Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 1337/05.8TBVNO.C1 |  |
PROCESSO JUDICIAL DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO
CONCEITO DE CRIANÇAS E JOVENS EM PERIGO
II – Com a Lei nº 147/99, de 1/09, visou-se concretizar tal princípio, por forma a garantir o bem estar e o desenvolvimento integral das crianças e jovens em perigo e que residam ou se encontrem em território nacional – artºs 1º, 2º e 3º.
III – Para que ocorra a situação de perigo prevista nesses preceitos e no artº 1918º do C. Civ., não se torna necessário que tenha havido lugar a uma efectiva lesão de alguns dos “bens ou valores” neles referidos, bastando tão só que esteja criada uma situação de facto que seja realmente potenciadora desse perigo de lesão, ou seja, tais normativos bastam-se com a criação de um real ou muito provável perigo, ainda longe de dano sério.
IV – O conceito de “abandono” previsto na al. a) do nº 2 do artº 3º da LPCJP refere-se ao abandono de facto, ou seja, traduz uma situação em que a criança ou o jovem foi abandonado à sua sorte, estando completamente desamparada ou desprotegida, não revelando os pais, o representante legal ou aquele que a tenha à sua guarda de facto, qualquer interesse pelo seu destino, numa atitude que se pressupõe voluntária, consciente e manifesta.
V – O conceito de “criança entregue a si própria”, também previsto no citado dispositivo, deve corresponder àquelas situações não abrangidas pela definição de abandono, ou seja, refere-se àquelas crianças ou jovens que, muito embora não estando numa situação de abandono, se encontram em situação de total desprotecção, dependentes delas próprias, sem qualquer apoio familiar ou outro.
VI – Neste tipo de processos o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo, antes e sempre, adoptar a solução que julgar mais conveniente e oportuna para o caso concreto, sempre com os olhos postos nos reais interesses das crianças ou jovens envolvidos.
VII – A LPCJP abrange e aplica-se a todas as crianças ou jovens que residam com carácter de estabilidade e permanência no território português ou nele se encontrem ocasionalmente, independentemente da sua nacionalidade, importando tão só que se encontrem numa situação de perigo.
I- Relatório
1. O Ministério Público, através da sua Digna Representante, intentou, à luz da Lei 147/99 de 1/9, o presente processo judicial de promoção e protecção a favor da menor A..., nascida em 1/12/1996, e melhor id. nos autos, requerendo que lhe fosse aplicada a medida provisória de acolhimento imediato em instituição.
Para tal alegou, em síntese, que a sua mãe faleceu no dia 20/10/2005, na sequência de agressões por parte do pai da menor, tendo, na sequência de tal, o último sido preso.
Dado os seus pais serem brasileiros (à semelhança da menor), e dado não serem então conhecidos outros seus familiares, a menor encontrava-se então em situação de iminente perigo.
2. Por decisão proferida em 25/10/2005, foi então, a título provisório, aplicada a favor da menor a medida de acolhimento em instituição, tendo esta sido acolhida no Lar de Crianças e Jovens Dr. Carlos Azevedo Mendes da Santa Casa da Misericórdia, sito em Torres Novas.
3. Seguiu-se a fase de instrução, depois de ter sido proferido despacho judicial a declarar a sua abertura, na qual foram ouvidos a menor, o seu pai biológico, B... (que passou a estar também representado nos autos por mandatário que constitui entretanto), e bem assim técnicos da área sócio-psicológica, com a junção ainda de relatórios sociais.
4. Após ter sido convocada para o efeito, na conferência a que alude o artº 112 da LPCJP (aprovado pela Lei acima citada) foi ali, com a aquiscência do pai biológico, obtido acordo, que foi homologado judicialmente, no sentido de que a menor continuasse a permanecer no sobredito Lar e que as visitas e/ou contactos com familiares deveriam ocorrer no interior dessa instituição.
5. Como o pai da menor não desse o seu consentimento para que a medida aplicada fosse por tempo superior ao ano lectivo de 2005/2006, foi determinado, pelo despacho judicial de fls. 183/184, o prosseguimento dos autos para debate judicial.
6. Entretanto, fora junta aos autos, pelo pai da menor, uma mera certidão copiada de fls. 151/166, da qual consta, além do mais, uma sentença proferida, em 1/6/2006, nos autos nº 279/2006, pela Vara de Família da Comarca de Umuarama do Estado do Paraná-Brasil, na qual se deferiu o pedido ali formulado pelos tios paternos da menor, C... e D..., no sentido de lhes ser concedida a guarda provisória da mesma.
7. Porém, naquele mesmo despacho, após se considerar que aquela decisão não se mostrava reconhecida e confirmada no nosso país, e como tal não sendo aqui exequível, e de forma a acautelar os interesses da menor, foi aplicada a favor da mesma a medida provisória de acolhimento no sobredito Lar, onde já se encontrava, por um período de 6 meses (e dado que antes não fora fixado qualquer prazo), tendo ainda sido nomeada uma patrona oficiosa à menor.
8. Mais tarde, teve lugar a realização do debate judicial, precedido que foi da apresentação das respectivas alegações, quer pela Digna representante do MºPº - que defendeu a aplicação à menor de medida de acolhimento em instituição ou em família -, quer do pai da menor – onde defendeu a cessação da medida de acolhimento aplicada à menor e a sua entrega às autoridades brasileiras, a fim de procederem à sua posterior entrega ao tios paternos, tal como fora decidido pela sentença a que supra se fez referência -, e bem assim da junção aos autos de vários relatórios de índole social e psicológica (relacionados com a situação, o estado e o interesse da menor), e, por fim, de nova audição da menor (quer antes, quer mesmo durante o próprio debate), além de várias testemunhas que foram arroladas pelo MºPº.
9. Seguiu-se a prolação do acordão que, a final, decidiu nos termos seguintes:
“acordam em colocar a menor A... na instituição Lar de Crianças e Jovens Dr. Carlos Azevedo Mendes da Santa Casa da Misericórdia, sito em Torres Novas, em regime prolongado, pelo período de um ano, nos termos do disposto nos artigos 35º, n.º 1, alínea f), 49º e 50º, n.º 1 e 4, da L.P.C.J.P.
Esta medida será revista no prazo de 6 (seis) meses (artigo 62º, n.º 1, da L.P.C.J.P.)
Solicite à Segurança Social a elaboração de Relatório Social de acompanhamento da situação da menor, a enviar no prazo de 6 (seis) meses, com vista à revisão da medida.
O pai e a restante família da menor poderá contactar com a menor na instituição, de acordo com os horários e regras desta, respeitando-se a vontade da menor”.
10. Não se tendo conformado como tal decisão, o pai da menor dela interpôs recurso, o qual foi admitido como agravo, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
11. Nas correspondentes alegações de recurso, o pai/agravante concluiu as mesmas no seguintes termos:
“1 – À data da prolação da douta sentença não se verificaram os pressupostos de aplicação de medida de promoção e protecção, previstos no nº 2 do artº 3º da L. P. C. J. P.
2 – A justiça do Brasil atribuíra já a guarda da menor, que é cidadã brasileira, sendo-lhe aplicável a lei deste país.
3 – O caso dos autos é de suprimento do poder paternal e não de promoção e protecção de menor
4 – A não audição do progenitor em audiência de julgamento configura nulidade, tanto mais que aquele não está inibido do poder paternal.
5 – Foram violados os artºs 3/2, 4 e 107 L. P. C. J. P.; o artº 30, 31 e 1904 C. C.; o artº 201 CPC.
Devendo a douta sentença ser revogada e substituída por outra que ordene a entrega da menor aos tios paternos.”
12. A Digna Magistrada do MºPº contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, com a manutenção do julgado.
13. A srª juiz a quo sustentou, tabelarmente, a decisão recorrida.
14. Colhidos que foram os vistos legais, cumpre-nos, agora, apreciar e decidir.
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II- Fundamentação
A) De facto
Pelo tribunal da 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos (que não foram objecto se impugnação):
1 – A... nasceu a 01 de Dezembro de 1996, no Brasil, e é filha de E... e de B..., ambos de nacionalidade brasileira.
2 – Desde os cinco anos de idade que a menor reside em Portugal com a mãe, sendo que em Outubro de 2005 residiam na Rua do Valongo, n.º 28, Lagoa do Grou, Freixianda, em Ourém.
3 – A mãe da menor faleceu em 20 de Outubro de 2005 em consequência de agressões perpetradas por B..., pai da menor.
4 – Em consequência do referido em 3, o pai da menor encontra-se preso à ordem do Processo n.º 772/05.6GAVNO, que corre termos no Tribunal Judicial de Ourém.
5 – Após a morte da mãe, por não serem conhecidos outros familiares da menor que a pudessem acolher, a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Ourém procedeu à retirada da menor da sua residência e colocou-a, no dia 20 de Outubro de 2005, no Lar Dr. Carlos de Azevedo Mendes da Santa Casa da Misericórdia, em Torres Novas, onde se encontra até hoje.
6 – A medida de acolhimento em instituição foi confirmada por decisão judicial proferida em 25 de Outubro de 2005.
7 – Em 03 de Fevereiro de 2006 foi celebrado um Acordo de Promoção e Protecção em beneficio da menor, no âmbito do qual o pai da menor acordou que esta ficasse acolhida no Lar Sr. Carlos de Azevedo Mendes.
8 – Actualmente o pai da menor não consente que esta permaneça em instituição de acolhimento.
9 – Os tios paternos da menor C... e D..., residentes no Brasil, diligenciaram junto das autoridades brasileiras pela entrega da guarda provisória da menor, a qual lhes foi deferida pela Vara da Infância e da Juventude de Umuarama, Estado do Paraná.
10 – A decisão proferida pelo tribunal brasileiro não foi revista ou confirmada, nem tornada exequível em Portugal.
11 – A menor teve uma boa adaptação no Lar Dr. Carlos de Azevedo Mendes, sendo uma criança sociável e participativa nas actividades que lhe são propostas.
12 – Inicialmente a menor passou alguns fins-de-semana, o Natal, passagem de ano e o aniversário na casa dos seus padrinhos, F... e G..., contudo, actualmente, não existem contactos entre a menor e os padrinhos, os quais não a pretendem acolher.
13 – Desde Janeiro de 2006 que a menor passa os fins-de-semana (quinzenalmente) em casa da sua professora da 3ª classe, Dra. H...., residente na Brogueira, a qual tem uma filha da idade da A....
14 – A menor demonstra bastante agrado e satisfação nos fins-de-semana que passa em casa da Dra. H....
15 – A menor tem um tio materno de seu nome I..., o qual se encontrava em Portugal com um visto de 180 (cento e oitenta) dias, desconhecendo-se se ainda permanece em território nacional, e que não demostrou disponibilidade para assumir a menor.
16 – Não são conhecidos outros familiares da menor em Portugal.
17 - A menor não fala dos pais, nem do seu passado.
18 – Não manifesta ligação afectiva com os padrinhos, nem com o tio materno.
19 – Da família paterna do Brasil a menor só se recorda de ter uma avó chamada J..., não se lembrando de quaisquer outros familiares, designadamente dos tios paternos C... e D....
20 – Não quer visitar o pai, recusando-se a falar com este ao telefone.
21 - A menor nunca contactou, pessoal ou telefonicamente, com os tios paternos.
22 - Tem estabelecido laços afectivos muito fortes com as pessoas da instituição onde está acolhida e com a família de apoio com quem passa os fins-de-semana.
23 – Actualmente a menor vai frequentar o 5º ano de escolaridade, sendo uma aluna organizada, metódica, de nível médio-alto.
24 – Tem apoio psicológico no Lar Dr. Carlos de Azevedo Mendes.
25 – A menor manifesta a vontade de permanecer na instituição onde se encontra, não querendo retornar ao Brasil para junto da família paterna.
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B) De direito
1. Como é sabido, é pelas conclusões das alegações dos recursos que se fixa e delimita o seu objecto (cfr. artºs 684, nº 3, 691, nº 1 e 749 do CPC ex vi artºs 124, nº 1, da LPCJP).
Ora, calcorreando as conclusões das alegações do presente recurso, verifica-se que as questões, essenciais, que aqui importa apreciar e decidir serão as seguintes:
a) Da verificação dos pressupostos legais da medida de promoção e protecção que foi aplicada à menor na decisão recorrida e em detrimento da sua entrega aos tios menores.
b) Da lei nacional aplicável.
c) Da nulidade da decisão.
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2. Como é sabido, depois de um longo período de obscurantismo e laxismo, em que as crianças e os seus direitos foram praticamente ignorados, o mundo, sobretudo a partir de meados do século passado, começou a acordar para uma nova realidade, passando, paulatinamente, a considerá-las também como “actores sociais”, e, como tal, portadoras de direitos que devem ser reconhecidos e protegidos. Esse despertar foi surgindo à medida que o mundo civilizado começou a preocupar-se também com as questões relacionadas com a dignidade da pessoa humana, tendo na Declaração Universal dos Direitos do Homem o seu pontapé da saída (onde a Organização das Nações Unidas proclamou que a infância tem direito a uma ajuda e assistência especiais), e que depois se foi desenvolvendo à medida que ia surgindo uma cada vez maior consciencialização, por um lado, do papel que estava no futuro reservado às crianças (pois sendo elas os “Homens” de amanhã, o mundo, melhor ou pior, terá muito a ver com a forma como as mesmas forem sendo tratadas ao longo de todo o seu processo de desenvolvimento físico-intelectual), e, por outro, das constantes “atropelias” que iam sendo cometidas aos seus direitos. E daí toda uma panóplia de legislação que foi e vem sendo, sucessivamente, publicada desde então e das quais destacamos aqui a Declaração dos Direitos da Criança e a Convenção sobre os Direitos da Criança, às quais o nosso país aderiu, sempre com o objectivo de um maior reforço da protecção da criança. A partir de então, e cada vez mais, a criança passou a ser vista como individualidade que deve ser considerada só por si e para si. E de tal forma que a nossa Carta Fundamental (a nossa Constituição) consagrou, no artº 69, o direito das crianças à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral; direito de protecção esse que é mesmo especial em relação às crianças orfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal. Consagração essa que não é, aliás, mais senão do que uma decorrência ou emanação do estatuído naquela última Convenção sobre os Direitos da Criança, onde já se prevê que os Estados adoptem todas as medidas adequadas à protecção da criança contra todas as formas de violência física ou mental, abandono ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração (artº 19) e bem assim na aludida Declaração dos Direitos da Criança onde se consagra que, além do mais, a criança deve beneficiar de protecção especial, de modo a poder desenvolver-se física, intelectual, moral e socialmente de forma sã e normal, em condições de dignidade e liberdade, devendo a sociedade e os poderes públicos consagrar cuidados especiais às crianças sem família (Princípio VII).
E foi na sequência de tal (e com vista a dar concretização aos princípios e preocupações enunciados em tais “Cartilhas”) que foi publicado no nosso ordenamento jurídico a Lei nº 147/99 de 1/9, que aprovou a lei ou o regime jurídico de protecção de crianças e jovens em perigo (doravante designada por LPCJP, e à qual nos referiremos sempre que mencionarmos somente o normativo sem a indicação da sua fonte).
Lei essa que teve e tem precisamente como objectivo a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral (art. 1º), aplicando-se a todas as crianças e jovens que se encontrem em tal situação e residam ou se encontrem em território nacional (artº 2).
Visando legitimar ou justificar tal intervenção, dispõe o artº 3, n.º 1, da citada LPCJP, que “a intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo”.
Como é sabido, o conceito de “criança ou jovem em perigo” adoptado em tal normativo foi inspirado no artº 19 da OTM (entretanto revogado) e no artº 1918 do CC.
Como decorre de tal preceito legal, para que situação de perigo ali prevista ocorra não se torna necessário que tenha havido lugar a uma efectiva lesão de alguns dos “bens ou valores” ali referidos, bastando tão só que esteja criada uma situação de facto que seja realmente potenciadora desse perigo de lesão, ou seja, tal normativo basta-se com a criação de um real ou muito provável perigo, ainda longe de dano sério. (Vidé, a propósito e nesse sentido, Tomé d´Almeida Ramião, in “Lei de Protecção de Crianças e Jovens e Perigo, Comentada e anotada, 3ª. ed., Quid Juris, pág. 26”.) Perigo esse que, todavia, tem de ser actual (cfr. artº 111).
Num esforço de concretização, o legislador, embora de forma exemplificativa ou não taxativa, passou, através do nº 2 daquele mesmo preceito legal, a elencar algumas das situações que devem ser consideradas como configurando uma situação em que a criança ou jovem está perigo, reclamando a intervenção do Estado (directa ou indirectamente) com vista a removê-lo (pois só perante uma situação objectiva de perigo é que se justifica ou legitima tal intervenção). E de entre elas, e com interesse para o caso sub júdice, encontram-se aquelas situações em que a criança ou jovem “está abandonada ou vive entregue a si própria” (al. a)); “não recebe os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal” (al. b)) e quando “está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional” (al. e)).
As situações de perigo ali contempladas tanto podem provir de culpa (no sentido lacto sensu) dos pais, do representante legal, daquele que tenha a criança ou jovem à sua guarda de facto ou de acção ou omissão de terceiros (além da própria criança), como resultar inclusivé de simples impotência ou incapacidade daqueles.
Por julgarmos poder ter interesse para o caso em apreço, e no que concerne à situação de perigo contemplado na al. a) do citado normativo, convirá precisar os conceitos de “criança abandonada” e daquela “que vive entregue a si própria”.
O conceito de “abandono” ali previsto refere-se ao abandono de facto, ou seja, traduz uma situação em que a criança ou o jovem foi abandonada à sua sorte, estando completamente desamparada ou desprotegida, não revelando os pais, o representante legal ou aquele que a tenha à sua guarda de facto, qualquer interesse pelo seu destino, numa atitude que se pressupõe voluntária, consciente e manifesta. Já, por sua vez, o conceito de “criança entregue a si própria” deve corresponder àquelas situações não abrangidas pela definição de abandono, ou seja, refere-se àquelas crianças ou jovens que, muito embora não estando numa situação de abandonado, se encontram em situação de total desprotecção, dependentes delas próprias, sem qualquer apoio familiar ou outro. São os casos, como escreve Tomé d´Almeida Ramião (in “ob. cit. pág. 27”), entre outros, da criança ou jovem que ficou orfã (falecimento dos pais, do representante legal ou da pessoa que detinha a sua guarda), de prisão ou internamento hospitalar dos pais, do representante legal ou da pessoa que detinha a sua guarda, por largos períodos de tempo”.
Convirá, por ora, ainda sublinhar que no artº 4 se encontram enunciados os diversos princípios por que se deve nortear ou orientar qualquer intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e jovem em perigo, aparecendo acima de todos eles o interesse superior da criança e do jovem, e ao qual de deve atender prioritariamente. Princípio esse que, aliás, já se encontra plasmado na acima aludida Convenção sobre os Direitos da Criança (cfr. artºs 3, nº 1, e 9, nº 1).
Tal principio está, todavia, consubstanciado num conceito vago e genérico, por forma a permitir ao julgador concretizá-lo casuisticamente, ou seja, deixando ao julgador margem de discricionaridade com vista a poder alcançá-lo ou persegui-lo perante as circunstâncias concretas de cada caso. Todavia, e como escreve Almiro Rodrigues (in “Interesse do Menor, Contributo para uma Definição, Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, 18-19”), ele só poderá definir-se através de uma perspectiva sistemática e interdisciplinar, mas sem nunca poder esquecer e deixar de ponderar o grau de desenvolvimento sócio-psicilógico do menor, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias. E de tal forma assim é que uma das caracterizações desse princípio é o reconhecimento do direito da criança ou jovem a serem ouvidos e de ser tomada em consideração a sua opinião, conferindo-lhe a possibilidade de participar nas decisões que lhe digam respeito, com a sua autonomia e identidades próprias - pressupondo tal, claro está, que o seu estádio de evolução físico-intelectual assim o permite - (cfr. artº 4 al. i)).
Por fim, e nesta análise que vimos fazendo, nunca nos poderemos esquecer que esse tipo de processos têm a natureza de jurisdição voluntária (cfr. artº 100).
Significa tal, e antes de mais, que neste tipo de processos não existe um verdadeiro conflito de interesses a compor, mas tão só um interesse a proteger – o da criança ou jovem perigo -, muito embora possa existir um conflito de representações ou de opiniões acerca desse mesmo interesse.
Assim, neste tipo de processos, e ao contrário do que sucede nos processos de jurisdição contenciosa, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo, antes e sempre, adoptar a solução que julgar mais conveniente e oportuna para o caso concreto, sempre com os olhos postos nos reais interesses das crianças ou jovens envolvidos (em termos do seu desenvolvimento físico-psicológico, intelectual e moral, que se pretende o mais harmonioso e equilibrado possível, e que no fundo consubstancia o tal interesse superior e o desenvolvimento integral de que atrás se falou), e sem nunca esquecer que, por isso, neste domínio as decisões nunca são definitivas, já que podem ser alteradas ou modificadas sempre que circunstâncias supervenientes o justifiquem.
2.1 Postas tais considerações de cariz teórico-técnico, debrucemo-nos agora, mais de perto, sobre o caso em apreço, subsumindo as mesmas à matéria factual dada como provada.
Ora, dos factos dados como assentes resulta, essencialmente e desde logo, o seguinte:
Que a menor A... muito embora tenha nascido no Brasil (em 01/12/1996), encontra-se a residir em Portugal, desde os cinco anos de idade, para onde viera com os seus pais, vivendo ultimamente com a sua mãe.
Porém, a sua mãe veio, entretanto, a falecer em consequência de agressões de que foi vítima por parte do seu pai, o qual na sequência de tal veio então a ficar preso preventivamente (detenção essa que, pelos elementos já recentemente carreados para os autos, se tornou em definitiva, em consequência da condenação, por decisão transitada em julgado, na pena de prisão de 17 anos e 8 meses que lhe veio a ser aplicada por tal).
Nessa altura eram então desconhecidos quaisquer familiares da referida menor, sendo certo que a mesma ia então a caminho de completar 9 anos de idade (tendo actualmente completado já 10 anos, idade essa que estava próxima de também ser atingida quando foi proferida a decisão recorrida).
Parece-nos evidente que, perante tal quadro, a referida menor caiu numa situação de perigo, de que atrás falámos, e, desde logo, numa situação susceptível de se enquadrar na 2ª parte da al. a) do nº 2 do artº 3, já que, com a morte da sua mãe e a prisão do seu pai, a mesma passaria a viver e a ficar entregue a si própria.
Situação essa que fez, assim, com que a mesma caísse no âmbito de aplicação da citada LPCJP, e consequentemente legitimadora da aplicação das medidas de promoção e protecção ali previstas (cfr. ainda artº 5).
E não se diga que a tal obsta o facto de a mesma ser cidadã brasileira, por ter nascido no Brasil.
É que – e com tal estamos já a responder também à 2ª questão acima elencada -, como decorre do acima citado artº 2º, tal diploma abrange e aplica-se a todas as crianças ou jovens que residam com carácter de estabilidade e permanência no território Português ou nele se encontrem ocasionalmente, independentemente da sua nacionalidade, importando tão só que se encontrem numa situação de perigo (neste sentido vidé, a propósito, Tomé d´Almeida Ramião, in “Ob. cit., pág. 24”).
No fundo, pode dizer-se que as crianças e jovens são cidadãos do “Mundo”, e sobretudo a partir do momento em que se encontrem numa situação de perigo.
O que está em causa, neste sede, é tão somente a aplicação de medidas cautelares de carácter meramente provisório, que visam proteger as crianças e jovens da situação de perigo em que caíram. Não estão está, assim, em causa regular (em definitivo e em termos de direito substantivo) o seu estado ou as suas relações com a sua família, pelo que não são, a nosso ver, aqui aplicáveis as normas de conflito de direito internacional privado (cfr. artºs 25 e ss do CC). Questão diferente será, por exemplo, se e quando vier a ser instituída sua tutela (cfr. artº 1921 al. c) do CC), ou a regular o exercício do poder paternal, mas que agora, e neste processo, não estão aqui em causa.
Entretanto, e antes da prolação da decisão ora recorrida, chega ao conhecimento do tribunal a quo, que a menor A... tem uns tios paternos no Brasil, que, a pedido do seu pai, mostraram disponibilidade para tomar conta daquela, tendo mesmo sido junta aos autos uma mera cópia de certidão de uma sentença proferida, em 01/06/2006, nos autos nº 279/2006, pela Vara de Família da Comarca de Umuarama do Estado do Paraná-Brasil, na qual se deferiu o pedido ali formulado por aqueles seus tios, C... e D..., no sentido de lhes ser concedida a guarda provisória da mesma.
Mas será que tal, por um lado, retira soberania ao tribunal português para tomar medidas de promoção e protecção em relação à dita menor, e, por outro, tal faz desaparecer a situação de perigo em que a mesma se encontrava, devendo mesmo, e desde logo, ser ordenada a sua entrega àqueles seus tios?
No que concerne à 1ª (sub)questão acabada de colocar, e conforme bem se decidiu na 1ª instância, a nossa resposta é negativa, e, desde logo, pelo facto de tal decisão não se mostrar revista e confirmada pelas autoridades competentes deste país (e mais concretamente pelo Tribunal da Relação, competente para esse efeito), o que impede que tenha qualquer eficácia em Portugal e como tal aqui possa ser reconhecida e executada, valendo apenas, no que concerne ao seu teor, como mero meio de prova a ser apreciado livremente pelo tribunal (cfr. artºs 1094, nºs 1 e 2, e 1095 do CPC).
Vejamos agora a 2ª (sub)questão atrás acabada de colocar.
É certo que a prevalência da família é também um dos princípios orientadores da intervenção para a promoção dos direitos e protecção das crianças e dos jovens em perigo, e que se consubstancia na prevalência que devem ser dadas às medidas que os integrem na sua família (cfr. artº 4, al. g)).
Porém, afigura-se-nos, tal como bem se concluiu no tribunal a quo, que no caso em apreço tal princípio está em colisão com o princípio do interesse superior da menor A..., o qual, como vimos, é o “Deus” de todos os demais princípios e pelo qual todos se devem nortear.
Senão vejamos.
Atentemos, para já, nos seguintes factos (a acrescer àqueles acima já referidos) e considerações:
Tendo a sua mãe falecido e o seu pai sido preso, deixou, desde logo, de poder contar com o apoio deles.
Devido a essa morte da sua mãe e à prisão do pai, a menor sofreu um forte abalo ou choque emocional – o que é perfeitamente compreensível, face às circunstâncias da sua ocorrência e à idade da mesma, tudo apontando que era à primeira que a mesma se encontrava mais fortemente ligada -, de que paulatinamente tem vindo a recuperar, com o apoio sócio-psicológico
Encontra-se a viver em Portugal desde os cinco anos de idade, tendo estabelecido fortes raízes e laços afectivos neste país onde cresceu e que psicologicamente já adoptou como seu.
Há cerca de um ano que a menor está acolhida no Lar (acima identificado), onde se mostra perfeitamente integrada e gosta de estar, tendo estabelecido laços afectivos muito fortes com as pessoas da instituição, aí dispondo ainda de todo o apoio psicológico e, nomeadamente, com vista a ajudá-la a superar esta fase difícil porque teve de passar.
Desde Janeiro de 2006 que a menor passa os fins-de-semana (quinzenalmente) em casa da sua professora da 3ª classe, a qual tem uma filha da idade da A..., demonstrando ter uma forte ligação afectiva com estas e bastante agrado e satisfação nesses contactos.
A menor tem um tio materno, de seu nome António Alves Pereira, o qual se encontrava em Portugal com um visto de 180 dias, desconhecendo-se se ainda permanece em território nacional, mas que, de qualquer modo, não demostrou disponibilidade para assumir a menor.
Não são conhecidos outros familiares da menor em Portugal.
A menor não fala dos pais, nem do seu passado e recusa-se, pelo menos por ora, a visitar o seu progenitor ou sequer a falar com ele ao telefone.
Não tem qualquer ligação afectiva àqueles seus tios e, sobretudo, aos aludidos tios paternos (C... e D...), dos quais não guarda sequer qualquer recordação ou memória, não tendo nunca mantido com eles qualquer contacto, quer por via pessoal, quer mesmo por via telefónica.
A menor frequenta actualmente o 5º ano de escolaridade, sendo uma aluna organizada, metódica, de nível médio-alto (o que mostra bem o êxito escolar que vem tendo)
Por fim, e por tudo isso, a menor vem manifestando a vontade de permanecer na instituição onde se encontra, não querendo retornar ao Brasil, para junto da família paterna.
O princípio da prevalência da família, de que atrás falámos como um dos princípios orientadores das medidas de promoção e orientação, pressupõe não só que exista essa família mas, e sobretudo, que exista ambiente familiar que permita a integração da menor no seu seio.
Como bem acentua a Digna Magistrada do MºPº na sua resposta às alegações do recurso, e quando falamos sobretudo de crianças, a família terá que ser algo mais do que uma rede de vínculos genéticos ou biológicos, devendo comportar em si também toda uma reunião ou feixe de afectos, ou seja, sem a existência de uma envolvência afectiva não poderá falar-se da existência de uma verdadeira família.
Ora, dos factos atrás expostos resulta exactamente a ausência actual dessa componente afectiva envolvendo a menor e aqueles seus tios paternos. Não se pode falar da sua integração num ambiente familiar quando ele, embora seja sempre desejável, actualmente não existe. Não se pode é dar, nesta fase delicada e importante da vida da A..., um “cheque” em branco aos seus tios paternos, entregando-lha sem mais, isto é, sem haver a segurança mínima de que isso não compromete o desenvolvimento integral da mesma. Até lá, afigura-se-nos, face àquilo que resulta dos factos assentes, que ainda haverá bastante “pedra a partir” e um “caminho” a percorrer, que poderá ser mais ou menos longo conforme a forma como forem sendo removidos alguns dos vários obstáculos (a “tal pedra”) que neste momento ainda existem no mesmo, o que exigirá de todos os intervenientes neste “processo” um esforço acrescido, e muito particularmente da parte dos aludidos tios paternos e, nomeadamente, ao nível da sua envolvência na criação prévia do tal campo de afectos e cumplicidade de que atrás falámos.
Para tal não basta a declaração de vontade do pai biológico no sentido de que a menor seja entregue aos aludidos tios paternos e nem o simples desejo destes em recebê-la, dado que, como supra deixámos expresso, o único interesse aqui a cuidar e a atender será sempre o da menor (o chamado interesse superior), e que se traduz em saber aquilo que, em cada momento, é melhor para o seu futuro, em termos do seu desenvolvimento físico-psicológico, intelectual e moral, que se pretende o mais harmonioso e equilibrado possível, e que no fundo consubstancia, como já deixámos afirmado, os referidos interesse superior e desenvolvimento integral.
Os factos que acima deixámos descritos apontam, inovidavelmente, para que o interesse superior da A... reclame que mesma deva, pelo menos por ora, manter-se na instituição que a acolheu, e lhe tem proporcionado condições muito próximas de um verdadeiro “lar”, ajudando-a a recuperar a sua alegria e a sua felicidade, através de um apoio permanente a nível de afectos (quer dentro, quer fora da instituição) e do seu desenvolvimento psico-social e intelectual (sendo bem demonstrativo disso o êxito que tem obtido a nível escolar). Aliás, a sua vontade tem invariavelmente apontado nesse sentido, à qual, até como uma das manifestações do tal interesse superior, não poderemos ficar de todo insensíveis, e sobretudo se tivermos em conta que já perfez 10 anos de idade.
Abandonar, neste momento, este país (que já adoptou psicologicamente como seu), e ir para outro país (que neste altura nada lhe diz, ao nível de memórias e afectos), para ser entregue aos seus aludidos tios paternos, iria, certamente, e além do mais, colocá-la numa situação de ruptura quanto ao seu equilíbrio emocional (o qual tem vindo paulatinamente a recuperar, após a ocorrência dos infelizes acontecimentos supra relatados), o que poderia, assim, afectar gravemente o seu desenvolvimento integral futuro, colocando-a, consequentemente, numa situação real de perigo.
Termos, pois, em que não nos merece censura a decisão recorrida tomada pelo tribunal a quo, assim se respondendo também à questão acima elencada em primeiro lugar quanto ao objecto deste recurso.
Alega ainda o recorrente a nulidade da decisão por, na qualidade de progenitor da menor, não ter sido ouvido
Como é sabido, o processo de promoção e protecção (de crianças e jovens em perigo) é constituído pelas fases de instrução, de debate judicial, de decisão e de execução da medida (cfr. artº 106).
Se a audição dos progenitores é obrigatória na fase de instrução (cfr. artº 85) – e tal aconteceu no caso dos autos, nomeadamente aquando do acordo negocial a que acima se fez referência -, essa obrigatoriedade cessa ou deixa de ser exigível quando se entra na fase seguinte, ou seja, na fase do debate judicial (cfr. artº 114, nºs 1 e 4). Nessa fase, que precede a decisão, os progenitores apenas terão que ser notificados (como aconteceu no caso em apreço) para, querendo, alegarem por escrito (aduzindo o que, a tal propósito, tiverem por conveniente) e apresentarem provas.
Sendo assim, não ocorre a invocada nulidade.
Todavia, mesmo que porventura tivesse ocorrido, seria sempre uma nulidade processual (e não um vício intrínseco da decisão). E, nessa medida, já há muito havia decorrido o prazo legal para a arguir, pelo que a mesma se deveria considerar sempre como sanada (cfr. acta de realização do debate judicial de fls. 255/257 e artºs 201, nº 1, e 205, nº 1, e 463, nº 1, do CPC )
Termos em que, respondendo também assim à 3ª questão que acima foi elencada, se decide julgar, in totum, improcedente o presente recurso, confirmando-se a douta decisão da 1ª instância.
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III- Decisão
Assim, em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, e, consequentemente, confirmar a douta decisão da 1ª instância.
Custas pelo recorrente.
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Aquando da baixa dos autos à 1ª instância deverá providenciar-se pela fixação do montante dos honorários à ilustre patrona oficiosa que foi nomeada à menor.