Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

A... , instaurou, no Tribunal Judicial da Comarca de Montemor-o-Velho, o presente procedimento cautela de arresto contra:

- B..., pedindo que se decrete o arresto dos lotes de terreno indicados no artº 19 do requerimento inicial.

Alegou, para tanto, em resumo, que é credora do requerido na quantia de € 508 725,32, acrescida de encargos bancários ainda não especificados, e tem receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito.

Inquiridas as testemunhas arroladas pela requerente, veio a ser decretado, sem audição do requerido, o arrolamento dos lotes correspondentes às letras A, C, E, F, G e H da Urbanização do Casal do Jagaz, melhor identificadas nos autos.

Notificado da decretada providência, deduziu o requerido oposição, pedindo o levantamento do arresto.

Alegou, para tanto, em síntese, que a requerente incumpriu os contratos de empreitada que celebrou consigo, porquanto as fracções em questão apresentam vícios, os quais denunciou à requerente, que não os eliminou, sendo que por causa desses vícios os promitentes compradores se recusam a celebrar as escrituras de compra e venda, o que é do conhecimento da requerida; que, quando a requerente começou a sua recusa em reparar o que construíra de forma deficiente, o requerido deixou de pagar, assistindo-lhe a faculdade de recusar a sua prestação enquanto a requerente não cumprir aquela a que se encontra adstrita, nos termos do disposto no art. 428° do Código Civil.

Procedeu-se à realização de audiência final, com inquirição das testemunhas arroladas pelo requerido na sua oposição.

Seguidamente, verteu-se nos autos despacho que, julgando procedente a deduzida oposição, ordenou o levantamento do decretado arresto.

Inconformada com o assim decidido, interpôs a requerente recurso para este Tribunal, o qual foi admitido como de apelação e efeito suspensivo.

Alegou, oportunamente, a apelante, a qual finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:

1ª - “Conforme resulta do disposto no art°. 406°. do Cod. Proc. Civil, são requisitos do deferimento do procedimento cautelar de arresto, a existência de um crédito do requerente, mas sobretudo o “justificado receio de perder a garantia patrimonial” do seu crédito por parte do credor;

2ª - Não tendo sido posto em causa a existência do crédito da ora recorrente, dado como provado indiciariamente em sede de arresto, há que averiguar se a garantia patrimonial da ora recorrente corre risco e a resposta é afirmativa;

3ª - Ficou em sede de oposição ao arresto confirmado que - facto 16 - que “os lotes onde a requerente realizou as obras acordadas são os únicos bens conhecidos ao requerido” e ficou ainda provado que, sobre esses lotes existem hipotecas - facto 18 - e, mais que isso, o requerido deixou de pagar ao banco - facto 26;

4ª - Consequentemente, existe um risco grande de perda da garantia patrimonial do crédito do ora recorrente, pelo que, face a estes factos, não podia deixar de se decidir pela manutenção do arresto;

5ª - Porém, o requerido veio procurar demonstrar que existe uma situação de excepção de não cumprimento do contrato por parte da ora recorrente e como tal não se encontra vencido o crédito da recorrente, pelo que o arresto não pode ser decretado e tendo-o sido deve ser levantado;

6ª - Para tanto, alega o recorrido que as casas têm defeitos e que os promitentes vendedores não aceitam celebrar as respectivas escrituras por causa desses defeitos e que a recorrente avisada, não procedeu a essas reparações;

7ª - Para haver essa excepção de não cumprimento do contrato, era necessário fazer a prova de que a ora recorrente era responsável por essas deficiências existentes nos prédios e essa prova não foi feita;

8ª - Como resulta do ponto 11 da matéria de facto, “nos termos da cláusula 3ª, pontos 2. e 4. dos aludidos escritos estipularam as partes que se se verificassem defeitos e deficiências na obra que se constatasse serem da responsabilidade da ora requerente, a mesma obrigava-se a reparar os mesmos dentro dos 15 dias seguintes à vistoria realizada, sendo feita a recepção da obra após a correcção dos defeitos e deficiências detectadas; aplicando-se tal também no decurso da obra, obrigando-se a requerente a eliminar os defeitos ou suprir os vícios detectados, devendo tais trabalhos iniciar-se no prazo máximo de 10 dias a contar da comunicação do facto pelo requerido;

9ª - Não está demonstrado, nem sequer foi alegado, que os defeitos e deficiências apontadas nas moradias se constatasse serem da responsabilidade da ora requerente, pelo que falta o primeiro requisito exigido pela cláusula 3ª para a sua aplicação;

10ª - Exige ainda a cláusula 3ª referida que os defeitos e deficiências sejam verificados em vistoria realizada, que, no caso de ocorrer no decurso da obra, deva ser notificada à ora recorrente e não está alegado e muito menos provado que se tenha realizado a mencionada vistoria, pelo que falta o segundo requisito exigido por aquela cláusula 3ª;

11ª - Por fim, como consta dos pontos 14 e 15 da matéria de facto, a partir de certa altura o requerido deixou de pagar as amortizações, bem como deixou de pagar as quantias facturadas pela requerente, pelo que a requerente suspendeu os trabalhos com fundamento na falta de pagamento, não se encontrando a obra concluída e estando demonstrado que houve esta suspensão, não está demonstrado que a comunicação a que se refere o ponto 22 tenha ocorrido antes dessa suspensão dos trabalhos;

12ª - Também não se verificam em relação ao requerido os requisitos do art°. 428°. do Cod. Civil, porque o requerido já estava em falta de pagamentos para com a ora recorrente e levara esta a suspender os trabalhos, pelo que não lhe era licito invocar a excepção de não cumprimento do contrato;

13ª - Deste modo, não estão provados nem sequer indiciariamente os requisitos que permitam ao requerido invocar a excepção de não cumprimento do contrato, tal como ela emerge do art°. 428°. do Cod. Civil;

14ª - Face ao exposto, a decisão recorrida que ordenou o levantamento do arresto, viola de forma flagrante o clausulado pelas partes nos contratos celebrados, nomeadamente a cláusula 3ª, bem como o disposto no art°. 428°. do Cod. Civil;

15ª - Consequentemente, deve ser revogada e substituída por outra decisão que julgando improcedente a oposição deduzida, mantenha o arresto decretado dos únicos bens conhecidos do requerido, como é de lei e de JUSTIÇA!”

...............

De acordo com as apresentadas conclusões, a questão a decidir por este Tribunal é a de saber estão reunidos os requisitos para ser decretado o requerido arresto.

...............

1º - A requerente exerce a actividade de construção civil e obras públicas, para a qual está licenciada pelo Alvará emitido pelo JNC com o n° 38645, desde 20.12.2001, com renovação anual a 31 de Janeiro, tendo a última renovação ocorrido em 31.01.2008;

2º - No dia 22 de Setembro de 2006, a requerente, no acto representada pelo seu sócio gerente, e o requerido, subscreveram o documento junto a fls. 15 a 32, intitulado contrato de empreitada;

3º - No dia 12 de Fevereiro de 2007, a requerente, no acto representada pelo seu sócio gerente, e o requerido, subscreveram os documentos juntos a fls. 33 a 38 e 53 a 57, intitulados contratos de empreitada;

4º - Nos aludidos escritos, declarou o ora requerido dar de empreitada à ora requerente, que declarou aceitar expressamente nos termos exarados nesses documentos e nos documentos que lhe são anexos, as obras de acabamentos finais interiores e exteriores de oito moradias, fracções “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, e as obras de acabamentos finais de arranjos exteriores das oito referidas moradias, sitas no lugar de Casal de Jagaz, freguesia de Seixo de Gatões, a quais se encontravam a ser construídas num prédio do requerido, descrito na Conservatória do Registo Predial de Montemor-o-Velho sob o n° 2521, e inscrito na matriz predial urbana respectiva sob o artigo 1103°, para cuja construção havia sido emitido pela Câmara Municipal de Montemor-o-Velho a favor do requerido, o Alvará de construção n° 102/2004, emitido em 22.06.2004, válido até 20.06.2006, e posteriormente renovado até 20.06.2007, e posteriormente renovado ainda até 20.12.2007, cuja construção foi inicialmente dada de empreitada à empresa Mário dos Santos Sá Ribeiro, e após continuada, até 19.06.2006 pela empresa Sociedade de Construções Luz e Reis, Lda;

5º - Nos aludidos escritos declarou a ora requerente, através do seu legal representante, obrigar-se a realizar as obras que constituem o objecto da empreitada, e especificadas nos respectivos orçamentos anexos que desses escritos fazem parte integrante, os quais foram aceites por ambas as partes;

6º - No documento de fls. 15 e segs., reportado às obras referentes às fracções “A”, “B”, “C”, e “D”, previu-se que os trabalhos ficariam concluídos no prazo de 100 dias, ou seja, até finais de 2006;

7º - No documento de fls. 33 e segs., reportado às obras referentes às fracções “E”, “F”, “G”, e “H”, previu-se que os trabalhos ficariam concluídos até 31 de Agosto de 2007;

8º - No documento de fls. 53 e segs., reportado aos arranjos exteriores das oito moradias, previu-se que os trabalhos ficariam concluídos até 31 de Agosto de 2007;

9º - O preço global da empreitada era de € 683.500,00, acrescido de IVA no montante de € 143.535,00, e incluía todos os custos, de mão de obra e materiais constantes dos anexos, seguros respeitantes a trabalhadores e fornecimentos quer prestados pela requerente, quer por entidades por ela contratadas;

10º - O preço seria pago em prestações mensais calculadas em função das medições do trabalho realizado em cada mês;

11º - Nos termos da cláusula 3ª pontos 2. e 4. dos aludidos escritos estipularam as partes que se se verificassem defeitos e deficiências na obra que se constatasse serem da responsabilidade da ora requerente, a mesma obrigava-se a reparar os mesmos dentro dos 15 dias seguintes à vistoria realizada, sendo feita a recepção da obra após a correcção dos defeitos e deficiências detectadas; aplicando-se tal também no decurso da obra, obrigando-se a requerente a eliminar os defeitos ou suprir os vícios detectados, devendo tais trabalhos iniciar-se no prazo máximo de 10 dias a contar da comunicação do facto pelo requerido;

12º - O requerido procedeu aos pagamentos iniciais no âmbito dos negócios que celebrou com a requerente;

13º - Depois, o requerido para pagamento das facturas emitidas em execução do acordado, começou a entregar à requerente letras, a fim de serem descontadas;

14º - A partir de certa altura o requerido deixou de pagar as amortizações, bem como deixou de pagar as quantias facturadas pela requerente;

15º - A requerente suspendeu os trabalhos com fundamento na falta de pagamento, não se encontrando a obra concluída;

16º - Os lotes onde a requerente realizou as obras acordadas são os únicos bens conhecidos ao requerido;

17º - O requerido já vendeu as fracções autónomas correspondentes às letras “B” e “D”;

18º - O requerido pretende vender as outras fracções autónomas, sobre as quais incidem hipotecas;

- Na cozinha: paredes rachadas; rodapé e paredes com humidades; estores mal aplicados e sem funcionarem;

- Na sala: humidades; estores mal colocados e sem funcionarem; janela com ao alumínio arrancado; paredes irregulares;

- Nas escadas: humidade nas madeiras; madeira a abrir; imperfeições nas escadas; rodapés descolados;

- No quarto de hospedes: roupeiro de madeira cheio de humidades e a madeira a escurecer por esse facto; humidades por todo o quarto, junto à janela e nos cantos;

- No quarto da criança: roupeiro com humidade; piso flutuante levantado; piso com humidade;

- Piso flutuante do 1° andar com manchas negras em todas as placas de madeira instaladas no chão dos três quartos e corredor, devido a humidades não controladas no decorrer da obra e aquando da instalação do piso flutuante;

- Rodapé do 1º andar com manchas negras nos três quartos e corredor, com formação de bolores;

- Roupeiros apresentam manchas negras em todo as peças que estão em contacto com as paredes;

- As paredes da clarabóia, no WC do rés do chão apresentam-se cheias de humidade, devido às entradas de água da chuva pelo acrílico que está instalado no cimo da mesma;

- O assentamento das escadas de madeira no interior da fracção, não está concluída; as paredes não foram rematadas;

- Casa de banho do rés do chão: Parede junto aos respiradores preta e com bolor; porta que dá acesso à banheira de hidromassagem não fecha; ausência de silicone à volta da banheira;

- Cozinha: armário da cozinha junto de exaustor possui madeiras empenadas; aro da porta da cozinha a descolar; tecto da cozinha riscado; tomadas eléctricas soltas;

- Sala de estar/jantar: redondo da lareira mal executado; rodapé mal executado; humidade no canto da sala, na parede que dá com a casa de banho; fissuras na parede da lareira; tampa da caixa da janela maior e não fecha bem;

- Hall de entrada: tinta do tecto a cair; paredes das escadas por pintar; rodapé das escadas a descolar em alguns sítios; parede por debaixo das escadas com fissuras;

- Casa de banho privada: falta espelho do esgoto do lavatório; aro da porta partido; a faixa dos mosaicos apresenta uma das pedras trocadas;

- Acabamentos mal feitos nos interruptores dos quartos; estores em grande parte das janelas mal aplicados e sem funcionarem; parede exterior da garagem por pintar; tijoleira por tratar, cheia de tinta em algumas partes.

- Portas interiores não fecham, a madeira inchou com facilidade e mostram já um relevo anormal devido ao seu alargamento;

- Os rodapés descolaram da parede, devido à humidade na zona da lareira e na zona curva;

- As escadas de acesso ao primeiro andar apresentam fendas; no período de um mês os degraus avançaram, encontrando-se as peças das escadas completamente torcidas;

- As pedras da banca da cozinha apresentam três tonalidades, e encontram-se mal aplicadas;

21º - Por causa das aludidas anomalias os promitentes compradores das fracções recusam-se a celebrar com o requerido as escrituras de compra e venda;

22º - O requerido comunicou à requerente as anomalias existentes nas fracções, solicitando-lhe a sua reparação/eliminação;

23º - A requerente não procedeu à reparação/eliminação das aludidas anomalias, recusando-se a tanto;

24º - A recusa dos promitentes compradores das fracções a celebram as escrituras de compra e venda é do conhecimento do legal representante da requerente;

25º - Perante a recusa da requerente em proceder à eliminação das anomalias existentes nas fracções o requerido deixou de lhe pagar.

26º - Pelo facto de os promitentes compradores se recusarem a celebrar as escrituras de compra e venda, o requerido entrou em incumprimento para com o banco que lhe concedeu o empréstimo para a construção das moradias.

...............

Segundo o disposto no art.º 406.º, n.º 1, do C. de Proc. Civil, “o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor”.

O requerente do arresto deduz os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos (artº 407º, nº 1, do mesmo código).

São, pois, requisitos da procedência do pedido de arresto preventivo a prova de que: a) «é provável a existência do crédito», isto é, não que o seu crédito é certo, indiscutível, mas antes que há grandes probabilidades de ele existir; b) se justifique o seu receio de perder a garantia patrimonial, isto é, que qualquer pessoa de são critério, em face do modo de agir do devedor, colocado no seu lugar, também temeria vir a perder o seu crédito não se impedindo imediatamente o devedor de continuar a dispor livremente do seu património (vide Ac. desta Relação de 13/11/79, B.M.J. nº 293º, 441, e Ac. da Relação do Porto de 21/11/91, B.M.J. nº 411º, 651).

O requisito «provável existência do crédito» reconduz-se à ideia da «aparência do direito».

No despacho de fls. 76 a 84, que julgou procedente o requerido arresto, o Tribunal “a quo” considerou que a requerente justificou a probabilidade da existência do seu crédito, bem como o justo receio de perda da garantia patrimonial.

Mas, no despacho ora recorrido, que apreciou a deduzida oposição, sem se negar a existência do crédito, considerou-se que, “face ao cumprimento defeituoso da obra pela requerente, e tendo o requerido denunciado tais defeitos sem que a requerente os eliminasse, assistia-lhe a faculdade de recusar a sua prestação (pagamento do preço), enquanto a requerente não efectuasse a prestação que lhe incumbia (realização da obra em conformidade com o acordado e seu vícios), nos termos do disposto no art. 428º do C.C.

Temos, pois, e quanto ao requisito da probabilidade da existência do crédito da requerida, que o mesmo resultou infirmado na sequência do contraditório subsequente ao decretamento da providência, porquanto face ao incumprimento contratual da requerente, tal crédito não é líquido nem exigível, pois assiste ao requerido a faculdade de excepcionar o não cumprimento do contrato nos termos do disposto no art. 428° do CC.”

Com base em tal entendimento, isto é, por se considerar não ser o crédito líquido nem exigível, julgou-se a deduzida oposição procedente e, consequentemente, ordenou-se o levantamento do decretado arresto.

O levantamento do arresto assentou, assim, no entendimento do Tribunal “a quo” de que o crédito da requerente, embora sendo inegável, não era líquido nem exigível, o que obstava à manutenção do decretado arresto. Vejamos.

- No dia 22 de Setembro de 2006, a requerente, no acto representada pelo seu sócio gerente, e o requerido, subscreveram o documento junto a fls. 15 a 32, intitulado contrato de empreitada (item 2º);

- No dia 12 de Fevereiro de 2007, a requerente, no acto representada pelo seu sócio gerente, e o requerido, subscreveram os documentos juntos a fls. 33 a 38 e 53 a 57, intitulados contratos de empreitada (item 3º);

- Nos aludidos escritos, declarou o ora requerido dar de empreitada à ora requerente, que declarou aceitar expressamente nos termos exarados nesses documentos e nos documentos que lhe são anexos, as obras de acabamentos finais interiores e exteriores de oito moradias, fracções “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, e as obras de acabamentos finais de arranjos exteriores das oito referidas moradias, sitas no lugar de Casal de Jagaz, freguesia de Seixo de Gatões, a quais se encontravam a ser construídas num prédio do requerido, descrito na Conservatória do Registo Predial de Montemor-o-Velho sob o n° 2521, e inscrito na matriz predial urbana respectiva sob o artigo 1103°, para cuja construção havia sido emitido pela Câmara Municipal de Montemor-o-Velho a favor do requerido, o Alvará de construção n° 102/2004, emitido em 22.06.2004, válido até 20.06.2006, e posteriormente renovado até 20.06.2007, e posteriormente renovado ainda até 20.12.2007, cuja construção foi inicialmente dada de empreitada à empresa Mário dos Santos Sá Ribeiro, e após continuada, até 19.06.2006 pela empresa Sociedade de Construções Luz e Reis, Lda (item 4º);

- Nos aludidos escritos declarou a ora requerente, através do seu legal representante, obrigar-se a realizar as obras que constituem o objecto da empreitada, e especificadas nos respectivos orçamentos anexos que desses escritos fazem parte integrante, os quais foram aceites por ambas as partes (item 5º);

- O preço global da empreitada era de € 683.500,00, acrescido de IVA no montante de € 143.535,00, e incluía todos os custos, de mão de obra e materiais constantes dos anexos, seguros respeitantes a trabalhadores e fornecimentos quer prestados pela requerente, quer por entidades por ela contratadas (item 9º);

- O preço seria pago em prestações mensais calculadas em função das medições do trabalho realizado em cada mês (item 10º);

- O requerido procedeu aos pagamentos iniciais no âmbito dos negócios que celebrou com a requerente (item 12º);

- Depois, o requerido para pagamento das facturas emitidas em execução do acordado, começou a entregar à requerente letras, a fim de serem descontadas (item 13º);

- A partir de certa altura o requerido deixou de pagar as amortizações, bem como deixou de pagar as quantias facturadas pela requerente (item 14º);

- A requerente suspendeu os trabalhos com fundamento na falta de pagamento, não se encontrando a obra concluída (item 15º);

Perante a matéria de facto adquirida, é inteiramente pacífico que a requerente, enquanto empreiteira, celebrou como o requerido, enquanto dono da obra, três contratos de empreitada.

O artº 1207º do Código Civil diz que a “empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”.

Ensinam Pires de Lima e Antunes Varela (C.C. Anotado, vol. 2º, 3ª ed., 787), que, na empreitada, “não há um vínculo de subordinação do empreiteiro em relação ao dono da obra como há no contrato de trabalho, em que o trabalhador põe às ordens ou sob a direcção da entidade patronal a sua energia ou capacidade de criação, independentemente do resultado que se venha a alcançar. O empreiteiro age sob sua própria direcção, com autonomia, não sob as ordens ou instruções do comitente, estando apenas sujeito à fiscalização do dono da obra (...) o empreiteiro deve não só obedecer, na realização da obra, às prescrições do contrato, mas respeitar também as regras da arte ou profissão (arquitectura, engenharia, etc.) em cujo âmbito se integre a execução dessa obra (...) não há que distinguir entre a empreitada propriamente dita, também designada por contrato de empresa, em que a obra fica a cargo de uma organização (empresa) que reúne e orienta por sua conta os factores da produção (incluindo o capital) e suporta os seus riscos, e o trabalho autónomo, ou contrato de obra (cfr. Prof. Vaz Serra, Empreitada, 1965, 13), em que o trabalho é predominantemente próprio do empreiteiro (artesão). A empreitada abrange no nosso direito as duas modalidades, visto ter-se entendido que não há diferenças fundamentais de regime entre elas, que justifiquem a distinção feita no direito civil italiano (...) essencial para que haja empreitada é que o contrato tenha por objecto a realização de uma obra (...) não um serviço pessoal. Se se trata dum serviço pessoal, o contrato continua a ser de prestação de serviço, como a empreitada, mas não é um contrato de empreitada, estando sujeito às regras do mandato, nos termos do artº 1156º (...)”.

A esta espécie contratual (empreitada) respeita toda a detalhada regulamentação inserta do artº 1207º a 1230º do C. Civil.

Pedro Romano Martinez (Contrato de Empreitada, 1994, 66/67) sublinha que a empreitada se identifica “como sendo um contrato sinalagmático, oneroso, comutativo e consensual”, acrescentando que, “é um contrato sinalagmático na medida em que dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes; a obrigação de realizar uma obra tem, como contrapartida, o dever de pagar o preço. Por outro lado, o contrato apresenta-se como oneroso, porque o esforço económico é suportado pelas duas partes e há vantagens correlativas para ambas; de entre os contratos onerosos, classifica-se como sendo comutativo – por oposição a aleatório – na medida em que as vantagens patrimoniais dele emergentes são conhecidas das partes no momento do ajuste. Por último, trata-se de um contrato consensual, pois não tendo sido estabelecida nenhuma norma cominadora de forma especial para a sua celebração, a validade das declarações negociais dependem do mero consenso”.

Desta característica de ser um contrato sinalagmático, resulta para o empreiteiro a obrigação de realizar a obra, dispondo-se no artigo 1208º do C. Civil que esta deve ser executada em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.

Sobre o empreiteiro recaem, ainda, certos deveres laterais que derivam da boa fé, tais como o dever de esclarecimento, cuidado, conselho, segurança, etc. Por último, dir-se-á que cabem ao empreiteiro os direitos correlativos aos deveres do dono da obra.

Por seu turno, ao dono da obra é conferido o direito à obtenção de um resultado nos moldes convencionados (trata-se do seu principal direito e que se retira do disposto no artº 1208º do C. Civil).

No seio dos deveres que cabem ao dono da obra, situa-se aquele que constitui a sua principal obrigação – o de prestar o preço acordado (é este dever um dos elementos integrantes da noção legal de empreitada – cfr. art.1211º, nº2, do referido diploma).

Definidas, assim, as obrigações da requerente e do requerido, alcança-se dos factos provados que este último não cumpriu inteiramente a sua obrigação da satisfazer, nos termos acordados, à requerente o pagamento do preço.

Na verdade, se bem que tenha procedido aos pagamentos iniciais, o certo é que, depois, o requerido, para pagamento das facturas emitidas em execução do acordado, começou a entregar à requerente letras, a fim de serem descontadas.

E, a partir de certa altura, o requerido deixou de pagar as amortizações, bem como deixou de pagar as quantias facturadas pela requerente.

Razão pela qual a requerente suspendeu os trabalhos com fundamento na falta de pagamento, não se encontrando a obra concluída.

Aqui chegados, é inegável que a requerente tem um crédito sobre o requerido, que deixou de pagar o preço acordado pela realização das obras objecto dos outorgados contratos, o que levou a requerente a suspender os trabalhos.

E se bem que as fracções em questão apresentem as anomalias discriminadas no item 20º dos factos, nem por isso o crédito da requerente deixa de ser um crédito, não relevando para a procedência do arresto se o crédito é líquido ou ilíquido, exigível ou inexigível, já que o citado artº 406º se contenta com a probabilidade da existência do crédito, sem curar da respectiva origem, exigibilidade ou liquidez (neste sentido, pode ver-se o Ac. desta Relação de 21/4/98, B.M.J. nº 476º, 493).

A deduzida oposição fundou-se nas apontadas anomalias verificadas na obra como causa justificativa de não procedência do arresto. Esta questão dos defeitos da obra não tem de ser decidida nesta sede, mas na acção principal. Aqui, só está em causa a probabilidade de existência do crédito e de perda da garantia patrimonial.

Sempre se adiantará, todavia, que nos parece prematuro fazer, desde já, um julgamento definitivo sobre a invocada excepção de não cumprimento.

Até porque, bem vistas as coisas, quem lançou mão, em primeira linha, de tal excepção foi a requerente, ao suspender os trabalhos com base na falta de pagamento do preço, conforme acordado. E se a requerente usou, em primeira-mão, da “exceptio non adimpleti contractus”, não seria justificável, a todos os títulos, que o requerido lhe contrapusesse, por sua vez, idêntica excepção. Seria cair num círculo vicioso.

E se os trabalhos estão suspensos e a ora requerente não deu os trabalhos por terminados e entregou a obra ao requerido, sempre nos ficará a dúvida, que os factos provados não deslindam, sobre se os defeitos apontados não serão, afinal, obra inacabada.

A excepção de não cumprimento do contrato (artº 428° do C. C.) “é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação se a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da respectiva contraprestação” (José João Abrantes, A excepção de não cumprimento do contrato no direito civil português, 37).

Tal excepção “tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o seu cumprimento simultâneo. É, pois, uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega” (ob. cit., 127). Corresponde “a uma concretização do princípio da boa fé” e “é um meio de compelir os contraentes ao cumprimento do contrato e de evitar resultados contraditórios com o equilíbrio ou equivalência das prestações que caracteriza o contrato bilateral” (Ac. do STJ, BMJ, 342º-355).

É entendimento pacífico que tal figura se aplica ao contrato de empreitada, inclusivamente nos casos de cumprimento defeituoso (vide P. de Lima e A. Varela, Código Civil anotado, II, pág. 573; Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, pág. 208, e Cumprimento Defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, 324 e segs; e Acs. do S.T.J. de 18/02/03, C.J., S.T.J., 2003, 2º, 103, e desta Relação de 14-6-99, CJ, 1999, 3º, 211).

“São pressupostos da excepção de não cumprimento do contrato: existência de um contrato bilateral, não cumprimento ou não oferecimento do cumprimento simultâneo da contraprestação; não contrariedade à boa-fé” (A Excepção de Não Cumprimento do Contrato, de José João Abrantes, 1986, 39 e segs.).

Como ensinam os Professores Pires de Lima e Antunes Varela (C.C. Anotado, I vol., pág. 406): “A exceptio não funciona como uma sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral. Por isso ela vigora, não só quando a outra parte não efectua a sua prestação porque não quer, mas também quando ela a não realiza ou a não oferece porque não pode (cfr., quanto ao caso de falência de um dos contraentes, o disposto no art. 1196º do Código de Processo Civil). E vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consagrado nos artigos 227° e 762°, n°2, (vide, a este respeito, na Rev. de Leg. e de Jur., Ano 119º, págs. 137 e segs., o Acórdão do STJ, de 11 de Dezembro de 1984, com anotação de Almeida Costa)”.

Relativamente ao cumprimento defeituoso (para o que frequentemente se usa a expressão exceptio non rite adimpleti contratus), e no que tange ao contrato de empreitada, tal excepção, como escreve P. Romano Martinez (Cumprimento Defeituoso, 328) “poderá unicamente ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados (…)”.

Ou seja, é pressuposto da referida excepção, além do mais, a existência de defeitos, a sua prévia denúncia pelo dono da obra, e a exigência da sua eliminação.

Por outro lado, e mormente no caso de incumprimento defeituoso, deve a excepção ser invocada tendo em conta o princípio da boa fé, o que se traduz em dever ser exercida de modo proporcionado ou adequado à gravidade da inexecução ou violação (vide P. Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, 329, e José João Abrantes, ob. cit, 110 e segs). É que só assim se estabelecerá o equilíbrio ou equivalência entre as obrigações sinalagmáticas.

Assim, ao invés do despacho recorrido, não consideramos legítima a invocação feita pelo requerido da excepção de não cumprimento do contrato, com base na qual foi ordenado o levantamento do arresto.

Mas, para além da probabilidade da existência do crédito, com vista ao decretamento do arresto, exige-se um outro requisito: o justo receio da perda da garantia patrimonial.

Como escreveu Lebre de Freitas (Código de Processo Civil Anotado, vol. 2.º, 119/120), integra o conceito de justo receio qualquer causa idónea a provocar num homem normal esse receio; pode tratar-se do receio de insolvência do devedor (a provar através do apuramento geral dos bens e das suas dívidas) ou do da ocultação, por parte deste, dos seus bens (se, por exemplo, ele tiver começado a diligenciar nesse sentido, ou ousar fazê-lo para escapar ao pagamento das suas dívidas); ou do receio de que o devedor venda os seus bens (como quando se prove que está tentando fazê-lo) ou de qualquer outra actuação do devedor que levasse uma pessoa de são critério, colocada na posição do credor, a temer a perda da garantia patrimonial do seu crédito.

Como decidiu o S.T.J. (Ac. de 03/03/98, C.J., S.T.J., Ano 6.º, 1.º, 116), o receio por parte do credor, para ser considerado justo, há-se assentar em factos concretos, que o revelem à luz de uma prudente apreciação, isto é, tem de assentar em dados objectivos (factos, atitudes ou, pelo menos, certa maneira de ser) que denunciem uma disposição do devedor de subtrair o património à acção dos credores.

Em suma, o receio de perda da garantia patrimonial não pode assentar numa mera suspeita do credor, de ordem subjectiva, pelo que não basta o receio subjectivo, porventura exagerado, do credor, de ver satisfeita a prestação a que tem direito (Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. 2.º, 268).

Ora, à luz destes ensinamentos, entendemos que, no caso vertente, se mostra suficientemente indiciado o justo receio de perda da garantia patrimonial da requerente, o que o Tribunal “a quo” também considerou.

- Os lotes onde a requerente realizou as obras acordadas são os únicos bens conhecidos ao requerido (item 16º);

- O requerido já vendeu as fracções autónomas correspondentes às letras “B” e “D” (item 17º);

- O requerido pretende vender as outras fracções autónomas, sobre as quais incidem hipotecas (item 18º);

- Pelo facto de os promitentes compradores se recusarem a celebrar as escrituras de compra e venda, o requerido entrou em incumprimento para com o banco que lhe concedeu o empréstimo para a construção das moradias (item 26º).

Perante esta concreta situação, qualquer pessoa de são critério, colocada na posição da apelante, era levada a temer a perda da garantia patrimonial do seu crédito.

Não pode, por isso, manter-se o despacho recorrido, o qual terá de ser substituído por outro que mantenha o decretado arresto.

1 – Constituem requisitos do procedimento cautelar de arresto a probabilidade da existência da existência do crédito e o justo receio de perda da garantia patrimonial;

2 – Para ser decretado o arresto não é necessário que se prove que o crédito seja certo, líquido e exigível, bastando somente que se prove a probabilidade séria da sua existência;

3 – Num contrato de empreitada, suspensos os trabalhos pelo empreiteiro, com fundamento no não pagamento do preço, conforme o acordado, não pode o dono da obra opor ao empreiteiro nova exceptio non adimpleti contractus, invocando vícios da obra.

...............

Nos termos expostos, decide-se julgar a apelação procedente e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, a qual se substitui por outra que, na improcedência da deduzida oposição, mantém o arresto decretado pelo despacho de fls. 76 a 84.