Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 1351/05.3TBCBR.C1 |  |
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
NULIDADE DE SENTENÇA
2. E, assim sendo, não tem razão de ser a exigência das prévias formalidades prescritas no artigo 808º do Código Civil, que têm por finalidade, única e absoluta, a demonstração da perda de interesse na sua prestação, por força da mora, ou a conversão desta em incumprimento definitivo com a concessão de um prazo suplementar, definindo o futuro da relação contratual, sem deixar o devedor sem saber qual o valor que o credor atribui a este ou aquele incumprimento pontual
3. Só integra a nulidade prevista no artigo 668.º, n.º 1, b) do Código de Processo Civil a falta de apreciação das questões suscitadas pelas partes e não a mera falta de discussão das razões ou argumentos invocados para concluir sobre as questões
4. As nulidades da decisão previstas no citado artigo 668º do CPC são deficiências (intrínsecas) da sentença. Não se confundem com o erro de julgamento que se traduz numa desconformidade entre a decisão e o direito - substantivo ou adjectivo – aplicável.
I- Relatório:
A....instaurou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra B…… pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 30.330,96 euros, e juros sobre este capital, os já vencidos, à taxa de 9,09%, no montante de € 2. 08,04, e os vincendos, à taxa legal, bem como, ainda, a quantia que se liquidar em execução de sentença, relativamente à resolução unilateral, injustificada, por parte da Ré, do contrato de subempreitada que serve de causa de pedir.
Alegou que celebrou com a Ré um contrato de subempreitada tendo por objecto a edificação da estrutura em betão armado, alvenarias e cobertura, excluindo materiais (aço, betão, lajes aligeiradas, tijolo e telhas), relativas aos imóveis situados na Rua Direita, n.º 108/110, 100/102, e na Rua do Ivo, n.º 1/3, na cidade de Coimbra, tendo sido fixada a data de 1 de Outubro de 2004 para o início dos trabalhos e o dia 8 de Dezembro de 2004 para a sua conclusão. Mais alegou que iniciou estes trabalhos, e que a Ré rescindiu unilateralmente o contrato, alegando incumprimento do prazo por parte da A., sendo que as razões invocadas para o efeito não corresponderam à verdade, e que a rescisão afectou toda a planificação das suas obras e determinou que, de um momento para o outro, se tenha visto sem trabalho (porque não tinha outras obras planificadas antes de acabar a da Ré), situação esta que lhe causou os prejuízos que relegou para liquidação em execução de sentença.
Por outro lado, disse que Ré não lhe pagou a quantia acima peticionada, que corresponde a trabalhos que efectivamente realizou.
A Ré contestou e deduziu reconvenção.
Alegou ineptidão da p.i., e para o caso de improceder tal excepção, invocou que o contrato foi validamente resolvido, porque a A. não cumpriu os prazos estabelecidos no contrato, pois, à data da resolução, a obra ia já com três meses de atraso. Disse que pagou à A. todos trabalhos efectuados.
Para o caso de se entender que é devedora, disse, então a dívida alegada pela A. estaria compensada pela multa em que esta incorreu, nos termos contratuais, por cada dia de atraso na conclusão da obra, que foi de € 2.500,00 euros por dia, dedutível nas prestações a pagar pela Ré (o que perfaz € 150.000,00, já que o atraso foi de 60 dias), quantia esta já reclamada e não paga. Disse também que a A. não teve os prejuízos que alega com a paralisação da sua actividade, uma vez que após a resolução do contrato iniciou imediatamente uma obra em Guimarães.
Concluiu pela improcedência do pedido e, em reconvenção, pediu a procedência da invocada resolução do contrato de subempreitada e da alegada compensação contratual, com a condenação da Autora a pagar-lhe o montante de € 150.000,00 euros, acrescidos de juros vencidos à taxa legal, no valor de € 4.183,89 euros, bem como os juros vincendos sobre o capital em dívida, à mesma taxa.
A Autora replicou, reafirmando o alegado na petição, e invocando que não havia atrasos na obra, pelo que entendeu não ser devida a pedida compensação, que só seria legal se a Ré tivesse efectuado uma interpelação admonitória, nos termos do artigo 808.º, n.º1, do Código Civil, o que não fez. Pugnou pela desproporcionalidade da multa em relação ao valor da obra, e pediu a sua redução para valor não superior a 1/3 do valor dos trabalhos por si realizados.
A Ré treplicou reafirmando o antes alegado.
Foi proferida sentença com a seguinte decisão: “1- Julgo a acção parcialmente procedente e condeno a Ré a pagar a Autora a quantia que se liquidar em execução de sentença relativamente aos trabalhos feitos pela Autora, após os contemplados na factura n.º 250004, até ao limite do pedido, deduzindo a quantia a seguir indicada no parágrafo seguinte, incluindo juros à taxa legal que se vencerem após essa futura liquidação.
2 - Julgo a acção improcedente quanto à verba de € 1.085,52, relativa à factura n.º 250004 e absolvo a Ré desta parte do pedido.
3 - Julgo a acção improcedente relativamente aos prejuízos que a Autora relegou para liquidação em execução de sentença respeitantes à rescisão unilateral do contrato por parte da Autora, pelo que absolvo a Ré deste pedido.
4 - Julgo a reconvenção parcialmente procedente e condeno a Autora a pagar à Ré a quantia de € 24.78,00 euros, que é compensada com a quantia que vier a apurar-se em liquidação de sentença a favor da Autora, acrescendo juros de mora à taxa legal que se vencem apenas desde a data desta decisão.
5 - Absolvo a Autora do restante pedido reconvencional”.
Inconformados com esta decisão, A. e R. apelaram.
O recurso da A. foi julgado deserto, por falta de alegações.
São as seguintes as conclusões de recurso da Ré:…..
…………..
Não foram apresentadas contra-alegações.
II- Questões a decidir:
Como é sabido, e constitui hoje entendimento pacífico, é pelas conclusões das alegações dos recursos que se afere e delimita o objecto dos mesmos (cfr. artºs e 684, nº 3, e 690, nº 1, do CPC, na versão anterior ao D.L. nº 303/07, de 24/8), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso (cfr. nº 2 – fim - do artº 660 do CPC).
O tribunal deve resolver todas que as questões que lhe sejam submetidas a apreciação (a não ser aquelas cuja decisão ficou prejudicada pela solução dada a outras), todavia, mas, como vem sendo dominantemente entendido, o vocábulo “questões” (referido naquele normativo) não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir (vide, por todos, Ac. do STJ de 02/10/2003, in “Rec. Rev. nº 2585/03 – 2ª sec.” e Ac. do STJ de 02/10/2003, in “Rec. Agravo nº 480/03 – 7ª sec.”).
Compulsadas as conclusões da motivação dos presentes recursos, verifica-se que as questões que importa aqui apreciar serão as seguintes:
A) Aferir da existência de nulidades da sentença, nos termos do disposto no artº 668º, nº 1, alíneas b) e d), do CPC.;
B) Aferir da existência de erro na fixação e apreciação da decisão da matéria de facto;
C) Avaliar da adequação da sentença, face ao teor do clausulado no contrato, quanto à sua resolução, quanto à cláusula penal, quanto à matéria suporte da condenação em montante a liquidar em sede de execução, e quanto à data de vencimento dos juros moratórios.
III- Factos Provados:
Da decisão recorrida e teor dos documentos juntos aos autos (cujo conteúdo, conforme jurisprudência maioritária, carece de ser transposto para o rol da factualidade, não se bastando a necessidade de entendimento da decisão com uma remissão, de natureza incógnita) resulta provada (se bem que alterada a sequência por que foi apresentada na sentença, de forma a respeitar a ordem cronológica e sistemática) a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão da causa:
1. A Autora e a Ré dedicam-se, com fins lucrativos, à actividade de construção civil - al. a) .
2. No âmbito desta actividade, a Autora e a Ré celebraram, em 30 de Setembro de 2000, um contrato a que deram o nome de «Contrato de Subempreitada» - al. b).
3. Entre outras cláusulas foi acordado que:
a) A Autora obriga-se a executar todos os trabalhos de construção civil – 1.ª fase, referentes à estrutura em betão armado, alvenarias e cobertura, excluindo materiais (aço, betão, lajes aligeiradas, tijolo e telhas), nos imóveis situados na Rua Direita, n.º 108/110, 100/102, e na Rua do Ivo, n.º 1/3, na cidade de Coimbra - cláusula 1ª - 1 e al. c);
b) O preço da subempreitada é de € 50.000,00 euros, a que acrescerá o IVA aplicável - cláusula 2ª, nº 1;
c) Em qualquer altura, o Empreiteiro poderá prescindir de trabalhos ainda não realizados e mandar não executar trabalhos ou fornecimentos previstos inicialmente, sendo estes trabalhos e/ou fornecimentos integralmente descontados no preço contratado – cláusula 2ª - 5;
d) Os pagamentos serão efectuados por facturação mensal de acordo com os Autos de Medição dos trabalhos, realizados até ao dia 25 de cada mês e assinados por ambos os contraentes, devendo o original das respectivas facturas dar entrada nas instalações do Empreiteiro (…)- cláusula 3ª - 1;
e) O Empreiteiro poderá deduzir nos pagamentos parciais todas as importâncias necessárias à liquidação das multas que venha a aplicar ao Subempreiteiro, bem como, todas as importâncias a este debitáveis no âmbito deste contrato - cláusula 3ª - 3 e al. d);
f) Os trabalhos da Subempreitada iniciar-se-ão no dia 1 de Outubro de 2004 e deverão estar concluídos até ao dia 8 de Dezembro de 2004 - cláusula 4ª - 1;
g) Os trabalhos que constituem a subempreitada deverão desenvolver-se e estarem concluídos conforme as condições exigidas pelo planeamento geral da empreitada e de acordo com o programa de trabalhos e instruções do empreiteiro (nº 2)
h) O Subempreiteiro obriga-se a tomar todas as providências ( nomeadamente, as de manter em obra os meios técnicos e humanos em qualidade e quantidade suficiente e praticar o horário de trabalho que for preciso) necessárias a evitar desvios relativamente ao prazo em vigor e a erradicá-los quando não os consiga evitar, designadamente, por recurso ao reforço do pessoal e a horas extraordinárias - cláusula 4ª - 4;
i) No caso de impossibilidade parcial no cumprimento do estabelecido no número anterior, o Empreiteiro reserva-se o direito de suprir, parcial ou totalmente, por si ou por terceiros, essa impossibilidade, mas sempre a expensas do Subempreiteiro - cláusula 4ª - 5;
j) No caso do Subempreiteiro não cumprir os prazos previstos e/ou não executar os trabalhos de acordo com as exigências do Dono da Obra e o Empreiteiro, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, por cada dia de atraso, uma multa de montante igual a 5% do valor do contrato - cláusula 6ª - 1;
l) Se o Empreiteiro constatar que o Subempreiteiro não está a cumprir as obrigações previstas nos números 1 e 2 da cláusula 4ª tem o direito de resolver imediatamente o contrato o que será comunicado ao Subempreiteiro por carta com aviso de recepção - cláusula 7ª - 1;
m) A resolução do contrato, nos termos do número anterior, é feita sem prejuízo do Subempreiteiro pagar ao Empreiteiro a multa prevista no número 1 da cláusula anterior, por cada um dos dias que faltarem decorrer entre a data da rescisão do contrato e a data prevista para o termo do prazo de execução dos trabalhos subempreitados - cláusula 7ª - 2;
n) Qualquer alteração do presente contrato só poderá efectuar-se mediante o mútuo consentimento dos contraentes e por escrito - cláusula 13º - 1.
4. Com vista à execução parcial desses trabalhos, a Autora, por seu turno, subcontratou à empresa de construção civil «A......... Ldª» - al. e).
5. Os trabalhos apenas se iniciaram em 15 de Outubro de 2004, devido a impedimentos técnicos e à necessidade de efectuar trabalhos de acompanhamento arqueológico da responsabilidade da Câmara Municipal de Coimbra – dono da obra – quesitos 42, 43 e 44.
6. Em 23 de Dezembro de 2004, a Autora emitiu e remeteu à Ré a primeira factura relativa ao referido contrato celebrado entre ambas, com o n.º 240015, no montante € 4.760,00 euros, elaborada com base no auto de medição n.º 1, elaborado pela Autora e aprovada pela Ré, nos termos estabelecido na cláusula 3.ª, n.º 1, do contrato de subempreitada, que esta pagou integralmente nessa mesma data – al. g).
7. Em 31 de Janeiro de 2005, a Autora remeteu à Ré a factura n.º 250004, no valor de € 12.828,20 euros, que constitui o documento n.º 2 da petição, a qual teve por base o auto de medição n.º 2, elaborado pela Autora, tendo esta pago à Autora, em 21 de Fevereiro de 2005, € 11.543,00 Euros – al. h).
8. A Ré aceitou o auto de medição nº 2 – quesito 45.
9. A factura n.º 250004 não dizia respeito apenas aos trabalhos contratados no âmbito do contrato de subempreitada em questão, mas correspondeu também a trabalhos realizados noutra obra contratada entre Autora e Ré, independente em relação às obras desta acção - quesito 32.
10. Relativamente ao contrato dos autos, no que se reporta à factura 250004, apenas havia a liquidar o montante de €7.880,00 euros, a que acrescia o IVA, num total de €9.377,20 Euros – quesito 33, esclarecido pelo contexto alegatório de onde os factos em apreço foram retirados.
11. A Autora, no dia 1 de Março de 2005, remeteu à Ré o fax n.º TK/147/03/05, a pedir a realização de uma reunião urgente, nos termos do documento n.º 6 da petição – quesito 5.
12. No dia 03 de Março de 2005, realizou-se uma reunião entre Autora e Ré, no decurso da qual, a Ré comunicou à Autora a resolução unilateral do contrato de subempreitada celebrado entre ambas, resolução que reiterou por escrito no mesmo dia à Autora, por carta registada com A.R., recebida em 14/3/05, nos termos do documento n.º 7 da petição, dizendo entre o mais, que “vem, por este modo (….) proceder à correspondente resolução unilateral, com efeitos imediatos (….). Vem ainda (…), por esta forma, fazer valer o seu direito ao montante de 150.000€, correspondentes a 60 dias de atraso na conclusão da obras ( 3 de Janeiro a 2 de Março de 2005) e relativos às multas convencionalmente fixadas, na conformidade com a cláusula 6ª do contrato”. – al. j).
13. A Ré alegou como causa para a resolução do contrato incumprimento da Autora no que toca ao prazo de finalização da obra, que a Ré declarou ter terminado em 01 de Janeiro de 2005, por mera tolerância, e insuficiência de meios técnicos e humanos necessários à execução dos trabalhos – al. l).
14. A Ré considerou a data de 1 de Janeiro de 2005, como termo do prazo para a conclusão da obra e não a data de 8 de Dezembro de 2004 prevista no contrato, para compensar a Autora pelo facto de ter havido suspensão dos trabalhos por cerca de 15 dias - quesito 41.
15. À data da resolução do contrato (3 de Março) havia um atraso na conclusão das obras de cerca de três meses face à data inicial - quesito 23.
16. No edifício sito na Rua Direita n.º 108/110, à data da resolução do contrato, não tinham sido realizadas as seguintes obras: as alvenarias interiores e exteriores no terceiro andar do edifício e o betão correspondente à cobertura - quesito 38 e 46.
17. No edifício sito na Rua Direita n.º 100/102, à data da resolução do contrato, não tinham sido realizadas as seguintes obras: as alvenarias interiores no rés-do-chão do edifício; as alvenarias interiores no primeiro andar do edifício; as alvenarias interiores e exteriores no segundo andar do edifício e o betão - quesito 39 e 46.
18. Em 02 de Março de 2005, a Autora remeteu à Ré a factura n.º 250008, no valor de €16.601,69 euros, que constitui o documento n.º 3 da petição, a qual teve por base o auto de medição n.º 3 - quesito 1.
19. No dia 02 de Março de 2005, a Autora elaborou e remeteu à Ré o auto de medição n.º 4, que constitui o documento n.º 4 da petição - quesito 3.
20. A Ré, em 10 de Março de 2005, devolveu à Autora a factura n.º 250008, que esta lhe havia remetido alegando a Ré violação dos pontos 1, da cláusula 3.ª e 1 e 2 da cláusula 4.ª, do contrato de subempreitada.
21. Em 14 de Março de 2005, a Ré, na sequência de novo envio pela Autora, devolveu à Autora, a factura n.º 250008, alegando a violação dos pontos 1 da cláusula 3.ª e 1 e 2 da cláusula 4.ª do contrato de subempreitada – al. i ).
22. A Autora remeteu à Ré a factura n.º 250010, de 21 de Março de 2005, no montante de €12.643,75 euros, com vencimento em 15 de Abril de 2005, que referiu respeitar ao auto de medição n.º 4, tendo a Ré devolvido essa factura declarando que a devolução era feita «…por não nos encontrar-mos devedores do seu constituinte, com o qual resolvemos o contrato em 3 de Março de 2005» - quesito 18 .
23. Os trabalhos estiveram suspensos entre 18 e 24 de Novembro, inclusive, para rectificação de projectos - quesito 7.
24. Trabalhadores afectos às obras objecto do contrato estiveram a trabalhar numa outra obra da Ré executada no PA..., no total de uma semana – quesito 8.
25. A Ré após a resolução do contrato manteve o mesmo subempreiteiro da Autora e os trabalhadores daquele para a continuação dos trabalhos, tendo havido acréscimo de mais um e, por vezes, dois trabalhadores - quesito 13.
26. A obra consistia numa construção em altura de dois edifícios, um com rés-do-chão, primeiro e segundo andares e outro com rés-do-chão, primeiro, segundo e terceiro andares – quesito 29.
27. A Autora desde o início sempre manteve na obra apenas cerca de três ou quatro trabalhadores – quesito 24.
28. A obra exigia uma manutenção permanente de, 7/8 trabalhadores, tendo em conta o prazo estabelecido e ainda a existência de uma grua - quesitos 25, 26 e 27.
29. A cofragem era insuficiente para o volume de obra em causa – quesito 30.
30. A Ré pagou à Autora, em 20 de Janeiro de 2005, o montante de €11.543,00 euros, referente à factura com o n.º 250004 da Ré - quesito 31.
31. Os autos de medição deviam ser elaborados pela Autora e pela Ré por mútuo acordo – quesito 36.
32. A Ré, após o atraso inicial no começo das obras nunca interpelou a Autora a propor ou fixar novo prazo (ou nova data) para a conclusão dos mesmos trabalhos – quesito 40.
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A estes factos acrescem os abaixo mencionados, por força da apreciação do recurso, como em sede própria se justificará:
33- A factura 250010, junta pela A., não corresponde a obras aceites pela Ré.
34- O auto de medição nº 4 não corresponde a obras aceites pela Ré.
35- Os trabalhos facturados através da factura nº 250008, alicerçados no auto de medição nº 3, no valor de 16.601,99€, não correspondem a obras aceites pela Ré.
IV- Fundamentos:
A) Saber da existência de nulidades da sentença, nos termos do disposto no artº 668º, nº 1, alíneas b) e d), do CPC.:
Alega a agravante que o contrato em causa inclui uma cláusula de resolução expressa que lhe faculta a resolução do contrato dispensando-a de interpelar a A , nos termos do artº 808º nº 1 do CC, tal como foi exigido pela sentença em recurso, o que foi por si invocado, sem que a sentença tenha considerado esta situação.
Mais invoca que a sentença recorrida enferma da nulidade prevista na aI. b), 1, do art. 668º do CPC, por não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão de a condenar a pagar à A. a quantia que se liquidar em execução de sentença relativamente aos trabalhos feitos pela autora, após os contemplados na factura nº 250004, incluindo juros, pois que não existe qualquer facto provado que demonstre que entre o envio da factura nº 250004, em 31 de Janeiro de 2005, e o dia da rescisão do contrato, em 3 de Março do mesmo ano, a A. tenha realizado quaisquer outros trabalhos, que tivessem de ser pagos ou que estivessem em dívida, sendo que da sentença não constam os factos em que o Tribunal alicerçou a sua decisão.
A primeira nulidade da sentença invocada (al, d) do nº 1 do artº 668º do CPC) traduz-se na situação em o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar ou conhece de questões de que não podia tomar conhecimento. Esta nulidade está directamente relacionada com o disposto no art. 660º, nº 2, do CPC, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Existe omissão de pronúncia quando o juiz não conheceu de certas questões sobre as quais não podia deixar de se pronunciar, não tendo, porém, de apreciar todos os fundamentos de que as partes se servem para fazer valer o seu ponto de vista, isto é, os argumentos, as razões, os raciocínios exposto em defesa da tese de cada uma das partes que, embora sejam consideradas “questões” em sentido lógico e técnico, não representam matéria decisória para o juiz.
“Constitui prática corrente a invocação, como fundamento de nulidade sobretudo das decisões dos tribunais superiores, de imputada falta de pronúncia sobre os argumentos esgrimidos pelo recorrente nas conclusões das respectivas alegações de recurso, por não valoração, nesse juizo hermenêutico, das referidas conclusões. Em suma: não se imputa à decisão reclamada qualquer vício traduzido na falta de conhecimento de uma concreta questão, mas sim a falta de ponderação de argumentos tidos por pertinentes à sua resolução. Embora — convenhamos — os argumentos convocáveis para decidir certa questão não se identifiquem com a questão a decidir, e, por isso, a sua deficiência ou erro de ponderação possam afectar apenas a correcção jurídica ou a conveniência doutrinária da decisão, não traduzindo, em bom rigor, falta de pronúncia inquinadora da validade do acto decisório judicial, o certo é que, pelo menos, afecta-o no seu poder de convencimento e transforma-o, não raro, num mero acto de força: é assim porque o decisor quer que seja assim, sem curar de rebater a argumentação contra.”- Abilio Neto, em CPC anotado pág.878, 19º edição, actualizada.
Continua - “A nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do n.° 1 deste art. 668.° está directamente relacionada com o comando fixado no n.° 2 do art. 660.°, segundo o qual <(o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
Tal norma suscita, de há muito, o problema de saber qual o sentido exacto da expressão «questões» ali empregue, o qual é comummente resolvido através do recurso ao ensinamento clássico de Alberto dos Reis, Cód. Proc. Civ. Anot., 5.°-54, que escreve: «... assim como a acção se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir) ( ... ), também as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objecto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado».
No âmbito lógico deste raciocínio, doutrina e jurisprudência distinguem, por um lado, «questões», e, por outro, «razões» ou «argumentos», e concluem que só a falta de apreciação das primeiras — das «questões» — integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das «razões» ou «argumentos» invocados para concluir sobre as questões (vid., assim, Alberto dos Reis, ob. e vol. cits., pág. 143; RT, 78.°-172, 89.°-456, e 90.°-219; Acs. STJ, de 2.7.1974, de 6.1.1977, de 13.2.1985, de 5.6.1985, entre muitos outros”).
As nulidades da decisão previstas no citado art. 668º do CPC são deficiências (intrínsecas) da sentença. Não se confundem com o erro de julgamento que se traduz numa desconformidade entre a decisão e o direito - substantivo ou adjectivo - aplicável. Neste caso, o tribunal fundamenta a decisão, mas decide mal; resolve num certo sentido as questões colocadas porque interpretou e/ou aplicou mal o direito.
No presente caso, o que se verificou foi que a 1ª instância afastou a aplicação da dita cláusula, como decorre do contexto da fundamentação jurídica da sentença, se bem que apenas de forma implícita e pouco perceptível. É que se limitou a ver a questão da legalidade da resolução sob o ponto de vista da necessidade de interpelação admonitória, e não verteu, de facto, uma letra, sobre a cláusula em apreço.
O que se passa é que a omissão de pronúncia sobre a dita cláusula 7ª perdeu interesse face à solução encontrada a respeito da questão mais geral da resolução, e isso constitui erro de julgamento e não nulidade da sentença. (Vide, neste sentido, ac. desta R., in Col. Jur., 1990,1º-124).
A segunda nulidade da sentença enunciada é a prevista na aI. b), 1, do art. 668º do CPC, por não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão de condenar a R. a pagar à autora a quantia que se liquidar em execução de sentença relativamente aos trabalhos feitos pela A.
A necessidade da fundamentação prende-se com a própria garantia do direito ao recurso e tem a ver com a legitimação de decisão judicial em si mesma (cf. o Ac. nº 55/85 do TC, de 25.3.1985: Acs. TC, 5.°-467 e ss.). Sendo que a omissão de fundamentação acarreta a nulidade do despacho, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 158°, 659°, 668°, n° 1, alínea b), do CPC (Ac. STA, de 14.3.1974: BMJ, 239 -242).
A exigência de fundamentação tem natureza imperativa, é um princípio geral que a própria Constituição consagra no art. 208°, n° 1, e que tem de ser observado nas decisões judiciais. Ela contribui para a eficácia da decisão, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral.
Escreve Eduardo Correia: «só assim racionalizada, motivada, a decisão judicial realiza aquela altíssima função de procurar, ao menos, ‘convencer’ as partes e a sociedade da sua justiça, função que em matéria penal a própria designação do condenado por ‘convencido’ sugere» (Parecer da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra sobre o art. 653º do projecto, em 1ª revisão ministerial, de alteração do Código de Processo Civil», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. XXXV (1961), p. 184).
A fundamentação visa essencialmente convencer os destinatários do que se decidiu, e porque se decidiu daquele modo, habilitando-os a conformarem-se com a decisão ou a dela interpor recurso.
Entende, maioritariamente, a jurisprudência, que a nulidade só se verifica face à omissão absoluta de fundamentos, e não perante uma fundamentação deficiente – vide, por todos acs. do STJ publicados e AJ, 6º-90,pág 13, BMJ 395º-479, BMJ 423º-519. Vide ainda acs. publicados em Col. Jur. 1992, 4º-168; 1994, 1º-197; 1994, 2º-83, 1994,5º-90; BMJ, 426º-541, etc.
Consequentemente, se do recurso interposto, nomeadamente das alegações se retira que o recorrente entendeu a decisão recorrida, quer na vertente fáctica, quer na vertente jurídica, temos concluir que a decisão se encontra, pelo menos, perfunctoriamente fundamentada. Retira-se das conclusões de recurso que a agravante entendeu a solução dada pela instância, o que acontece é que discorda da mesma, dizendo que não há factualidade que a sustente. Mais uma vez, estamos perante a alegação de erro de julgamento e não de nulidade da sentença.
B) Acerca da existência de erro na fixação e apreciação da decisão da matéria de facto:
A agravante entende que devem ser dados como provados os factos constantes dos artigos 34, 35 e 37 da B.I.. Indica como prova, de onde resultará o efeito pretendido, os autos de medição nºs 3 e 4, e o depoimento gravado das testemunhas ...... e ....... se dá relevância aos aspectos verbais, mas também se considera a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, o tom de voz, as alterações na frequência vocal, as hesitações, o período de silêncio entre a pergunta e a resposta, os silêncios, a frequência dos períodos de silêncio no decurso do discurso, durante o discurso, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos corporais etc. Há que apreciar ainda a preocupação que a revela com o efeito do deu depoimento, em cada uma das partes, nos advogados, no Tribunal, a feitura ou não de alterações no tipo de discurso, etc. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores até da mentira. O registo áudio não capta senão a voz. “ O sistema de gravação sonora dos meios de prova é só por si insuficiente para fixar todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do juiz ( Ac Rel. Porto de 13/1/2003 em itig.net, nº JTRP00035505).
Ciente desta realidade, uma parte significativa da nossa jurisprudência sustenta que o juiz de segundo grau, que não tem imediação com a produção de prova, não pode sobrepor uma nova convicção à do juiz da primeira instância. A reapreciação na Relação deverá limitar-se a controlar o processo da convicção decisória da 1.ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação da decisão. Na apreciação do recurso da matéria de facto, o tribunal de segundo grau não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal recorrido tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si, e consequentemente a Relação só poderá alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto e erro na apreciação da prova. ( vide Ac RP de 25/3/03 em ITIJ.net nº JTRC01948 e de 9/3/2004 em ITIJ.NEt, nº 03B1764; Ac RC de 2/6/03 em C.J. 2003º, 3º- 26; Ac RL de 19/2/2004 em dgsi.net, nº 10446/2003-2).
Refere, a propósito, o Ac. de 07.10.2004, da Relação de Lisboa, em www.dgsi.pt - que "O uso pela Relação dos poderes de alterar a decisão da matéria de, facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão nos concretos pontos questionados. A modificação das respostas só se justifica quando haja um erro evidente, na apreciação da matéria de facto. Estando o juiz perante a pessoa que depõe, melhor do que ninguém se apercebe da forma como ela realiza o seu depoimento, da convicção com que o presta, da espontaneidade que revela, das imprecisões que deixa escapar, de tudo, enfim, o que serve para fundamentara impressão que o depoimento deixa no espírito do julgador e contribui em menor ou maior grau pare formara sua convicção ". Refere ainda o Ac. de 26.02.2003 do Tribunal da Relação do Porto, pesquisado naquele mesmo site, que "Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgou de acordo com a sua livre convicção. Isto é assim mesmo quando tiver sido feito o registo das declarações orais prestadas no julgamento, pois de outro modo, seriam defraudados os fins visados com a oralidade e imediação da prova. O vício do erro notório na apreciação da prova tem de resultar do texto da decisão recorrida... " E diz-se em 09.07.2003, na mesma Relação que "A documentação da prova em 1ª Instância tem por objectivo essencial a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto. No entanto, o poder de cognição do tribunal da Relação não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento sobre a matéria de facto. O controlo da matéria de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode, subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade ... ".
Mais recentemente (Ac. de 03.03.2005) a Relação do Porto proferiu Acórdão, em www.dgsi.pt que refere: "Quando o juiz tem diante de, si a ou o depoente de parte, pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade, ou não, do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe: em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga, que, afinal, é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos. Como ensina, a propósito da imediação, o Prof. Antunes Varela (in Manual de Processo Civil, 2" Ed., pág. 657), "esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a , permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode, perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode, facultar". Ora, não cuidou a apelante que foi o Meritíssimo Juiz em primeira instância que viu a face, os olhos, as mãos, a postura e o olhar das pessoas que depuseram em audiência de julgamento e que terá sido em vista do depoimento no seu todo, que o Sr. Magistrado proferiu a decisão sobre a matéria de facto.
Nós, os Desembargadores, poderemos avaliar as palavras, mas não o rosado da face, os olhares para o advogado e um sem número de trejeitos que não podem ser dissociados. De facto, é hoje pacífico que o intérprete – entenda-se o julgador – não ignora o significado de um sorriso e ou de uma lágrima, os quais, nas gravações fonográficas são absolutamente imperceptíveis! "
O Supremo Tribunal de Justiça, afastando-se desta orientação, vem entendendo que relativamente aos pontos de facto impugnados da decisão de primeira instância, a Relação deve efectuar um «exercício crítico substitutivo», o que implica a sobreposição da sua convicção sobre cada um daqueles pontos de facto, individualmente considerados (cfr., entre muitos outros, Acs. de 19.04.01, Sumários de Jurisprudência do STJ, 2001, 2.º Vol.; de 14.09.2006, www.dgsi.pt e de 11.07.2007, www.dgsi.pt). Entende que a segunda instância deve procurar a sua própria convicção, formular o seu juízo quanto aos factos impugnados. «Apenas acontece que o deve fazer com redobradas cautelas, justamente porque em princípio não goza das prerrogativas da oralidade e imediação que beneficiou a 1.ª instância» (José Rainho, «Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas», Revista do CEJ, 4 (2006):173).
No caso concreto, a questão coloca-se à volta de facturas ( com os nºs 250010 e 250008) e de saber se os valores nelas contidos correspondem a trabalhos efectivamente feitos em obra.
Estas facturas prendem-se com os autos de medição nºs 4 e 3, respectivamente.
Nos termos do contrato de subempreitada os pagamentos serão efectuados por facturação mensal de acordo com os Autos de Medição dos trabalhos, realizados até ao dia 25 de cada mês e assinados por ambos os contraentes - cláusula 3ª – 1, e ponto 3. d) da matéria de facto apurada.
Ou seja, condição sine qua non para a aceitação das facturas, e seu consequente pagamento era, nos termos acordados, e não alterados ( vide cláusula 13ª) a aceitação dos trabalhos constantes dos autos de medição correspondentes, por ambas as partes. A cláusula 13ª, ao definir expressamente a inderrogabilidade do anterior clausulado salvo se por escrito, e mediante acordo de ambas as partes, implica mais do que a desnecessidade de avaliação da prova l produzida, em sentido contrário àquilo que resulte da aplicação do acordado, a sua impossibilidade legal nos termos do disposto no artº 393º nº 1 do C.C.
Conforme se refere nas respostas dadas na 1ª instância, os autos em, causa não se mostram assinados por qualquer pessoa que vincule a Ré, o que equivale, imediatamente, à sua não aceitação. Não havendo aceitação das medições, não há lugar a pagamento, a não ser que a A. tivesse provado a efectiva realização dos trabalhos compreendidos nas medições e facturas em causa. Não o provou, como aliás resulta da fundamentação, pelo que, nos termos do disposto no artº 516º a questão contra si deverá ser decidida, pois que o facto em causa, que lhe aproveitaria, não é a não correspondência a quaisquer obras, mas a correspondência a obras realizadas.
Não resta pois senão considerar os pontos da b.i. provados com os seguintes esclarecimentos:
34- A factura 250010, junta pela A., não corresponde a obras aceites pela Ré.
35- O auto de medição nº 4 não corresponde a obras aceites pela Ré.
37- Os trabalhos facturados através da factura nº 250008, alicerçados no auto de medição nº 3, no valor de 16.601,99€, não correspondem a obras aceites pela Ré.
Temos assim que considerar estes três pontos de facto assentes e aditados à matéria de facto referida em III), cabendo-lhes respectivamente os nºs 33, 34 e 35, como acima se referiu.
C) Avaliação da adequação da sentença, quanto à resolução do contrato, quanto à matéria suporte da condenação em montante a liquidar em sede de execução, e quanto à validade da redução cláusula penal.
1- Quanto à resolução:
Vejamos.
Dispõe o artº 1213º do C: Civil que: “1. A subempreitada é o contrato pelo qual um terceiro se obriga para a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela.
2. É aplicável à subempreitada, assim como ao concurso de auxiliares na execução da empreitada, o disposto no artigo 264°, com as necessárias adaptações”.
Em comentário a este normativo pode ler-se, in “Código Civil Anotado”, de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. II, págs. 879/880: “A subempreitada, como contrato derivado que é, não se confunde com a cessão da posição contratual do empreiteiro, figura a que se referem os artigos 424º e seguintes. Nesta última, o empreiteiro originário desaparece da relação contratual, desliga-se do contrato, ficando como partes do negócio apenas o dono da obra e o cessionário, que substituiu o empreiteiro; naquela, que é, como diz Rubino, uma espécie de empreitada em segunda mão, criam-se novas relações obrigacionais entre empreiteiro e subempreiteiro, mas mantêm-se as existentes entre o dono da obra e o empreiteiro.”
Conforme resulta do probatório a A. e a Ré dedicam-se, com fins lucrativos, à actividade de construção civil e, no âmbito desta actividade, em 30 de Setembro de 2000, ajustaram, entre si, um «Contrato de Subempreitada»
Foi fixada a data de 1 de Outubro de 2004 para o início dos trabalhos e o dia 8 de Dezembro de 2004 para a sua conclusão.
Na cláusula 7ª, nº 1, estabeleceu-se que, se o empreiteiro constatasse que o subempreiteiro não estava a cumprir as obrigações previstas nos números 1 e 2 da cláusula 4ª (os trabalhos da subempreitada deveriam iniciar-se no dia 1 de Outubro de 2004 e estar concluídos até ao dia 8 de Dezembro de 2004, de modo conforme às condições exigidas pelo planeamento geral da empreitada e de acordo com o programa de trabalhos e instruções do empreiteiro), tinha o direito de resolver imediatamente o contrato, o qual seria comunicado ao subempreiteiro por carta com aviso de recepção.
Todo o clausulado inicial está formulado de forma a precisar bem a ideia da essencialidade do cumprimento dos prazos estabelecidos, neste contrato. Veja-se o que consta do ponto 3, alíneas f), g), h), i), j), l, da matéria de facto.
Estamos face a uma subempreitada, em que resulta que o empreiteiro estava sujeito a prazos e disciplina impostas pelo dono da obra, e nitidamente fez recai no subempreiteiro o peso dessa responsabilidade. Fê-lo de forma drástica e definitiva, ao estabelecer o direito de resolução do contrato, unilateralmente, face ao incumprimento do prazo contratual, o que foi aceite, sem reservas, pelo subempreiteiro, ora A. Não invoca o A. qualquer motivo de nulidade ou anulação do clausulado, pelo que há que entender que ele é o resultado, devidamente expresso, daquilo que foi o negócio celebrado, no seu equilíbrio contratual, de deveres e direitos que foram assumidos por ambas as partes. E seguramente, ao aceitar o clausulado tal e qual, entendeu o subempreiteiro que estavam devidamente salvaguardadas as suas expectativas ( de ganho, ou outras): de outra forma ninguém teria capacidade para o obrigar a outorgar, e ele próprio, agora, queixar-se-ia de violação da sua liberdade contratual.
A resolução dos contratos aparece estruturada na nossa lei civil como uma consequência optativa do incumprimento contratual, por parte do devedor, a que é aplicável um duplo regime de produção: o regime contratual, sempre que foi pensada e querida pelas partes, e o regime legal, supletivo.
É admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção – artº 432º nº 1 do CC. Fundada em convenção, o credor tem o direito de usar essa faculdade sempre que o devedor inadimplente viole o facto ou factos que as partes fixaram como seu evento causal: no caso o não cumprimento do prazo de execução da obra. Tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, diz o nº 2 do artº 801º do CC, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato, e se já tiver realizado a sua prestação, exigir a sua restituição por inteiro.
É que estando a resolução prevista em convenção das partes, está consentaneamente definido o facto que a fará desencadear, ou seja, o facto cuja ocorrência transforma a simples mora em incumprimento. E, assim sendo, não tem razão de ser a exigência das prévias formalidades prescritas no artº 808º do CC, que têm por finalidade, única e absoluta, a demonstração da perda de interesse na sua prestação, por força da mora, ou a conversão desta em incumprimento definitivo com a concessão de um prazo suplementar, definindo o futuro da relação contratual, sem deixar o devedor sem saber qual o valor que o credor atribui a este ou aquele incumprimento pontual.
Referem Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação do artº 804º do CPC, pág 63, do volume II do CC Anotado: “Os prejuízos atendíveis para o efeito da indemização a cargo do credor são aquele que advêm ao credor do facto do retardamento. O credor, em princípio (sublinhado nosso), não pode renunciar ao cumprimento posterior da obrigação, dando por resolvido o negócio; o que pode é fixar ao devedor um prazo razoável para o cumprimento, considerando-se a obrigação, decorrido esse prazo, como não cumprida definitivamente, nos termos do artº 808º. A fixação do prazo é dispensável, nos termos do mesmo artigo, se o credor perder com a mora o interesse que tinha na prestação. Neste caso o retardamento é equiparado ao não cumprimento ( artº 808º) tendo o credor o direito de resolver o contrato, se a obrigação provier de contrato bilateral. Podem resumir-se assim os efeitos da mora: o credor tem, em princípio, direito à prestação devida e ao ressarcimento do prejuízo que lhe causa o retardamento da prestação ( indemnização moratória); se o retardamento da prestação fizer que esta já não tenha interesse para ele, ou se a prestação não for realizada dentro do prazo que ele razoavelmente tiver fixado para o efeito, o credor pode renunciar à prestação e exigir o ressarcimento do prejuízo total causado pelo não cumprimento da obrigação”.
No que concerne à perda de interesse, prevista no artº 808º nº 1 do CC, não é exigível a concessão de qualquer prazo, desde que objectivamente, isto é atendendo ao valor objectivo da prestação - à sua valia medida em função do sujeito- não lhe seja exigível que espere por mais tempo uma prestação que não cumpre a função para que foi contratada.
Por outro lado, tendo a obrigação prazo certo, para que haja mora, não é necessária qualquer interpelação (artº 805º do CC; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, tomo II, pág. 113).
“A estipulação de um prazo para execução de um contrato não tem sempre o mesmo significado. Pode querer dizer que, decorrido o prazo, a finalidade da obrigação não pode já ser obtida com a prestação ulterior, caducando por isso o contrato; mas pode também ser apenas uma determinação do termo que não obste à possibilidade de uma prestação ulterior, que satisfará ainda a finalidade da obrigação, caso em que o termo do prazo não importa a caducidade do contrato, mas tão somente a atribuição ao credor do direito de resolvê-lo. Na primeira hipótese, estamos perante um negócio fixo absoluto. Na segunda, estamos perante um negócio fixo, usual, relativo ou simples” - Vaz Serra, in RLJ, Ano 110, págs. 326 e 327.
“Frequentemente a cláusula resolutiva se destina a qualificar como grave um dado incumprimento, declarando que, ele constitui por isso motivo bastante de resolução do contrato. Assim sendo, tal incumprimento, além de fundamento de resolução será - ou poderá ser – constitutivo de responsabilidade para o devedor. (…) A cláusula resolutiva, que contenha uma definição de incumprimento imputável, configura, a um só tempo, um fundamento de resolução do contrato e de direito à indemnização: visa substituir o pressuposto legal da constituição desses direitos “- Ana Prata, em Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, pág. 46.
Temos assim, por acertado, que no caso dos autos não haveria que fazer uso do artº 808º para proceder à resolução do contrato. Independentemente do tempo que tenha passado desde o momento em que terminou o prazo acordado, acrescido daquele que o credor admite como não imputável a mora da Ré - o resultante do referido no artº 5º da matéria de facto – não era exigível ao credor a manutenção do contrato. E estando a resolução prevista nos termos do acordo celebrado, portanto, sendo do conhecimento do devedor inadimplente o facto apto a desencadear o efeito jurídico previsto, sendo do conhecimento do mesmo devedor a essencialidade do prazo, o que resulta à saciedade do teor do contrato, não há como entender que, ao credor não era exigível continuar a esperar pela feitura de uma obra, contratada para durar dois meses e oito dias, que já se arrastava por quatro meses e dezassete dias, e estava longe de se aproximar do fim - vide factos provados sob as alíneas 17 e 18. Não obstante se ter provado que a Ré considerou como fim do contrato a data de 1/1/2005 (que ultrapassa, em alguns dias a soma dos dias que a obra esteve parada por causas que são reconhecidamente alheias à A., a quem cabia o ónus de provar que os factos referidos em 23 e 24 não lhe eram imputáveis e não provou), o facto é que, ainda com esse bónus é clamoroso o atraso na obra na data da resolução. Sob pena de o incumprimento se transformar em prémio ao infractor, não lhe confere qualquer legitima expectativa de inaplicabilidade do regime de resolução acordado, e muito menos expectativa com tutela legal.
Temos assim que considerar que o contrato foi resolvido, e bem resolvido, por declaração unilateral receptícia, do credor, que chegou ao conhecimento do devedor e assim produziu efeitos (artºs 436º e 230º do CPC).
Os efeitos da resolução contratual têm eficácia retroactiva, salvo se essa retroactividade contrarie a vontade das partes ou a finalidade da própria resolução.
Manifestamente a retroactividade, no caso dos autos, contraria ambas as coisas: a vontade das partes porque de todo o clausulado resulta que o fundamento do contrato é a realização de uma determinada obra, cuja não conclusão não obsta à subsistência da parte efectuada, e a finalidade da própria resolução, que é de, perante a mora do subempreiteiro, permitir ao empreiteiro acabar a obra, utilizando meios diversos.
Há necessariamente que concluir que aquilo que foi feito, por parte da A., há que subsistir, tal como os pagamentos efectuados, por parte da Ré, (relativos a trabalhos efectuados) não deverão ser objecto de repetição.
2- Quanto à matéria suporte da condenação em montante a liquidar em sede de execução:
A agravante refere que não existe qualquer facto provado que demonstre que entre o envio da factura nº 250004, no valor de €12.828,20 euros, em 31 de Janeiro de 2005, e o dia da rescisão do contrato, a 3 de Março, houve trabalhos feitos na obra, não tendo a recorrida, a quem cabe o ónus probandi, provado que, nesse período, houve trabalhos feitos na obra.
E tem razão. Cabia à Ré a prova que realizou trabalhos que não foram objecto de pagamento, e que aqueles a que se reportam as facturas e as medições não aceites pela Ré foram efectivamente feitos. Não o tendo provado nada lhe é devido a respeito, não sendo legitimo ficcionar factos não provados, tais como que entre uma qualquer data e outra houve trabalho em obra. A Ré não tem que pagar o tempo em que a A. manteve estaleiro em obra ( o que nem sequer se alega ou prova) ou aquilo que um normal e diligente contraente faria durante o período que mediou entre a data em que considerou findo o contrato e aquela em que o resolveu. A Ré tem que pagar trabalhos, e esses ou se fizeram ou não, e se se fizeram teriam que ser provados. Não os tendo provado, a nada tem direito a A.
Aliás, bem ao contrário da presunção de facto de que a sentença recorrida se socorre para deixar para sede de liquidação uma quantia muito eventualmente devida, o que resulta provado, pela própria documentação junta aos autos (tal como nos dá notícia a fundamentação da matéria de facto), é que as medições que a A. inseriu nas facturas cujo pagamento pede não foram aceites. E se não foram aceites não restava à A. senão provar em Tribunal a feitura dos trabalhos. A experiência comum é que se os trabalhos que estavam acordados para serem efectuados em dois meses e oito dias, já se arrastavam por quatro meses e dezassete dias, ainda que considerando os quinze dia de impedimento, e o demais de bónus dado à A. ( factos 3-f), 5 e 13), é porque houve ou má avaliação da duração da obra ou falta de prestação do trabalho devido à sua execução…..
3- Quanto à validade da redução cláusula penal.
Considera ainda a agravante que não se verificam os pressupostos de redução equitativa da cláusula penal, já que não se provaram os danos efectivamente sofridos pela ré/apelante por causa da celebração do contrato com a autora/apelada, nem sequer se dispõe, por falta de informação do que sucede com contratos do mesmo tipo, dessa referência para afirmar a desproporcionalidade da pena convencionada. Entende que a decisão recorrida é manifestamente injusta, não obedecendo aos critérios de legalidade, razoabilidade, justiça e equidade.
O art. 810º, nº1, do Código Civil estatui que “As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”.
O art. 811º rege sobre o funcionamento de tal cláusula, dispondo:
“1- O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário.
2 – O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes.
3 - O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal.
A definição de cláusula penal não é unívoca, nem em termos de evolução temporal nem espacial. Vários regimes civilísticos adoptaram esta figura, contudo dando-lhe, por vezes, contornos diversos. Vão desde uma figuração convencional das consequências do não cumprimento (ou do cumprimento defeituoso de obrigação essencial) até ao puro perfil sancionatório e preventivo, de cariz penal inquestionável, em contraposição às convenções indemnizatórias.
A mencionada cláusula, segundo enumeração feita por Roca Sastre em Estúdios de Derecho Privado, pág 279 a 285, pode desempenhar funções de liquidação do dano, coerção ou estímulo ao cumprimento, de penalização ou inadimplente, cobertura de riscos, pena de arrependimento ou pena moratória pura e simples.
Seguramente que a nossa lei não adoptou o sistema de entender a cláusula penal como a convencional redução dos factos constitutivos do direito ao ressarcimento, e consequentemente a sua conversão a uma convenção de regime de prova.
“A cláusula penal é normalmente chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional.
Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (um agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento.
Por isso mesmo se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena – convencional...
A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal” – págs. 137/138.
A regra definida na 1ª parte do n.º1 do art. 811º do Código Civil é a de que não pode ser exigida, cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal – art. 817 – e o pagamento da cláusula penal.
Todavia, logo a 2ª parte excepciona tal regra, para estabelecer que já tal cumulação é possível, se a cláusula penal tiver sido estabelecida para o “atraso da prestação” - Das Obrigações em Geral, Professor Antunes Varela, 5ª edição, vol. II, pág.137”.
Dispõe o art. 812º, nºs 1 e 2, que a “A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.”
“É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida” – nº2.
Transcreve-se o sumário do Ac. da Relação de Lisboa, de 20.5.1996, in CJ 1996, III, 203. “II – O tribunal só tem o poder de reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva, cuja pena seja superior ao dano. III – O objectivo da redução da cláusula manifestamente excessiva é revê-la em função do seu manifesto exagero, de modo a torná-la equitativa, atendendo aos interesses em jogo e não à circunstância fortuita de, eventualmente, os prejuízos se revelarem muito baixos ou até inexistentes. IV – O ónus da prova do manifesto excesso recai sobre o devedor que pretende a redução da cláusula penal”.
Importa, para que haja redução, que a desproporção entre a sanção para a violação do contrato e os prejuízos sofridos pelo credor seja manifesta, no sentido de chocante, exagerada. Daí que não seja legítimo abstrair do tipo contratual em causa e das implicações económicas que advêm para a parte que não deu causa à resolução.
No presente caso, a cláusula 6.ª, n.º 1, do contrato de subempreitada dispõe que, no caso da Autora não cumprir os prazos previstos poderá ser-lhe aplicada, até à rescisão do contrato, por cada dia de atraso, uma multa de montante igual a 5% do valor do contrato. O valor da subempreitada era de € 50.000,00.
A pena diária de € 2.500, 00 euros afigura-se, em teoria, excessiva na medida em que permitia igualar o valor da subempreitada ao fim de 20 dias de atraso.
Contudo, resulta à saciedade do teor do contrato a essencialidade do prazo, e sendo tal essencialidade tão proeminente há que considerar que foi um elemento determinante para a contratação. A A., a quem cabia o ónus da prova do manifesto excesso, nada provou a respeito. Não tem o Tribunal, por motivo imputável à parte a quem aproveitaria a alegação e prova dos factos constitutivos da excepção, elementos de facto que permitam, com justeza, reduzir a cláusula penal, pelo que não resta senão o respeito pela vontade das partes, quando da contratação, espelhado no clausulado.
Desconhece-se qual a percentagem da obra que faltava concluir, qual o peso do valor que representava na economia global do contrato, qual o montante que a Ré teve que despender com a conclusão da obra acordada, ou o que quer que seja que permita, com a devida ponderação, concluir pela inadequação, in concreto, da multa acordada.
4- Quanto à à data de vencimento dos juros moratórios:
Por último refere a agravante que com a fixação dos juros de mora à taxa legal desde a data da decisão, violou-se, interpretou-se e aplicou-se erradamente o disposto nos artigos 804. °, 805.° e 806.° do Código Civil, pois uma vez comprovada a validade e exigibilidade da prestação pecuniária em que se consubstancia a pena convencional, não tendo a apelada pago a prestação pecuniária emergente da cláusula penal prevista no contrato, tendo sido interpelada, são devidos juros moratórios, desde a data da interpelação da apelada – artº 805.° e artº 806.°, nºs 1 e 2, ambos do CC.
A sentença recorrida entendeu que os juros de mora devidos, à taxa legal comercial, que se venceriam apenas desde a data da sua prolacção, por se tratar de quantia que só agora se tornou líquida ( artigo 805.º, n.º3, 1.ª parte, do Código Civil ).
Dispõe o artº 805º, nº 1, do C. Civil, que: “1. O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir.
É ilíquida a obrigação cujo quantitativo não se encontra ainda determinado ou o seu objecto é uma universalidade.
Amâncio Ferreira aponta, como exemplos, a obrigação de custear as despesas judiciais e os honorários de advogado, estipulada em contrato de mútuo, constante de escritura pública, para o caso de incumprimento, quando o seu montante não se encontre fixado, a obrigação de indemnizar o lesado pela prática de acto ilícito, quando não seja possível determinar as suas consequências ou o lesado, no uso da faculdade conferida pelo art. 569º do C. Civil, deixa de pedir na acção declarativa a quantia exacta em que avalia os danos (in Curso de Processo Executivo, pág. 70). Nesta ordem de ideias, Anselmo de Castro, ensina que é ilíquida a obrigação cujo montante não possa determinar-se por simples operação aritmética e que requeira, por isso averiguação de facto (in A Acção Executiva Singular, Comum e Especial - 2ª edição -, pág. 60). No mesmo sentido, Miguel Teixeira de Sousa - "as obrigações ilíquidas são aquelas cuja quantidade não está determinada" (in A Acção Executiva Singular, pág. 107).
No caso, a obrigação resultante da cláusula penal é líquida, podendo estando taxativamente fixada e sendo quantificável por simples operação aritmética. O facto de ela ser susceptível, de preenchidos os respectivos pressupostos, ser reduzida pelo tribunal, nos termos do artº 812º do C. Civil, não importa que se converta em ilíquida a cláusula inicialmente fixada.
Na data da recepção da carta de rescisão, referida em 12 da matéria de facto, ou seja em 14/3/05, a agravada foi interpelada para proceder ao pagamento da cláusula penal. A mesma foi quantificada. Assim, os juros de mora têm de contar-se desta o dia imediatamente seguinte a essa data.
Uma vez que a taxa que foi fixada na sentença recorrida não foi objecto de recurso, este Tribunal não se pronunciará sobre a mesma.
V- Decisão:
Acorda-se pois em conceder total provimento ao recurso e em consequência em absolver a Ré dos pedidos contra si formulados na presente acção, e em julgar procedente o pedido reconvencional, condenando a A. no pagamento à Ré do montante de 150.0000 € ( cento e cinquenta mil euros), acrescido de juro moratórios, vencidos e vincendos, contados às sucessivas taxas legais, desde 15/3/2005 até integral pagamento.
Custas da acção, incluindo a reconvenção, e do recurso pela A.
(Relatora por vencimento