| 111/11.7TJCBR.C1 |  |
SUSPENSÃO DE DELIBERAÇÃO SOCIAL
DANO APRECIÁVEL
2. Este requisito tem de ser densificado e consubstanciado no requerimento inicial através da alegação de factos concretos, precisos e concisos, - vg. atinentes ao montante dos danos e à sua influencia na esfera jurídico-patrimonial do requerente -, dos quais seja razoável concluir pela sua emergência.
3. Se tal não acontecer, o vício, mais do que deficiência, acarreta ineptidão, estando vedado ao juiz, ou, pelo menos, não lhe é exigível, a prolação de despacho de aperfeiçoamento para a regularização e suprimento da falta.
1.
R (…), D (…) e M (…) SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A intentaram contra LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS S (…), S.A., procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais.
Pediram:
A suspensão de deliberação social datada do dia 3 de Janeiro de 2011.
Alegaram:
São accionistas da sociedade requerida desde que esta foi transformada em sociedade comercial anónima, ou seja, desde 2008.
Em 20 de Dezembro de 2010 os restantes accionistas, (…) solicitaram ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral que procedesse à convocação de uma Assembleia Geral de Accionistas e que posteriormente tomaram conhecimento, através da consulta da certidão comercial online da sociedade, da realização de uma assembleia geral no dia 3 de Janeiro de 2011 que não foi convocada nem realizada de acordo com a lei e os estatutos, por ter sido realizada sem prévia convocação pelo Presidente da Mesa da Assembleia Geral e sem publicação com pelo menos um mês de antecedência.
À acta em causa foi atribuído o número 1, facto incompreensível tendo em conta que a sociedade foi constituída em 1978, que a percentagem do capital social atribuída aos accionistas presentes corresponde a 100% do capital social, declarando os mesmos serem os únicos accionistas da sociedade, e que, como tal, a assembleia terá sido realizada com o objectivo de ter unicamente presentes os accionistas (…), impedindo que os demais accionistas para ela fossem convocados e nela participassem.
A deliberação tomada naquela assembleia é nula, por se tratar de deliberação tomada em assembleia geral não convocada e na qual não estiveram presentes ou representados todos os sócios, e visou a tomada ilegal do total controlo da sociedade pelos accionistas (…) em detrimento dos demais accionistas da mesma, tendo estes demonstrado uma inequívoca vontade de controlar exclusivamente o funcionamento da sociedade e, por isso, intenção de provocar apreciável dano e prejuízos sérios à sociedade e aos demais accionistas.
Concluem que a não suspensão das deliberações em causa causará grave dano aos requerentes e à sociedade, na medida em que tais deliberações visaram a tomada ilegal do controlo da sociedade através do afastamento dos órgãos sociais legitimamente eleitos em assembleia geral regularmente constituída através da eleição de novos órgãos sociais unicamente pelos sócios (…) pelo que deve ser ordenada a sua imediata suspensão.
Contestou a requerida.
Disse que os requerentes não alegaram um dos pressupostos essenciais para o decretamento da providência, e que consiste em a execução da deliberação poder causar dano apreciável, já que se limitaram a alegar que os accionistas que participaram na deliberação têm a intenção de provocar danos e prejuízos sérios, sem alicerçar essa imputação em quaisquer factos objectivos que permitam, ainda que apenas em juízo de prognose, fundar tal intenção.
Que a requerida era uma sociedade por quotas de que eram únicos sócios (…), tendo estes sócios, em Fevereiro de 2007, celebrado com a requerente M (…) um contrato-promessa de cessão de quotas através do qual lhe prometeram ceder 77,5% do capital social, pelo preço de € 4.350.000,00, tendo na sequência deste contrato, e em conformidade com o nele convencionado, sido transformada a sociedade em sociedade anónima.
Que a requerente M (…) não pagou a totalidade das tranches do preço fixadas e que, após diversas negociações, recusou por escrito o pagamento reclamado pelos sócios (…), assim incumprindo as obrigações fixadas no dito contrato-promessa.
Que, nos termos do dito contrato-promessa, a M (…)assumiu o controlo da sociedade requerida, passando o Presidente da Mesa da Assembleia Geral a ser o requerente D (…) e a administração de facto da sociedade a ser exercida pela M (…) e administradores por si designados.
Que a transformação da requerida em sociedade anónima foi acompanhada por um aumento do seu capital social, no qual participaram os três requerentes, mantendo-se os referidos (…) como sócios.
Que, contudo, a participação dos requerentes enquanto novos accionistas foi fictícia, sem corresponder a valores entregues à sociedade, o mesmo tendo sucedido com as entradas que nesse aumento foram atribuídas a (…) Silva, sendo a intenção apenas que a sociedade tivesse cinco sócios formais, pelo que os requerentes não devem ser considerados sócios e, consequentemente, a deliberação impugnada não é nula.
Que a partir de 2007, a requerente M (…), por intermédio dos administradores por si indicados, passou a conduzir uma gestão da sociedade caracterizada por incumprimentos perante fornecedores, prestadores de serviços, banca e finanças, e actuações ilícitas, que incluíram desvios de quantias importantes para outras sociedades ligadas àquela requerente e a inclusão como empregados da sociedade de pessoas a esta ligadas.
Que, por esse motivo, (…) pediram ao requerente D (…), em Outubro e Novembro de 2010, a realização urgente de uma assembleia geral, pedidos aos quais nunca foi dada resposta.
Que apesar de no contrato-promessa se haver convencionado que o contrato prometido seria realizado decorridos 15 meses, devendo ser marcado pela requerente M (…), esta nunca marcou a data para a celebração do contrato-prometido, pelo que o prazo previsto para o efeito expirou.
Que os referidos (…) comunicaram àquela requerente a resolução do contrato- promessa com fundamento no incumprimento desta, dando conhecimento do facto aos demais requerentes, a quem intimaram ainda a renunciar aos cargos sociais que exerciam.
Que (…) Silva são os únicos sócios reais da sociedade, porque não venderam eles próprios em execução do contrato, nem produzem efeitos em relação a eles quaisquer alienações realizadas pelo requerente D (…) no uso da procuração outorgada no âmbito da celebração do contrato-promessa.
Que o aumento do capital contemporâneo da transformação foi um acto instrumental e de execução do contrato-promessa revogado, pelo que com a resolução do contrato-promessa se deve considerar que os três sócios que por esse acto adquiriram tal qualidade a perderam, e que, tendo (…) solicitado, sem sucesso, a D (…) a marcação urgente de uma assembleia geral para o dia 3 de Janeiro, e uma vez que havia terminado em 31 de Dezembro de 2010 o prazo por que foram eleitos os órgãos sociais da sociedade, decidiram aqueles sócios realizar uma assembleia geral não convocada formalmente nessa data, na qual reconheceram a cessação dos mandatos dos órgãos sociais em 31 de Dezembro de 2010 e elegeram novo Conselho de Administração, nova Mesa da Assembleia Geral e novo revisor oficial de contas.
Que o eventual acto translativo que tenha sido realizado a favor da M (…) é ineficaz face a (…) que são os sócios que têm legitimidade para exercer os direitos sociais, e que mesmo que assim se não entenda se deverá considerar a invocação da nulidade da deliberação abusiva, dada a prévia solicitação da marcação da assembleia, o carácter residual da participação dos sócios ausentes e a possibilidade de estes, querendo, participarem na mesma, bem como a ausência de alegação de impedimento e as circunstâncias relativas ao cumprimento do contrato, tanto mais que o próprio requerente D (…) em reunião com os sócios da requerida (…), sugeriu a não formalização da convocação.
Que após a nova equipa de gestão e os órgãos sociais assumirem a condução da sociedade, a requerente M (…)e os administradores cessantes têm perturbado o funcionamento do laboratório explorado pela requerida, nomeadamente através de interferências no sistema informático e assaltos às respectivas instalações, pelo que, ponderando ainda a gestão danosa que aqueles efectuaram até Dezembro de 2010, é de concluir que a continuidade da vida social com os requerentes traria à sociedade um dano muito superior ao que resultaria da não suspensão da deliberação.
Que os seus sócios já interpuseram acção judicial e providência cautelar em que requereram as medidas necessárias à renovação da deliberação impugnada.
Pede:
A improcedência da acção e, se assim se não entender, que se lhe conceda, nos termos do art. 62.º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais, prazo para proceder à renovação da deliberação.
2.
Após os articulados o Sr. Juiz considerou-se habilitado a decidir de mérito e emitiu sentença que:
Julgou improcedente o procedimento cautelar.
3.
Inconformados recorreram os requerentes.
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
A) Deste modo, haverá que concluir que deverá ser decretada a presente providência cautelar, uma vez que a deliberação da sociedade Recorrida de 3 de Janeiro de 2011 é inexistente e, consequentemente, não deve produzir quaisquer efeitos e, por esse facto, não é sequer necessária a prova que a execução da deliberação possa causar dano apreciável, nos termos do art. 396º do CPC.
B) Com efeito, (…) mentiram na acta da assembleia geral que realizaram sozinhos e sem legitimidade para tal e quando perante funcionário público requereram o registo dessa acta, pois afirmaram ser os únicos sócios da sociedade Recorrida, sabendo que os ora Recorrentes são sócios maioritários dessa sociedade.
C) Na oposição é reconhecido que a Recorrente M (…) administrou a sociedade Recorrida entre Fevereiro de 2007 e o seu afastamento da administração na sequência da “assembleia geral” ilegal e que a Recorrente M (…) adquiriu 77,50% do capital social da sociedade Recorrida.
D) (…)destituíram” os ora Recorrentes, fizeram uma assembleia geral entre eles e referem-no numa acta fantasista em que se nomeiam um ao outro para órgãos sociais da sociedade Recorrida (o marido, (…), Presidente da Mesa da Assembleia Geral, e a Mulher(…), Presidente do Conselho de Administração).
E) Munidos do registo de tal acta, e por causa dele, puderam os dois accionistas e eventualmente mais alguém, aceder e movimentar as contas bancárias da sociedade Recorrida e os recebimentos destinados a esta.
F) As deliberações tomadas na “assembleia geral” em causa visaram, formal e materialmente, a tomada ilegal do controlo total da sociedade por (…), em detrimento dos ora Recorrentes.
G) Deste modo, a deliberação de designação de órgãos sociais constante da acta da “assembleia geral” da sociedade Recorrida de 3 de Janeiro de 2011 é inexistente, uma vez que (…) mentiram ao afirmarem que eram os únicos sócios, quando sabiam que não eram, não olhando a meios para atingirem o seu objectivo de tomarem o controlo exclusivo da sociedade Recorrida em detrimento dos ora Recorrentes.
H) Portanto, devem V. Exas. revogar a douta sentença do tribunal a quo e decretar a presente providência cautelar por a deliberação de designação de órgãos sociais realizada na “assembleia geral” da Sociedade Recorrida de 3 de Janeiro de 2011 ser inexistente, vício que é de conhecimento oficioso e que, dada a sua gravidade, dispensa qualquer prova da existência de dano apreciável, uma vez que a mentira de (…) não pode ter como prémio a produção de efeitos dessa designação.
I) Caso não se entenda que a mencionada deliberação de designação de órgãos sociais é inexistente, hipótese que se levanta por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que os ora Recorrentes alegaram factos que consubstanciam a nulidade da deliberação e que a sua execução pode causar dano apreciável à sociedade Recorrida e aos Recorrentes.
J) Com a citada deliberação obtiveram (…) acesso à movimentação das contas bancárias, documentos contabilísticos e demais documentação societária, colocando em risco a sua vida normal e causando dano apreciável aos ora Recorrentes, que administraram a sociedade desde Fevereiro de 2007 até ao seu afastamento pelo registo de uma acta ilegal.
K) Deste modo, deverá este Venerando Tribunal revogar a douta sentença do Tribunal a quo ordenando o prosseguimento dos autos para a realização da audiência final, nos termos do art. 386º do CPC.
L) No entanto, caso se entenda que os factos alegados pelos Recorrentes são insuficientes ou imprecisos, hipótese que se levanta por mero dever de patrocínio, deverá este Venerando Tribunal ordenar que seja proferido despacho de aperfeiçoamento do requerimento inicial da providência cautelar quanto aos factos concretizadores da probabilidade de existência de dano apreciável decorrente da execução da deliberação social de nomeação de órgãos sociais.
M) Assim não julgando, a decisão recorrida violou as normas contidas nas disposições supracitadas.
Contra-alegou a requerida pugnando pela manutenção do decidido com o seguinte acervo conclusivo:
1ª- não há qualquer mentira na acta da deliberação social ora em causa: os sócios da requerida entendem que, resolvido o contrato promessa e revogada a procuração, cessou a condição em que os requerentes participavam na vida social, excepto quanto à função de presidente da Mesa da assembleia, retomando a condição de sócios únicos que existia á data da celebração do contrato-promessa;
2ª- aliás, à data da assembleia, os sócios da requerida ignoravam qualquer utilização da procuração – que só veio a ser invocada pela M (…) no decurso dos processos judiciais e com a conveniente data de celebração do contrato anterior à resolução do contrato, sendo que a utilização da procuração é, qualquer que tenha sido a data real da celebração do negócio, manifestamente ineficaz face aos sócios da requerida;
3ª- nesse quadro, os sócios que tomaram a deliberação eram os únicos sócios a essa data;
4ª- os sócios da requerida solicitaram a convocação da assembleia ao requerente D (…) apenas porque ele, a essa data, era ainda o presidente da assembleia geral (o seu mandato terminava apenas no final de 2010), e a resolução do contrato não importava a cessaçã0o dessas funções;
5ª- em qualquer caso, os requerente sustentam a sua condição de sócios na mera exibição de títulos – sendo que essa condição de sócios não decorre, sem mais, da mera exibição de títulos, sem que seja estabelecido o modo como essa aquisição foi efectuada;
6ª- a deliberação, a entender-se que padece de vício, não inexistente, pois que, nos termos da lei (art. 56.º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais), são nulas as deliberações “tomadas em assembleia não convocada” – sendo que a letra da lei é expressa e que não é pertinente invocar que a nulidade é sanção insuficiente, pois a nulidade de deliberação pode ser invocada a qualquer tempo – não é sanada pelo decurso do tempo – e por qualquer interessado, não produzindo efeitos;
7ª- só não seria assim se a deliberação não se apresentasse como a configuração de deliberação, se fosse manifesta a falsidade, e se não pudesse, por via disso, ser feita a sua imputação à sociedade (como seria o caso de falsos sócios se apresentarem a tomar uma deliberação);
8ª- no caso, é inegável que os sócios da requerida que tomaram a deliberação são seus sócios – na versão dos requerentes, apenas sucede que não são os sócios únicos – e que deliberaram – sem convocação, é certo – enquanto tais e constituindo-se em órgão social - por isto, a haver vício, ele será a nulidade, e não a inexistência;
9ª- Nem se use, contra o que se diz, a invocação pela sociedade da faculdade de obter a renovação da deliberação: se a sociedade invocou a possibilidade de renovação foi precisamente para que, cautelarmente, para o caso de se julgar que a deliberação padece de vício, lhe fosse concedida a possibilidade de proceder à renovação da deliberação, permitindo à maioria dos sócios manter uma deliberação que, pelo seu conteúdo, não é contrária à lei e pode ser do interesse da sociedade;
10ª- assim, se, a padecer de vício, a deliberação seria nula, e não inexistente, os requerentes não poderiam escapar à alegação e verificação dos pressupostos do art. 396.º. n.º 1, do CPC, isto é, teriam que alegar e demonstrar que a execução pode acarretar dano apreciável para sociedade;
11ª- mesmo que a deliberação padecesse de inexistência, isso não importaria a dispensa da alegação e prova do dano apreciável, porquanto o recurso à providência prevista no art. 396.º do CPC implica, sem mais, a verificação desse requisito - nos termos da lei, só é suspensa a deliberação contrária à lei se a sua execução provocar dano apreciável;
12ª- a alegação de meras intenções, sem qualquer suporte fáctico, não configura alegação de danos, ainda que em mera possibilidade.
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 685º-Aº do CPC - de que o presente caso não constitui excepção - o teor das conclusões define o objecto do recurso, a questão essencial decidenda é a seguinte:
(des)necessidade e/ou (in)verificação do requisito “dano apreciável”.
5.
Os factos a considerar são os dimanantes do relatório supra.
6.
Apreciando.
6.1.
A Sra. Juíza decidiu com base no seguinte discurso argumentativo:
«O procedimento cautelar é um meio destinado a garantir quem invoca a titularidade de um direito contra uma ameaça ou um risco que sobre ele paira, e que é tão iminente que o seu acautelamento não pode aguardar a decisão de um moroso processo declarativo, ou a efectivação do interesse juridicamente relevante através de um processo executivo.
Constitui, de acordo com a definição do Prof. Castro Mendes, o «processo que permite que o tribunal possa decretar uma composição provisória do litígio, que permite esperar pela sua composição definitiva, e demonstrada que seja uma probabilidade muito séria da existência do direito» (Direito Processual Civil, 1.ª edição, pág. 297).
São requisitos de qualquer procedimento cautelar, antes do mais, a instrumentalidade, porquanto pressupõe uma acção definitiva, instaurada ou a instaurar a curto prazo (art. 383.º do Código de Processo Civil), o chamado periculum in mora, ou seja, que a demora da decisão a proferir na acção principal acarrete um prejuízo grave para o requerente, e a aparência da titularidade do direito invocado -o fumus boni juris (art. 387.º do Código de Processo Civil).
Para o decretamento da providência basta que, através de um exame e instrução perfunctórios da questão (summaria cognitio), se conclua pela séria probabilidade da existência do direito invocado e pelo justificado receio de um prejuízo irreparável, ou de difícil reparação, caso não sejam adoptadas as medidas cautelares que se requerem.
…estabelece o art. 396.º, n.º 1, do Código de Processo Civil que se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessas deliberações seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que a execução pode causar dano apreciável.
Nos termos do art. 397.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, ainda que a deliberação seja contrária à lei, aos estatutos ou ao contrato, o juiz pode deixar de suspendê-la, desde que o prejuízo resultante da suspensão seja superior ao que pode derivar da sua execução.
A suspensão de deliberações sociais constitui uma providência específica que permite antecipar os efeitos derivados da sentença declarativa de nulidade ou de anulabilidade da deliberação social, obstando à execução de uma deliberação formal ou substancialmente inválida e que poderia ter repercussões negativas do sócio ou da pessoa colectiva. Exerce, assim, uma função instrumental relativamente à necessária acção de invalidade da deliberação social, constituindo o meio de acautelar a utilidade prática da sentença de anulação contra o risco de duração do respectivo processo.
São requisitos da providência cautelar de suspensão de deliberação social, de acordo com o art. 396.º, n.º 1, do Código de Processo Civil:
a) ser o requerente detentor da qualidade de sócio;
b) a existência de uma deliberação inválida, por contrária à lei, aos estatutos ou ao contrato, e
c) a probabilidade da ocorrência de dano apreciável decorrente da execução da deliberação inválida, que deverá ser igual ou superior ao que decorrerá da suspensão da deliberação.
A suspensão da deliberação social pressupõe a qualidade de sócio do requerente, não obstante qualquer sócio poder requerer a suspensão da deliberação, independentemente da posição que haja expresso em assembleia geral. O requerente deve ter a qualidade de sócio à data da deliberação e à data do pedido de suspensão e deve justificar tal qualidade, apresentando a respectiva prova. Tratando-se de provar uma condição de legitimidade para o procedimento, e adquirindo-se a qualidade de sócio por facto constante de documento escrito ou escritural, deve tal documento ser junto com a petição inicial, sob pena de irregularidade (Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2.º, Coimbra Editora, 2001, págs. 89 e 90).
No que concerne ao segundo requisito, a lei reconhece um conceito amplo de invalidade que abrange tanto as deliberações anuláveis, como as deliberações nulas e as ineficazes ou afectadas de inexistência jurídica (desde que a sua execução se repercuta negativamente na esfera jurídica dos interessados), e isto tanto por desconformidade com a lei, com os estatutos ou com o pacto social.
Contudo, relativamente a este requisito, tem-se entendido que a lei exige apenas um juízo de mera probabilidade, equivalente à verificação perfunctória (fumus boni juris) de que o requerente é titular dum direito aparente.
O dano apreciável é o dano visível, de aparente dignidade, estimável, mas não o dano irreparável, ou seja, insusceptível de compensação (cfr. o Ac. da RE de 9.07.2009, CJ, III, pág. 274, e o Ac. da RL de 17.07.2008, proc. n.º 2321/2008-1, em www.dgsi.pt). «Dentro da paleta de cores que o legislador utilizou para configurar, em abstracto, as situações da vida real carecidas de tutela cautelar, considerou desnecessário que se evidenciem danos irreparáveis ou de difícil reparação, como sucede no procedimento cautelar comum.
Mas, ao contrário do que ocorre com outros procedimentos, não prescindiu da demonstração, em concreto, de um certo perigo de ocorrência de consequências prejudiciais, ou seja, não dispensou a verificação de danos, nem presumiu a sua existência, antes impôs ao requerente o ónus de convencer o tribunal de que a suspensão da deliberação é condição essencial para impedir a verificação de “dano apreciável”» (António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV volume, Almedina, 4.ª edição, pág. 99).
O dano a considerar é tanto o do sócio requerente da suspensão como o da sociedade e, apesar de ser por norma um dano de natureza patrimonial, pode revestir natureza não patrimonial, não estando assim excluída a suspensão de deliberações para evitar danos de outra natureza que possam ser provocados na esfera jurídica do requerente ou da sociedade (cfr. o citado Ac. da RL de 17.07.2008, proc. n.º 2321/2008-1).
Constitui entendimento dominante que o dano a evitar com a providência é o decorrente da demora do processo de anulação da deliberação social, e não o resultante directamente desta (assim, entre outros, o Ac. da RL de 21.06.2007, proc. n.º 2467/2007-6, em www.dgsi.pt). Aquele dano «não é toda e qualquer possibilidade de prejuízo que a deliberação, ou a sua execução, em si mesmas comportem, mas sim a possibilidade de prejuízos imputáveis à demora do processo de anulação. Não faria sentido que o legislador desse relevo, para efeito de concessão da providência, à eventualidade de danos diferentes dos originados pelo retardamento da sentença naquela acção preferida» (Vasco Xavier, Conteúdo da providência de suspensão de deliberações sociais, RDES, ano XXII, pág. 215).
A expressão dano apreciável «integra um conceito indeterminado, carecido de densificação através da alegação e comprovação de factos de onde possa extrair-se a conclusão de que a execução do deliberado acarretará um prejuízo significativo, de importância relevante, muito longe dos danos irrisórios ou insignificantes, embora sem se confundir com as situações de irrecuperabilidade ou de grave danosidade» (António Santos Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 100).
Deste modo, torna-se necessária a alegação de factos concretos que permitam aferir da existência de prejuízos e da correspondente gravidade, em termos de acarretar a certeza ou, pelo menos, a probabilidade muito forte e séria, de que a execução da deliberação pode causar dano apreciável (cfr. o Ac. da RL de 28.02.2008, proc. n.º 920/2008-6, em www.dgsi.pt).
Se a prova da invalidade se basta com a apreciação sumária correspondente ao fumus boni juris, considera-se por regra que, quanto ao dano apreciável, em que se traduz o periculum in mora, haverá que exigir uma prova mais consistente. Pode «o tribunal contentar- se, quanto ao primeiro (requisito), com um juízo de mera probabilidade, e deve exigir, a respeito do segundo, uma segurança maior – a certeza ou, pelo menos, uma probabilidade muito forte de que a execução da deliberação poder causar dano apreciável» (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3.ª edição, Coimbra Editora, pág. 678).
…Tem sido defendido que constitui ainda requisito, negativo, da providência, que as deliberações a suspender não estejam executadas, uma vez que a procedência do procedimento cautelar pressupõe que o titular do direito se encontre perante simples ameaças: se a lesão do direito já está consumada, a providência não tem razão de ser, uma vez que não há prejuízo a evitar ou a acautelar (assim, Alberto dos Reis, ob. cit., pág. 684).
Ressalva-se, contudo, aquelas deliberações que, embora constituindo actos de execução instantânea, produzem efeitos continuados no tempo, podendo continuar a produzir efeitos danosos, ainda que laterais, indirectos ou reflexos, relativamente aos quais haverá que admitir ainda a suspensão. Com efeito, «nem sempre as circunstâncias são conformes com a formulação de um juízo reducionista a respeito da tipologia de deliberações susceptíveis de suspensão. A complexidade da vida corrente afecta sobremaneira as sociedades. Daí que possam surgir situações, que escapando ao simplismo da execução imediata ou instantânea das deliberações inválidas, se projectam no tempo através da repetição dos actos executivos ou da persistência dos efeitos, ou que se traduzem num encadeamento de actos que se prolongam.
Pode, aliás, asseverar-se que as deliberações de execução complexa, duradoura ou de efeitos prolongados predominam sobre as que se traduzem em actos de execução instantânea (…). Isto permite formular a conclusão de que a suspensão das deliberações sociais não deve entender-se no seu sentido mais restrito, como simples impedimento da actividade dos órgãos sociais destinada a executá-la, antes deve estender-se à paralisação dos efeitos jurídicos que a deliberação seja susceptível de produzir. Nesta base, enquanto a deliberação não estiver totalmente executada ou enquanto se protraírem no tempo os respectivos efeitos, laterais, secundários ou reflexos, suficientemente graves para serem causadores de dano apreciável, será viável obter a suspensão da sua execução, através da específica providência criada pelo legislador» (António Santos Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 84 a 86).
No caso em apreciação, pretendem os requerentes, enquanto sócios da sociedade requerida, que seja decretada a suspensão das deliberações sociais tomadas na assembleia geral realizada no passado dia 3 de Janeiro, deliberações estas que qualificam como nulas, nos \ termos do art. 56.º, n.º 1, al. a), do Código das Sociedades Comerciais, em virtude de esta assembleia não ter sido convocada e nela não terem estado presentes ou representados a totalidade dos sócios.
Após análise da petição inicial, verifica-se que as deliberações cuja suspensão é pretendida se traduzem nas deliberações de nomeação de novos órgãos de administração da sociedade, defendendo os requerentes que os sócios que as aprovaram pretenderam com as mesmas controlar exclusiva e integralmente o funcionamento da sociedade e revelaram com tal comportamento intenção de provocar apreciável dano e prejuízos sérios, quer à sociedade quer aos demais sócios.
Os requerentes juntaram com a petição inicial os títulos representativos das acções da sociedade requerida de que são titulares, assim justificando a respectiva qualidade de sócios.
É actualmente entendimento pacífico que as deliberações de nomeação, suspensão ou de destituição de cargos sociais, ainda que registadas, são passíveis de suspensão, uma vez que a execução de tais deliberações se não consuma com a sua simples aprovação e registo, nem mesmo com a posse dos titulares dos cargos sociais, porquanto se trata de deliberações de execução continuada ou permanente, cuja execução se protela no tempo. É, pois, perfeitamente legítima a providência cautelar de suspensão, mesmo após a nomeação e posse dos titulares do cargo (assim, Pinto Furtado, Deliberações dos Sócios, Almedina, 2003 (reimpressão), págs. 482 e 483).
Os requerentes indicaram os fundamentos pelos quais reputam de nulas as deliberações através das quais foram nomeados os novos membros da administração da sociedade requerida, fundamentos estes que, aliás, em rigor a requerida não refuta, limitando-se a tentar inviabilizar a sua procedência através da invocação de matéria exceptiva, nomeadamente do abuso de direito.
No entanto, os requerentes não concretizaram, como lhes competia, os motivos pelos quais a execução das deliberações impugnadas, na pendência da acção de anulação, irá causar, aos próprios ou à sociedade, dano apreciável.
Com efeito, a este respeito limitaram-se a referir, nos artigos 31.º, 32.º, 33.º e 37.º da petição inicial, que os sócios que aprovaram as deliberações em causa demonstraram uma vontade inequívoca de controlar exclusiva e integralmente a vida da sociedade, abstendo-se de prestar contas aos demais accionistas, e que, ao realizarem a assembleia à revelia dos demais accionistas demonstraram a intenção séria de provocar «apreciável dano e prejuízos sérios, quer à sociedade, quer aos demais accionistas».
Ora, a intenção, ou vontade, por parte de alguns dos sócios de assumir o controlo exclusivo da vida da sociedade não acarreta, por si só, qualquer prejuízo, seja para a sociedade, seja para os restantes sócios, até porque não se indicia que tais sócios não tenham competência para a gestão da sociedade e que possam, por essa via, prejudicá-la em termos economicamente relevantes ou consideráveis.
Por outro, a suposta intenção de provocar «apreciável dano e prejuízos sérios, quer à sociedade, quer aos demais accionistas» não passa de uma conjectura, não alicerçada, como sublinhado pela requerida no intróito da sua contestação, em quaisquer factos objectivos que permitam demonstrar tal intenção.
…A exigência legal de demonstração de que a execução da providência pode causar dano apreciável reclama a alegação de factos concretos que permitam aferir a existência de prejuízos e da correspondente gravidade, não sendo suficiente, para o efeito, a mera alegação de juízos de valor, conjecturas, receios não fundamentos ou conclusões acerca do dano apreciável (cfr. os Acs. da RC de 27.04.2004, proc. n.º 4176/03, e de 10.12.2002, proc. n.º 3086/02, e o Ac. da RP de 17.12.2008, proc. n.º 0825051, em www.dgsi.pt).
…Conforme se decidiu no Ac. da RP de 22.10.2009, proc. n.º 697/09.3TYVNG-A.P1, igualmente disponível em www.dgsi.pt, «o juiz não está impedido – antes se recomendando – de conhecer do mérito da providência sem produção de outras provas requeridas, se logo dos termos do requerimento inicial não resultar alegação de matéria de facto suficiente para a integração do “dano apreciável” imputável à demora no processo (principal) de anulação da deliberação social posta em crise».
Por outro, a omissão da alegação dos factos integradores do requisito do dano apreciável não pode ser suprida através do convite ao aperfeiçoamento, já que esta apenas tem lugar quando se trate de suprir insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, e não em situações de total omissão dos factos constitutivos da pretensão, nomeadamente (assim, o Ac. da RP de 5.05.2009, proc. n.º 444/08.0TYVNG-A.P1, em www.dgsi.pt).»
6.2.
Os recorrentes pugnam pelo deferimento da sua pretensão com base em três ordens de razões, a saber:
1ª Que o vício da deliberação é a inexistência jurídica para a qual não é necessário invocar o dano apreciável.
2ª Que alegaram factos bastantes para se concluir por este dano;
3º Que, mesmo que assim não se entendesse, devia ter existido convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial nesse particular conspecto.
Vejamos:
6.2.1.
Quanto ao primeiro argumento ele não é atendível.
Em primeiro lugar porque são os próprios requerentes que classificam, no seu requerimento inicial, a contrariedade à lei da deliberação como um caso de nulidade da mesma, ao abrigo do artº 56º nº1 al. a) do CSC, porque foi tomada em assembleia geral não convocada.
Ou seja, é nesta estrita base e perspectiva que alegam para o preenchimento deste formal requisito legal, necessário ao decretamento da providência.
Tanto assim que, como se alcança do teor da decisão recorrida supra plasmada, com vinculação a esta subsunção jurídica – e apenas com tal subsunção – o tribunal decidiu.
Assim sendo não podem agora os recorrentes, em evidente venire contra factum proprium, alterar a sua causa de pedir e insurgir-se com base numa questão nova – mesmo que estritamente de índole jurídica –pois que a mesma não foi apreciada pelo tribunal.
Em segundo lugar e mesmo que assim não fosse ou não se entenda, porque, in casu, o vício da deliberação é a nulidade e não a inexistência jurídica.
Na verdade a inexistência jurídica é reservada para vícios graves em que o acto foi completamente omitido. O acto inexistente é não apenas um acto processual viciado mas um “não acto”; o acto nem sequer chega a existir no mundo jurídico, podendo taxar-se, em consequência da magnitude dos vícios de que enferma, como “um nada”.
Já a nulidade respeita a uma falta ou irregularidade formal imposta por lei ou atinente aos elementos internos ou essenciais do negócio – cfr. Ac do STJ de 05.03.2008, dgsi.pt, p. 07P3259.
A diferenciação jurídica e efeitos práticos das duas figuras não são relevantes pelo que a necessidade da figura da inexistência jurídica como categoria jurídica autónoma chega a ser negada por alguns sectores da doutrina, que a incluem na modalidade de rigorosa nulidade – cf. Heinrich Horster, in A Parte Geral do Código Civil, 1992, pág. 518, cit. no referido aresto.
Em todo o caso para se concluir pela inexistência jurídica de um acto, ou ela deve ser expressamente prevista na lei, ou o vício que lhe subjaz deve ser tão clamoroso e assumir uma relevância e magnitude tais que meridiana e inequivocamente imponham, -vg. para a realização da justiça e em face do objecto da acção e das posições das partes-, taxá-lo de inexistente, para afastar os seus possíveis efeitos ainda decorrentes ou perspectiváveis caso fosse classificado de acto apenas nulo.
Não é a situação dos autos.
Primus porque o CSC não prevê a inexistência jurídica como sanção para actos viciados.
Na verdade o regime-regra nele consagrado sobre a invalidade das deliberações sociais é a sua anulabilidade ou ineficácia – artºs 46º e 55º..
Mostrando-se a nulidade das deliberações sociais sujeita ao princípio da tipicidade – artº 56º - cfr. Ac. Do STJ de 13.05.2004, dgsi.pt, p. 04A1519.
Secundus porque, no caso vertente, não se alcança a relevância exacerbada do vício para clamar pela classificação da inexistência do acto em causa.
Por um lado porque, e como se viu, nuclear e decisivamente, os recorrentes invocaram como vício a falta de convocação da assembleia, o que fulmina o acto de nulo – artº 56º nº1 al.a) .
Por outro lado porque o facto de os (…) se terem intitulado, como alegam os recorrentes, de únicos sócios e assim terem agido, não é, em face das posições assumidas pelas partes, de todo em todo infundamentada, peregrina e indefensável, já que tal posição parece estar fundamentada na invocada resolução de um contrato promessa de cessão de quotas celebrado entre a M (…) e os dois ditos sócios da requerida presentes na assembleia.
Questão que é juridicamente congeminável e ainda está em aberto devendo ser cabalmente dilucidada na acção definitiva.
Em todo o caso, no limite, e mesmo que se entenda não terem tais sócios razão, sempre a sua actuação se pode situar no âmbito do instituto jurídico da falta ou vício da vontade, rectius, vg. em actuação simulada cuja sanção quadra ainda dentro dos parâmetros da figura da nulidade – artºs 240º do CC.
Tertium porque se mostra curial a asserção da Julgadora na sentença quando expende que «a lei reconhece um conceito amplo de invalidade que abrange tanto as deliberações anuláveis, como as deliberações nulas e as ineficazes ou afectadas de inexistência jurídica (desde que a sua execução se repercuta negativamente na esfera jurídica dos interessados), e isto tanto por desconformidade com a lei, com os estatutos ou com o pacto social.»
Efectivamente mesmo que um acto – deliberação – seja juridicamente inexistente, o seu agente pode, em termos práticos, executá-lo e dele pode retirar efeitos materiais enquanto tal inexistência não for jurisdicionalmente verificada e declarada.
Sendo que de tal execução e destes efeitos podem dimanar vantagens indevidas para o agente e prejuízos para outrem.
Ora se o interessado ou lesado quiser obviar à efectivação ou exacerbação de tais vantagens ou danos por virtude da demora na composição definitiva do pleito, pode deitar mão da providencia cautelar pertinente.
Que, in casu poderá ser a presente, ou, segundo alguns, apenas o procedimento cautelar não especificado – cfr. A. Geraldes, Temas da Reforma, 4º, 2ª ed. P.76.
Se o fizer é evidente que tal pressupõe necessariamente a alegação e prova dos respectivos requisitos.
Não se pode é instaurar providencia para cujo decretamento a lei impõe a prova dos seus pressupostos e depois vir defender-se que, afinal, tais ou tal pressuposto não é ou são necessário(s).
Se os recorrentes assim o entendem então mal andaram quando escolheram esta actuação processual, antes podendo e devendo enveredar por outros meios de defesa dos seus interesses que não exigissem a prova do «dano apreciável».
Em síntese: em ultima análise verifica-se uma intrínseca contradição na sua posição, obviamente inaceitável.
6.2.2.
No atinente ao segundo fundamento recursivo.
6.2.2.1.
Com as providências cautelares visa-se alcançar uma decisão provisória do litígio, quando ela se mostre necessária para assegurar a utilidade da decisão, o efeito útil da acção definitiva a que se refere o artigo 2.° n° 2, do CPC, ou seja, a prevenir as eventuais alterações da situação de facto que tornem ineficaz a sentença a proferir na acção principal, que essa sentença (sendo favorável) não se torne numa decisão meramente platónica - A. Varela, Manual de Processo Civil, pág. 23.
Efectivamente: «Os procedimentos cautelares constituem instrumentos processuais destinados a prevenir a violação grave ou de difícil reparação de direitos, derivada da demora natural de uma decisão judicial, donde que seja necessário, em primeiro lugar, que o requerente do procedimento cautelar justifique, mesmo de forma sumária, o seu direito» - Ac. da Relação de Coimbra de 18-10-2005, dgsi.pt, p. 2692/05.
As providências cautelares, quanto à sua finalidade e efeitos, dividem-se em conservatórias e antecipatórias.
Nas conservatórias pretende-se, apenas, acautelar ou garantir o efeito útil da acção principal, assegurando, para tal estádio ou momento, a subsistência da situação existente quando se despoletou o litígio. Não produzindo efeitos irreversíveis na esfera do requerido, nem proporcionando ao requerente uma tutela imediata do seu direito. É o caso do arresto, do arrolamento e, regra geral, do embargo de obra nova.
Já nas antecipatórias e devido à urgência da situação carecida de tutela, o tribunal antecipa, ainda que numa composição provisória, a realização do direito que previsivelmente será reconhecido na acção principal. Estas excedem a natureza simplesmente cautelar ou de garantia, aproximando-se de medidas de índole executiva, pois que garantem, desde logo e independentemente do resultado que se obtiver na acção principal, um determinado efeito. É o caso da restituição provisória da posse, dos alimentos provisórios, da entrega de coisa móvel, em certas circunstâncias e da presente suspensão das deliberações sociais – cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma, 3º, 2ª ed., 107 e sgs.
Na verdade com esta última providência pretende-se, em termos gerais e mais comuns: «antecipar certos efeitos derivados da sentença declarativa da nulidade ou da anulabilidade, obstando à execução de uma deliberação formal ou substancialmente inválida, mas que, apesar disso, poderia ter repercussões negativas na esfera jurídica do sócio ou da pessoa colectiva» - cfr. Autor e ob. cits., 4º, 70.
Ora como ensina este autor, se nos procedimentos cautelares em geral, o risco de decisões injustas - porque dissociadas da realidade substancial, decorrente, diremos nós, das menores exigências em termos probatórios - é sempre maior do que em sede de acções definitivas, esse risco aumenta exponencialmente quando se está perante medidas de cariz antecipatório - ob. Cit. , 3º, 111.
Efectivamente e como já resulta do supra exposto, há que ter em conta que: «Nas providências cautelares o risco de decisões injustas, decorrente das menores exigências em termos probatórios, é sempre maior do que em sede de acções definitivas, o que pode acarretar graves consequências, maxime nas de cariz antecipatório as quais excedem a natureza simplesmente cautelar ou de garantia, aproximando-se de medidas de índole executiva, pois que garantem, desde logo e independentemente do resultado que se obtiver na acção principal, um determinado efeito.» - Cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 30-05-2006, dgsi.pt, p. 2562/2006-1, de que o presente também foi relator.
Pelo que só se justifica o seu chamamento a título excepcional e apenas em situações de urgência e cabal necessidade, quando a acção de que é dependente não possa, atempadamente, apreciar e tutelar – pelas vias normais, com cabal igualdade de armas dos litigantes e/ou com plena produção de meios probatórios – o pedido do autor.
6.2.2.2.
Consequentemente e no que tange á presença dos requisitos necessários para o decretamento da providencia há que concluir que, se para a presença do requisito mais instrumental ou formal, respeitante ao direito acautelado, a prova pode ser mais aliviada, bastando o fumus boni iuri, para a presença do requisito mais substancial atinente ao dano ou prejuízo, decorrente ou agravado pelo periculum in mora, o critério deve ser mais exigente ou apertado.
Assim a providencia, maxime se de cariz antecipatório, como é o caso dos autos, não pode, no que para o caso ora interessa, ter como fundamento apenas meros incómodos, ou meras ofensa normativas e formais, mas, antes concretas desvantagens, destruição, diminuição ou desvalor, em suma - e conforme o tipo de procedimento -, um dano ou prejuízo objectivo, efectivo, verdadeiro, real, in natura, e, normalmente, substancial e dificilmente reparável, ou, no mínimo, grave ou apreciável – Cfr. Batista Lopes, in Procedimentos Cautelares, p.141, cit. por A. Geraldes, Temas, 4º, 246 e Acs. da Relação de Évora de 02.12.1982 e 19.04.1990,BMJ, 324º, 637 e 396º,457; Ac. da Relação do Porto de 03-06-2004, dgsi.pt, p.0433091 e da Relação de Coimbra de 02-10-2007,dgsi.pt, p. 554/04.
Desde logo em sede de procedimentos cautelares comuns entende-se, no que tange à lesão ou prejuízo, que apenas as lesões graves e de difícil reparação ou irreparáveis merecem a tutela provisória.
Destarte, ficam afastadas do círculo de interesses acautelados por ele, ainda que irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, do mesmo modo que são excluídas as lesões graves mas facilmente reparáveis - Cfr. A. Geraldes, Temas, 3º, 101.
No âmbito das providências cautelar de suspensão de deliberações sociais a noção de “dano apreciável” constituiu um meio termo ou fica a meio caminho entre a exigência de danos irreparáveis ou de difícil reparação para a providência cautelar comum, a exigência apenas de “prejuízo”, sem qualquer qualificação (vg. embargo de obra nova) e, pura e simplesmente, a não exigência da verificação de qualquer dano (vg. arresto e arrolamento).
Assim sendo o dano não pode ser um prejuízo qualquer e minudente, mas um prejuízo, «visível, de aparente dignidade», significativo, relevante e «estimável».
E «Não se tendo demonstrado factos susceptíveis de integrar o requisito "dano", e, consequentemente, não havendo "dano" provado, é absurdo ponderar se ele é "apreciável" ou não, se ele é "reparável" ou "irreparável".» - cfr. Ac. do STJ de 25.06.1998, dgsi.pt, p. 98B492.
E a relevância deste elemento na economia da natureza desta providência e da respectiva decisão a ela atinente, resulta, desde logo, e se o dano se reportar a aspectos patrimoniais – se respeitar à vertente não patrimonial haverá que atender ao critério do artº 312º - da necessidade de o requerente o quantificar, pois, inclusive, que o seu valor corresponde ao valor processual legalmente exigido – artº 313º nº3 al. c) do CPC – cfr. A. Geraldes, Temas 4º, 84 e 91.
E que, ainda que a deliberação seja contrária à lei, aos estatutos ou ao contrato, o juiz pode deixar de suspendê-la, desde que o prejuízo resultante da suspensão, seja «superior» ao que pode derivar da execução – artº 397º nº2 do CPC.
Decorrentemente esta análise e qualificação têm de ser aferidas não apenas em função do valor absoluto do prejuízo mas, outrossim, pela repercussão que ele possa ter na esfera jurídico-patrimonial do requerente.
O que clama a descrição, com maior ou menor minúcia, desta situação.
Isto sob pena de se banalizar o presente procedimento cautelar, fomentando-se o recurso abusivo ao mesmo, com todos os inconvenientes daí advenientes, designadamente para a consecução da justiça material – cfr. Oliveira Ascensão in Direito Comercial, 1992, 4º, 301, cit in A. Geraldes, ob. cit. 4º, 70.
Na verdade não deve olvidar-se que a susceptibilidade de suspensão de deliberações executadas constitui matéria controversa na doutrina e na jurisprudência.
Destarte, o decretamento da suspensão das deliberações, maxime se executadas, exige particulares cautelas – cfr. Abílio Neto, in Breves Notas ao CPC, 2005, p.119.
6.2.2.3.
In casu.
Como é evidente, e dito na sentença, a expressão “dano apreciável” constitui um conceito indeterminado que deve ser em cada caso densificado.
Tal densificação ou preenchimento implica necessariamente a alegação e prova de factos concretos, incisos e concisos os quais com objectividade, certeza, e suficiência, apontem nesse sentido, como sejam, v.g., o montante minimamente aproximado do prejuízo invocado e a repercussão que o mesmo poderá ter na esfera jurídica do interessado.
Para o que importa apurar das condições económicas do requerente e requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou do ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados – - Cfr. Manuel Rodrigues in Lições de processo preventivo e conservatório, coligidas por Adriano Borges Pires e Ernesto Pereira de Almeida, pág 67, cit em LP Moitinho de Almeida, Providências Cautelares não Especificadas, 1981, p.22 e nos Acs. do STJ de 28.09.1999 e de 26.01.2006, dgsi.pt, p.99A678 e p.05B4206.
E sendo certo que a protecção cautelar abarca não apenas os prejuízos imateriais ou morais, mas também os patrimoniais ou materiais, quanto a estes: …«o critério deve ser bem mais estrito do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva» - cfr. A. Geraldes, 3º, p.99 e sgs.
No caso vertente os recorrentes alegaram, quanto a este requisito, nos termos dos seguintes nucleares artºs do r.i.
“29º
Ainda, as deliberações tomadas na “assembleia geral” em causa visaram, formal e materialmente, a tomada ilegal do total controlo da sociedade pelos accionistas (…), em detrimento dos demais accionistas da mesma.
31º
Ao evitarem que quaisquer outros accionistas pudessem intervir na designação dos membros dos corpos sociais da sociedade requerida, os accionistas (…) demonstraram uma inequívoca vontade de, por qualquer forma ou meio (ainda que ilegal), tentar controlar exclusivamente o funcionamento da sociedade, abstendo-se de prestar contas aos demais accionistas.
33º
Pelo que, assumindo o controlo integral da vida societária da sociedade através de uma “assembleia geral” ilegal, tendo acesso, inclusivamente, às contas bancárias da sociedade, documentos, contabilidade e outros, os accionistas (…), têm a séria intenção de provocar apreciável dano e prejuízos sérios, quer à sociedade, quer aos demais accionistas.
(sublinhado nosso)
Bem vistas as coisa não é difícil alcançar que os requerentes não cumpriram o ónus de concretizar acervo factual material e concreto sobre o qual pudesse incidir prova de sorte a, se se provasse, dele se pudesse concluir pela densificação e preenchimento do conceito legal de «dano apreciável».
Antes se quedando por meros juízos valorativos e afirmações conclusivas sobre as quais tal prova nem sequer é permitida - cfr. vg. artºs 511º e 646º nº4 do CPC.
Nada foi especificado quanto ao possível montante dos prejuízos que para si advieram e/ou poderiam advir da actuação futura dos ditos sócios da requerida e desta prova na sequencia da deliberação plasmada na assembleia em causa.
Nada foi dito no atinente à sua condição económico-financeira e ao relativo, e relevante ou significativo, peso nocivo que aqueles prejuízos para ela poderiam acarretar.
Assim sendo, e considerando o que supra se expendeu quanto à natureza e finalidades desta providencia, aos seus riscos, e, consequentemente, às exigências, condicionalismos e até limitações para que ela seja admitida e decretada, vislumbra-se claro que os recorrentes não cumpriram tal ónus de alegação e prova de factos pelos quais fosse possível concluir pela presença deste requisito constitutivo do seu direito e conditio sine qua non do decretamento da providencia.
6.2.3.
No concernente ao terceiro argumento.
Finalmente pugnam os recorrentes que caso se entenda que os factos alegados são insuficientes ou imprecisos deveria o Tribunal ter proferido despacho de aperfeiçoamento do requerimento inicial quanto aos factos concretizadores da probabilidade de existência de dano apreciável decorrente da execução da deliberação social de nomeação de órgãos sociais.
Apreciemos.
6.2.3.1.
Em tese geral estatui o artº 508º nº3 do CPC que:
«Pode o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada…»
Como dimana do teor literal da lei o despacho de aperfeiçoamento não sobrevém ex vi do exercício vinculativo de um dever do juiz nesse sentido mas antes da possibilidade de exercício de um seu poder não vinculado.
Certo é que este poder não pode ser arbitrário, mas antes sendo exercido segundo critérios de razoabilidade e prudente ponderação, ou seja , estamos perante um poder/dever funcional.
A exigíbilidade, ou não, do exercício de tal poder passa pela análise, em cada caso concreto, dos principais factores que tal condicionam.
Os quais são, por um lado, a exponenciação dos princípios da cooperação, da descoberta da verdade e da realização da justiça.
E, por outro lado, o respeito pelos princípios do dispositivo, da auto-responsabilização das partes e da igualdade de armas dos litigantes.
Ademais importa considerar, tal como curialmente é expendido na decisão ora posta sub sursis, que o despacho de aperfeiçoamento apenas tem lugar quando se trate de suprir insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, e não em situações de total omissão de factos constitutivos da pretensão.
Ou seja, ele não é possível em situações mais graves de vício da petição que consubstanciem uma verdadeira falta de causa petendi e, assim, acarretam a sua ineptidão.
Nestes casos entende-se não ser suprível tal falta por ser de «exigir ao autor, em regra patrocinado por profissional do foro necessariamente apetrechado com os conhecimentos técnicos, que identifique os fundamentos fácticos da sua pretensão, de acordo com os preceitos que são aplicáveis…» - A. Geraldes, ob. cit. 2º, p.74.
Antes apenas sendo possível relativamente a «falhas menores que não comprometam em termos tão graves, a apreciação do mérito da causa» - p. 75.
Certo é que nem sempre é fácil, maxime nas acções, como a presente, com causa petendi de natureza complexa, distinguir entre causa de pedir imperfeita ou deficiente e falta de causa de pedir.
A ideia geral é que, naquele caso, ainda há uma narração, posto que parcial ou deficiente, dos factos constitutivos do direito, enquanto que, neste, existe uma total ausência dos mesmos.
Sendo dado como exemplo desta última situação os casos de «indicação vaga ou genérica dos factos» - cfr. A. Geraldes, ob. cit. 1º, p.210.
6.2.3.2.
No caso sub Júdice é evidente que no que concerne ao requisito do dano apreciável os requerentes, como supra se tentou demonstrar, não indicaram qualquer facto concreto do qual se pudesse concluir pela densificação e consubstanciação do mesmo.
Antes e quando muito se limitando a formular juízos de valor e a aduzir asserções conclusivas acerca do possível prejuízo que a deliberação em causa lhes pode acarretar.
Assim sendo é perfeitamente defensável - e assim o entendemos - que no caso vertente, mais do que uma petição deficiente, estamos perante uma petição inepta relativamente a um dos fundamentos do seu direito e pressuposto da acção e da decisão.
O que, como se viu, desde logo impede que se exija a prolacção de despacho de aperfeiçoamento.
Acresce que importa não descurar a natureza e efeitos dos procedimentos cautelares, maxime o presente, o qual, como se viu, acarreta uma consequência antecipatória e executiva do direito que se pretende ver acautelado.
Perante esta essência e consequências processuais é evidente que algum cuidado e cautela adicionais se devem ter aquando da análise e ponderação da presença e verificação, ou não, dos seus requisitos.
O que, ab initio, passa e implica que os factos a eles respeitantes tenham de ser - tendencialmente e salvo casos excepcionais – carreados, única e exclusivamente, pelo interessado requerente.
O qual, obviamente, melhor do que ninguém, deles tem conhecimento e porque, estando, como in casu se verifica, doutamente assessorado por ilustres causídicos, é suposto que conheça, essa imposição/necessidade legal e o modo como no processo deve plasmar tal acervo factual.
Tudo sob pena de o juiz, com o convite ao saneamento e regularização de falhas e imprecisões que apenas ao requerente podem ser imputáveis, estar a assessorar uma parte e, quiçá e mais grave, poder alertá-la para a necessidade de despoletar actividade tendente à consecução e obtenção dos requisitos legais anteriormente ainda não, ou não totalmente, preenchidos, e, assim, violando concludentemente os mencionados princípios do dispositivo e, principalmente, da igualdade de armas.
Em conclusão final: a douta decisão não merece censura e o recurso improcede.
6.3.
Sumariando:
I- No procedimento cautelar de suspensão das deliberações sociais mesmo que a deliberação seja juridicamente inexistente, o requerente, uma vez que, na economia da providencia, pretende obviar aos prejuízos decorrentes da sua execução, tem de alegar e provar o requisito «dano apreciável».
II- Este requisito tem de ser densificado e consubstanciado no requerimento inicial através da alegação de factos concretos, precisos e concisos, - vg. atinentes ao montante dos danos e à sua influencia na esfera jurídico-patrimonial do requerente -, dos quais seja razoável concluir pela sua emergência.
II- Se tal não acontecer, e porque normalmente, como in casu acontece, o vício, mais do que deficiência, acarreta ineptidão, está vedado ao juiz, ou, pelo menos, não lhe é exigível, a prolação de despacho de aperfeiçoamento para a regularização e suprimento da falta.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a, aliás douta, sentença.
Custas pelos recorrentes.
Coimbra, 2011.06.07.
Carlos Moreira ( Relator)
Moreira do Carmo
Alberto Ruço