Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 217/08.0GAOBR.C1 |  |
TAXA DE ALCOOLEMIA
MARGENS DE ERRO
INIBIÇÃO DE CONDUZIR
CATEGORIA DO VEÍCULO
2-Não podendo ser – consequentemente – aplicadas casuisticamente, em cada medição que o aparelho venha a realizar, depois, fora e para além do controlo metrológico pelo IPQ, que constitui conditio sine qua non da homologação e aprovação de cada aparelho;
3-A expressão “pode abranger qualquer categoria de veículo” do art.º 69, 2 do CP significa que a proibição pode ser aplicada a toda e qualquer das várias categorias de veículos com motor definidas no C. da Estrada , não a significação (oposta) de que “pode excluir” da sua aplicação qualquer categoria de veículos com motor, ou que, sendo aplicada em concreto a determinada categoria de veículos, dela possa ser excluída qualquer outra.
1. F, arguido nos autos, recorre da sentença em que o tribunal recorrido decidiu condená-lo:
- pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguês p e p pelo art. 292º, n.º1 do C. Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de (um) ano e na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados prevista no art. 69º do C. Penal, pelo período de 12 (doze) meses; ---
- a entregar à Santa Casa da Misericórdia de Oliveira do Bairro a quantia de € 500,00 (quinhentos euros), durante o período da suspensão, com prova nos autos.
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2. Na motivação do recurso formula as seguintes CONCLUSÕES:
I. Não resultam, do processo, elementos suficientes que possam ser atinentes à condenação de que foi alvo o arguido, concatenando os factos provados pelas testemunhas que responderam sobre a personalidade e o carácter do arguido, nos termos do art. 128º, n.º2 do CPP.
II. Todas elas clarificaram o facto de o arguido se encontrar familiar, profissional e SOCIALMENTE inserido, sendo bom companheiro e pai, bem empregador e BOM AMIGO.
III. Ficou ainda provado pela prova testemunhas que é uma pessoa respeitada e respeitadora, quer socialmente, que profissionalmente;
IV. Aliás, o testemunho do Sr. A, quando perguntado pela Digníssima Procuradora-Adjunta do Ministério Público, se “considera que o arguido está profissional e socialmente inserido e que esta infracção se tratou de uma situação isolada”, o mesmo respondeu, sem qualquer dívida que “SIM”.
V. Tanto assim é que em alegações, a Digníssima Procuradora-Adjunta do Ministério Público pediu a condenação do arguido, EXCLUSIVAMENTE EM PENA DE MULTA
POR OUTRO LADO;
VI. O arguido impugna que tenho tido, na data da prática dos factos uma taxa de álcool no sangue de 1.24gr/l poiso aparelho de medição da TAS utilizado nos presentes autos está sujeito a aferição metrológica, pelo que apresenta inevitavelmente, uma margem de erro.
VII. Assim, conforme resultou provado o aparelho aprovado HÁ MAIS DE 10 ANOS, apenas foi verificado em 07.06.08, ou seio HÁ MAIS DE 5 (CINCO) MESES sobre a prática dos factos. Ademais, também afirmou o soldado da GNR - D... que não tinha, nem tem qualquer formação como lidar com tal aparelho ou verificar da sua aferição.
ORA;
VIII. Essa margem de erro está legalmente prevista e deverá ser descontada ao valor aferido dado que as normas legais e regulamentares aplicáveis ao controlo metrológico dos alcoolímetros admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro, para mais ou para menos do valor efectivamente registado, estabelecidos em recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal e nas Portarias 748/94, de 13 de Agosto e 1556/2007, de 10 de Dezembro.
IX. Aliás, nos termos do art. 10º da Portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro, concatenado com o Anexo à referida Portaria, temos, INDUBITAVELMENTE, que tais aparelho apresentam uma margem de erro
“Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis do verificação periódica.
X. Nesta medida, as margens de erro legalmente admissíveis nos alcoolímetros são as seguintes: para uma taxa de álcool no sangue inferior a 0,92 gramas/litro são de 0,07 g/l, entre 0.92 e 2.30 g/l podem ir até 7.5 por cento do valor registado, entre 2,30 e 4,60 g/l podem ir até 15 por cento e entre 4,60 e 6.90 g/l o erro pode ser até 30 por cento.
XI. Nesse sentido, veja-se a Recomendação da Organização Internacional de Metrologia bem como a nota técnica difundida pela DGV em 19 de Julho de 2006, para que, “na fiscalização da condução sob influência do álcool, o valor relevante, quer paro efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação, quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, seja o resultante da taxa de álcool no sangue registado deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado”;
XII. OU SEJA, 0,075 g/l!!!
XIII. Constatada tal margem, e deduzida a mesma, o arguido apresenta uma TAS de 1,165 g/l. Por isso, NÃO COMETEU QUALQUER CRIME, por não estarem preenchidos os pressupostos legais.
POR OUTRO LADO;
XIV. Em analogia com os limites de velocidade, se admite a dedução de uma margem de erro para os aparelhos medidores de velocidade, entre 5 e 7km/h, constantes do C. Estrada, não se percebe, como não poderão também aqui, como em qualquer aparelho de medição que PONHA EM CAUSA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ARGUIDO, ser deduzida a margem de erro, técnica e cientificamente, apurada;
XV. Sob pena de se CONDENAR A UMA PENA DE PRISÃO AQUELE QUE NEM SEQUER PRATICOU O CRIME, na senda do princípio do tratamento mais favorável ao arguido.
XVI. Tal princípio não pode admitir, que ainda que hipoteticamente, e sem qualquer prova em contrário, se condene ARBITRARIAMENTE o arguido.
XVII. Na verdade, resulta indubitávelmente do princípio constitucional in dubio pro reo, e das competências/deveres do Ministério Público o ónus da prova dos factos alegados em sede acusatória.
XVIII. Nesta mesma medida, cabe ao Ministério Público - E NUNCA AO ARGUIDO - requerer e produzir a prova necessária de modo a que não resulte qualquer dúvida quanto à produção dos factos criminalmente imputados ao arguido pelo mesmo.
XIX. Deste modo, da falta de prova produzida outra solução não restava ao Tribunal senão ABSOLVER O ARGUÍDO dos factos que lhe vinham imputados, pelo que incorreu com a decisão propalada na violação do mais elementares princípios constitucionais, mormente, na interpretação do art. 292º nº 1 do C. Penal de que não deve ser deduzida a margem de erro técnica e cientificamente apurada, e ainda do princípio in dubio pro reo e do tratamento mais favorável ao arguido - cfr. art. 32º n.º 2 da constituição da República Portuguesa - e do art. 374º n.º 2 do CPPenal.
ADEMAIS,
XX. Pretende o arguido invocar, a seu favor a excepção contida no art. 102º, n.ºs 1 e 2 do CPenal com remissão para o disposto no correspondentemente aplicável art. 51º, n.ºs 1 a 3.
XXI. SEM PRESCINDIR, resulta que a arguido vive com uma companheira, tem uma filha que com eles vive, menor, é sócio-gerente de uma empresa de transportes de mercadorias e que é o principal sustento do agregado familiar e encontra-se socialmente e familiarmente integrado.
XXII. Assim, a função da pena visa os elementos preventivos e ressocializadores, como formas de prevenção geral e especial, pelo que a pena concreta deve ser sempre limitada no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa e valorando-se, entre demais critérios, a personalidade do agente, as condições da sua vida e as circunstâncias do crime.
XXIII. Circunstância de que não pode alhear-se o Tribunal na determinação da medida da pena e da sua suspensão, e que não levou em consideração.
XXIV. Aliás, também a pena acessória de inibição de condução, que como a pena principal é manifestamente excessiva e penalizadora, atenta a profissão do arguido, que é sócio-gerente de uma empresa de transportes, efectuando ele próprio os transportes pelas mais diversas vezes. Na verdade;
XXV. E o próprio intróito ao Código Penal que prevê “o propósito de, por um lado, furtar o delinquente à contaminação do meio prisional e, por outro lado, impedir que a privação da liberdade interrompa por completo as suas relações sociais e profissionais”;
XXVI. Tanto mais, atentas as circunstâncias e condições de vida do arguído.
XXVII. A aplicação de uma pena de prisão, ainda que suspensa e uma pena acessória de inibição de condução pelo período de 12 meses, seria apenas repressora para o arguido e destituída de qualquer sentido útil, prejudicando não só o arguido, que está socialmente integrado e trabalha, bem como os que dele dependem, nomeadamente a sua companheira e filha menor e todos os seus empregados, clientes e fornecedores.
XXVIII. Tanto mais, quando se verifico o princípio in dubio pro reo, aplicável aqui também ao juízo de prognose da conduta do arguido, dado que o mesmo, não voltou a ser condenado por tais factos desde 10/01/05, ou seja, há mais de QUATRO ANOS.
XXIX. Como tal, apenas pode resultar um juízo de prognose favorável ao comportamento do arguido.
POR OUTRO LADO:
XXX. Nos termos do art. 69º n.º 2 do CPenal, este normativo estabelece que “A proibição produz efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão e pode abranger a condução de veículos com motor de qualquer categoria”.
XXXI. Ora, o arguido é titular de carta de condução de todas as categorias de veículos a motor e exerce no âmbito da sua actividade profissional, a condução de camiões.
XXXII. Assim, o mesmo foi objecto de fiscalização quando conduzia o seu veículo particular, de categoria B.
XXXIII. No que abrange a sua conduta profissional, o arguido percorre anualmente milhares de quilómetros, é fiscalizado inúmeras vezes em proporções muito maiores do que a de um condutor normal médio.
XXXIV. E, no entanto, nunca foi detectada qualquer infracção/crime no exercido da sua actividade, tendo sempre pautado a sua conduta estradal pelas maiores regras de diligência a cuidado;
XXXV. Sendo um condutor exemplar, na medida em que é sócio-gerente da empresa de camionagem, dá o exemplo aos seus funcionários.
XXXVI. A entender-se que a pena abrange todas as categorias, a pena acessória de inibição de conduzir qualquer veículo motorizado pelo período de doze meses aplicada ao arguido que desempenha funções de motorista em transportes nacionais e internacionais, por factos ocorridos no decorrer da condução de um veículo ligeiro de passageiros, viola o art. 40º nº 1 do CPenal, dado que tal proibição impede o arguido de exercer a sua profissão, não permitindo assim, a sua reintegração na sociedade, ou seja a sua ressocialização.
XXXVII. A pena acessória de inibição de conduzir qualquer veículo motorizado viola o principio constitucional da igualdade previsto no art. 13º da CRP
XXXVIII. Dado que trata de uma forma igual o que é desigual. Não é a mesma coisa proibir de conduzir qualquer veículo motorizado um condutor que habitualmente apenas conduz ao fim de semana, ou que pode apanhar o transporte público para ir para o trabalho e proibir de conduzir qualquer veículo motorizado quem faz dos transportes de mercadorias a sua vida e dela sustenta o seu agregado familiar, dado que o veiculo pesado é o seu instrumento de trabalho e sem o qual não pode trabalhar, como é o caso do arguido.
XXXIX. Por isso e pelas mesmas razões, também viola o principio da proporcionalidade previsto no art. 18º da CRP.
XL. A sentença ao aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de conduzir qualquer veículo motorizado viola o art. 58º da CRP, o direito ao Trabalho, dado que impede ao recorrente de exercer a sua actividade profissional, impedindo assim de exercer o seu direito ao trabalho, bem como prejudicando os seus empregados.
XLI. Com a restrição de proibir ao recorrente de conduzir todos os veículos ligeiros assegura-se o fim das penas, nomeadamente a sua ressocialização e a sua promoção de reintegração do agente na sociedade e satisfaz o princípio da proporcionalidade – cfr. art. 18º - e o princípio constitucional da igualdade - art 13º.
XLII. Assim, o recorrente considera injusta, desproporcionada e discriminada a pena que o tribunal a quo lhe aplicou, devendo esta ser substituída pela pena acessória de inibição de conduzir veículos ligeiros de categoria B.
FINALMENTE;
XLIII. Estabelece o art. 58º do CPenal que “Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
XLIV. Ora, por todas as razões que já supra se expuseram, bem como pelo ilícito criminal em causa, deveria o Tribunal a quo ter substituído a pena de prisão pela pena de trabalho a favor da comunidade;
XLV. E assim, como condenou o arguido a pagar uma quantia pecuniária à Santa Casa da Misericórdia de Oliveira do Bairro, também deveria ter procedido em conformidade quanto à pena de prisão.
XLVI. Pelo que e por tudo quanto supra exposto, qualquer condenação em sentido contrário, violaria o intuito normativo que pautou a redacção das alterações recentes ao Código Penal, bem como o disposto nos artigos supra mencionados e os mais elementares princípios constitucionais.
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3. Respondeu o MºPº sustentando a total improcedência do recurso, sustentando, em resumo, que:
As percentagens de erro a que se refere a Portaria 1156/07 referem-se à aprovação e verificação dos alcoolímetros; a pena acessória não viola o princípio d igualdade; não se mostram violadas as normas relativas à definição da medida da pena principal ou da pena acessória.
No visto a que se reporta o art. 416º do CPP o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual se pronuncia no sentido da procedência parcial do recurso: – no que toca à pena principal, porque o tribunal recorrido não ponderou a hipótese da substituição, ainda que o arguido tenha faltado à audiência deu a sua anuência no recurso, devendo ser substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade; e – no que concerne à pena acessória, considerando que a segunda pena de proibição de conduzir anteriormente imposta ao arguido diz respeito a um crime de desobediência e não de condução em estado de embriaguês, poderá ser reduzida para 3 a 4 meses, devendo todavia ser indeferido o pedido do arguido em ver a proibição limitada à condução de determinada categoria de veículos.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º, n.º2 do CPP. Respondeu o arguido, renovando a argumentação aduzida na motivação do recurso.
4. Corridos os vistos e realizado o julgamento, não se verificando a existência de questões que obstem à apreciação do mérito, cumpre decidir.
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II. Fundamentação
1. Nos termos do art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Daí que constitua entendimento uniforme que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso - cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, 103, e Acs. do STJ de 24/03/1999, CJ, S, VII, I, 247 e de 17/09/1997, CJ, S, V, III, 173, fazendo eco da jurisprudência uniforme daquele alto tribunal.
Não se verifica a existência de questões de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP, de conhecimento oficioso, como decidiu o Ac. STJ para fixação de jurisprudência de 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95.
Das extensas conclusões do recurso, extraem-se, em síntese, as seguintes questões, colocadas à apreciação deste Tribunal:
- aplicação, à taxa indicada pelo alcoolómetro no respectivo talão, da margem de erro a que se refere a Portaria 1156/07, definindo-se uma taxa inferior a 1,20 gr./l; - apurar se o tribunal recorrido devia ter dado como provado que “o arguido encontra-se socialmente inserido”; - substituição da pena principal por prestação de trabalho a favor da comunidade; - medida concreta da pena acessória e apurar se deve ser restrita a uma categoria de veículos (ligeiros, categoria B) sob pena de violação do princípio da igualdade.
A sua apreciação será efectuada por ordem de precedência lógica.
Para o efeito, importa ter presente decisão do tribunal recorrido em matéria de facto.
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A) Factos Provados
1. No dia 25 de Novembro de 2008, pelas 02h34m, na Rua da Feira, Bustos, área desta comarca de Oliveira do Bairro, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula 00-.EP-00.
2. O arguido foi submetido a teste de alcoolemia, tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue de 1,24 gramas/litro, realizado através do alcoolímetro Dragger, modelo 7110 MKIIIP, com o nº de série 0083, aprovado pela DGV/ANSR em 06 Agosto de 1998, e pelo IPQ através do despacho de aprovação de modelo 221.06.96.3.30 de 25 Setembro de 1996, verificado pelo IPQ em 07.06.2008.
3. O arguido, ao conduzir com a taxa de alcoolémia descrita, agiu de forma livre e com o propósito concretizado de conduzir o automóvel nessas circunstâncias, bem conhecendo as características da via e do automóvel que conduzia.
4. O arguido sabia ser a sua conduta proibida e punida pela lei penal.
5. O arguido já foi anteriormente condenado nos seguintes Processos:
- Processo Sumário nº 5/05.5GTCBR, do 30 Juízo Criminal, dos Juízos Criminais de Coimbra, pela prática de um crime de condução de veiculo em estado de embriaguez, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 7,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses, por factos datados de 10.01.2005, por decisão transitada em julgado em 02.02.2005;
- Processo Abreviado nº 84/04.2GAOBR, deste Tribunal, pela prática de dois crimes de desobediência, na pena única de 110 dias de multa, à taxa diária de € 7,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de um ano, por factos datados de 22.04.2004, por decisão transitada em julgado em 08.07.2005;
- Processo Comum Singular nº 163/05.9TAOBR, deste Tribunal, pela prática de um crime de corrupção activa, na pena de 10 meses de prisão, suspensa por 2 anos e 6 meses, por factos praticados em 22.04.2004, e por decisão transitada em julgado em 28.02.2007.
6. O arguido é sócio gerente de uma empresa cujo objecto social é o exercício de transportes de mercadorias (aluguer), tendo a situação tributária regularizada, visto que contra a liquidação que constitui quantia exequenda foi deduzido processo administrativo/judicial, estando a execução fiscal suspensa, assim como a situação contributiva regularizada perante a Segurança Social.
7. O arguido contraiu um empréstimo para aquisição de habitação própria, pagando mensalmente o montante de € 431,07 e um empréstimo pessoal, com a prestação mensal de € 173,66.
8. O arguido vive com a companheira e filha, menor de idade; aufere mensalmente a quantia de € 1.615,00, como sócio-gerente da empresa “Ramalho & Filhos — Transportes, Lda.”; tem como despesas mensais médicas e escolares da filha no montante de, pelo menos, € 300; não apresentou outras despesas além das normais.
B) Factos não provados
- a margem de erro do alcoolímetro que realizou o teste de álcool ao arguido seja de 0,075g/l;
- o arguido encontra-se socialmente inserido;
- faz um esforço diário para manter o emprego de diversos funcionários;
- é uma pessoa respeitada e respeitadora na comunidade e no meio profissional onde está inserta;
- o arguido tem como encargos mensais do seu agregado familiar o montante nunca inferior a € 400.
C) Motivação
A convicção do Tribunal formou-se com base na análise crítica da prova produzida em sede de audiência de julgamento, nomeadamente, quanto aos factos provados:
- no depoimento da testemunha D…, militar da GNR, a exercer funções no Posto Territorial de Bustos; conhece o arguido apenas da situação dos autos, uma vez que lhe fez o teste de álcool, nada fazendo duvidar da sua imparcialidade; procedeu à identificação do arguido através dos documentos pessoais do mesmo, que lhe foram exibidos, constando no auto os respectivos números; confirmou na íntegra o auto de notícia;
- no depoimento das testemunhas M..., R... e A…, todos amigos do arguido; depuseram sobre a sua personalidade e vida pessoal do arguido.
Ajudou ainda a formar a convicção do Tribunal o Certificado de Registo Criminal junto aos autos a fls. 26-30, o talão de pesquisa de álcool no sangue de fls. 5, o auto de notícia e ainda os documentos juntos aos autos pelo arguido em sede de audiência de julgamento.
Quanto aos factos não provados pela total ausência de prova em relação aos mesmos, nomeadamente, na questão da margem de erro do aparelho de teste de álcool, uma vez que o arguido não logrou formar convicção do Tribunal que tal aparelho não se encontrava devidamente calibrado, a fim de se poder concluir pela existência de um qualquer erro.
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3. As questões sumariadas serão apreciadas por ordem de precedência lógica, nos termos do disposto nos artigos 368º/369º do CPP, por remissão do art. 424º, n.º2 do mesmo diploma.
3.1. Taxa de alcoolemia.
Começa-se por esta questão porque, a proceder, afasta a existência do crime.
Relativamente à questão de saber se à taxa de alcoolemia, medida através do aparelho Drager, modelo 7110 MKIII deve ser deduzida a percentagem de “erro máximo admissível” a que se reporta a Portaria n.º 15567/2007, importa salientar, liminarmente, que não é questionado, nem sofre dúvida, que o aparelho utilizado nos autos para a detecção e medição da taxa de alcoolemia foi devidamente aprovado pela DGV e tinha sido submetido, pelo IPQ (Instituto Português da Qualidade) a verificação periódica menos de um ano antes da sua utilização no caso dos autos.
Com efeito, o próprio recorrente reconhece, na conclusão n.º 7, a aprovação do modelo e a sua verificação em 07.06.08. Em conformidade com a descrição efectuada sob o n.º2 da matéria provada: teste de alcoolemia realizado através do alcoolímetro Dragger, modelo 7110 MKIIIP, com o nº de série 0083, aprovado pela DGV/ANSR em 06 Agosto de 1998, e pelo IPQ através do despacho de aprovação de modelo 221.06.96.3.30 de 25 Setembro de 1996, verificado pelo IPQ em 07.06.2008.
Pelo que, tendo o aparelho sido devidamente aprovado e o exame sido realizado em Novembro de 2008, é manifesto que tinha sido submetido à verificação de lei menos de um ano antes da sua utilização.
O que está em conformidade com o art. 7º da Portaria 1556/2007 que estabelece que a verificação periódica é anual.
A questão é pois de saber se, depois de ter sido submetido a todas as verificações técnicas necessárias à sua aprovação e manutenção em funcionamento, em cada utilização concreta do aparelho, à taxa definida deve ainda proceder-se ao desconto da “percentagem máxima de erro admissível” definida pela Portaria. Ou pelo contrário se as percentagens máximas de erro admissível definidas pela Portaria têm em vista, exclusivamente, a aplicação nas verificações técnicas previstas na lei.
Nos termos do art. 153º do C.E. o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado mediante utilização de aparelho aprovado para o efeito.
A matéria da detecção e quantificação de álcool no ar expirado foi objecto de definição pelo Dec. Regulamentar n.º 24/98, de 30.10.
Distinguindo entre aparelhos analisadores de medição “qualitativos” e “quantitativos” – os primeiros apenas com funções de despistagem/triagem prévia dos condutores que serão, depois, submetidos aos analisadores “quantitativos” ou a exame hematológico - cfr. art. 1º, n.º1.
Mais tarde provado a Lei nº 18/2007, de 17 de Maio, aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (RFCIASP).
No seu art. 14º, nº 1, determina o referido Regulamento que nos testes quantitativos do álcool expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
O referido RFCIASP prevê duas etapas na avaliação do estado de influência pelo álcool: a primeira consiste na detecção de álcool no sangue, detecção que é efectuada pela utilização de um analisador (alcoolímetro) qualitativo; a segunda consiste na quantificação da TAS que é feita, em regra, através de um analisador quantitativo ou, excepcionalmente, através de análise ao sangue (art. 1º, nºs 1, 2 e 3). Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo ou quando as suas condições físicas o não permitirem, é realizada a análise ao sangue - art. 4º, nº 1).
A Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, substituiu e revogou (art. 2º) a Portaria 784/94 de 03.10.
Procedendo à aprovação do “Novo Regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros” – cfr. respectiva exposição de motivos.
Estabelecendo o artigo 1º do Regulamento que o mesmo “aplica-se a alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos”.
Sob a epígrafe “Erros máximos admissíveis”, determina o Artigo 8º que os erros máximos admissíveis – EMA - variáveis em função do teor de álcool no ar expirado – TAE - são os constantes do quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante.
Resulta desse quadro ANEXO:
EMA
____________________________________________________________
Aprovação de modelo/primeira verificação - Verificação periódica/verificação extraordinária ____________________________________________________________
TAE<0,400±0,020mg/l±0,032mg/l ……………… ± 5 % ……………….. ± 8 %
TAE> 2,000 ……………………………………………………. ± 20 % ……………….. ± 30 %
Da letra a lei, em conformidade com a finalidade que visa prosseguir, resulta que a Postaria tem em vista regulamentar (aprova o Regulamento) o processo de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
Sendo os erros máximos admissíveis ali definidos em função da “Primeira Verificação (PV)” e à “Verificação Periódica (VP)” de cada alcoolímetro, tal como resulta do texto, claro, da Portaria bem como do próprio quadro anexo ao Regulamento quando define os valores dos erros máximos admissíveis (EMA) em função da “Aprovação do modelo/primeira verificação” e da “Verificação periódica/verificação extraordinária”.
Por outro lado as mencionadas “Verificações” envolvem equipamentos técnicos altamente sofisticados, além da sua manipulação por pessoal especializado.
Em Portugal são da competência do Instituto Português da Qualidade (I.P.Q.).
Com efeito o artigo 5º do citado Regulamento estabelece que: “O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I.P. – IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação do modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária”.
O referido “controlo metrológico” realizado pelo I.P.Q. constitui condição prévia da aprovação e homologação dos aparelhos.
A razão de ser de tais margens de erro radica na necessidade de conversão da Taxa de Álcool Expirado (TAE) em Taxa de Álcool no Sangue (TAS).
E, atenta a complexidade técnico-científica de tais equipamentos, somente Instituições devidamente equipadas e credenciadas (no caso português o IPQ) estão em condições de verificar as ditas margens de erro admissíveis. O que não sucede, manifestamente, nem com os agentes fiscalizadores do Trânsito nem com os Tribunais.
O legislador qualifica este meio de prova de “exame de pesquisa de álcool” – cfr. art.. 153º do C.E.
Na verdade, estando em causa aparelhos de grande precisão técnica considera-se que a medição da taxa de alcoolemia constituir prova pericial (lato sensu) préconstituída, por irrepetível em julgamento – cfr. Carlos Climent Durán, La Prueba Penal, ed. Tirant Blanch, p. 1134.
Como tal subtraída á livre apreciação do juiz – cfr. art. 163º do CPP.
Postulando, nessa perspectiva o artigo 170.º, do Código da Estrada, nos seus n.ºs 3 e 4, que os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização do trânsito fazem fé em juízo até prova em contrário.
Assim as margens de erro definidas pela Portaria e Regulamento referidos têm em vista e aplicam-se aos controlos de aprovação e verificações subsequentes dos aparelhos.
Controlos que, repete-se, são da responsabilidade e competência exclusiva do Instituto Português da Qualidade.
Não podendo ser – consequentemente – aplicados casuisticamente, a cada medição que o aparelho venha a efectuar, depois, fora e para além do controlo metrológico pelo IPQ, conditio sine qua non da aprovação e homologação de cada aparelho.
Pelo que qualquer outra (nova) aplicação das margens de erro definidas pelo Regulamento aprovado pela Portaria, para além de efectuada por quem não tem competência legal, nem técnica, para o efeito, constituiria uma duplicação, aplicando segunda vez a “dedução” já antes aplicada pelo IPQ.
Aliás se as referidas margens de erro máximo admissível (EMA) se destinassem a ser aplicadas casuisticamente, a aprovação de cada modelo e aparelho, pelo IPQ, constituía uma pura inutilidade – os EMA seriam aplicadas pelas entidades fiscalizadoras do trânsito, caso a caso.
Do mesmo modo constituiria pura inutilidade o sistema de contraprova previsto na lei (art. 153º, n.º3 do C. da Estrada).
No sentido adoptado apontam as Conclusões do 2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia – 17.11.2006 – sobre o Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade, da autoria de M. Céu Ferreira/António Cruz, de que se transcreve o seguinte excerto, com sublinhados do relator:
“Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais (...) Os EMA (erros máximos admissíveis) não são uma «margem de erro» nem devem ser interpretados como tal. O valor da indicação do instrumento é em cada situação, o mais correcto. O eventual erro de indicação, nesse momento, nessa operação, com o operador que a tiver efectuado (…) está com toda a probabilidade contido nos limites de EMA. Por essa razão os autores defendem a ideia de que a instrução de processos pelas entidades competentes deveria observar os estritos limites definidos na lei, para as respectivas penalidades. Os condutores autuados deveriam, se assim o entenderem, recorrer às faculdades que a lei lhes faculta”.
Neste sentido, veja-se, a título de exemplo, o entendimento da Procuradoria-Geral da República, de 20/03/2007, divulgada no Distrito Judicial de Coimbra pelo Ofício-Circular nº 10/07 da PGD Coimbra; Ac A. R. L. de 18/10/2007, Processo n.º 7895/07; Ac. TRC de 21/11/2007, Processo n.º 116/07.2PAPBL.C1; Ac. TRC de 30.01.2008, Processo 91/07.3PANZR.C1 da Comarca da Nazaré, disponível em www.trc/pt.; Ac. TRC de 23.04.2008, recurso 64/07.6GBMGR.C1; Ac. RP de 03.10.2007, CJ, tomo IV/2007, p. 151.
Conclui-se assim que:
As margens de erro definidas pela Portaria e Regulamento referidos têm em vista e aplicam-se, exclusivamente, aos controlos de aprovação e verificações subsequentes dos aparelhos que são da responsabilidade e competência exclusivas do Instituto Português da Qualidade no âmbito do controlo metrológico a que procede;
Não podendo ser – consequentemente – aplicadas casuisticamente, em cada medição que o aparelho venha a realizar, depois, fora e para além do controlo metrológico pelo IPQ, que constitui conditio sine qua non da homologação e aprovação de cada aparelho;
Qualquer outra (nova) aplicação das margens de erro definidas pelo Regulamento aprovado pela Portaria para a “Aprovação” e “Verificações” dos aparelhos de medição, além efectuada por quem não tem competência legal e técnica para o efeito, constituiria uma duplicação, aplicando segunda vez a “dedução” do EMA já antes efectuada pelo IPQ;
O examinado, não concordando com a taxa definida pelo aparelho, tem meios para reagir, requerendo a contraprova.
Em face do exposto, falece a pretensão do recorrente em ver deduzida a taxa de alcoolemia definida na sentença recorrida
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3.2. Recurso da matéria de facto
Estabelece o art. 339º, n.º4 do CPP: Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos efectuada na acusação ou na pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368 e 369º.
Por outro lado o objecto da prova é constituído por “todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e da determinação da medida da pena” – cfr. art. 124º do CPP.
A produção de prova incide assim sobre factos - naturais, psicológicos ou da vida em sociedade - e não sobre matéria conclusiva ou conceitos como é o caso da “inserção” social. Que há-de resultar dos factos concretos que a revelam ou traduzem.
Ora, no caso dos autos o tribunal não se limitou a investigar os factos da acusação. Para além desses, investigou os factos tidos por relevantes para a determinação da pena e sua medida: factos relativos aos antecedentes criminais do arguido (descritos sob o ponto 5 da matéria provada) bem como factos referentes à situação económica, profissional e familiar do arguido – factos descritos sob os pontos 6, 7 e 8 da matéria provada.
De onde resulta, além do mais que “O arguido é sócio gerente de uma empresa cujo objecto social é o exercício de transportes de mercadorias (….) contraiu um empréstimo para aquisição de habitação própria (…) O arguido vive com a companheira e filha, menor de idade (…) aufere mensalmente a quantia de € 1.615,00, como sócio-gerente da empresa “R… (…)”.
São estes factos que traduzem a inserção profissional e familiar do recorrente. Já a expressão em si é conclusiva. Daí que o tribunal recorrido tenha dado como provados os factos e levado à matéria não provada o conceito, como matéria conclusiva que efectivamente é.
Não merecendo assim a decisão qualquer censura, neste ponto.
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3.3. Pena principal – substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, na vez da suspensão da sua execução
A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade constitui uma pena de substituição, que pode ser aplicada tanto em substituição da pena prisão (art. 58º CP) como em substituição da pena de multa (art. 58º do CP).
Relativamente à substituição da pena de prisão, como é o caso, postula o art. 58º n.º1 do CP: Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Constitui um poder-dever, vinculado, do tribunal que deve substituir a pena prisão pela prestação de trabalho sempre que esta se revele suficiente para realização das finalidades da punição – em conformidade com o princípio ínsito no art. 70º do CP de que a pena de prisão apenas deve ser aplicada se nenhuma (das muitas) penas não privativas da liberdade se revelar insuficiente, no caso, para cumprir as finalidades da pena.
Resultando do referido princípio que a pena de suspensão da prisão apenas deve ser aplicada se nenhuma outra menos gravosa para a liberdade (favor libertatis) for suficiente. A própria suspensão se não implica o cumprimento imediato surge como a pena de substituição “mais próxima” do cumprimento efectivo, não só pela ordenação sistemática em que surgem previstas no CP, como ainda pelo limite da pena de prisão susceptível de suspensão (5 anos – art. 50º do CP) e de substituição por prestação de trabalho (2 anos, como resulta do art. 58º supra reproduzido).
Sendo certo que desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, as penas alternativas ou de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias” – cfr. Figueiredo Dias, As Consequência, cit., § 501 e Anabela Rodrigues, Critérios de Escolha de Penas de Substituição no Código Penal BFDUC, 1988, p. 30.
A prestação de trabalho tem visto, aliás, ampliado sucessivamente, o seu campo de aplicação nas sucessivas reformas do CP – na versão original ara aplicável a penas de prisão até 3 meses, na reforma de 1995 passou a ser aplicável a penas de prisão até 12 meses e finalmente na reforma de 2007 o limite foi aumentado para 2 anos. O que demonstra as expectativas colocadas na sua aplicação como instrumento de política criminal.
Como medida que foi aliás “vivamente recomendada” em Resolução do Conselho de Ministros do Conselho da Europa.
Sendo considerada, porventura, a mais importante descoberta político-criminal dos últimos decénios no domínio sancionatório – cfr. Maia Gonçalves, CPP Anotado, 15ª ed. p. 215.
Com efeito constitui a única pena que não tem carácter estritamente pessoal/negativo, assumindo antes um cariz social positivo em que o condenado assume um papel activo e participativo. Não, portanto, uma pena meramente reactiva mas antes proactiva, como agora soe dizer-se.
Acresce que não tendo de ser cumprida em ambiente de reclusão, não quebra a inserção social do condenado evitando os traumas de reintegração após o cumprimento e afasta o efeito de “contágio” da prisão do condenado pelo convívio com condenados por outros tipos de crime.
Chamando a própria sociedade a participar no cumprimento da pena na medida em que o cumprimento ocorre no seu seio e no seu benefício. Além de que exonera o erário público dos custos da prisão.
Soma de vantagens, para o condenado e para a sociedade, que aconselham à sua aplicação, com optimismo.
No caso dos autos a decisão recorrida não se pronuncia sobre se a eventual substituição da pena aplicada pela prestação de trabalho. Daí que não tenha curado de indagar os pressupostos da substituição, designadamente o consentimento do arguido.
De qualquer forma, em relação ao consentimento, o pedido formulado expressamente no presente recurso representa, efectivamente, a sua aceitação. E evita a realização de diligências inúteis como seria a eventual remessa dos autos à primeira instância para o efeito com eventual nova subida à relação para o mesmo efeito.
Não sofre dúvida, tão-pouco a verificação do pressuposto objectivo da pena aplicada inferior a 2 anos.
No que toca ao cumprimento das finalidades da pena, verifica-se que o arguido sofreu já três condenações anteriores - cfr. factos descritos sob o ponto 5 da matéria provada.
Tais condenações dizem respeito, respectivamente, a um crime de condução de veículo em estado de embriaguez; dois crimes de desobediência; e um crime de corrupção activa.
Só a primeira é relativa a crime idêntico ao dos presentes autos - condução em estado de embriaguez.
Por outro lado o recorrente nunca foi condenado em pena privativa da liberdade – foi condenado em penas de multa pelos crimes de condução de veículo em estado de embriaguez e de desobediência; e de suspensão da pena de prisão pelo crime de corrupção activa.
Os antecedentes criminais do arguido apontam assim no sentido de que as anteriores punições não surtiram o efeito de prevenir a prática de novos ilícitos, o que a prática do crime dos presentes autos demonstra. Mas não afastam a adequação da prestação de trabalho para o cumprimento das finalidades da pena, desde logo porque nunca foi aplicada ao arguido, não podendo dizer-se, por isso, que não cumpriu as finalidades de prevenção especial.
Do ponto de vista das exigências de socialização do arguido a pena de prestação de trabalho surge como ajustada, reforçando os laços de inserção comunitários e obrigando-o a interiorizar a relevância dos bens jurídicos violados, no esforço, positivo, que a prestação de trabalho lhe vai exigir, motivando-o para uma actividade socialmente útil em contraposição com o negativismo da prisão.
Do mesmo modo, a pena de prisão não se mostra indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. Não só pela razão de que nunca antes foi aplicada ao arguido, como ainda porque, ao contrário da suspensão da execução, vista por vezes, ainda que indevidamente, como absolvição, porque nada “acontece” ao condenado, a prestação de trabalho obriga o condenado a um efectivo esforço inerente à prestação material, positiva, que reverte a favor de finalidades com interesse e relevo social. Sendo certo que a prestação de trabalho a favor da comunidade é vista pela comunidade cada vez mais favoravelmente – cfr. Revista Visão, n.º 633 de 21.04.2005 sob o título “Quando a cadeia nada resolve”.
Devendo, pois, ser aplicada com optimismo, desde que verificados os pressupostos legais, por beneficiar o condenado e a sociedade, sem os efeitos perniciosos da prisão.
Concluindo-se assim pela sua aplicação, no caso.
A substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade prejudica a obrigação de pagamento da prestação pecuniária arbitrada pelo tribunal recorrido como condição da suspensão da execução ora revogada.
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A cada dia de prisão corresponde uma hora de trabalho, no máximo de 480 horas – art. 58º, n.º3 C.P.
Deve oportunamente o tribunal de 1ª instância diligenciar pela realização do necessário “plano de execução” a ser elaborado nos termos do art. 496º, n.º 1 e 2 do CPP.
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3. 4. Pena acessória - restrição da aplicação a determinada categoria de veículos
A este respeito o artigo 69º do C. Penal postula, no seu n.º2, que a proibição de conduzir veículos com motor “…pode abranger a condução de veículos com motor de qualquer categoria”.
“Pode abranger qualquer categoria de veículo” significa que a proibição pode ser aplicada a toda e qualquer das várias categorias de veículos com motor definidas no C. da Estrada. E não a significação (oposta) de que “pode excluir” da sua aplicação qualquer categoria de veículos com motor. Ou que, sendo aplicada em concreto a determinada categoria de veículos, dela possa ser excluída qualquer outra.
Com efeito nenhuma norma prevê a restrição da pena acessória a alguma ou a determinada categoria de veículos daquelas que são definidas na lei - artigos 105º a 113º do C. E. (que definem a classificação dos veículos automóveis) e artigos 121º a 125º (que definem os “títulos de condução” e categorias de veículos para que conferem habilitação).
Por outro lado, o condutor a quem é aplicada a pena acessória de proibição de conduzir tem de proceder à entrega da carta de condução para cumprimento da pena acessória aplicada – cfr. n.ºs 3 e 4 do art. 69º do CP e o 500º, n.º2 do CPP, relativos à entrega da a carta de condução durante o período de vigência da pena acessória.
Não existindo norma que, perante essa obrigação de entrega da carta de condução durante o período de inibição, preveja qualquer forma concreta de substituição do título entregue por outro que habilite a conduzir alguma das categorias abrangida pela carta apreendida, da qual o condutor se possa fazer acompanhar no exercício da condução. E, implicando o cumprimento da pena acessória a entrega da carta de condução, a limitação da inibição a certo tipo de veículos obrigaria à emissão de nova carta.
Assim, estando o condenado em pena acessória obrigado a entregar a carta de condução, durante o período de execução da mesma, nunca poderia fazer-se acompanhar do instrumento indispensável para o exercício da condução. O que se presume que o legislador teria previsto se essa fosse a sua intenção – art. 9º do C. Civil.
Em contrapartida, se o condutor proibido de conduzir veículos a motor permanecesse com a disponibilidade do título ou carta de condução, tal corresponderia a inviabilizar, de todo em todo, o cumprimento da sanção, retirando-lhe todo e qualquer efeito útil.
Aliás, para os ilícitos menores de mera ordenação social o Código da Estrada, referindo-se à inibição de conduzir (de natureza contra-ordenacional, menos grave que a pena acessória prevista no art. 69º do C.P. para a responsabilidade criminal) estabelece, no artigo 147º, n.º3, parte final que a inibição “refere-se a todos os veículos a motor”.
Pelo que, em termos de unidade do sistema jurídico, não pode sustentar-se a existência de um regime mais benévolo para a sanção (mais grave) de natureza criminal/penal do que aquele que é definido para o ilícito, menor, de mera ordenação social.
Por outro lado, o fundamento para a aplicação da pena acessória de proibição de conduzir tem a sua razão de ser no perigo inerente ao exercício da condução pelo condutor alcoolizado. Radicando o perigo acautelado na pessoa do condutor e não da categoria de veículo a motor que conduzia ou possa vir a conduzir. Pelo que a ratio legis sairia defraudada com a restrição pretendida.
Daí que não esteja prevista a possibilidade da suspensão da execução da pena acessória prevista no art. 69º do C. Penal - ao contrário da inibição correspondente ao ilícito de mera ordenação social.
Pode ainda acrescentar-se, no caso, que é mais elevado o perigo inerente à condução de veículos pesados de mercadorias (que o recorrente pretende continuar a conduzir) do que a condução dos vulgares veículos ligeiros de passageiros a que pretende ver cingida a proibição.
Além do mais, no caso, não faria sentido proibir o arguido de conduzir veículos ligeiros e permitir-lhe a condução de veículos pesados, cuja condução envolve perigo mais elevado.
Conclui-se assim que não pode limitar-se a proibição a uma categoria de veículos com motor, abrangendo todas as categorias de veículos a motor – no mesmo sentido cfr. Acórdãos deste Tribunal de 31.10.2007 e de 05.11.2008, disponíveis em htt://www.dgsi.pt/jtrc.
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No que toca à invocada inibição do exercício da actividade, a aplicação da pena acessória, aplicada em processo próprio e com todas as garantias defesa, não se confunde com inibição, automática ou arbitrária, do exercício da actividade. Desde logo porque a pena acessória está perfeitamente circunscrita no tempo e radica na condenação do agente pela prática de acto ilícito (crime) doloso.
O cumprimento da sanção acessória não contende com o direito ao trabalho – cfr. Ac.TC n.º440/2002, DR IIS de 29.11.2002, página 19592.
Podendo contrapor-se que se o condenado fazia da condução automóvel a sua actividade profissional mais elevado é o grau de exigência do cumprimento dever de respeito das normas relativas à circulação rodoviária, em especial a condução sob o efeito do álcool, seguramente uma das principais causas dos elevados índices de sinistralidade.
A solução pretendida constituiria um meio ágil para, sem previsão legal que a consinta, desvirtuar ou inviabilizar a aplicação da pena acessória sempre e quando o agente fosse condutor profissional por conta de outrem ou por conta própria. E levaria, na prática, ao absurdo de não cumprirem pena acessória precisamente aqueles condutores a quem é exigível maior cuidado e atenção no exercício da condução, não só pela frequência do exercício da condução como por fazerem dela modo de vida, exercendo-a profissionalmente.
Aliás, no caso, o recorrente é sócio-gerente da empresa, com operários ao seu serviço, não estando minimamente demonstrado que a proibição de conduzir o impossibilite de exercer a sua actividade.
Improcede assim também esta pretensão do recorrente.
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3. 5. Medida concreta da pena acessória
A pena acessória, definida pelo artigo 69º, n.º1 do C.P., tem como limite mínimo 3 meses e como limite máximo 3 anos.
Dentro da referida moldura, a decisão recorrida fixou-a, em concreto, em 12 meses. Em contrapartida o recorrente reputa-a de manifestamente excessiva, sem arriscar a pena concreta que tem por ajustada. No douto parecer aponta-se para 3-4 meses.
A determinação da medida concreta da pena acessória é efectuada de acordo com os critérios gerais utilizados para a fixação da pena principal, enunciados no art. 71º do C. Penal – cfr. Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, Universidade Católica, p. 28 e Maia Gonçalves, C. Penal Anotado, 15ª ed., p. 237.
O art. 71º do CP estabelece o critério geral segundo o qual a medida da pena deve fazer-se “em função da culpa do agente e das exigência de prevenção”. Critério que é precisado depois no nº2 do mesmo preceito: na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele. Circunstâncias que se reconduzem a três grupos ou núcleos fundamentais: factores relativos à execução do facto {alíneas a), b) e c) – grau de ilicitude do facto, modo de execução, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade da culpam sentimentos manifestados e fins determinantes da conduta}; factores relativos à personalidade do agente {alíneas d) e f) – condições pessoais do agente e sua condição económica, falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto}; e factores relativos à conduta do agente anterior e posterior a facto {alínea e)}.
O modo como estes princípios regulativos irão influir no processo de determinação do quantum da pena é determinado ainda pelo programa político-criminal em matéria dos fins das penas, que se reconduz a dois princípios, enunciados no art. 40º do C. Penal (redacção introduzida pela Reforma de 95): 1 A aplicação da pena... visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. 2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Dada a identidade de critérios para a determinação da medida concreta da pena principal e da pena acessória na respectiva definição haverá, em princípio, uma certa proporcionalidade entre a definição da pena e da sanção acessória que cabem ao caso.
No entanto, como decidiu o Ac. T. Constitucional n.º 667/94 de 14.12, BMJ 446º - suplemento, p. 102, “a ampla margem de discricionariedade facultada ao juiz na graduação da sanção de inibição de conduzir, permite-lhe perfeitamente fixá-la, em concreto, segundo as circunstâncias do caso, desde logo as conexionadas com o grau de culpa do agente, nada na Lei Fundamental exigindo que as penas acessórias tenham que ter, no que respeita à sua duração, correspondência com as penas principais”.
Apesar da identidade de critério para definição da medida concreta da pena principal e da pena acessória haverá que ter em conta a natureza e finalidades próprias de cada uma por forma a que a pena acessória aplicada em concreto se mostre ajustada às suas finalidades específicas dentro do programa político-criminal em matéria dos fins das penas enunciado pelo art. 40º do CP.
Ora a pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, cuja finalidade não se esgota na intimidação da generalidade, mas dirige-se também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do agente, reforçando e diversificando o conteúdo penal sancionatório da condenação – cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Aequitas/Editorial Notícias., § 88 e § 232.
Tendo como pressuposto formal a condenação do agente numa pena principal por crime cometido no exercício da condução. E por pressuposto material a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável.
Perigosidade revelada antes de mais pela gravidade do facto. Daí que como decidiu o Ac. RC de 29.11.2000 CJ, tomo V/2000, p. 49, a pena acessória da inibição de conduzir “deve ser graduada em função do grau da taxa de álcool”.
A determinação da pena acessória deve operar-se mediante recurso aos critérios gerais constantes do art. 71º do CP com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que a sanção acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral – cfr., entre outros, Ac. RC de 07.11.1996, na CJ/1996, t. 5, p. 47; Ac. RC de 18.12.1996, na CJ/1996, t. 5, p. 62; e Ac. RC de 17.01.2001, CJ/2001, t. 1, p. 51.
Aliás trata-se de medida na qual o legislador deposita grandes expectativas, tanto que, depois das alterações operadas pelo DL 48/95 de 15.03 esta pena acessória mereceu novamente a atenção do legislador através da Lei 77/2001 de 13 de Julho que deu nova redacção ao art. 69º do C. Penal, definindo com maior rigor o âmbito da sua aplicação e elevando o limite mínimo e o limite máximo (de 1 para 3 meses e de 1 para 3 anos, respectivamente). O que evidencia o relevo que lhe é dado pelo legislador em termos de política legislativa, perspectivando-a como medida de grande relevo no combate aos elevadíssimos índices de sinistralidade rodoviária.
Com efeito a pena acessória incide sobre o instrumento da condução automóvel, privando o agente de exercer temporariamente a actividade em cujo exercício praticou a infracção. O que numa sociedade economicista – em que as penas pecuniárias vêm o seu efeito diluído, sendo incorporadas como mais um custo da condução automóvel - assume especial relevo, como factor de prevenção geral e especial e correspondente motivação pela norma.
Por outro lado a frequência da condução sob o efeito do álcool revela que o sistema sancionatório não tem funcionado adequadamente. Tanto que continua a ser uma das infracções que, em termos estatísticos, maior relevo tem nas condenações proferidas pelos tribunais.
Não podendo esquecer-se que numa taxa de álcool no sangue acima de 2 gr./l. pode afirmar-se a realidade da embriaguês, sem a presença de qualquer outro dado clínico – cfr. J.ª Gisbert Calabuig, Medicina Legal e Toxicologia, Salvat Editores, S.A., 4ª ed. Barcelona, 1991. E com apenas 1,20 g/l o risco de acidente aumenta 16 vezes – cfr. estudo da DGV acessível em htt://www.agroportal.pt.
No caso vertente, de acordo com a matéria provada (ponto 5), o arguido foi condenado, anteriormente, em duas penas acessórias de proibição de conduzir.
No entanto, como destaca o douto parecer, a segunda pena de proibição de conduzir anteriormente imposta ao arguido diz respeito a um crime de desobediência e não a crime da mesma natureza daquele que constitui o objecto dos presentes autos (condução em estado de embriaguês).
Sendo certo que na anterior condenação pelo crime de condução em estado de embriaguês o arguido foi condenado na pena acessória com duração de 3 meses – equivalente ao limite mínimo da moldura abstracta.
As anteriores condenações em pena acessória pelo mesmo crime e pelo crime de desobediência, em função dos critérios referidos, afastam a aplicação de nova pena acessória no limite mínimo ou muito próxima do limite mínimo da moldura abstracta.
Em contrapartida a taxa de alcoolemia ora verificada (1,24 gr./l.) encontra-se muito próxima do limite mínimo relevante para efeitos criminais. Sendo certo que o arguido foi autuado em operação de rotina sem que tendo dado causa a qualquer acidente.
Assim, tendo em atenção a taxa concreta de alcoolemia revelada e as anteriores condenações em pena acessória, designadamente a condenação pelo mesmo tipo de crime (proibição de condução por 3 meses), o grau de culpa doloso, tendo em vista o critério definido, tem-se por ajustada a pena acessória de pelo período de 6 (seis) meses.
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III. Decisão
Nos termos expostos, concedendo parcial provimento ao recurso, decide-se:
- Revogar a sentença recorrida na parte em que aplica a suspensão condicional da pena de prisão aplicada ao arguido, substituindo-se antes a pena de prisão aplicada por prestação de TRABALHO A FAVOR DA COMUNIDADE, correspondendo a cada dia de prisão uma hora de trabalho, diligenciando oportunamente o tribunal recorrido pela realização do plano de execução e sua efectivação nos termos do art. 496º, n.º1, 2 e 3 do CPP; ----
- Reduzir a pena acessória para o período de 6 (seis) meses; ----
- Julgar improcedente o recurso em relação a todas as restantes pretensões formuladas. ----
Atento decaimento parcial, o recorrente pagará custas, fixando-se taxa de justiça devida pelo recurso [atenta a extensão e complexidade das questões em que decaiu, situação económica do arguido – artigos 513º, n.º1 do CPP e 82º, n.º1 e 87º, n.º1, al. b) do CCJ] em 5 (cinco) UC.