Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
23/04.0 TAVNO-C2
Nº Convencional: JTRC
Relator: ISABEL VALONGO
Descritores: AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
REABERTURA
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
Data do Acordão: 04/22/2009
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: COMARCA DE OURÉM – 3º J
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTIGOS 2º,171º,173º DO CP E 371º-A DO CPP
Sumário: 1. A reabertura da audiência de discussão e julgamento nos termos do art.º371º-A do CPP, tem como pressuposto a sucessão de leis penais no tempo, desde que a nova lei de imediato e em abstracto se revele mais favorável, de tal modo que operando-se um juízo de prognose póstuma, reportado à data da audiência de discussão e julgamento, em que os factos foram apreciados, seja de concluir como provável que o arguido seria condenado de forma menos gravosa se a Lei Nova já então estivesse em vigor.
2. O acto mencionado na al a) nº 3 do art.º 171º do CP, produzido por uma conduta geradora de importunação sexual, pode consistir num acto exibicionista ou num acto de constrangimento/constrição a contacto de natureza sexual.
3. O arguido que agarra a vítima pela cintura, apalpa-lhe o ânus, por duas vezes e tenta tirar-lhe as calças que vestia, tanto, na Lei antiga, como na Lei nova, não pode deixar de ser considerado como acto sexual de relevo e não mero constrangimento a contacto de natureza sexual.
4. A ausência de assentimento por parte da vítima caracteriza a violação, ao contrário do crime do art. 173º actual, que pressupõe um consentimento, ainda que viciado por erro, mas sem sujeição a qualquer tipo de constrangimento por ameaça grave ou uso de violência.
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra


I. RELATÓRIO.


No 1º Juízo do Tribunal Judicial de Ourém, o arguido J..., viúvo, pedreiro, nascido em F..., Ourém, foi submetido a julgamento em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , vindo, por acórdão de 9 de Novembro 2005, já transitado, a ser condenado, como autor material de um crime de abuso sexual de crianças p p pelo artº 172 nº 1 do CP na pena de 2 anos e 6 meses de prisão em concurso com um crime de violação na forma tentada p p pelo artº 164 nº 1 do CP na pena de 2 anos de prisão. Efectuado o cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão. Foi ainda julgado parcialmente procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido pelo menor representado por sua mãe e em consequência foi o arguido condenado na indemnização global de 5 055,08 € , acrescida de juros à taxa legal desde a citação do demandado.
Este acórdão foi confirmado por acórdão da Relação de Coimbra proferido em 12 de Julho de 2006 (cfr. fls. 337 a 348), tendo o arguido recorrido deste para o STJ que, por acórdão proferido em 22 de Fevereiro de 2007 (cfr. fls. 411 a 421), julgou tal recurso legalmente inadmissível.
Nessa sequência, foram emitidos mandados de detenção para cumprimento da pena imposta ao arguido, o que foi feito ao abrigo da Lei 65/2003 de 23.08., em virtude de o arguido se encontrar em França (cfr. fls. 28 do apenso A de execução comum para pagamento de custas; despacho judicial de fls. 493 e 494 destes autos e fls. 520 a 525).
Tal mandado de detenção europeu foi cumprido em 17 de Fevereiro de 2008 (cfr. fls. 538 e fls. 542 a 559);
Em cumprimento da pena, após detenção em execução do referido mandado de detenção europeu, o arguido requereu em 3 de Abril de 2008 - 592 a 601 - a reabertura da audiência de acordo com o disposto no artigo 371°-A, do Código de Processo Penal (redacção introduzida pela Lei n° 48/2007, de 29.08), - pedindo:
“- que lhe sejam aplicadas as alterações do Código Penal introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que lhe são mais favoráveis, pois delas resulta que os factos que integravam o crime tipificado pelo art.172.º, n.º 1 do C.P. na redacção vigente quando foi condenado, agora integram a previsão do art.171.º, n.º3, al. a) do C.P., e os factos que integravam os artigos 164.º, 22.º e 23.º do C.P. na redacção vigente quando foi condenado, agora integram a previsão do art.173.º, do C.P.; e
- que se declare que o arguido sofria de anomalia psíquica ao tempo dos factos, sendo inimputável nos termos do art. 20.º do C.P. e se ordene o seu internamento em estabelecimento adequado, nos termos dos artigos 501.º e 470.º do C.P.P., requerendo para este efeito que seja ouvido , que sejam inquiridas duas testemunhas e realizadas diligências. “
A reabertura realizou-se em 14.05.2008, considerando então o Colectivo como única questão a debater nessa audiência a eventual suspensão da execução da pena já imposta, ante a nova redacção do artigo 50° do Código Penal, resultante da Lei n° 59/2007 (fls. 655 a 660), e foi proferido acórdão que manteve inalterado o antes decidido (fls. 661 a 668).
De tal decisão recorreu o arguido (fls. 680 a 684), recurso provido parcialmente pelo Tribunal da Relação de Coimbra (fls. 737 verso e 738), que revogou a anterior decisão do Colectivo na parte em que não conheceu a questão de saber se os factos pelos quais o arguido foi condenado integram hoje, face às alterações do C.Penal introduzidas pela Lei n° 59/2007, de 04.09, a prática dos crimes dos artigos 171°, n° 3, alínea a), e 173°, do Código Penal.
Reaberta de novo a audiência, na sequência da decisão do Tribunal da Relação de Coimbra, para apreciação da questão de direito em aberto, veio a ser proferido o acórdão de fls. 794 a 810.
Inconformado agora com o acórdão proferido em 19.12.2008, que ante os factos provados considerou manter-se o enquadramento jurídico já antes fixado, mantendo igualmente a condenação nas penas parcelares e pena unitária de 3 anos e 6 meses de prisão, e o seu cumprimento efectivo, de tal decisão recorreu o arguido, - (fls. 814 a - 820), formulando no termo da sua motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“ (…).
a) Acto sexual de relevo é aquele que ofende séria e gravemente a intimidade e liberdade sexual e constitui entrave importante à livre determinação sexual;
b) Apalpar o ânus, por duas vezes, a menor de 14 anos não constitui acto sexual de relevo;
c) Antes, configura constrangimento a contacto de natureza sexual;
d) ) Crê-se incorrectamente aplicado o artigo 171º/1 do C. P.
e) Face aos factos dados como provados em Setembro/2002 a incriminação aplicável é a prevista no artº 171/3 al. - a) e 170º, ambos do C. P.
f) A violência a que se refere o art° 164 do C. P. é a força física;
G) Se a vítima, com um pontapé e um empurrão se consegue libertar, o meio usado é inidóneo ao fim em vista.
h) Os factos ocorridos em Setembro/2003 não configuram tentativa de violação, mostrando-se incorrectamente interpretado e aplicado o art° 164º, 22º e 23º, todos do C. P.
i) Os factos ocorridos em Setembro/2003 tipificam a incriminação prevista no art° 173 C. P.;
j) Ou, quando muito, o crime previsto no artº 163/1 C. P., na forma tentada.
1) Consentindo a lei a suspensão da pena, impõe-se ao Tribunal verificar se estão preenchidos os pressupostos para tal suspensão, ainda que recorrendo às medidas previstas nos artigos 51 e sgs do C. P.
m) Carece de fundamento a decisão de não suspensão da pena, com fundamento no facto de o arguido se continuar a afirmar inocente e não ter ainda indemnizado a vítima ;
n) Neste aspecto crêem-se violados os art°s 50º e sgs do C. P. e o artº 27/1 da Const., cabendo ao Tribunal suspender a pena, e sendo o caso aplicar alguma das medidas previstas no art° 51 e sgs do C. P.
Deve a decisão recorrida ser revogada e substituída, aplicando aos factos os artºs 171/3, al. a) e 173º do C. P. e ordenando a suspensão da pena, nos termos do artº 50 e sgs do mesmo diploma.
(…)”.
*
Respondeu o MP entendendo que o recorrente não tem razão:
Quanto ao enquadramento jurídico dos factos provados, dando-se aqui por reproduzidas as considerações exaradas pelo Ministério Público de fls. 693 a 698, em resposta a anterior recurso, e concordando-se com a leitura jurídica feita a propósito no douto acórdão recorrido, também se entende que analisados à luz da lei penal vigente continuam a configurar os crimes de abuso sexual de crianças e de violação, este na forma tentada, puníveis nos mesmos termos, antes e depois da vigência da Lei n° 59/2007, de 04.09.
Quanto a eventual suspensão da execução da pena imposta, ante a nova redacção do artigo 50°, do Código Penal, e o facto de não ter antecedentes criminais, a verdade é que o arguido não compareceu nas datas de audiência de julgamento, e tendo conhecimento da sentença contra si proferida, que transitou em julgado, teve de ser detido através de mandado de detenção europeu.
No decurso da reabertura da audiência a que se procedeu não assumiu a prática dos factos, não manifestou quaisquer sinais de autocrítica, de arrependimento, e nada fez para reparar o ofendido, não obstante a condenação em indemnização.
Considera-se por isso que, no caso, a simples censura dos factos e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada as finalidades da punição, sendo a prisão efectiva justificada por razões de prevenção especial e geral.
Conclusão:
Por não merecer censura deve manter-se todo o decidido.”
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Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual se pronunciou pelo confirmação do acórdão recorrido acompanhando inteiramente o entendimento expresso pelo Ex.mo Procurador da República na resposta à motivação constante de fls. 823 a 825 (em que, quanto ao enquadramento jurídico dos factos retoma a posição que já havia defendido a fls. 693-698 em resposta ao recurso interposto da primeira decisão proferida após a reabertura da audiência), igualmente se afigurando que os factos dados como provados no acórdão condenatório de 9-11-2005 (confirmado por acórdão de 12 de Julho de 2006 desta Relação) continuam, após as alterações introduzidas no Código Penal pela Lei n° 59/2007, de 4-9, a integrar os crimes de abuso sexual de crianças e de violação sob a forma tentada, puníveis nos mesmos termos na Lei Antiga e na Lei Nova, sendo que também se afiguram correctos os fundamentos pelos quais, face a todo o circunstancialismo tido em consideração, a decisão recorrida concluiu pela não verificação dos pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
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Foi cumprido o disposto no art 417º, nº 2, do CPP.
Colhidos os vistos e realizada a conferência cumpre decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO.
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, 103, e Acs. do STJ de 24/03/1999, CJ, S, VII, I, 247 e de 17/09/1997, CJ, S, V, III, 173).
Assim, as únicas questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- aplicação da lei mais favorável aos factos pelos quais o arguido foi condenado e que integravam os crimes p. e p. pelos art.s 172.º, n.º 1 e 164.º, ( este na forma tentada ) do Código Penal;
- eventual suspensão da pena e a