Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
171/07.5TBOBR-C.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: CARLOS MOREIRA
Descritores: INSOLVÊNCIA
CRÉDITO
SUBORDINADO
Data do Acordão: 02/02/2010
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: OLIVEIRA DO BAIRRO
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA PARCIALMENTE
Legislação Nacional: ARTS.47, 49, 97, 130 DO CIRE
Sumário: I - Se o credor, notificado da lista do administrador da insolvência, que reconheceu e qualificou o seu crédito como comum, não impugna esta qualificação – artº 130º nº1 do CIRE - não pode posteriormente, após prolação da sentença que a manteve, insurgir-se contra ela, com base na existência de «erro manifesto» - nº4 - por falta de consideração de documentos dos apensos, porque anteriormente não se pronunciou e porque tal erro apenas deve ser apreciado pelo juiz com relação aquela lista.

II - O disposto no artº 49º do CIRE não deve ser interpretado com um excessivo rigor formal, mas antes plástica e razoavelmente, de sorte a concluir-se, ou não, se o caso concreto encerra o quid essencial que lhe subjaz, a saber: se o credor reclamante, directa ou indirectamente, tem na sua posse informação sobre a situação do devedor que o coloque numa situação de superioridade face aos demais credores no que toca à definição ou condicionamento de factualidade de que o seu crédito emirja.

III - Destarte, subsume-se na sua previsão, rectius nas alíneas b) e c), o caso em que a credora é uma sociedade de responsabilidade Lda, cujos únicos sócios são marido e mulher, sendo este sócio maioritário e gerente, e tendo este já sido administrador da sociedade insolvente.

Decisão Texto Integral: ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA.

1.

No Tribunal Judicial de Oliveira do Bairro corre  processo de insolvência em que é requerente A....,  e requerida B...  - já declarada insolvente.

 

 Nos autos de reclamação de créditos a tramitar por apenso, findo o prazo fixado para reclamação veio o Ex.mo Sr. Administrador juntar aos autos a lista de credores reconhecidos.

Foi, para além do mais, apresentada impugnação por C.....relativamente ao crédito de 160,946,02€ reclamado pela D....  pugnando aquela que este crédito deve ser  considerado como um crédito subordinado.

Sustentando, para o efeito, que se trata de crédito detido por pessoa especialmente relacionada com o devedor pois que foi administrador da Insolvente E..., também sócio gerente da D....

Já a credora pugnou pela consideração do seu crédito como privilegiado, dada a existência de penhora do imóvel registado sob o nº 00 ... no âmbito do processo de execução instaurado contra a insolvente.

2.

Seguiu o processo os seus legais termos, tendo, a final, sido proferida sentença na qual se decidiu:

«Face ao exposto têm-se por reconhecidos os créditos que constam da lista apresentada pelo Ex.mo Sr. Administrador a fls 5 a 10 dos autos, homologando-se a mesma.

A graduação dos mencionados créditos para serem pagos com o produto da venda dos imóveis e móveis efectua-se da seguinte forma:

As dívidas da massa insolvente saem precípuas na devida proporção de cada espécie de bens imóveis e móveis – art. 172º 1 e 2 CIRE.

Seguidamente, dá-se pagamento aos créditos reconhecidos, pela seguinte ordem:

- Graduação relativa ao produto da venda do prédio urbano, sito na freguesia de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº ... e inscrito na matriz sob o nº ...(sede da Insolvente):

1º crédito emergente de contrato de trabalho e da sua violação ou cessação e respectivos juros pertencentes ao trabalhador que beneficia de privilégio imobiliário especial (art. 377º do CT) - crédito detido por F....;

  2º do remanescente dar-se-á pagamento aos créditos comuns  (art. 47º 4 c) CIRE)

3º do remanescente dar-se-á pagamento aos créditos subordinados, graduados pela ordem prevista no art. 48º do CIRE

-Graduação relativa ao produto da venda dos bens móveis -  verbas 2 a 9 descritas no auto de apreensão de fls. 5 do  Apenso B:

1º crédito emergente de contrato de trabalho e da sua violação ou cessação e respectivos juros pertencentes ao trabalhador, que beneficia de privilégio mobiliário geral - crédito detido por F....

  2º crédito privilegiado da requerente - A....nos termos do art. 98º CIRE;

3º do remanescente dar-se-á pagamento aos créditos comuns  (art. 47º 4 c) CIRE)

4º do remanescente dar-se-á pagamento aos créditos subordinados, graduados pela ordem prevista no art. 48º do CIRE…»

3.

Inconformados recorreram o digno magistrado do Mº Pº e C...., credora reconhecida.

3.1.

Conclusões do MºPº.

1. De acordo com o despacho saneador de fls. 85 – 86 destes autos, relegou-se para a sentença final a graduação de todos os créditos, nos termos, nos termos do art. 136.º, n.º 7, do CIRE.

2. Em sede da douta sentença de fls. 299-309 dos autos supra epigrafado, cujo conteúdo ora se dá por integralmente reproduzido, julgaram-se reconhecidos os créditos constantes da lista elaborada pelo Senhor Administrador de Insolvência, constante de fls. 5 a 10 do apenso C dos autos.

3. Em tal lista, foi reconhecido pelo Senhor Administrador da Insolvência o crédito no valor de 10.755,39€, reclamado pela Direcção Geral dos Impostos, nomeadamente “relativa a Contribuição autárquica, IRC, IRS, IMI, IVA, coima, encargos e juros de mora, dos quais €8.669,83 relativos a contribuições em dívida, €936,32 a juros de mora à taxa legal e € 1.149,24 a custas”.

4. Mais reconheceu e classificou a sentença recorrida tais créditos como sendo comuns, na senda do relatório apresentado pelo Senhor Administrador de Insolvência.

5. No entanto, o Ministério Público, em representação da Fazenda Nacional, discorda de tal posição concernente à qualificação como comuns daqueles créditos, a título de contribuição autárquica e IMI, reclamados e reconhecidos.

6. O processo de insolvência foi instaurado em 15 de Fevereiro de 2007.

7. Conforme resulta do apenso B dos autos, foram apreendidos bens móveis e imóveis à insolvente, designadamente um prédio urbano sito na Quinta d ..., Zona industrial de ..., inscrito na matriz urbana da freguesia de ... sob o art.º ...e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..., com o valor tributável de 238.010,00€.

8. Com efeito, a fls. 98 – 100 do apenso A, concernente aos processos de execução fiscal, resulta cópia da certidão remetida pelo Serviço de Finanças ao Senhor Administrador da Insolvência, na sequência da citação de 24-07-2007 – cfr. fls. 157 e 158, dos autos principais.

9. Desse modo, constatam-se ser devidas pela Insolvente as seguintes quantias, reconhecidas pelo Senhor Administrador da Insolvência e pelo Tribunal, em sede da sentença recorrida:

10. a quantia de 1.347,35€ a título de contribuição autárquica, cujo prazo de pagamento terminou em 31 de Agosto de 2006, acrescida de 148,17€ a título de juros de mora, contados até Julho de 2007; resulta de tal documento que tal imposto respeita ao ano de 2002 e que incide sobre o prédio urbano sito em ..., sob o art. 2088, que, aliás, foi apreendido a fls. 3 do apenso B;

11. o valor de 952,04€, a título de IMI, cujo prazo de pagamento terminou em 31 de Agosto de 2006, acrescida de 104,72€ a título de juros de mora, contados até Julho de 2007; resulta de tal documento que tal imposto respeita ao ano de 2005 e que incide sobre o prédio urbano sito em ..., sob o art. 2088, que, aliás, foi apreendido a fls. 3 do apenso B;

12. o valor de 1.288,25€, a título de IMI, cujo prazo de pagamento terminou em 31 de Agosto de 2006, acrescida de 115,92€ a título de juros de mora, contados até Julho de 2007; resulta de tal documento que tal imposto respeita ao ano de 2005 e que incide sobre o prédio urbano sito em ..., sob o art. 2088, que, aliás, foi apreendido a fls. 3 do apenso B.

13. o valor de 1.116,47€ a título de IMI, cujo prazo de pagamento terminou em 31 de Agosto de 2006, acrescida de 100,44€ a título de juros de mora, contados até Julho de 2007; resulta de tal documento que tal imposto respeita ao ano de 2005 e que incide sobre o prédio urbano sito em ..., sob o art. 2088, que, aliás, foi apreendido a fls. 3 do apenso B;

14. o montante de 476,02€ a título de IMI, cujo prazo de pagamento terminou em 31 de Agosto de 2006, acrescida de 14,28€ a título de juros de mora, contados até Julho de 2007; resulta de tal documento que tal imposto respeita ao ano de 2005 e que incide sobre o prédio urbano sito em ..., sob o art. 2088, que, aliás, foi apreendido a fls. 3 do apenso B.

15. Os créditos ora aludidos beneficiam de privilégio imobiliário especial sobre o prédio urbano sito em ..., sob o art. 2088, que, aliás, foi apreendido a fls. 3 do apenso B, nos termos dos art. 734.º, 735.º, n.º 3, e 744.º, n.º 1, todos do Código Civil, e 122.º, n.º 1, do Código do IMI, e resultam de relações jurídicas tributárias entre a insolvente e o Estado.                                                                                     

16. Atento o disposto no art. 97.º, n.º 1, al b), do CIRE, a data do respectivo vencimento dos respectivos créditos ocorreu dentro do prazo dos 12 meses anteriores, atenta a data do início do processo de insolvência, que foi em 15 de Fevereiro de 2007.

17. Desse modo, todos os créditos supra aludidos, a título de contribuição autárquica e IMI, venceram-se, respectivamente, em 31 de Agosto de 2006; a data do início do processo de insolvência ocorreu em 15 de Fevereiro de 2007. Assim, parecer resultar inequivocamente que, sobre tais créditos, o privilégio creditório especial que beneficiam não se extinguiu, de acordo com o disposto no art. 97.º, n.º 1, al. b), do CIRE, a contrario.

18. O teor de fls. 98 – 100 do apenso A, no que concerne aos créditos devidos a título de Contribuição Autárquica e IMI, não foi assim tido devidamente em conta nem daí se extraíram todas as consequências legais que no caso de impunha.

19. A sentença ora recorrida, embora reconheça a existência dos créditos em causa, não lhe foi conferiu qualquer privilégio creditório, como competia, nos termos do art. 97.º, n.º 1, al. b), do CIRE, a contrario.

20. Por outro lado, quer o Senhor Administrador da Insolvência, quer o Tribunal, estavam em condições de detectar tal inexactidão da natureza dos créditos ora em causa, atenta a junção aos autos do apenso A, concernente aos processos de execução fiscal pendentes contra a insolvente.

21. Sempre que tal lista padeça de erro manifesto, como é o caso, na medida em que não constam os concretos privilégios que tais créditos beneficiam, não deve o Tribunal homologar a lista homologar tal lista nem graduar os créditos em atenção ao que consta da lista, nos termos do art. 130.º, n.º 3, do CIRE.

22. Tal como, e bem, a douta sentença alude, a pgs. 304 e 305 destes autos, relativamente à contribuição autárquica e IMI, este imposto “continua a gozar das garantias especiais previstas no Código Civil para a contribuição predial (…) tal significa que o crédito pelo Imposto Municipal sobre Imóveis beneficia de privilégio imobiliário sobre os bens cujos rendimentos estão sujeitos à tributação, desde que inscrito para cobrança no ano corrente da apreensão do bem para a massa falida e nos dois anos anteriores (…). Perduram também os privilégios creditórios especiais acessórios desses créditos [de que forem titulares o Estado e as autarquias] se vencidos menos de 12 meses antes da data do início do processo – art. 97.º, n.º 1, al. b), do CIRE”.

23. Ou seja, falando-se desses privilégios na sentença, não se extraem depois as legais consequências, sendo certo que pode o Tribunal conhecer oficiosamente de tais privilégios, atenta a apensação efectuada relativamente às execuções fiscais.

24. Na nossa perspectiva, constata-se uma errada qualificação da natureza dos créditos, demonstrada em sede da cópia da certidão de fls. 98 – 100 do apenso A, concernente aos processos de execução fiscal, e que, desse modo, constitui um erro manifesto nos termos do art. 130.º, n.º 3, do CIRE.

25. A este propósito, defendem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Júris, Lisboa 2008, p. 456, que “deve interpretar-se em termos amplos o conceito de erro manifesto, não podendo o juiz abster-se de verificar a conformidade substancial e formal dos títulos de crédito constantes da lista que vai homologar, para o que pode solicitar ao administrador os elementos de que necessite”, sendo certo que tais elementos já constavam dos autos, nomeadamente do apenso A.

26. Aliás, de acordo com o disposto no art. 47.º, n.º 4, al. a), do CIRE, o legislador entendeu considerar os créditos que beneficiam de privilégio especial como “uma modalidade de garantia real, aliás ao encontro do que é opinião dominante na doutrina” – cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Júris, Lisboa 2008, p. 225.

27. Pelo exposto, padece a lista apresentada pelo Senhor Administrador da Insolvência de erro manifesto, pelo que a sentença não a devia ter homologado naqueles termos, nos termos do 130.º, n.º 3, do CIRE.

28. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, nomeadamente, o disposto nos artºs 734.º, 735.º, n.º 3, e 744.º, n.º 1, todos do Código Civil, 122.º, n.º 1, do Código do IMI, e os art.s 47.º, n.º 4, al. a), 97.º, n.º 1, al b), 130.º, n.º 3, e 140.º, n.º 2, todos do CIRE.

19. Deve assim a sentença recorrida ser substituída por outra que reconheça e gradue, no lugar que legalmente lhes competir e que é em segundo lugar, antes dos demais créditos comuns, os créditos supra aludidos devidos pela Insolvente a título de Contribuição autárquica e IMI sobre o prédio urbano sito na Quinta d ..., Zona industrial de ..., inscrito na matriz urbana da freguesia de ... sob o art.º ...e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..., atenta a natureza privilegiada de tais créditos privilégio creditórios, nos termos do art. 97.º, n.º 1, al. b), do CIRE, a contrario.

3.2.

Conclusões de C...:

1. Nos autos principais foi declarada insolvente a requerida B.....

2. No relatório elaborado nos termos do n.º 4 do artigo 129.º do CIRE, consta o reconhecimento do crédito, reclamado pela D....

3. Crédito que foi qualificado como comum.

4. No seguimento de tal notificação, a recorrente deduziu impugnação da lista dos credores reconhecidos, por entender que aquele crédito deve ser considerado como crédito subordinado e não crédito comum.

5. A pretensão da recorrente funda-se no facto de o Administrador da Insolvente, E... ser sócio gerente da D...

6. G.... Presidente da Comissão de Credores pugnou também pela qualificação do aludido crédito como subordinado.

7. De facto, dispõe o artigo 48.º do mesmo normativo legal que se consideram créditos subordinados, sendo graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência, os créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor, desde que a relação especial existisse já aquando da respectiva aquisição, e por aqueles a quem eles tenham sido transmitidos nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência.

8. Ora, são havidos como especialmente relacionados com a insolvente, entre outros, os sócios, associados ou membros que respondam legalmente pelas suas dívidas, e as pessoas que tenham  tido esse estatuto nos dois anos anteriores ao inicio do processo de insolvência, os administradores, de direito ou de facto, do devedor e aqueles que o tenham sido em algum momento nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência, os seus conjugues e as pessoas de quem se tenha divorciado nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência,

9. Com interesse para a correcta qualificação dos alegados créditos detidos pela D...., importa referir que, como consta do relatório apresentado pelo Senhor Doutor Administrador (art. 188.º do CIRE), e foi dado como provado pelo Tribunal “a quo”, foi administrador da Insolvente E..., sócio e gerente da empresa D....,

10. Tratando-se de uma empresa familiar, cujos sócios são o Senhor E... e esposa, é completamente gerida e controlada pelo Sr. E..., único gerente da sociedade,

11. Sendo que, ambos os sócios da sociedade credora, são o administrador da insolvente e a cônjuge do administrador da insolvente.

12. Ainda que se considerasse que a interpretação literal da lei, por si só, não era suficiente para qualificar o crédito como subordinado, sempre, a possível interpretação extensiva e teleológica daquela, o justificaria.

13. Somos obrigados a concluir que a D...é detentora de um crédito subordinado por ser uma “pessoa” especialmente relacionada com a insolvente.

14. Sendo certo que, em nosso entender, o disposto no artigo 49.º do CIRE é, só e apenas, exemplificativo e não taxativo.

15. O que importa atender é à especial relação entre o credor e a insolvente.

16. Referir ainda que corre incidente de qualificação da insolvência como culposa, com culpa também do E....

17. Como se pode ler no preâmbulo da legislação aplicável: “A categoria dos créditos subordinados abrange ainda, em particular, aqueles cujos titulares sejam ‘pessoas especialmente relacionadas com o devedor’ …, a sujeição dos seus créditos ao regime de subordinação, face à situação de superioridade informativa sobre a situação do devedor, relativamente aos demais credores.

18. Ora, a verdade é que a sociedade credora gozava, efectivamente, desta superioridade informativa,

19. Mas, ainda que assim se não se considerasse, impunha-se sempre, em nosso entender, lançar mão do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

20. E esta é, manifestamente, uma situação em que se justificará tal desconsideração, tendo em conta os factos que lograram adesão de prova,

21. Neste termos, requer-se seja qualificado como subordinado o alegado crédito detido pela D..., com todas as consequências legais, nomeadamente de liquidação do mesmo, revogando-se a sentença recorrida por violação, nomeadamente, do disposto nos artigos 48.º e 49.º do CIRE.


4.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 690º do CPC - de que o presente caso não constitui excepção - o teor das conclusões define o objecto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:

Qualificação, como privilegiado, do crédito da contribuição autárquica e do IMI.

Qualificação como subordinado do crédito da credora D... 

5.

Os factos a considerar são:

A-  quanto ao recurso de C...os dados como provados na 1ª instancia, a saber:

1- São sócios da D... E... e a sua cônjuge H...., sendo o primeiro também gerente da mesma.

2- E... foi administrador da B....

3- Encontra-se registada penhora (com data de 07.07.07) - efectuada no âmbito do Proc. 521/07.4TBCNT no qual é exequente a D...- sobre o imóvel apreendido nestes autos pelo Ex.mo Sr. Administrador.

B- Já quanto ao recurso do MºPº há que dar como assentes, porque não impugnados pelos restantes intervenientes processuais, os factos pertinentes para a questão, plasmados nas suas alegações, rectius, conclusões.

6.

Apreciando.

6.1.

Primeira questão.

6.1.1.

Mostram-se acertadas as considerações teóricas do recorrente MºPº no que tange à qualificação de privilegiado do crédito do Estado atinente à antiga contribuição autárquica e actual IMI ex vi do disposto nos artºs artºs 734.º, 735.º, n.º 3, e 744.º, n.º 1, todos do Código Civil, 122.º, n.º 1, do Código do IMI, e os art.s 47.º, n.º 4, al. a), 97.º, n.º 1, al b) do CIRE.

 Na verdade estes créditos beneficiam de privilégio imobiliário especial sobre os bens cujos rendimentos estão sujeitos à tributação, desde que inscrito para cobrança no ano corrente da apreensão do bem para a massa falida e nos dois anos anteriores.

E sendo certo que a data do vencimento destes créditos privilegiados, para os efeitos do artº 97º nº1 al. b) do CIRE é, como bem se diz na sentença, a data do termo do prazo para o pagamento voluntário do imposto.

Pelo que, in casu, sendo esta data de 31.08.2006 e sendo o processo de insolvência instaurado em 15.02.2007, tal privilégio não se tinha ainda extinguido.

Todavia, se substancialmente assistiria razão ao recorrente, motivos de ordem formal processual retiram-lha.

Vejamos.

6.1.2.

Certo é que a actual filosofia, a «ratio legis», do CIRE aponta, essencialmente, para a defesa dos direitos e interesses dos credores.

Efectivamente: «Com o …CIRE… o fim da recuperação é subalternizado e a garantia patrimonial dos credores elevada a finalidade única, que orienta todo o regime… conferindo a soberania aos credores. As palavras do preambulo são elucidativas: O objectivo do regime é a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores…é sempre a vontade dos credores que comanda todo o processo»José Lebre de Freitas in Pressupostos  Objectivos e Subjectivos da Insolvência, Revista Themis da Faculdade de Direito da UNL, 2005, p.12.

A consequência desta opção substancial, em termos jurídico-processuais,  reflecte-se na alteração da natureza do processo do CIRE, o qual - versus  o que, pelo menos em parte, sucedia no CPEREF – passou a ser perspectivado, essencialmente,  como um processo de partes.

 Do que decorre  a relevância de certos  princípios atinentes, como seja o  do contraditório, mas também o do dispositivo, o da auto-responsabilização dos interessados e o da preclusão dos actos processuais - cfr. vg. artº 20, nº1, no que respeita à alegação dos factos índice  pelo requerente e o artº 30º, nºs 3 e 4 no que tange  à prova da solvência pelo requerido.

Em suma, se por um lado os credores são mais protegidos, por outro também devem ser mais responsabilizados.

São, por assim dizer, estas duas vertentes do regime do CIRE, a emanação do brocardo latino: «ubi commodum ibi incommodum».

6.1.3.

Assim sendo, atentemos no iter processual da fase da verificação e graduação de créditos.

 Temos que esta fase é despoletada pelos credores, nos quais se inclui o MºPº.

 Que devem reclamar os seus créditos, indicando, vg., a sua proveniência, a data do seu vencimento e a sua natureza de comum, subordinada ou privilegiada.

Sendo que tal alegação deve ser acompanhada de todos os documentos probatórios de que disponham – artº 128 do CIRE.

Seguidamente e com base em tal reclamação, o administrador elabora uma lista de todos os credores com os créditos  que reconhece e  que não reconhece.

E, quanto aos créditos reconhecidos, deve ele, designadamente, indicar a sua natureza de privilegiado, comum ou subordinado – artº 129º.

Acto contínuo, os interessados são notificados podendo qualquer deles impugnar, perante o juiz, a lista de credores reconhecidos – artº 130º.

Ou seja, quando este processado chega ao juiz para decisão, a qualificação dos créditos reconhecidos é assunto que é suposto estar já esclarecido, ou, no mínimo, cabalmente debatido e dilucidado.

Daí o estatuído no arº 130º nº4 do CIRE, seja: «Se não houver impugnação, é de imediato proferida sentença de verificação e graduação dos créditos, em que, salvo o caso de erro manifesto, se homologa a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador da insolvência e se graduam os créditos em atenção ao que consta dessa lista».

Isto é, a lista de credores reconhecidos pelo administrador é um elemento/documento ao qual, em princípio, o juiz tem unicamente de atender para a prolação da decisão.

O que bem se compreende pois que as atribuições fundamentais do administrador é preparar o pagamento das dívidas do insolvente e prover, no entretanto, à conservação e frutificação dos  seus direitos, evitando o agravamento da sua situação económica – artº 55º do CIRE.

E sendo certo que é suposto que ele possua conhecimentos técnico científicos bastantes para adequadamente desempenhar tais competências e que paute a sua actuação com a diligência devida.

Decorrentemente, o juiz deve fazer fé em tal lista e, por princípio, limitar-se a homologá-la.

Só assim não sendo «salvo caso de erro manifesto».

Mas este erro não é erro que tenha de resultar de uma indagação exaustiva por parte do julgador relativamente a todos os elementos do processo.

Quer porque este pode assumir foros de complexidade que podem atrasar a decisão, quer, principalmente, porque é suposto, como se referiu, que tal indagação já tenha adequada e suficientemente sido feita pelo administrador, para tal competente, pois que, inclusive, o é na sequencia de elementos e documentos facultados pelos  próprios credores.

Nesta conformidade apenas é exigível que tal erro dimane do teor da própria lista do administrador.

Se perante esta, porventura em concatenação com outros elementos dos autos que o juiz poderá - por sua iniciativa: artº 11º, que não por obrigação estrita – perscrutar, ele concluir pelo erro manifesto no reconhecimento ou qualificação do crédito, deverá diligenciar pela correcção desse erro, de sorte a repor a verdade dos factos.

Se tal não acontecer deve simplesmente homologar a lista.

A qual resultou da iniciativa dos credores, passou seguidamente pelo crivo da análise do administrador e, posteriormente e novamente, pela fiscalização dos interessados, rectius dos credores, os quais, assim, poderiam e deveriam ter alertado para tal erro.

6.1.4.

In casu.

Dos autos não consta, nem o recorrente assim o invoca, que, apesar de notificado para este efeito, ele tenha deduzido qualquer impugnação à lista do administrador.

A qual apenas foi deduzida pela credora C...relativamente ao crédito reclamado pela D..., nos termos supra referidos.

Tanto assim que, como na sentença liminarmente se expendeu: «Não merecendo qualquer reparo a lista de credores elaborada no que concerne à verificação de créditos e valor dos mesmos dá-se a mesma por integralmente reproduzida.

Há que apreciar apenas a graduação do crédito objecto de impugnação».    

Ora não se tendo o recorrente insurgido oportunamente contra a posição do administrador, ultrapassada a fase em que o poderia fazer, precludido ficou o seu direito.

 Atenta a natureza do processo do CIRE em geral e do presente processado da reclamação de créditos em especial, supra referidas.

Por outro lado, e conforme ressumbra da lista apresentada pelo administrador, a qual se mostra regularmente organizada, da mesma não podia o juiz concluir pela existência de «erro manifesto».

Para o qual, se assim entendia, o recorrente deveria atempadamente alertar.

Consequentemente, improcede o recurso.

6.2.

Segunda questão.

6.2.1.

Como se expende no preâmbulo do DL 53/2004 de 18 de Março: «A consideração da diversidade de situações em que podem encontrar-se os titulares de créditos sobre o insolvente, e a necessidade de lhes dispensar um tratamento adequado, aconselha a sua repartição em quatro classes: os credores da insolvência garantidos, privilegiados, comuns e subordinados».

Tais classes de créditos vêm depois, em sede de articulado, conceitualizadas no artº 47º do CIRE.

Mais se referindo naquele preâmbulo no atinente aos créditos subordinados:

«É inteiramente nova entre nós a figura dos créditos subordinados.

Trata-se de créditos cujo pagamento tem lugar apenas depois de integralmente pagos os créditos comuns. Tal graduação deve-se à consideração, por exemplo, do carácter meramente acessório do crédito (é o caso dos juros), ou de ser assimilável a capital social (é o que sucede com os créditos por suprimentos), ou ainda de se apresentar desprovido de contrapartida por parte do credor.

A categoria dos créditos subordinados abrange ainda, em particular, aqueles cujos titulares sejam ‘pessoas especialmente relacionadas com o devedor’ (seja ele pessoa singular ou colectiva, ou património autónomo), as quais são criteriosamente indicadas no artigo 49.º do diploma. Não se afigura desproporcionada, situando-nos na perspectiva de tais pessoas, a sujeição dos seus créditos ao regime de subordinação, face à situação de superioridade informativa sobre a situação do devedor, relativamente aos demais credores.

O combate a uma fonte frequente de frustração das finalidades do processo de insolvência, qual seja a de aproveitamento, por parte do devedor, de relações orgânicas ou de grupo, de parentesco, especial proximidade, dependência ou outras, para praticar actos prejudicais aos credores é prosseguido no âmbito da resolução de actos em benefício da massa insolvente, pois presume-se aí a má fé das pessoas especialmente relacionadas com o devedor que hajam participado ou tenham retirado proveito de actos deste, ainda que a relação especial não existisse à data do acto.».

Os critérios de subordinação dos créditos estão enunciados no artigo 48º do CIRE.

Tais critérios são taxativos, pois que da letra do corpo do artigo não resulta o contrário o que poderia ser facilmente consecutido pela utilização do adverbio «nomeadamente».

 E porque inexistem argumentos de ordem teleológica no âmbito do CIRE, para os taxar de exemplificativos, antes pelo contrário, pois que nele vigora o principio geral da «par conditio creditorum» e, constituindo a categoria dos créditos subordinados uma excepção ao mesmo, as normas a ele atinentes devem ser interpretadas restritivamente.

Assim, de entre os créditos subordinados constam em tal normativo, na sua al.a):

Os créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor, desde que a relação especial existisse já aquando da respectiva aquisição, e por aqueles a quem eles tenham sido transmitidos nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência.

No artigo 49º enumeram-se casos de pessoas havidas como especialmente relacionadas com o devedor.

No qual se prescreve:

1 - São havidos como especialmente relacionados com o devedor pessoa singular:
a) O seu cônjuge as pessoas de quem se tenha divorciado nos dois anos anteriores ao inicio do processo de insolvência;
b) Os ascendentes, descendentes ou irmão do devedor ou de qualquer das pessoas referidas na alínea anterior;
c) Os cônjuges dos ascendentes, descendentes ou irmãos do devedor;

d) As pessoas que tenham vivido habitualmente com o devedor em economia comum em período situado dentro de dois anos anteriores ao início do processo de insolvência;
2-

 São havidos como especialmente relacionados com o devedor pessoa colectiva:

 a) – Os sócios, associados ou membros que respondam legalmente pelas suas dívidas, e as pessoas que tenham tido esse estatuto nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência;

 b) - As pessoas que, se for o caso, tenham estado com a sociedade insolvente em relação de domínio ou de grupo, nos termos do artigo 21º do Código dos Valores Mobiliários, em período situado dentro dos dois anos anteriores

 c) – Os administradores, de direito ou de facto, do devedor e aqueles que o tenham sido em algum momento nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência.

 d) – As pessoas relacionadas com alguma das mencionadas nas alíneas anteriores por qualquer das formas referidas no nº1.

Estipula no artigo 21º O CVM, aprovado pelo DL nº 486/99, de 13 de Novembro:

1- Para efeitos deste Código, considera-se relação de domínio a relação existente entre uma pessoa singular ou colectiva e uma sociedade quando, independentemente de o domicílio ou a sede se situar em Portugal ou no estrangeiro, aquela possa exercer sobre esta, directa ou indirectamente, uma influência dominante.

2- Existe, em qualquer caso, relação de domínio quando uma pessoa singular ou colectiva:

a) Disponha da maioria dos votos;

b) Possa exercer a maioria dos direitos de voto, nos termos do acordo parassocial;

c) Possa nomear ou destituir a maioria dos titulares dos órgãos de administração ou de fiscalização.

Da interpretação conjugada e concatenada do preambulo do DL 53/2004 e dos normativos citados emerge inequivocamente que, quanto a este critério de qualificação do crédito como subordinado, o legislador foi exigente e/ou cauteloso no sentido de prever uma plêiade de situações em que tal se pode verificar.

Sendo que a ideia mestra e  fulcral que subjaz a qualquer de tais situações é a superioridade informativa sobre a situação do devedor, relativamente aos demais credores.

Assim sendo, e como expende a recorrente, nesta vertente não há que operar uma interpretação demasiado formal e rigorosa, mas antes - sem  prejuízo de os contornos de cada caso concreto se deverem razoavelmente conexionar com a letra e o espírito da previsão legal -  uma interpretação mais abrangente e plástica.

 Precisamente para se obter o fito prosseguido pela lei, qual seja o de obviar a que pessoas detentoras de tal superioridade informativa, dela possam aproveitar-se para criar ou condicionar factos e situações que determine o seu assim indevido favorecimento creditício relativamente a outras que não estão na posse de tal informação.

6.2.2.

In casu.

A Sra. Juíza indeferiu a pretensão de qualificação do crédito como subordinado com a seguinte argumentação:

«…a circunstância do sócio gerente da credora ter sido administrador da requerida, por si só, não traduz uma situação susceptível de ser integrada em qualquer das alíneas supra expostas relativas aos créditos subordinados. Isto porque a credora da Insolvente é a pessoa colectiva e não o seu sócio gerente, sendo a pessoa colectiva um ente juridicamente distinto dos seus sócios.

Assim, não podendo ser integrada a situação em nenhuma das alíneas e por considerarmos a indicação taxativa conclui-se inevitavelmente pela improcedência da qualificação proposta pela impugnante».

Mas, salvo o devido respeito, não se pode corroborar tal entendimento.

Pois que o mesmo “peca” por um exagerado rigorismo e conceptualismo formal.

É certo que a  enumeração do artº 49º é taxativa.

Mas tal não impede que cada situação nela prevista em qualquer das suas alíneas  possa ser razoavelmente interpretada em função dos contornos de cada caso concreto.

Até porque a maioria delas não se atém a uma singularidade ou simplicidade tais que não deixe margem para a interpretação que se revelar mais adequada e justa perante o seu espírito e a teleologia e escopo legais nesta matéria de reclamação e pagamento de créditos.

Neste particular há que atentar especificamente no disposto nas alíneas b) e c) do nº2 que estatuem para as pessoas que tenham estado com a sociedade insolvente em relação de domínio e para os seus administradores, quer de direito, quer de facto.

Ora no caso vertente apurou-se que São sócios da credora D... e a sua cônjuge H..., sendo o primeiro também gerente da mesma.

2- E... foi administrador da B....

Mais emerge dos autos que o capital social de tal sociedade é de 2.000.000$00, detendo o marido a quota de 1.500.000$00 e a esposa a quota de 500.000$00, hoje cerca de 7.500 e 2.500 euros e que a gerência é exercida por aquele.

Ou seja, estamos efectivamente e como expende a recorrente, perante uma sociedade que é uma empresa familiar, cujos sócios são o Senhor E... e esposa, é completamente gerida e controlada pelo Sr. E..., único gerente da sociedade.

Assim e não obstante a dicotomia formal entre a personalidade jurídica societária e individual, o certo é que nos encontramos perante um incontornável e até evidente entrelaçar de interesses entre as respectivas esferas jurídicas patrimoniais.

Pois que, no fundo, com a actividade societária, também os seus sócios pretendem obter lucros e proventos, senão directa, pelo menos indirectamente.

Acresce que, como ressumbra à evidencia, não é por se verificar aquela autonomização jurídica que o sócio gerente da credora deixa de ter acesso a informação privilegiada sobre os negócios da mesma e da insolvente, da qual já foi administrador. Antes pelo contrário.

Tanto basta para que efectivamente esteja presente o quid fulcral de que a lei faz depender a qualificação de subordinado do crédito em causa – neste sentido cfr. Ac. da Relação de Lisboa de  29.05.2008,  dgsi.pt, p. 1548/2008-2.

O que é o suficiente para se concluir pela bondade da pretensão da recorrente.

 Inexistindo necessidade de deitar mão da figura da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade credora.

Quer porque a aplicação do instituto tem carácter subsidiário, pois só deverá ser invocada quando inexistir outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que se pretende atacar – cfr. Ac. do STJ de 03.02.2009, p. 08A3991

Quer porque apenas pode operar quando exista: «confusão ou promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade e dos sócios», o que sucede quando: «por inobservância de certas regras societárias ou, mesmo, por decorrências puramente objectivas, não fique clara, na prática, a separação entre o património da sociedade e a do sócio ou sócios» - cfr  MENEZES CORDEIRO (Tratado de Direito Civil Português, I (Parte Geral), Tomo III, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 627-649 cit no Ac. do STJ de 19.03.2009, p. 08S3259.

O que, no caso sub Júdice, não ficou inequivocamente provado, apesar de suficientemente indiciado, o que, para o efeito que nos ocupa e na economia do artº 49º do CIRE é o bastante.

7.

Sumariando:

I – Se o credor, notificado da lista do administrador da insolvência, que reconheceu e qualificou o seu crédito como comum, não impugna esta qualificação – artº 130º nº1 do CIRE - não pode posteriormente, após prolação da sentença que a manteve, insurgir-se contra ela, com base na existência de «erro manifesto» - nº4 - por falta de consideração de documentos dos apensos, porque anteriormente não se pronunciou e porque tal erro apenas deve ser apreciado pelo juiz com relação aquela lista.

II -  O disposto no artº 49º do CIRE não deve ser interpretado com um excessivo rigor formal, mas antes plástica e razoavelmente, de sorte a concluir-se, ou não, se o caso concreto encerra o quid essencial que lhe subjaz, a saber: se o credor reclamante, directa ou indirectamente, tem na sua posse informação sobre a situação do devedor que o coloque numa

 situação de superioridade face aos demais credores no que toca à definição ou condicionamento de factualidade de que o seu crédito emirja.

III – Destarte, subsume-se na sua previsão, rectius nas alíneas b) e c), o caso em que a credora é uma sociedade de responsabilidade Lda, cujos únicos sócios são marido e mulher, sendo este sócio maioritário e gerente, e tendo  este já sido administrador da sociedade insolvente.

8.

Termos em que se delibera:

A - Julgar improcedente o recurso do  Mº Pº e, neste particular, confirmar a sentença.

B – Julgar procedente o recurso da credora C...., qualificando-se agora o crédito da credora D... como subordinado, com as legais consequências quanto ao seu pagamento.

Custas pela recorrida.