Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 39/09.0TAFCR.C1 |  |
IMPORTUNAÇÃO
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Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra, Secção Criminal.
No processo supra identificado foi proferida sentença que julgou procedente a acusação deduzida pelo Magistrado do Mº Pº contra o arguido:
A..., casado, residente na Rua …, em Ww....
Sendo decidido:
1.Condenar o arguido na prática de cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171, n.º 3, alínea a), com referência ao artigo 170, todos do Código Penal, o primeiro (na pessoa de B...) na pena de 1 ano e meio de prisão; o segundo e o terceiro (nas pessoas de B... e C...), cada um nas penas de 10 meses de prisão, o quarto (na pessoa de B...), na pena de 1 ano de prisão e o quinto (na pessoa de C...), na pena de 1 ano e meio de prisão.
2.Operando o cúmulo jurídico das penas, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 77, do Código Penal, condenar o arguido na pena única de três anos e seis meses de prisão.
3.Suspender na sua execução a pena de três anos e seis meses de prisão aplicada ao arguido por igual período de tempo (três anos e seis meses).
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Inconformado, da sentença interpôs recurso o arguido.Formula as seguintes conclusões na motivação do mesmo, e que delimitam o objecto:
1. A prova gravada deve ser reapreciada;
2. E deve sê-lo porque a Ma Juiz a quo fez errada interpretação da prova produzida; na verdade,
3. dos depoimentos das testemunhas referidas nos nºs. 1 a 11 da aI. A) supra, conjugados com os restantes depoimentos, não se pode concluir que o arguido tenha praticado os factos de que vem acusado;
4. Mas mesmo que, em hipótese académica, se considerassem praticados, não está provado o ânimus, a intenção de satisfazer instintos libidinosos ou condicionar a liberdade sexual das menores;
5. As contradições das ofendidas e testemunhas de acusação são flagrantes, algumas (caso da C...) totalmente divergentes do depoimento feito em sede de inquérito (caso do pénis à mostra e roupa interior em baixo);
6. O arguido, nos contactos físicos com as ofendidas (B...e C...), apenas quis manter a disciplina na Aula, estando em absoluto arredada qualquer intenção ou ânimus de cariz sexual, incompatível com a agressividade com que o arguido as tratava.
7. O arguido, fora da Escola, nunca fez às arguidas ou outros alunos da Escola, abordagens de carácter sexual;
8. O arguido é diabético em alto grau, insulino-dependente, ao tempo padecia de depressão e vivia angustiado com o clima de pressão que se vivia na Escola;
9. O arguido não praticou os crimes de que vem acusado, sendo certo que a norma incriminatória e punitiva (art° 171, nº 3, al. a) com referência ao art° 170 ambos do C. P.) configura um crime de perigo concreto e não abstracto, pelo que é inaplicável ao caso sub júdice;
10. Mesmo que se considere provada a prática dos factos (e em hipótese académica podemos considerá-la), a medida da pena é exagerada, atendendo às circunstâncias que rodearam o caso, ao bom comportamento anterior do arguido e à sua boa prestação nas causas sociais do meio onde está inserido;
11. Do depoimento das testemunhas constantes dos nº 1 a 11 da al. A) supra pode concluir-se que a matéria de facto dada como provada é-o incorrectamente.
12. Destes depoimentos impõe-se decisão diversa e de acordo com o referido nos art. 32 e ss supra.
13. Por erro de interpretação e apreciação, tem-se por violado o disposto no n". 2 do art. 368 e 375 do C.P.P. e o art. 171, nº 3, aI. c) com referência ao art° 170, ambos do C. P. na redacção da Lei 59/2007.
Deve o recurso merecer provimento, absolvendo-se o arguido dos crimes de que vem acusado.
Respondeu o Magistrado do Mº Pº, concluindo:
a) O Tribunal a quo apreciou correctamente a prova produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, seja, no que concerne ao factos dados como provados, seja, no que concerne aos factos dados como não provados.
b) As testemunhas ouvidas, maioritariamente, menores, com conhecimento directo dos factos referiram e reiteraram a factualidade descrita na Acusação e dada como provada em sede de Sentença, assumindo especial relevância o depoimentos das vítimas, por credíveis e em sintonia com as regras da lógica e da experiência comum, sendo com base nos mesmos possível formar a convicção do julgador.
c) Tais testemunhos foram, ainda, corroborados pela prova documental existente nos autos e, ainda, pela prova pericial, fundamentais para a formação da convicção do Tribunal.
d) Na verdade, existem algumas contradições, diga-se, de pormenor, nos depoimentos prestados, todavia, consideramos, tal como consignado em sede de sentença que, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, há também que considerar para a sua valoração a idade das mesmas. Todavia, no essencial, todas elas sustentaram os factos descritos na acusação.
e) Ao contrário, a versão apresentada pelo arguido revela-se, tudo menos coerente e consistente, assumindo, ao longo de toda a Audiência e Julgamento, várias razões e fundamentos, díspares e incongruentes com a lógica e as regras da experiência comum, sem existência de prova que corrobore a versão por si apresentada.
f) Em nosso entendimento resultou provado que o arguido, na qualidade de professor das ofendidas, tinha pleno conhecimento das suas idades e pretendeu, através das condutas por si praticadas, satisfazer os seus instintos libidinosos e importunar, como importunou as menores, bem sabendo, que actuava contra a vontade das mesmas, constrangendo-as, além do mais, a contactos de natureza física contrária à decência e ao pudor, sendo susceptível de prejudicar, como prejudicou, o livre e harmonioso desenvolvimento psicológico e da personalidade na sua esfera sexual, conforme descrito na perícia da personalidade das menores.
g) Na sequência e, conforme resultou provado, designadamente, nos pontos 3, 6, 8, 10, 11, 12 e 13, em nosso entender, face á prova produzida, com a prática de tais conduta, tinha o arguido intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos e condicionar a liberdade e autodeterminação sexual das menores.
h) Porquanto, os factos em causa foram dados como provados dentro da livre convicção do julgador, sendo que, os ora alegados pelo Recorrente foram considerados pelos Tribunal a quo, nomeadamente, ao considerar o seu afastamento e, em consequência, não terem sido dados como provados.
i) Em nosso entender, o Recorrente vem manifestar discordância com a forma como os depoimentos e a prova realizada foram apreciados. No entanto, esta discordância não é susceptível de configurar um erro notório na apreciação da prova, porquanto este se circunscreve às situações em que se verifique um erro patente, evidente e perceptível a qualquer cidadão médio.
j) Concordamos, desta forma, com o teor da douta sentença proferida, bem como com os seus fundamentos e conclusões, entendendo, assim, que foi correctamente apreciada a prova produzida e esta foi correctamente subsumida ao preenchimento do tipo legal de crime em causa.
k) Considerando a redacção dada ao artigo 171, n.º 3 aI. a) do Código Penal pela Lei 59/2007, de 04.09, o tipo legal de crime em causa é um crime de perigo abstracto, ou seja, é a própria acção considerada perigosa segundo a experiência comum, não sendo de exigir a prova da criação efectiva de uma concreta situação de perigo para o bem jurídico, sendo suficiente para o preenchimento do tipo de ilícito o mero perigo abstracto ou presumido da lesão.
l) Nestas situações a lei presume que a prática de certos actos ou actuação sobre menor de 14 anos prejudica o seu desenvolvimento global, justificando este, per si, a tutela penal, de modo a preservar o desenvolvimento livre da sua personalidade do ponto de vista sexual.
m) Por um lado, porque há que considerar o elemento sistemático, e integração dos diferentes tipos de crime em secção diversa, sendo que o artigo 171 do C.P. se encontra no âmbito dos crimes contra a autodeterminação sexual e o artigo 170 do C.P. se encontra no âmbito dos crimes contra a liberdade sexual.
n) Atendendo, desde logo, à unidade do sistema jurídico, afigura-se-nos, que não obstante o legislador tenha na al. a) do n.º 3 do artigo 171tido por referência o artigo 170, não foi intenção do mesmo reportar a natureza deste ao primeiro, mas tão só, remeter para os elementos que integram e preenchem a acção típica, mantendo, o espírito e fundamento axiológico do tipo legal de crime em causa.
o) Uma vez que, é entendimento quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, na esteira da própria natureza do tipo legal de crime e ao âmbito de protecção da norma e ao bem jurídico a tutelar que os crimes contra a autodeterminação sexual são crimes de perigo abstracto, resultando da presunção legal do prejuízo dos actos descritos na lei para o livre desenvolvimento da personalidade da criança.
p) Por outro lado, porque, se tal fosse intenção do legislador, teria o mesmo procedido à alteração/ exclusão de tal alínea, encontrando-se os comportamentos e situações análogas às dos presentes autos abrangidas pelo âmbito de protecção da norma do artigo 170 do Código Penal.
q) Razão pela qual, afigura-se-nos que para preenchimento do tipo não é exigível a prova da criação de um concreto perigo para a autodeterminação sexual, pois que, um entendimento diverso levaria à criação de situações de impunidade.
r) Todavia, caso ainda assim não se entenda, resultou provado, ainda, que as condutas do arguido criaram, em concreto, perigo para autodeterminação sexual e liberdade individual das menores.
s) Na determinação da pena concreta o Tribunal considerou todos os critérios legais, à luz do estipulado nos artigos 40, 70 e 71 do Código Penal.
t) As exigências de prevenção, são ponderosas porquanto urge impedir a repetição das condutas como estas que atentam contra bens jurídicos aos quais a sociedade e o direito conferem elevado valor, pois que, a prática deste tipo de ilícitos e, ainda, no âmbito escolar, é alvo de enorme censura por parte da sociedade e causadores de alarme social.
u) Não obstante o arguido não possuir antecedentes criminais e se encontrar integrado do ponto de vista social e familiarmente, factos considerandos na douta sentença, a verdade, é que as circunstâncias que envolveram a prática dos factos, revelam uma total indiferencia e ausência crítica face às regras de dever-ser do Direito Penal.
v) Afigura-se-nos, assim, que julgou bem a Meritíssima Juiz a quo no que à determinação das penas parcelares respeita, pois que, a sanção fixada na douta sentença se entende adequada e em conformidade com os critérios legais.
w) Em face de todo o expedito, concordamos, inteiramente com o teor da douta sentença proferida, bem como com os seus fundamentos e conclusões, entendendo assim que foi correctamente apreciada a prova produzida e esta correctamente subsumida ao tipo de ilícito em causa, sendo a pena aplicada ao arguido, casuisticamente, proporcional, adequada e justa.
A sentença recorrida deve ser mantida nos seus precisos termos, declarando-se totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido.
Nesta Relação, a Ex.mº PGA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Foi cumprido o art. 417 do CPP.
Foi apresentada resposta sustentando, o arguido, o recurso.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir:
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São os seguintes os factos que o Tribunal recorrido deu como provados e sua motivação:I. Fundamentação a) De facto
Discutida a causa, com relevância para a decisão a proferir, o Tribunal julga provados os seguintes factos:
Da acusação:
1.Em data não concretamente apurada, mas no período compreendido entre o ano lectivo de 2008/2009, entre as 14:05 horas e as 15:30 horas, no decurso da aula de …, o arguido, professor de …, quando a sua aluna B... se deslocava para o seu lugar, após ter ido apagar o quadro, agarrou-a pelo braço e, ao mesmo tempo, colocou a sua mão no rabo da menor, apertando-o e apalpando-lhe o rabo.
2.B... nasceu em …, pelo que, à data referenciada em 1., tinha 11 anos de idade.
3.Perante o comportamento do arguido descrito em 1., a menor ficou incomodada, tendo pedido ao arguido para a largar, ao que o mesmo respondeu que se calasse ou ainda lhe marcava falta.
4.Em data não concretamente apurada, mas no período compreendido entre o ano lectivo de 2009/2010, na Escola …, pelas 10:30 horas, durante o intervalo das aulas, o arguido, que se encontrava na sala dos professores, junto aos vidros da mesma, num momento em que no exterior se encontravam as suas alunas B...e C...e o podiam ver, bateu no vidro a fim de chamar a sua atenção, e coçou com as mãos a zona genital, o que fez por cima das calças.
5.Em data não concretamente apurada, mas no período compreendido entre o ano lectivo de 2009/2010, na sala de aulas, enquanto decorria a aula de … leccionada pelo arguido, na Escola …, o arguido agarrou a menor B...e encostou-a ao seu peito, apertando-a contra si.
6.Por causa do descrito em 1. a 5. B... ficou com medo do arguido, passando a recear que o mesmo lhe pudesse fazer mal.
7.Em data não concretamente apurada, mas no período compreendido entre o ano lectivo de 2009/2010, na sala de aulas onde decorria a disciplina de …, na Escola …, o arguido quando a sua aluna C... se encontrava a apanhar um lápis do chão, surgiu por detrás da mesma e, colocando-lhe a mão no rabo e apertando-a, apalpou-lhe o rabo, tendo afirmado “comigo não brincam”.
8.Por causa do referenciado em 4. e 7., ficou C...com medo do arguido, receando que o mesmo lhe possa fazer mal.
9.C... nasceu em …, pelo que, à data referenciada em 7., tinha 12 anos de idade.
10.O arguido conhecia a idade das menores B...e C..., uma vez que era professor das mesmas e, mesmo assim, quis aproveitar-se da proximidade física que teve com as menores para ter contactos de natureza sexual com as mesmas, nos termos descritos em 1., 5. e 7.
11.O arguido, com a conduta descrita em 4., sabia que estava a praticar acto de carácter exibicionista perante as menores B...e C...e, mesmo assim, quis fazê-lo.
12.Sabia o arguido que, ao actuar conforme se descreveu em 1., 5., 7. e 4., na pessoa das menores perturbava e estava a prejudicar, de forma séria, o desenvolvimento das respectivas personalidades em termos de autodeterminação sexual e que actuava contra a vontade das menores, constrangendo-as a um contacto físico de natureza sexual que as mesmas não queriam.
13.Ao actuar da forma descrita, o arguido fê-lo com a intenção que concretizou, de dar satisfação aos seus instintos lascivos e libidinosos, utilizando, para tanto, as menores, indiferente à sua idade e às consequências de tal actuação sobre as mesmas.
14.O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
15.Foi instaurado ao arguido, para além do mais, pelos comportamentos acima referenciados um processo disciplinar, que culminou com a aplicação ao mesmo da pena de demissão e a cuja decisão o arguido já reagiu junto do Tribunal Administrativo.
Da contestação:
16.O arguido iniciou funções na escola em causa nos autos em 1992.
17.Em 29 de Abril de 2010, o arguido enviou à Sra. Ministra da Educação a carta constante de fls. 162 a 167 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
18.Tal carta mereceu a resposta de fls. 168 e 169, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
19.O arguido é diabético, razão pela qual tem, por vezes, necessidade de se injectar na barriga com insulina, o que pode causar-lhe comichão nas zonas injectadas.
Mais se provou que:
20.O arguido é casado, sendo a sua esposa …, actividade pela qual aufere a quantia de 1100,00 € mensais.
21.É pai de um filho menor, com 12 anos, que, à data em causa nos autos, frequentava a escola identificada em 1..
22.Vive em casa própria, para além da esposa e do filho, com os seus sogros, pela qual paga, a título de empréstimo, a quantia de 420,00 € mensais.
23.Actualmente, encontra-se desempregado e inscrito no Centro de Emprego … .
24.O relacionamento entre o arguido e os membros do seu agregado familiar é pautado por equilíbrio e estabilidade.
25.O seu processo de desenvolvimento é caracterizado por uma funcionalidade e supervisão parentais adequadas, tendo a sua vida familiar e o seu percurso escolar decorrido de forma adequada e sem vulnerabilidades a quaisquer situações propensas a condutas desviantes, conflitos ou confrontos com a justiça.
26.O arguido não possui antecedentes criminais.
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Para além da factualidade julgada provada, com relevância para a decisão a proferir, nenhuma outra se provou, nomeadamente, que:1.Na data identificada em 4. dos factos provados, o arguido tenha procedido nos termos aí descritos após ter desapertado o cinto das calças, aberto o fecho das mesmas e as baixado um pouco.
2.Nas circunstâncias referenciadas em 5. dos factos provados, o arguido tenha dito à menor para estar calada.
3.De há dois ou três anos a esta parte, o arguido desenvolveu, no que concerne à sua actividade profissional, uma patologia que interfere no seu poder de raciocínio e vontade, com repercussões negativas no seu querer e entender.
4.De há um ano a esta parte, o arguido está padecendo de uma depressão grave, estando a ser medicado com cipralex e social em simultâneo.
5.A associação destes dois fármacos pode trazer efeitos secundários perniciosos.
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O Tribunal procedeu a comunicações ao arguido, nos termos constantes da acta que documenta a audiência de julgamento.*
Consigna-se que o Tribunal não deu como provada ou não provada a matéria da acusação e da contestação que considerou irrelevante, que era a repetição de outra, que continha meras conclusões, conceitos de direito ou generalidades depois de concretizada nos demais factos.Convicção do Tribunal
Para responder à matéria de facto, o tribunal atendeu ao apurado em sede de audiência de julgamento, analisando global e criticamente a prova junta aos autos, segundo as regras da experiência comum e da sua livre convicção, nos termos do artigo 127, do Código de Processo Penal, nomeadamente a todos os documentos juntos aos autos, à prova pericial dos mesmos constantes, às declarações do arguido e aos depoimentos das testemunhas.
No que concerne à prova já junta aos autos, atendeu o Tribunal aos seguintes elementos:
- documento de fls. 3, 4 e 5, cujo teor foi corroborado testemunhalmente em audiência, conforme se fará referência infra.
- documento de fls. 16 e 100, referente ao andamento do processo disciplinar do qual o arguido foi alvo na escola em causa nos autos.
- CRC do arguido de fls. 102 e 219, do qual resulta que o arguido não possui antecedentes criminais.
- documento junto pelo arguido com a contestação apresentada, de fls. 160 e 161, consistente no registo biográfico do arguido junto do Ministério da Educação, no qual o Tribunal atendeu para a formação da sua convicção quanto ao percurso profissional do arguido.
- documentos de fls. 162 a 169, consistentes numa carta e consequente resposta, enviada pelo arguido à Sra. Ministra da Educação, onde o mesmo expunha aquilo que consideravam ser problemas existentes na escola.
- documento de fls. 170, junto pelo arguido como forma de provar a depressão que teve e a medicamentação tomada e, bem assim, a interacção entre os medicamentos. De notar que este documento é uma fotocópia extraída de local que o tribunal desconhece não assinada por qualquer profissional de saúde, da qual resulta apenas em abstracto a informação acima referenciada e que, em concreto, não permitiu ao Tribunal retirar quaisquer consequências relevantes para a definição da situação do arguido.
- documento de fls. 253 a 257 (original a fls. 260 a 264), consistente em relatório social elaborado ao arguido e ao qual o Tribunal igualmente atendeu na formação da sua convicção quanto às condições pessoais do arguido e ao seu percurso de vida.
- documento junto em audiência de julgamento, referente à decisão final do processo disciplinar do qual o arguido foi alvo na escola na qual leccionava, proferida pelo Ministério da Educação – Inspecção Geral da Educação e na qual o Tribunal se fundou no sentido de formar a sua convicção quanto à actual situação profissional do arguido.
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Quanto à prova pericial, foi ponderado o teor do relatório de perícia médico-legal de psiquiatria realizado ao arguido, de fls. 215 a 217, elemento processual no qual o Tribunal se fundou no sentido de formar a sua convicção, para além do mais, quanto às faculdades mentais do arguido, sem alterações psicopatológicas do humor, do pensamento e da senso-percepção, sem qualquer doença psiquiátrica, nomeadamente que lhe retire imputabilidade para os factos.Atendeu ainda o Tribunal aos relatórios de perícia sobre a personalidade da vítima, realizados às menores B...e C..., perícias essas que foram fundamentais na formação da convicção do Tribunal, para além do mais, quanto à capacidade das vítimas para distinguirem o real do imaginário, pois que, em ambos os relatórios, após a utilização dos testes habituais no tipo de perícia ora em causa, consideraram os técnicos que ambas as menores apresentam capacidades verbais, linguísticas, intelectuais e de pensamento para relatar acontecimentos de vida e capacidade para enquadrá-los no espaço e no tempo, sendo capazes de distinguir o real do imaginário e de reflectir sobre a realidade sem intromissão de processos de distorção confabulação ou fantasia.
No que concerne à demais prova produzida em audiência de julgamento, relevaram, desde logo, as declarações do arguido, os depoimentos testemunhais prestados e os documentos que, quer por iniciativa dos intervenientes processuais, quer do Tribunal, foram ainda juntos aos autos.
Começando pelas declarações do arguido, o mesmo, tal como o havia feito já na contestação apresentada, sustentou uma versão dos factos susceptível de assentar em argumentos de diversa natureza para fundar a sua inocência.
No que diz respeito às circunstâncias de tempo e lugar descritas na acusação, o arguido sustentou as mesmas, sendo que, com maior ou menor pormenor, foram todas elas contextualizadas pelas testemunhas ouvidas, pelo menos quanto ao ano em causa nos autos.
O arguido reconheceu igualmente, à data, ser professor de educação musical das ofendidas.
Assim, na perspectiva do arguido, os factos pelos quais foi acusado e que constituíram objecto do julgamento só podem advir do poder de imaginação, confusão e desligamento da realidade dos menores ouvidos e, concretamente, das duas ofendidas. O arguido começou por afirmar que todo o processo se tratava de uma invenção infantil. De todo o modo, e por outro lado, não se absteve o arguido de fazer notar, por diversas vezes, que, afinal, as menores eram já umas devassas, que andavam já envolvidas com colegas da escola, até do mesmo sexo, aos beijos na boca e abraços, comportamentos que o arguido referiu, na convicção do Tribunal, não em jeito de censura, outrossim, como se isso lhe desse igualmente o direito de actuar sobre as mesmas nos termos em que, em bom rigor, negou que o tivesse feito. Aliás, o arguido referiu que se trata de alunos problemáticos e que a aluna B...se meneava, com feições mal educadas. Ora, até por aqui se vê uma das contradições da sua defesa: se as menores fantasiam, então, vivendo nesse mundo, a explicação de que já não seriam inocentes do ponto de vista do contacto sexual, contraria objectivamente tal perspectiva. Acresce que a versão segundo a qual as menores em causa teriam comportamentos de promiscuidade sexual na escola, não foi sustentada por nenhum outro elemento de prova, para além das declarações do arguido, o que se sublinha, tendo em consideração que se ouviram professores das mesmas.
Acresce que tentou ainda, por virtude dos medicamentes que alegou estar a tomar, ainda que sem fazer qualquer prova documental de que os estava efectivamente a tomar, sustentar uma perspectiva segundo a qual tais medicamentos lhe retirarem capacidade de querer e entender a prática dos factos, alegação que, porém, não teve qualquer sustentação probatória, nos termos que o Tribunal referiu já aquando da análise da perícia a que o arguido se submeteu.
Para além dos aspectos acima referenciados, o arguido apresentou ainda a tese de que tudo isto seria uma “cabala” contra si, engendrada por alguém de denominou de “cavalo branco” referindo-se ao director da escola, sem que, no entanto, tenha feito qualquer prova de tias afirmações. Por fim, sustentou estar a ser vítima de booling, quando, na verdade, todas as testemunhas ouvidas, mesmo as que por si foram arroladas, não fizeram qualquer referência significativa a eventuais descriminações a que o mesmo pudesse estar a ser alvo.
Depois referiu ainda que decidiu agarrar a B…, porque estava a importunar a aula.
Tudo o que disse foi de forma displicente, parecendo, ele próprio, uma criança.
Depois, se lhe tocou no rabo, foi sem querer, pois que, a sua intenção era segurá-la e sentá-la.
Reconheceu que a menor ficou bastante incomodada com o seu comportamento, pedindo-lhe para ele a largar, ao que lhe respondeu que estivesse calada senão que lhe marcava falta, e que achou estranha a reacção da menor.
Referiu que gosta de observar o que se passa – que a menor lhe tinha dito, veja como nos beijamos tão bem.
Viu colegas a apalpá-la – promiscuidade sexual que implicitamente assumiu e revelou em audiência de julgamento.
No que concerne aos pontos da matéria de facto 1. a 3. foi igualmente relevante na formação da convicção do Tribunal, o depoimento da ofendida B... que sustentou tais factos, tendo referenciado expressamente que o arguido agarrou no braço e lhe apalpou a nádega. Não teve a menor dúvidas em afirmar que não se tratou de um mero e acidental roçar e que, ao pedir ao professor que a largasse, o mesmo lhe disse para estar calada se não que lhe marcava falta.
Afirmou que sentiu medo do professor, não tendo qualquer explicação para o comportamento do mesmo, tendo passado a frequentar um psicólogo.
Por todas as testemunhas da acusação foram referenciados os comportamentos estranhos por parte do arguido. Assim, pela testemunha B…, foi referenciado que o arguido passava pelas suas alunas e mandava beijinhos com a mão, dizia adeus e ria. Pelas funcionárias e outros colegas foi dito que o mesmo tinha conversas de índole sexual com frequência, contando piadas e anedotas e coçando publicamente, com frequências, a sua zona genital.
No que concerne ao ponto 4. da factualidade julgada provada e, bem assim, ao ponto 1. dos factos não provados, atendeu o Tribunal, para além de toda a prova já referenciada, às declarações do arguido e, bem assim, ao teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas C..., B…, D... e E....
O arguido reconheceu ter batido no vidro. De todo o modo, na sua perspectiva, tal sucedeu para chamar a atenção do seu filho que se encontrava no exterior da sala dos professores, embora, em momento posterior, porém, o arguido tenha afirmado não saber já quem estava no exterior da sala dos professores. De todo o modo, tal versão foi posta em causa, de forma que o Tribunal reportou de mais credível e assertiva pelas demais testemunhas ouvidas, que não tiveram dúvidas em afirmar que o filho do arguido não se encontrava nas imediações e que, aliás, ali perto ninguém mais se encontrava que não fossem as já identificadas testemunhas.
Acrescente-se que o arguido não negou, pelo contrário, que as testemunhas acima identificadas estivessem no local. O arguido reconheceu que as ofendidas ali estavam, tendo acrescentado, porem, “que elas são muito convencidas e pensaram que era para elas”.
Aquilo que o arguido negou é que tenha baixado as calças.
E, nesta parte, o Tribunal reconheceu credibilidade às suas declarações, não tendo reputado o teor dos depoimentos de C...e B...credíveis, nesta parte, não só porque contrariados pelas declarações do arguido, mas porque não corroborados igualmente pelos depoimentos prestados pelas testemunhas D...e E... .
De todo o modo, convenceu-se o Tribunal, contrariamente ao referido pelo arguido de que o mesmo coçou a zona genital, na zona da braguilha das calças, ainda que o tenha feito por cima das mesmas.
Com efeito, com excepção da parte das suas declarações que o Tribunal relevou, tudo o mais se apresentou como contraditório entre si, desconectado e, consequentemente, incredível.
Referiu o arguido que a única coisa que as alunas poderiam ter visto seria o fecho das calças a descair e uma reacção sua de o puxar para cima, pois que, uma vez que sofre de diabetes e esteve deprimido, engordou durante o tratamento. Depois, admitindo que pudesse estar efectivamente a coçar-se, afirmou, porém, que não o estaria a fazer na zona genital, outrossim, na zona da barriga na qual se injecta por causa da diabetes e que possa ter sido isso que as alunas e as demais testemunhas viram.
Ora, para além da falta de coerência das declarações do arguido, que o Tribunal não pode deixar de configurar como desculpas para algo que o arguido efectivamente fez – note-se que o arguido não nega nunca que tenha estado presente nas circunstâncias que lhe são imputadas e que alguma coisa se tenha passado, apenas apresentando – as mesmas não foram corroboradas por nenhum outro elemento de prova.
Nenhuma das testemunhas referenciadas teve dúvidas em afirmar que o arguido efectivamente coçou a zona púbica ou genital e não qualquer outra zona do seu corpo e que o fez deliberadamente para que as pessoas que se encontrava, no exterior da sala dos professores pudessem assistir e contra a sua vontade.
No que concerne aos pontos 5. dos factos provados e em 4. dos factos não provados, a tese do arguido foi a mesma já acima referenciada, negando-o por se tratar de uma fantasia infantil.
De todo o modo, tais declarações não se reputaram, pelas razões já acima referenciadas, credíveis, não só porque o arguido não demonstrou uma postura convincente, mas ainda porque foram contrariadas, de forma a que o Tribunal reconheceu assertividade de credibilidade pelas demais testemunhas ouvidas, que revelaram conhecimento directo dos factos, tendo tal sido pela ofendida referido expressamente e ainda a matéria inserida no ponto 6..
De todo o modo, e quanto à matéria de facto inserta no ponto 4. dos factos não provados, tal não foi referenciado espontaneamente por nenhuma das testemunhas ouvidas pelo que não se produziu qualquer prova sobre tal verbalização.
No que concerne aos factos constantes dos pontos 7. e 8. dos factos provados, mais uma vez, e com os mesmos fundamentos acima referenciados, o arguido negou que tenha estabelecido o referido contacto físico com a menor, ainda que tenha admitido ter dito “comigo não brincam” o que, na sua perspectiva, se ficou a dever à falta de educação dos alunos.
Pese embora o arguido o tenha negado, tais factos foram afirmados de forma consistente pela ofendida, que os relatou ao Tribunal.
Para além das testemunhas já acima referenciadas, o Tribunal ouviu outros menores, todos eles colegas de turma das ofendidas e alunos do arguido, à data em causa nos autos.
Assim sendo, ouviu o Tribunal as testemunhas F..., G..., H..., I... e J....
Ainda que, com maior ou menor pormenor, nomeadamente quanto às circunstâncias em que decorria a aula e aquelas em que a ofendida B...se deslocou ao quadro, todas estas testemunhas referenciaram ter visto o professor/arguido apalpar o rabo de B...e, bem assim, que esta começou a chorar mostrando-se contrariada, tendo alterado a sua frequências às aulas, a que deixou de vir ou às quais passou a vir com menor frequência.
A testemunha H..., ainda que tenha revelado não se lembrar do sucedido quanto a B…, referiu-o quanto a C..., tendo apresentado, neste contexto, uma versão dos factos coincidente com aquela que havia sido já descrita pela sua colega, acrescentando que a mesma reagiu mostrando-se contrariada.
I... referiu que, com a C...não viu, já só a vendo a chorar e a sair para se dirigir ao conselho executivo
Note-se que as contradições em que as testemunhas incorreram não foram suficientes para que o Tribunal pudesse concluir que as mesmas estavam a apresentar uma versão dos factos que não correspondesse à realidade. Com efeito, trata-se de testemunhas de idade bastante reduzida, para as quais a presença num Tribunal é por si só motivo de constrangimento incomparável e muito susceptíveis a pressões externas, não devendo esquecer-se que o arguido foi professor de todas elas, razão suficiente, pese embora o julgamento tenha decorrido com exclusão de publicidade e que as mesmas tenham sido ouvidas sem a presença do arguido, para que se tenham sentido condicionadas e confusas em aspectos de pormenor.
De todo o modo, e no essencial, todas elas sustentaram os factos descritos na acusação.
Para além dos depoimentos já referenciados, ouviu ainda o Tribunal o director da turma à qual pertenciam as ofendidas e, bem assim, a professora sobre quem recaiu a incumbência de instruir o processo disciplinar que foi instaurado ao arguido, na sequência de as alunas em causa terem dado conhecimento dos factos às instâncias directivas da escola.
Assim sendo, ouviu o Tribunal K..., que, não tendo conhecimento directo dos factos, revelou que lhe foi dado conhecimento dos factos pela aluna B…, que, de forma constrangida, lhe contou o que se havia passado. Refira-se que, pela testemunha foi perguntado à aluna, se não poderia ter sido um toque acidental por parte do arguido, ao que a mesma lhe referiu que tal era impossível.
O depoimento da testemunha L..., igualmente instrutora do processo, acabou por não se revelar essencial em termos de conhecimento directo dos factos, que não presenciou. De todo o modo, uma vez que referiu ter sido professora das ofendidas, de história, estudo acompanhado e área de projecto, o seu depoimento foi importante, em face do teor das declarações do arguido, no sentido de que referiu que nenhuma dessas alunas estava referenciada na escola como autora de comportamentos sexualmente menos próprios com colegas.
Pelo contrário, e aliás, tal como havia sido já referenciado pela testemunha anteriormente identificada, era o arguido quem se encontrava referenciado como levando a cabo um comportamento menos próprio do ponto de vista sexual, frequentemente com conversas acerca de prostitutas em Espanha, com olhares insistentes para as colegas mais novas.
No que concerne às testemunhas arroladas em sede de contestação, ouviu o Tribunal as seguintes: M... e N..., ambos menores e colegas do filho do arguido; O... e P..., pais de pessoas que foram alunos do arguido; Q..., que foi colega do arguido, R... e S..., ambos conhecidos de infância do arguido e amigos do mesmo.
Nenhuma das testemunhas acima referenciadas revelaram ter tido conhecimento directo dos factos em causa, razão pela qual a relevância do seu depoimento foi limitada.
Pretendeu o arguido, porém, com as testemunhas por si arroladas, revelar que não possui um carácter compatível com a prática dos factos que lhe são imputadas e, consequentemente, sustentar cada uma das razões por si invocadas como motivo de explicação do processo que lhe foi movido.
Assim sendo, pelas testemunhas M... e N... foi referenciado que, enquanto colegas do filho, frequentaram já a casa do arguido, nunca o mesmo tendo sido desrespeitoso consigo.
O mesmo foi afirmado pelas testemunhas O... e P... que, pese embora o arguido tenha sido professor de filhos seus, nunca estes lhes relataram qualquer acontecimento menos correcto por parte do arguido ou qualquer atitude menos própria daquele.
Todas estas testemunhas revelaram estar muito surpreendidas com o processo.
A testemunha Q... referiu ter sido colega do arguido nunca tendo visto da sua parte qualquer comportamento menos correcto em relação às ofendidas.
No que concerne ao comportamento do arguido e, bem assim, ao das ofendidas, apresentou uma versão semelhante à daquele.
Descreveu as mesmas como instáveis do ponto de vista emocional. E que têm o hábito de se bambolearem como se estivessem numa passagem de modelos, em situação de provocação, usando termos verbais pouco adequados.
Quanto ao arguido, referiu que o mesmo sempre foi discreto não sendo querido na escola, sendo indolente, com pouca energia, fraco e depressivo o que o fazia dizer, uma ou outra piada, que muitas vezes não era bem interpretada.
Referiu que as alunas haviam partilhado confidencias consigo sobre interesses sexuais e envolvimento com rapazes – referiu que se encontravam pelos recantos da escola em apalpões – exibição perante o professor
Referiu que, para si, era pouco provável que o arguido lhes desse uma palmada no rabo.
Quanto às demais testemunhas referidas por último, depuseram acerca dos valores nos quais o arguido foi educado e se pauta, mostrando-se surpreendidos com os factos do processo.
O Tribunal não desconhece que alguma da factualidade julgada provada foi referenciada com contradições ou com insuficiência de outros elementos probatórios para além das declarações das próprias ofendidas.
De todo o modo, sublinha-se que tais circunstâncias não foram suficientes para a formação de uma dúvida que, por razoável e inultrapassável pudesse levar a absolvição do arguido, com fundamento no princípio in dubio pro reo. Pelo contrário, a própria defesa do arguido, o seu posicionamento, quer físico, quer intelectual quanto aos factos – manifestado na sua postura em audiência – foi ela própria contraditória, insegura, de modo que o Tribunal, após ter ouvido o arguido – e fê-lo, a seu pedido, por diversas vezes durante a audiência – se convenceu de que as suas explicações foram meramente circunstanciais, reactivas, dotadas de fraca objectividade e nada convincentes vagas e evasivas, contrariamente à postura assumida, quer pelas ofendidas, quer pelas demais testemunhas, com particular referência, aos menores.
Foi, pois, com base em toda a prova produzida que o Tribunal formou a sua convicção quanto à factualidade julgada provada e não provada.
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Para além do já afirmado anteriormente, a factualidade não provada ficou a dever-se à total ausência de prova sobre a mesma ou à sua insuficiência ou ainda à circunstância de tal factualidade, pelas razões constantes a motivação da convicção do Tribunal quanto à matéria de facto provada, estar com esta em contradição.***
Conhecendo:Analisemos as questões suscitadas:
- Tem, o recorrente, como incorrectamente julgada a matéria de facto provada, nomeadamente quanto aos pontos 1, 4, 5 e 13, considerando existir manifesto erro de julgamento.
- Insurge-se contra a qualificação jurídica dos factos, entendendo que não constituem os crimes pelos quais foi condenado.
- A pena aplicada é desproporcionada, por exagerada, atendendo à pouca gravidade dos factos em causa.
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Matéria de facto, incorrecta apreciação da prova:O recorrente alega a errada interpretação da prova, mas não indica nenhuma que contrarie o sentido da decisão.
Os excertos que transcreve (da prova gravada) apenas vêm confirmar o bom sentido da decisão.
As ofendidas referem expressamente que o arguido as apalpou: “apalpou-me o rabo”, ou “pôs-me a mão no rabo” e “foi mesmo apalpar e largar”, são tudo expressões com o mesmo significado, facto que se passou no meio da aula, sendo irrelevante se também agarrou, ou não, o braço.
Assim como não afasta a prática do acto e os seus efeitos, o facto de ter apalpado com as duas mãos, ou apenas com a direita.
São questões de pormenor sendo função do juiz perante aparentes contradições optar pela versão que teve como mais convincente, atento às regras da experiência.
São variadíssimas as e os colegas das ofendidas que testemunham que o arguida apalpou a B...e a C....
Nem pode um professor deixar-se impressionar pelo andar de alunas de 11 ou 12 anos, ainda que ambas caminhem “a bambolear-se” ou tenham um caminhar provocante, ou que “queriam provocar professor”. Nem deveria uma professora da escola entender que esse eventual comportamento das alunas justificasse o comportamento do arguido.
Quanto ao ponto 4, e fazendo o julgador a análise critica da prova concluiu que o arguido não abriu os botões das calças, nem tinha a roupa interior baixa e o pénis à mostra, o que na realidade não se compreenderia estando o arguido na sala de professores, no intervalo grande e possivelmente com outros colegas presentes.
Mas que coçou com as mãos a zona genital, por cima das calças, é referido por testemunhas nomeadamente D..., funcionária na escola e que estava no recreio juntamente com a funcionária E...e as ofendidas. Estava de costas para a sala de professores e ouviu bater no vidro e as ofendidas a dizer que o “professor de musica vai tirar as calças”, virando-se viu o professor junto à janela, não viu tirar as calças, mas viu o arguido a fazer gestos de massajar a zona genial ou zona púbica e nessa altura mandou as ofendidas ir de volta para outra zona do recreio.
A testemunha E..., funcionária na escola e como a colega a acompanhar e vigiar os alunos no recreio, referiu ver o arguido a tocar nas calças na zona da braguilha, “e virei-me ao contrário” e mandei as ofendidas para outra zona do recreio.
Até esta testemunha, pessoa adulta, se sentiu incomodada como o comportamento do arguido e isso o refere quando diz não se dar com o arguido, não se falam, “por não concordar com o que ele fez” e por isso se virou ao contrário e mandou as alunas para outra zona do recreio.
As regras da experiência e livre convicção do julgador só permite concluir que não se tratou de mera comichão ocasional e que determinasse a necessidade de coçar.
Houve intenção do arguido em praticar aqueles factos, directamente dirigidos às ofendidas.
O elemento subjectivo, a intenção retira-se dos factos objectivos e, destes resulta que o arguido pretendia, através das menores ofendidas, satisfazer os seus instintos lascivos e libidinosos, apesar de saber que tinham na altura 11 e 12 anos de idade.
Contrariamente ao alegado pelo recorrente está provado o ânimus, a intenção de satisfação de instintos libidinosos.
Assim, que temos como correctamente apreciada a prova devendo manter-se na integra a matéria de facto apurada.
De acordo com o preceituado no artigo 124º, nº1 do Código de Processo Penal, “constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis”.
Neste artigo, onde se define qual o tema da prova, estabelece-se que o podem ser todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou para a inexistência de qualquer crime, para a punibilidade ou não punibilidade do arguido, ou que tenham relevo para a determinação da responsabilidade civil conexa.
A ausência de quaisquer limitações aos factos probandos ou aos meios de prova a usar, com excepção dos expressamente previstos nos artigos seguintes ou em outras disposições legais, é afloramento do princípio da demanda da verdade material, que continua a dominar o processo penal (cfr. Conselheiro Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 12ª ed., págs. 331).
O tribunal tem de decidir, após apreciação da prova nos termos do disposto no art. 127 do CPP, e só em caso de dúvida decide em benefício do arguido.
Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
É o chamado princípio da livre apreciação da prova, cujo tem duas vertentes. Na sua vertente negativa, significa que, na apreciação (valoração, graduação) da prova, a entidade decisória não deve obediência a quaisquer cânones legalmente preestabelecidos. Tem o poder-dever de alcançar a prova dos factos e de valorá-la livremente, não existindo qualquer pré-fixada tabela hierárquica elaborada pelo legislador. Do lado positivo, significa que os factos são dados como provados, ou não, de acordo com a íntima convicção que a entidade decisória gerar em face do material probatório validamente constante do processo, quer ele provenha da acusação, quer da defesa, quer da iniciativa do próprio" (Acórdão da Relação de Coimbra de 9 de Fevereiro de 2000, Colectânea de Jurisprudência, Ano XXV, Tomo I, Pág. 51).
Segundo os ensinamentos do Prof. Germano Marques da Silva “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão” (Direito Processual Penal, vol. II, pág. 111). Também, o S.T.J., em acórdão datado de 13 de Fevereiro de 1992, referiu que “a sentença deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência” (Col. Jur. ano XVII, tomo I, pág. 36).
E, essa justificação encontra-se bem expressa na fundamentação da matéria de facto na sentença recorrida, que da análise de toda a prova, considerou provados os factos consubstanciadores dos crimes apontados.
A matéria de facto apurada (factos provados e não provados) há-de resultar da prova produzida (depoimentos, pareceres documentos) conjugada com as regras da experiência comum.
Também, se dirá que o recurso não tem como funcionalidade reexaminar a matéria de facto e o recurso não serve para um novo julgamento.
O recurso sobre a matéria de facto é um remédio para corrigir patentes erros de julgamento sobre matéria apontada pelo recorrente e tendo por base a sua argumentação que pode levar a decisão diversa e apenas isso.
A prova é valorada, tal qual é produzida em audiência, sendo a prova testemunhal perante os depoimentos orais e a imediação.
No nosso ordenamento jurídico/processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova, sendo esta valorada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador -, art. 127°do C. P. Penal.
O princípio da livre apreciação da prova está intimamente ligado à obrigatoriedade de motivação ou fundamentação fáctica das sentenças criminais, com consagração no art. 374°/2 do Código de Processo Penal.
E não dispensa a prova testemunhal um tratamento cognitivo por parte do julgador mediante operações de cotejo com os restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal qual a prova indiciária de qualquer natureza, pode ser objecto de formulação de deduções ou induções baseadas na correcção de raciocino mediante a utilização das regras de experiência.
A atribuição de credibilidade ou da não credibilidade a uma fonte de prova por declarações assenta numa opção motivável do julgador na base da sua imediação e oralidade que o tribunal de recurso só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum. O juiz é livre de formar a sua convicção no depoimento de um só declarante em desfavor de testemunhos contrários, cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, 207.
Nos termos do prescrito no artigo 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal, o Tribunal deve na sentença indicar os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
Conforme refere Marques da Silva o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão, regras da experiência.
Do exposto se pode concluir:
Que não basta, como pretende o recorrente, que se discorda da decisão sobre a matéria de facto, não indicando prova que sustente essa discordância.
O recorrente não indica qualquer depoimento que contrarie frontalmente a matéria de facto apurada, limitando-se a apontar pequenas contradições (ou não dado que as ofendidas é que estavam viradas para a janela da sala de professores onde se encontrava o arguido e foram as primeiras a reagir aos seus actos).
Assim que o julgador só podia concluir como o fez, convencendo-se da prática dos factos pelo arguido, relativamente aos provados e, dando como não provados aqueles relativamente aos quais não obteve prova convincente.
Na sentença recorrida, na fundamentação e motivação da matéria de facto (supra transcrita) se justifica o motivo pelo qual se deram como provados (ou não provados) os factos, há depoimentos claros, prestados de forma convincente e que apontam para a ocorrência dos factos e sua prática pelo arguido.
E, como salienta o Ac. desta Relação, de 6-3-2002, in Col. Jurisp. tomo II, pág. 44, “quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”. O que não é o caso.
O recorrente indica os pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados mas, face às regras da experiência, não há motivo para não os considerar, o alegado pelo recorrente não impõe decisão diversa.
Do exposto se conclui da sem razão do recorrente ao alegar na motivação e conclusões do recurso que o crime foi atribuído sem prova, ou com prova duvidosa.
Na sentença recorrida, e fazendo a analise crítica de toda a prova produzida em audiência se diz o motivo porque se atendeu, e em que medida, aos depoimentos prestados.
Na sentença recorrida, foram observados os princípios a que deve obedecer a apreciação e valoração da prova, e o Tribunal que procedeu ao julgamento não extravasou nenhum desses princípios.
O recorrente interpreta a prova existente de modo não coincidente com a interpretação do Tribunal, mas a interpretação da prova produzida e a apreciação de tal prova compete ao tribunal.
O que, diferentemente, pretende o recorrente é que o tribunal deveria ter valorado as provas à sua maneira, substituindo-se ele-recorrente ao julgador, mas tal incumbência é apenas, porém, deste - art. 127° CPP.
A recorrente limita-se a discordar da forma como o tribunal recorrido terá apreciado a prova produzida, porque atendeu a pormenores que o convenceram e daí tirou as necessárias ilações, enquanto para a recorrente resultaram em não convencimento.
Qualificação jurídica dos factos apurados:
Entendia o recorrente inexistir “ânimus” nas suas condutas, situação já analisada e, daí entender não preenchidos o elemento subjectivo dos crimes.
Nem a alegada animosidade do arguido para com as ofendidas e “ameaça” de lhes marcar falta é incompatível com abordagem de cariz sexual. Essa abordagem pode fazer-se através da imposição do seu estatuto de professor perante alunas (assim se passa no assédio sexual do chefe).
Alega o recorrente que com a alteração legislativa de 2007 o crime em causa deixou de ser de perigo abstracto passando a ser de perigo concreto.
Cita o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, Proc. 465/04.1GBGMR.G1 de 7/6/2010, proferido por unanimidade, que refere: "A mera prática de actos de carácter exibicionista perante menor de 14 anos, que integrava a prática do crime consumado p. p. no art. 172, n°. 3, aI. a) do C.P., na redacção dada pelo DL48/95 de 15 de Março, deixou de constituir um ilícito nos quadros da lei nova (Lei nº, 59/2007).
"Actualmente, para a consumação do crime p. p. no art. 171, n°, 3, aI. a), com referência ao arte 170 ambos do C. P., exige-se que o agente, com a prática do acto de carácter exibicionista, importune o menor de 14 anos, isto é, ponha em perigo a liberdade e autodeterminação sexual”.
Concordamos com esta posição, já que o anterior art. 172 nº 3 al. a se referia a “quem praticar acto de carácter exibicionista perante menor de 14 anos” e o actual art. 171 nº 3 al. a) se refere a “quem importunar menor de 14 anos”, remetendo para o art. 170 que refere “praticando perante ela actos de carácter exibicionista”.
Certamente que a importunação de menor de 14 anos é diferente da importunação de pessoa com mais de 14 anos, mas em qualquer das situações é necessário haver importunação.
Mas, in casu, essa importunação existiu, basta atentar na matéria de facto dos pontos provados, 3, “a menor ficou incomodada, tendo pedido ao arguido para a largar”, 6, “por causa do descrito em 1 a 5 B... ficou com medo do arguido”, passando a recear que o mesmo lhe pudesse fazer mal” e 8, “por causa do referenciado em 4 a 7, ficou a C...com medo do arguido, receando que o mesmo lhe possa fazer mal”.
Assim que se entenda que os factos apurados preenchem os elementos objectivo e subjectivo dos crimes imputados.
Improcedendo, também, o recurso neste segmento.
Medida da pena:
Entende o recorrente, serem as penas aplicadas (parcelares e unitária) desproporcionadas, por exageradas, tendo em conta a sua situação pessoal.
No caso concreto, a cada um dos crimes corresponde a moldura penal de prisão até 3 anos.
Na sentença se lançou mão dos critérios legais de escolha e determinação da medida da pena, nomeadamente o art. 40 nº 1 e 2, fins das penas, protecção dos bens jurídicos e reintegração do agente, sem ultrapassar os limites da culpa e, art. 71, circunstâncias favoráveis ou contra o agente.
O tribunal recorrido aplicou a pena unitária de 3 anos e 6 meses de prisão, suspendendo-se a execução da mesma, por igual período.
Na decisão recorrida, como já se disse, foram observados os critérios legais de escolha e determinação da medida de cada uma das penas.
Na aplicação da medida da pena deve ter-se em conta o disposto no artº 71º do C. Penal.
Aí se diz – no seu nº 1 – que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral e especial).
Sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, artº 40º nº 2 do C. Penal.
Extrai-se que a medida concreta da pena tem como parâmetros: a) a culpa, cuja função é a de estabelecer o limite máximo e inultrapassável da pena; b) a prevenção geral (de integração), à qual cabe a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; c) a prevenção especial, à qual caberá a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida “moldura de prevenção”, que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
Visando-se, com a aplicação das penas, a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente, artº 40º nº1 do Cód. Penal.
No que se refere à prevenção geral, haverá que dizer que esta radica no significado que a "gravidade do facto" assume perante a comunidade, isto é, importa aferir do significado que a violação de determinados bens jurídico penais tem para a comunidade e satisfazer as exigências de protecção desses bens na medida do necessário para assegurar a estabilização das expectativas na validade do direito (cfr. ANABELA RODRIGUES, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra, 1995, págs. 371 e 374) ou, por outra forma, a consideração da prevenção geral procura dar "satisfação à necessidade comunitária de punição do caso concreto, tendo-se em conta de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos" (Ac. STJ de 4-7-1996, CJSTJ, II, p. 225).
Como se extrai do acórdão do STJ de 17-03-1999, Proc. n.º 1135/98 - 3.ª Secção: «Sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre com o limite imposto pelo princípio da culpa - “nulla poena sine culpa” - a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir.
A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem a virtualidade para determinar o limite mínimo. Este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda realiza eficazmente aquela protecção.
Se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que, dentro da moldura legal, a moldura da pena aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social».
Decorre, assim, de tais normativos que a culpa e a prevenção constituem os parâmetros que importa ter em apreço na determinação da medida da pena.
A este respeito, ensina o Prof. Figueiredo Dias que culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser determinada a medida concreta da pena. A prevenção reflecte a necessidade comunitária da punição do caso concreto enquanto a culpa, dirigida para a pessoa do agente do crime, constitui o limite inultrapassável daquela.
Na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele – artº 71 nº 2 do C. Penal.
Enunciando-se, de forma exemplificativa, no mesmo nº 2 quais as circunstâncias que podem ter tal função.
Tendo em conta estes considerandos, importa referir que as exigências de prevenção neste tipo de situações demandam necessidade de punição.
E, não tem relevância de maior a inserção social e familiar do arguido.
Antes releva o especial dever que impendia sobre o arguido dada a qualidade de professor e a idade dos alunos a quem leccionava, o que torna os factos altamente censuráveis.
Como refere a sentença, “a sua conduta revela aspectos negativos da sua personalidade e uma falta de noção completa acerca dos seus deveres enquanto professor” e igualmente enquanto pessoa.
Há que ter em conta as finalidades da prevenção, quer geral, quer especial, incentivar nos cidadãos a convicção que comportamentos deste jaez são punidos, assim como há que dissuadir o arguido para que não volte a prevaricar.
A pena só cumpre a sua finalidade enquanto sentida como tal pelo seu destinatário – cfr. Ac. desta Relação de 7-11-1996, in Col. jurisp. tomo V, 47.
Atenta a natureza de uma pena ou sanção, o condenado tem de senti-la sob pena de se poder traduzir em “absolvição encapotada”, e não surtir o efeito pretendido pela lei. As penas têm essa designação, de outro modo não o seriam, nem constituiriam dissuasor necessário para prevenir as infracções, se não forem sentidas como tal, quer pelo agente, quer pela comunidade em geral.
Tendo em conta os vectores apontados, tendo em conta a moldura penal, temos como correcta e em nada exagerada cada uma das penas em concreto encontradas.
Do exposto resulta que foram correctamente observados todos os critérios legais que conduzem à escolha e determinação em concreto da medida da pena, critérios com os quais concordamos inteiramente.
Tendo em conta todos os considerandos e a moldura abstracta das penas aplicáveis, têm-se como adequadas as penas fixadas no acórdão recorrido.
As penas em concreto aplicadas, mostram-se bem doseadas e bem merecidas face á conduta do arguido.
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Face ao exposto entendemos não merecer provimento o recurso, improcedendo todas as conclusões.Decisão:
Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação e Secção Criminal, pelos motivos expostos, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido A... e, em consequência, mantém-se na íntegra a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente com taxa de justiça de 5 Ucs.
Coimbra,
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