| 4182/08.5TJCBR-B.C1 |  |
QUALIFICAÇÃO
II. Se o requerido/sócio gerente da requerida/insolvente despediu os dois únicos trabalhadores ao serviço da empresa e levou a carteira de clientes da devedora/insolvente para uma nova empresa, com idêntico objecto, formalmente constituída e registada no dia imediato e tendo como sócia única a sua mulher, e demonstrando-se, ainda, que a insolvente tinha trabalho e uma boa carteira de clientes e que esta nova empresa presta serviços para entidades que eram clientes da devedora, é possível enquadrar essa transferência de clientela (como um uso e transferência de bens/valores de exploração do devedor a favor de uma outra empresa) na previsão das alíneas d) e f), do n.º 2 do art.º 186º, do CIRE, na medida em que se dispôs dos bens ou valores do devedor em proveito de terceiros e se fez desses bens ou valores do devedor uso contrário ao interesse deste, favorecendo a dita nova empresa.
I. No Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, no processo de insolvência supra referido, instaurado por (…) contra (…), Lda., melhor identificadas nos autos, declarada a insolvência da requerida e aberto o incidente pleno de qualificação de insolvência, veio a Sr.ª Administradora da Insolvência emitir parecer, nos termos do art.º 188º, n.º 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa/CIRE (aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18.3)[1], propondo, em consonância com a alegação da requerente e a posição da credora (…), Lda., a qualificação da insolvência como culposa, referindo, em resumo, a constituição de uma nova empresa com o mesmo objecto social, para a qual terão sido desviados os bens e a carteira de clientes, comportamentos que, se não causaram, pelo menos, agravaram a situação da insolvente e, ainda, que o gerente da insolvente não cumpriu com os deveres de apresentação à insolvência e de depositar as contas de 2007 na Conservatória do Registo Comercial, pelo que se encontram preenchidos os requisitos a que se refere o art.º 186º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e d), e n.º 3, alíneas a) e b), devendo a declaração de insolvência ser declarada culposa e, o gerente, (…)afectado por essa qualificação da insolvência.
A Exma. Magistrada do M.º Público deu a sua concordância a tal parecer.
Notificada a devedora e citado pessoalmente o gerente afectado pela declaração de insolvência, veio este deduzir oposição, para concluir que a insolvência devida ser qualificada como fortuita, alegando, designadamente, que em nada contribuiu para a criação/agravamento da situação de insolvência da requerida/insolvente; tal situação ficou a dever-se a factores exteriores, entre os quais, a crise financeira internacional e nacional e a consequente retracção dos clientes; a ora insolvente trabalhava para instituições ou organismos públicos, nomeadamente em campanhas científicas ou de turismo, e esses entes públicos demoravam anos a pagar facturas em atraso, causando dificuldades financeiras à sociedade, dado que tinha de financiar-se junto da banca com os inerentes encargos de juros; a requerida sempre cumpriu com as suas obrigações junto da banca, do fisco, da segurança social e dos trabalhadores (salários); o requerido enveredou por uma consciente redução de custos, decidindo extinguir um ou dois postos de trabalho, para que ele e a outra sócia gerente, conseguissem manter as poucas solicitações de clientes da empresa; o encerramento da empresa precipitou-se pela divulgação gratuita que a requerente fez aos fornecedores e clientes do seu pedido de insolvência; não existiam prenúncios ou requisitos para a sociedade se apresentar à insolvência; o requerido e a mulher são casados em regime de separação, e, tendo vidas profissionais distintas, a empresa da mulher nada tem a ver com a empresa do marido e de outra sócia; todo o equipamento da insolvente sempre esteve à disposição da administradora; foram depositadas as contas anuais relativas ao ano de 2007, com um pequeno atraso, antes da insolvência.
Declarada a regularidade da instância e seleccionada a matéria de facto, foi apresentada uma reclamação que veio a ser atendida.
Realizado o julgamento e fixada, sem reparos, a matéria de facto, foi proferida sentença, na qual se concluiu pela qualificação da insolvência como culposa:
- declarando-se abrangido por tal qualificação unicamente o seu gerente, (…)
- não se decretando a inabilitação da pessoa considerada afectada pela qualificação da insolvência, por inconstitucionalidade da norma contida na al. b), do n.º 2, do art. 189º do CIRE;
- declarando-se tal pessoa inibida para o exercício do comércio durante um período de dois[2] anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- determinando-se a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pela pessoa afectada pela qualificação, condenando-a na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamentos desses créditos.
Inconformado com tal decisão, o requerido interpôs o presente recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões (que se sintetizam):
1ª - A Mm.ª. Juíza concluiu pela insolvência como culposa essencialmente por entender que o requerido levou para a empresa da sua mulher a carteira de clientes da insolvente, considerando essa transferência de clientes como um uso e transferência de bens do devedor a favor de uma outra empresa.
2ª - A “carteira de clientes” não passa de um simples conceito indeterminado e jurisprudencial, que não decorre de qualquer normativo legal e é completamente obsoleto face à actual conjuntura económica.
3ª - A norma do CIRE - alíneas d) e f) do n.° 2 do art.º 186° - contempla desvio de mercadorias que não carteira de clientes.
4ª - Apenas duas empresas foram citadas em audiência como tendo colaborado ou procurado a sociedade “DallDesign” - ambas empresas públicas, estando sujeitas a concursos públicos para fornecimento de serviços.
5ª - A expressão “o requerido levou para a nova empresa a carteira de clientes da devedora”, sem mais, é conclusiva, não podendo servir de suporte factual à configuração do circunstancialismo a que aludem as alíneas d) e f) do n.° 2 do artigo 186°.
6ª - Não basta objectivamente ter-se verificado a previsão daquelas alíneas, tem de ficar demonstrado que a actuação com culpa grave presumida criou ou agravou a situação de insolvência.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Importa assim decidir se a factualidade apurada integra alguma das situações conducentes à afirmação/qualificação da insolvência como culposa, maxime, se a conduta do recorrente, enquanto gerente da ora insolvente, determina que a insolvência seja qualificada como culposa/dolosa.
*
II. 1. A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:
a) O presente processo de insolvência deu entrada em Tribunal a 17.11.2008, a requerimento da credora (…). (A)
b) A requerida foi declarada insolvente por sentença proferida a 16.3.2009. (B)
c) A constituição da sociedade insolvente foi objecto de registo pela Ap. 10/1999.11.05. (C)
d) As contas de 2006 foram depositadas a 25.9.2007. (D)
e) As contas de 2007 foram depositadas a 01.01.2009. (E)
f) (…) é gerente da requerida/insolvente desde a sua constituição.[3] (F)
g) A insolvente encerrou o seu estabelecimento a 30.12.2008. (G)
h) A 01.10.2008 foi registada a constituição da sociedade (…), com sede (…)., tendo por objecto social “Publicidade, design de comunicação, execução de livros, revistas e panfletos de divulgação, publicação de índole técnica, científica, turística, informativa e divulgação; criação de imagens corporativas e apoio de marketing e desenvolvimento comercial da empresa, comercialização de materiais de divulgação”, e como sócia única, (…), casada com o requerido, no regime de separação de bens. (H)
i) O requerido levou para a nova empresa a carteira de clientes da devedora insolvente. (resposta ao art.º 3º)
j) A ora insolvente tinha trabalho e uma boa carteira de clientes. (4º)
k) A nova sociedade presta serviços para entidades que eram clientes da devedora. (6º)
l) A ora insolvente trabalhava para instituições ou organismos públicos. (9º)
m) Tais entes públicos demoravam anos a pagar facturas em atraso. (10º)
n) O que fez com que a empresa não possuísse “cash flow” para fazer face a todas as necessidades económico-financeiras. (11º)
o) A ora insolvente sempre cumpriu as suas obrigações para com a banca, fisco, a segurança social e os trabalhadores, nada lhes devendo.[4] (12º)
p) A insolvente ainda tinha créditos para receber. (resposta ao art.º 13)
q) Todo o equipamento mobiliário de escritório e equipamento informático, incluindo dois computadores “Mac5”, pertencentes à ora insolvente, sempre estiveram e estão à disposição da Administradora da Insolvência. (resposta ao art.º 18º)
r) O equipamento referido nos art.ºs 1º e 18º da base instrutória foi entretanto objecto de apreensão para a massa insolvente[5] (auto de apreensão de fls. 10 e 11, do Apenso A).
s) A 30.9.2008, a insolvente procedeu à “rescisão” dos contratos de trabalho relativamente aos dois únicos trabalhadores ao seu serviço (cf. documentos de fls. 10 e 11, do processo de insolvência).
2. A situação de insolvência ocorre quando o devedor se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (art.º 3º, n.º 1).
O n.º1 do art.º 185º identifica dois tipos de insolvência - culposa e fortuita.
O art.º 186º, no seu n.º 1, diz-nos que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, noção geral que se aplica indistintamente a qualquer insolvente/situação de insolvência.
No mesmo art.º, nos seus n.ºs 2 e 3, estão previstas presunções de insolvência culposa, as do n.º 2, presunções iuris et de iure (não admitem prova em contrário) e, as do n.º 3, presunções iuris tantum (podem ser ilididas por prova em contrário) (art.º 350º, n.º 2 do CC).
Quando o insolvente não seja uma pessoa singular, o n.º 2 considera a insolvência sempre culposa, se ocorrer qualquer dos factos enunciados nas suas alíneas, quando praticados pelos seus administradores/gerentes de direito ou de facto.
Assim - reportando-nos às situações consideradas na sentença recorrida -, se o administrador/gerente do devedor tiver disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros e/ou feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto (cf. alíneas d) e f) do referido n.º 2), tais factos/situações, se demonstrados, determinam, inexoravelmente/necessariamente, a atribuição de carácter culposo à insolvência.[6]
As várias alíneas do n.º 2 do art.º 186º exigem e pressupõem uma ponderação casuística, que atenda às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor, podendo, contudo, dizer-se que todas elas envolvem, directa ou indirectamente, efeitos negativos para o património do insolvente, geradores ou agravantes da situação de insolvência, tal como a define o art.º 3º.[7]
3. Provou-se, nomeadamente, que: a 30.9.2008, a insolvente procedeu à “rescisão”[8] dos contratos de trabalho relativamente aos dois únicos trabalhadores ao seu serviço; a 01.10.2008, foi registada a constituição da sociedade (…)., tendo objecto social idêntico/semelhante ao da requerida - “publicidade, design de comunicação, execução de livros, revistas e panfletos de divulgação, publicação de índole técnica, científica, turística, informativa e divulgação; criação de imagens corporativas e apoio de marketing e desenvolvimento comercial da empresa, comercialização de materiais de divulgação” (cf. documentos de fls. 29 e seguintes)[9] -, e como sócia única, (…) casada com o requerido, no regime de separação de bens; a ora insolvente tinha trabalho e uma boa carteira de clientes; o requerido levou para a dita nova empresa a carteira de clientes da devedora insolvente; a nova sociedade presta serviços para entidades que eram clientes da devedora [cf. II. 1. alíneas h), i), j), k) e s), supra].
Sabemos que nos sistemas que admitem a negociação das empresas, o estabelecimento comercial ou industrial é tido como uma organização concreta de factores produtivos como valor de posição no mercado, organização essa que exige um complexo de elementos ou meios em que a mesma radica e que a tornam reconhecível - o estabelecimento comercial ou empresa é uma organização concreta, que encarna em bens corpóreos (“lastro ostensivo”) e incorpóreos, com um certo valor de posição no mercado; embora não possa reduzir-se a coisa ou coisas materiais, é incidível de certos elementos externos, sendo que, noutra perspectiva de análise, e como decorre da referida noção de estabelecimento, é também uma organização e integra determinados valores de acreditamento ou de fama, tais como a clientela, importante elemento de afirmação do mencionado “valor de posição”.[10]
Assim, temos por inteiramente correcto o enquadramento traçado na sentença sob censura, mormente quando, na ponderação da factualidade apurada e na análise do caso, se afirma que “na área em causa, a clientela e a capacidade técnica e criativa dos seus funcionários, tem um papel preponderante no património de uma empresa” e se conclui pelo preenchimento das alíneas d) e f), do n.º 2 do art.º 186º, “considerando essa transferência de clientela como um uso e transferência de bens do devedor a favor de uma outra empresa”, sendo certo que estamos perante valores de exploração[11] decisivos na economia e para a existência do estabelecimento/empresa, que garantem à empresa a sua consistência de empresa[12].
Tendo o recorrente/requerido, na qualidade de sócio gerente da ora insolvente, despedido, em 30.9.2008, sem justa causa[13], os dois únicos trabalhadores ao serviço da empresa requerida e levada a carteira de clientes da devedora insolvente para uma nova empresa, com idêntico objecto e formalmente constituída e registada em 01.10.2008 (e tendo como sócia única a mulher do requerido), e ficando ainda demonstrado que a insolvente tinha trabalho e uma boa carteira de clientes e que a nova sociedade presta serviços para entidades que eram clientes da devedora, é possível considerar essa transferência de clientela como um uso e transferência de bens do devedor a favor de uma outra empresa, como uma transferência de valores de exploração decisivos na economia e para a existência do estabelecimento/empresa (que garantem à empresa a sua consistência de empresa), podendo-se, assim, concluir pelo preenchimento das alíneas d) e f), do n.º 2 do art.º 186º, do CIRE, porquanto dispôs o requerido dos bens ou valores do devedor em proveito de terceiros (e, quiçá, também, em proveito pessoal…) e fez desses bens ou valores do devedor uso contrário ao interesse deste, favorecendo a dita nova empresa.
Por conseguinte, verificados tais factos e atendendo à presunção inilidível supra referida, impõe-se a qualificação da insolvência como culposa, sendo que a lei institui no art. 186º, nº2, uma presunção iuris et de iure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não admitindo a produção de prova em contrário.[14]
4. Assim, nada há a apontar, nem vem questionado, relativamente aos sujeitos abrangidos pela qualificação da insolvência como culposa e aos efeitos da qualificação da insolvência como culposa.[15]
Dir-se-á, por último, que é totalmente insubsistente o que vemos invocado na alegação de recurso, nomeadamente, quando se pretende lançar a dúvida sobre a noção, a ideia ou o conteúdo inerente à expressão “carteira de clientes” e sua concretização no caso vertente.
Na verdade, por um lado, o que ficou apurado está devidamente concretizado/definido no seu “se” (a carteira de clientes da devedora insolvente)[16], “como” (maxime, no tocante à “transferência” desse valor/bem entre as empresas) e “quando” (localização no tempo dos correspondentes actos), evidenciando-se ainda claramente o “papel” do recorrente nesse processo; por outro lado, é de todos bem conhecida a realidade compreendida na noção de clientela, não podendo sequer aventar-se que alguma dúvida possa suscitar na sociedade em geral e na economia de mercado que a integra e materializa[17].
Acresce que nada justifica a comparação que o recorrente pretendeu estabelecer com a situação relatada no acórdão desta Relação de 23.6.2009[18] e, não tendo sido impugnada a decisão de facto [cf., nomeadamente, os art.ºs 684º, 685º-A e 685º-B do CPC, na redacção conferida pelo DL n.º 303/07, de 24.8 e as “conclusões” do recurso], antolha-se-nos agora desnecessária (e, diga-se, impossível) qualquer discussão à volta do universo dos clientes da empresa requerida ao longo da sua existência e daqueles que, integrando esse universo, foram os primeiros, do conhecimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, a demandar os serviços da dita empresa (formalmente) constituída em 01.10.2008, se é que tal discussão tinha ou tem alguma razão de ser, atendendo à factualidade demonstrada em audiência de julgamento e ao que ficou exposto, v. g., quanto à realidade associada à noção de clientela e sua importância no domínio empresarial e da economia de mercado.
Ademais, comprovou-se o alegado pela requerente, a fls. 2, ao referir que a empresa declarada insolvente tinha trabalho e uma boa carteira de clientes e que a nova empresa, constituída formal e juridicamente em 01.10.2008 (no dia a seguir ao despedimento dos trabalhadores da empresa declarada insolvente…), foi, necessariamente, gizada e preparada antes…
Demonstrados os requisitos da declarada insolvência culposa e atendendo ao demais factualismo apurado, outra não poderia ser a resposta a dar ao caso sub judice.
*
III. Face ao exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se, assim, a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
[1] Diploma a que respeitam os normativos adiante citados sem menção da origem.
[2] Conforme rectificação de fls. 137.
[3] E sócio, com uma quota de € 3000, cuja transmissão foi levada ao registo em 10.9.2008 - cf. documento de fls. 29/39.
[4] Tendo havido despedimento ilícito – como parece resultar da prova produzida nos autos e em audiência de julgamento -, apenas se deverá ter como assente o pagamento das retribuições devidas aos trabalhadores da sociedade insolvente, porquanto tudo indica que nada lhes foi pago a título de indemnização ou compensação pela cessação dos respectivos contratos de trabalho.
[5] Rectificou-se o lapso manifesto no tocante à terminologia (constava “massa falida”).
[6] Cf., entre outros, o acórdão da RL de 27.11.2007, in CJ, XXXII, 5, 104.
[7] Vide, neste sentido, Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, Quid Juris-Sociedade Editora, 2009, págs. 610 e seguintes.
[8] Vista como uma forma de extinção do contrato de trabalho por acto unilateral do empregador.
[9] O objecto de actividade da insolvente compreendia: “Execução de artes gráficas por computador, serviços de publicidade, marketing, concepção gráfica e design.”
[10] Cf. Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, colecção Perspectiva Jurídica/Universidade, Coimbra 1977, pág. 196 – nota.
[11] Vide Orlando de Carvalho, Estabelecimento, Trespasse e Mudança de Destino, Separata da RLJ, ano 110º, n.º 3592, pág. 8, nota (5).
[12] Ibidem, pág. 26.
[13] Cf., designadamente, art.º 429º, alínea a) do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27.8.
[14] Vide Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 270.
Cf. ainda, de entre vários, os acórdãos da RC de 17.02.2009-processo 2740/05.9TBMGR-E.C1, 21.4.2009-processo 369/07.6TBCDN-B.C1 e 26.01.2010-processo 110/08.6TBAND-D.C1, publicados no “site” da dgsi.
[15] Salienta-se, contudo, que, na sequência de decisões anteriormente proferidas, o acórdão da TC n.º 173/2008, de 02.4.2009 (publicado no DR, n.º 85, I Série, de 04.5.2009) declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art.º 189º, n.º 2, alínea b), do CIRE, na medida em que impõe que o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente.
[16] Veja-se, de resto, a concretização/definição envolvida na resposta ao art.º 3º da base instrutória [II. 1. i)], tendo em atenção o teor do mencionado art.º (“Para além de toda uma carteira de clientes?”).
[17] Como se sabe, a noção de clientela compreende o ”conjunto de pessoas que recorrem aos serviços de outrem ou de uma instituição, mediante retribuição pecuniária”/”conjunto de pessoas que se abastecem ou compram algo a um comerciante ou industrial” – Vide Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, 2001, pág. 840.
[18] Proferido no processo 273/07.8TBOHP - C.C1 e publicado no “site” da dgsi.
Ao contrário do sustentado pelo recorrente, verifica-se, além do mais, que, no caso em análise, diversamente da situação do citado aresto desta Relação, não existe indefinição ou falta de concretização da realidade fáctica, nem sequer se afirma conceito extraído de determinado normativo legal ou nele directamente subsumível.