice-presidente e que estava de baixa médica desde Outubro de 2005 (facto 17); e em Outubro de 2005 a insolvente vendeu e abandonou o imóvel onde funcionava a sua sede (facto 15). Daqui se pode concluir que a insolvente não provou qual o destino que deu ao produto obtido com as vendas do património a que procedeu, sendo certo que a venda não foi levada a cabo no intuito de manter e desenvolver a respectiva actividade.
Por outro lado, já consciente da situação em que se encontrava a A.., não se apresentou à insolvência (facto nº 2) continuando antes a vender o seu património por montante inferior ao respectivo valor patrimonial e a efectuar suprimentos aos respectivos administradores (factos 26º a 33º)
Foram assim considerados preenchidos os requisitos da declaração de insolvência referidos na parte decisória da sentença em crise.
+
2.2.2. Análise crítica dos fundamentos da discordância dos Apelantes à luz do direito aplicável.
Na sua alegação de recurso a Apelante insiste na qualificação da insolvência como fortuita referindo que no seu parecer a Sra. Administradora inferiu a culpa pelo facto de a A.. se não ter apresentado à insolvência e de os respectivos accionistas terem prestado suprimentos que depois lhes foram restituídos.
A apelante não tem razão. Repare-se que no parecer aludido os factos referidos pela A..nos surgem no contexto de um leque de situações muito mais vasto devidamente estribado em documentos como sejam a venda dos bens imóveis por um preço inferior ao real, sem que fosse dada uma explicação cabal ao destino do produto dessas vendas. Por outro lado no documento em análise também se refere que os Administradores não poderiam deixar de estar ao corrente do sucedido já que em tais questões tiveram intervenção activa, salientando-se de igual forma a sua falta de colaboração com o Tribunal.
Ora os factos mencionados integram presunções de culpa umas de cariz inilidível iuris et de iure a que alude a alínea a) do nº 2 do artigo 186º[2] (é o caso das vendas dos bens da sociedade nos termos em que o foram por quem a representava) e outras de natureza ilidível[3] referidas no nº 3 alínea a) do artigo 186º, i.e. quando os administradores tiverem, sem justificação cabal, omitido o dever de requerer a declaração de insolvência.
Nesta conformidade, longe de a Sra. Administradora ter partido do princípio de que a falência era culposa, fê-lo antes da apreciação dos factos provados à luz da lei aplicável para chegar àquela conclusão. Aliás os factos que a Sra. Administradora menciona no seu Relatório vieram aliás a ter acolhimento na sentença apelada que se não baseou apenas na prova documental existente nos autos pois que indo mais longe estribou-se ainda na prova testemunhal que a confirma como se vê da cabal fundamentação que o Tribunal fez da mesma. No mais a apelante infirma o conteúdo da prova documental de uma forma genérica já que ao longo da sua alegação de recurso e nomeadamente nas respectivas conclusões não indica como seria seu dever quais os documentos em que se baseia para obter vencimento na sua tese. Por outro lado não tendo sido requerida a reapreciação da prova testemunhal (e nem tão pouco se mostrando preenchidos os requisitos para que a mesma pudesse ter lugar) não pode este Tribunal alterar a matéria de facto dada como assente com o recurso às testemunhas, como resulta claro do disposto no artigo 712º do Código de Processo Civil.
Improcedem pois também aqui as considerações expendidas considerando culposa a insolvência também por comportamento dos respectivos administradores.
Questão diversa, que também nos vem colocada e que trataremos a seguir, é a que se prende com a inconstitucionalidade do artigo 189º, nº 2, alínea b) do CIRE por ofensa ao artigo 26º, conjugado com o artigo 18º da Constituição da República, na medida que à luz do mesmo foram declarados inabilitados os Administradores e ex- Administradores da Insolvente.
+
2.2.3. Da inconstitucionalidade da norma do artigo 189º, nº 2, alínea b) do CIRE, por ofensa ao artigo 26º, conjugado com o artigo 18º da Constituição da República, no segmento em que consagra o direito à capacidade civil.
Insurge-se por último a Apelante contra a sentença em crise, na medida em que os seus administradores e ex-administradores foram declarados inabilitados e não o poderiam ter sido, uma vez que a norma do artigo 189º nº 2 alínea b) do CIRE foi declarada inconstitucional pelo TC por ofensa ao artigo 26º conjugado com o artigo 18º da Constituição da República – Ac de 13-12-2007 (P. 230/2007) in Diário da República nº 31, Série II, Págs. 5625 a 5630.
Quanto a esta matéria começaremos por referir que o Tribunal Constitucional ainda não declarou a inconstitucionalidade do artigo 189º nº 2 alínea b) com força obrigatória geral, o que justifica que teçamos algumas considerações acerca desta problemática.
Esta norma consagra um efeito novo sobre o falido visando punir de forma severa os culpados e foi introduzida no CIRE por influência do direito espanhol consagrado na recente Lei Concursal de 9 de Julho de 2003. O seu modus operandi é de certa forma um resquício do entendimento de que o falido se aproxima ao pródigo, sucedendo até que a lei veio no artigo 190º prever a nomeação de um curador fixando o Juiz os poderes que lhe competem ouvidos que sejam os interessados. À autorização do curador poderá assim ficar subordinada a prática de determinados actos patrimoniais – artigo 153º nº 1 do Código Civil, ou a quem pode ser mesmo entregue a administração do património do inabilitado – artigo 154º do mesmo Diploma Legal[4].
Sucede porém que se têm levantado dúvidas sérias acerca da inconstitucionalidade da norma em análise e como tal já tem sido declarada pelo Tribunal Constitucional[5]. Quanto a nós também propendemos decisivamente para a inconstitucionalidade material do normativo em análise e por razões muito próximas às daquele Tribunal, compreendendo-se assim por que o iremos seguir de perto.
Vejamos sucintamente.
É na verdade um facto pelo que já deixámos entrever que a inabilitação a que a insolvência pode conduzir só pode ser a correspondente ao instituto jurídico civilístico com essa designação, previsto nos artigos 152º e seguintes do Código Civil[6]
Mas se assim é, estamos perante uma situação de incapacidade de agir negocialmente, traduzindo a inaptidão para, por acto exclusivo (sem carecer do consentimento de outrem), praticar “actos de disposição de bens entre vivos e todos os que, em atenção às circunstâncias de cada caso, forem especificados na sentença” (artigo 153º, nº 1, do Código Civil).
Ora, o reconhecimento constitucional da capacidade civil, como decorrência imediata da personalidade e da subjectividade jurídicas, cobre, tanto a capacidade de gozo, como a capacidade de exercício ou de agir. É certo que, contrariamente à personalidade jurídica, a capacidade, em qualquer das suas duas variantes, é algo de quantificável, uma posse susceptível de gradações, de detenção em maior ou menor medida.
Contudo a sua privação ou restrição, quando afecte sujeitos que atingiram a maioridade, será sempre uma medida de carácter excepcional, só justificada, pelo menos em primeira linha, pela protecção da personalidade do incapaz.
Daí que, para além do disposto no nº 4 do artigo 26º da Constituição, as restrições à capacidade civil, incluindo a capacidade de agir, só sejam legítimas quando os seus motivos forem “pertinentes e relevantes
sob o ponto de vista da capacidade da pessoa”, não podendo também a restrição “servir de pena ou de efeito de pena”[7]
Nenhuma destas duas condições está aqui preenchida. De facto, neste âmbito, a inabilitação não resulta de uma situação de incapacidade natural, de um modo de ser da pessoa que a torne inapta para a gestão autónoma dos seus bens, mas de um estado objectivo de impossibilidade de cumprimento de obrigações vencidas (artigo 3º, nº 1, do CIRE), imputável a uma actuação culposa do devedor ou dos seus administradores.
Forma de conduta que, só por si, não é, evidentemente, indiciadora de qualquer característica pessoal incapacitante. De facto, in casu, a inabilitação resulta apenas de um estado objectivo de impossibilidade de cumprimento de obrigações vencidas (artigo 3.º, nº 1, do CIRE), imputável a uma actuação culposa dos seus administradores. Forma de conduta que, só por si, não é, evidentemente, indiciadora de qualquer característica pessoal incapacitante.
Em vez de acorrer em tutela de um “sujeito deficitário”, precavendo os seus interesses, a inabilitação é, no quadro da insolvência, uma resultante forçosa de uma dada situação patrimonial, efectivada com total abstracção de características da personalidade do inabilitado, que possam ter conduzido a essa situação.
Que essa correlação inexiste, prova-o, além do mais, o facto de a inabilitação ser decretada por um prazo fixo, sem possibilidade de levantamento, previsto no regime comum, para o caso de desaparecimento das causas de incapacidade natural que, nesse regime, a fundaram.
Não se diga por outro lado que a figura é instrumentalizada para defesa dos interesses dos credores, pois a inabilitação em nada contribui para a consecução
da finalidade do processo de insolvência. Este, nos termos do artigo 1º do CIRE, "é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do
produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência (…)." Para atingir essa finalidade, já existe um mecanismo adequado no processo, tendente à conservação dos bens penhorados. Trata-se da transferência para o administrador da insolvência dos poderes de administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente (artigo 81.º, n.º 1, do CIRE). Mas esta limitação de actuação negocial não pode ser confundida com uma incapacidade, quer pela sua causa e função, quer pelos efeitos dos actos praticados pelo insolvente em contravenção daquela norma: esses actos estão feridos de ineficácia (nº 6 do artigo 81.º), não de anulabilidade, como seria o caso se fosse a incapacidade a qualificação apropriada.
Assim se protege, na justa medida, os interesses dos credores.
Destarte a inabilitação prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 189º do CIRE só pode, pois, ter um alcance punitivo, traduzindo-se numa verdadeira pena para o comportamento ilícito e culposo do sujeito atingido.
Sintomaticamente, a sua duração é fixada dentro de uma moldura balizada por um mínimo e um máximo, tal como as penas do foro criminal. E os critérios para a sua determinação, em concreto, não andarão longe dos que operam nesta área (designadamente, o grau de culpa e a gravidade das consequências lesivas), pois não se vê que outros possam ser utilizados.
Ora reconhecendo o Diploma Fundamental no seu artigo 26º, o direito à personalidade e capacidade civil sendo certo que de harmonia com o disposto no nº 2 do artigo 18º "a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" não se poderá negar que a inibição visada se assume na prática como uma ‘pena’ que fere o sujeito sobre quem recai com uma verdadeira capitis deminutio, sujeitando-o à assistência de um curador (artigo 190º, perdendo aquele a legitimidade para a livre gestão dos seus bens, mesmo os não apreendidos ou apreensíveis para os fins da execução, situação que se pode prolongar para além do encerramento do processo [artigo 233.º, nº 1, alínea a).
Nesta conformidade concluímos também que "a norma do artigo 189º, nº 2, alínea b), do CIRE está ferida de inconstitucionalidade material por ofensa ao artigo 26º, conjugado com o artigo 18º da Constituição da República, no segmento em que consagra o direito à capacidade civil; e assim não será mantido o teor da sentença apelada na medida em que decretou a inibição dos Administradores da insolvente D.., E.. e F..por um período de 2 (dois) anos.
Do exposto poderá assim concluir-se o seguinte:
1) Nos nsº 2 e 3 do artigo 186º do CIRE prevêem-se duas categorias de factos indiciadores de insolvência culposa: os primeiros de natureza inilidível e os segundos de cariz ilidível; verificados os primeiros não pode o Tribunal deixar de concluir pela culpa do insolvente.
2) A norma do artigo 189º, nº 2, alínea b), do CIRE está ferida de inconstitucionalidade material, por ofensa ao artigo 26º, conjugado com o artigo 18º, ambos
da Constituição da República, no segmento em que consagra o direito à capacidade civil.
*
3. DECISÃO.
Pelo exposto acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente e assim em revogar a sentença apelada na medida em que declarou decretou a inibição dos Administradores da insolvente D.., E.. e F..por um período de 2 (dois) anos;
Mantém-se no mais o decidido na sentença em crise. Custas na proporção de ½ pelos apelantes e ½ pela massa insolvente.
[1] Instituto do direito anglo-saxónico traduzido num contrato mediante o qual uma das partes vende uma propriedade a um comprador e a este imediatamente a arrenda ao vendedor. Apud Maria Chaves de Mello "Dicionário Jurídico Inglês-Português" DinaLivro 3ª Edição. (Apresenta semelhanças com o constituto possessório no nosso direito – Observação nossa).
[2] Verificados factos integradores deste tipo de previsão o Tribunal não pode deixar de concluir pela culpa do insolvente – Cfr. neste sentido Luís Manuel Teles de Menezes Leitão "Direito da Insolvência" Almedina, Coimbra 2009, pags. 270 ss.
[3] Acerca deste ponto nomeadamente quanto à natureza ilidível da presunção Cfr. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda "Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado" II, Quid iuris, Lisboa pags. 13 em anotação ao artigo 186º; Carvalho Fernandes "Qualificação da Insolvência e a Administração da Massa Insolvente pelo Devedor" in Themis Revista da Faculdade de Direito da UNL, Edição Especial, Novo Direito da Insolvência, pags. 81 ss.
[4] Cfr. Menezes leitão Ob. cit pags. 275 ss e Catarina Serra "O Novo Regime Português da Insolvência" Uma Introdução, Almedina 2005, 2ª Edição, pags. 39 ss.
[5] Cfr. Acs nº 570/2008 de 26-11-2008 (P. 217/2008) in Diário da República nº 9, Série II, Págs. 1661 a 1664 e nº 564/2007, de 13-11-2007 (P. 230/2007) in Diário da República nº 31, Série II, Págs. 5625 a 5630.
[6] Cfr. neste sentido, Carvalho Fernandes, “A qualificação da insolvência e a administração da massa insolvente pelo devedor”, Themis, ed. esp., 2005, 97.
[7] Cfr. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4.ª ed., Coimbra, 2007, 465.