| 52/18.7T8ALD-B.C1 |  |
INTERESSE SUPERIOR DA CRIANÇA
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
I. Em 01.9.2021, AA requereu a intervenção do Tribunal para decidir o diferendo entre ele e BB relativamente ao estabelecimento do ensino a frequentar pelos seus filhos, CC, nascido a .../.../2012, e DD, nascido a .../.../2014, no ano letivo de 2021/2022.
Pediu: a) Se determine que os menores, no corrente ano letivo de 2021/2022 frequentem o estabelecimento de ensino que frequentaram no ano letivo anterior (Agrupamento de Escolas ...) e não o estabelecimento de ensino para onde foram transferidos recentemente (Agrupamento de Escolas ...); b) Ao abrigo do disposto no art.º 28º do RGPTC, que o tribunal decida provisoriamente a questão em apreço, ordenando as diligências indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão que vier a tomar, no sentido do solicitado pelo requerente, ainda que sem o contraditório da Requerida, a fim de evitar colocar em risco sério o fim do presente incidente, por forma a que a decisão tenha efeito útil, não prejudicando o ano letivo dos menores e evitando causar-lhes ainda mais instabilidade.
Por despacho de 07.9.2021, designou-se data para a conferência dos pais, consignou-se que se relegava para momento ulterior a eventual audição dos filhos comuns e ordenou-se que se oficiasse ao Agrupamento de Escolas ... para comunicar aos autos, no prazo de 10 dias, diversos elementos em relação às crianças do ano letivo de 2020/2021.
Realizada a conferência dos pais (em 30.9.2021 / fls. 27), decidiu-se, então, indeferir a dispensa de contraditório prévio.
Após a requerida e o Mº Público se pronunciarem sobre o pedido, o Mm.º Juiz do tribunal a quo entendeu que não era conveniente decidir provisoriamente a questão submetida à resolução do tribunal. Em consequência, indeferiu o pedido de resolução provisória do diferendo (cf. despacho de 19.10.2021 / fls. 48 a 57).[1]
O requerente não se conformou com a decisão e interpôs recurso de apelação; esta Relação, considerando-o inútil[2], decidiu não conhecer do recurso interposto (decisão de 22.02.2022 / apenso D).
O processo prosseguiu e após a realização da audiência de julgamento foi proferida sentença, a 28.12.2021, que decidiu que as crianças CC e DD) frequentem, no ano letivo de 2021/2022, o Agrupamento de Escolas ....
Inconformado, o requerente apelou formulando as seguintes conclusões:
I - DA VIOLAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA (ARTIGO 20º, N.º 4 e 5 DA CRP) – violação subsidiária do princípio da atuação precoce e da atualidade e proporcionalidade (artigo 4º da LPCJP por remissão do disposto no artigo 4º do RGPTC) e da garantia de acesso aos tribunais (artigo 2º do CPC).
1ª - O Tribunal “a quo” foi chamado a determinar, no corrente ano letivo de 2021/2022, qual o estabelecimento de ensino a frequentar pelos menores, se aquele que frequentaram no ano letivo anterior (Agrupamento de Escolas ...) ou se aquele para onde foram transferidos (Agrupamento de Escolas ...), tendo o pai requerido que fosse aquele e não este.
2ª - Tendo requerido aquando da propositura do incidente, ao abrigo do disposto no art.º 28º do RGPTC, decisão provisória sobre a questão em apreço, ordenando as diligências indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão que vier a tomar, no sentido do que é solicitado pelo próprio, ainda que sem o contraditório prévio da Requerida, a fim de evitar colocar em risco sério o fim do presente incidente, por forma a que a decisão tenha efeito útil, não prejudicando o ano letivo dos menores e evitando causar-lhes ainda mais instabilidade.
3ª - O Tribunal “a quo” só se pronunciou a título provisório sobre a questão a 19.10.2021 tendo determinado não decidir provisoriamente a questão, relegando a sua decisão apenas para ser tomada a final.
4ª - O presente incidente foi instaurado no dia 01.9.2021, com menção de URGENTE pretendendo o Recorrente, com o pedido formulado, que o tribunal tomasse a decisão antes do início do ano letivo (o que se previa ocorrer a 17.9.2021).
5ª - Porém, até lá o Tribunal “a quo” não tomou qualquer decisão e, posteriormente, na conferência de pais, que teve lugar apenas a 30.9.2021, também não a tomou nem a título provisório, conforme foi solicitado ao abrigo do disposto no art.º 28º do RGPTC, nem nos termos do disposto no art.º 38º do mesmo diploma legal, uma vez que os progenitores não chegaram a acordo.
6ª - Se porventura, realizada a conferência de pais, onde seriam ouvidos os progenitores e obtida, entretanto, prova adicional que o levasse a concluir que seria do interesse dos menores a mudança de escola, poderia alterar a decisão provisória proferida a todo o tempo, determinando-a, já que, conforme refere o artigo 28º, n.º 1 do RGPTC, em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento das partes ou mesmo oficiosamente, o tribunal pode decidir questões que devam ser apreciadas a final, podendo, nos termos do n.º 2 do mesmo normativo, também provisoriamente alterá-las, ainda que já estejam tomadas a título definitivo.
7ª - No entanto, não tendo lançado mão do disposto no artigo 28º, n.º 1 e 5º do RGPTC, o que se impunha, sem o contraditório da Requerida, e não o fez, não impediu que os menores fossem sujeitos à mudança de estabelecimento de ensino sem verificar se a mesma era do seu INTERESSE, NECESSÁRIA e ADEQUADA!
8ª - A Constituição da República Portuguesa (CRP), no seu art.º 20º, consagra o direito efetivo de todos os cidadãos de “Acesso ao Direito e à Tutela Jurisdicional efetiva”, sendo ambos direitos fundamentais que se impõem a todos os órgãos (públicos e privados), por força do Estado de Direito Democrático consagrado no art.º 2º da mesma, respeitando ainda os direitos do homem, das liberdades fundamentais e do Estado de Direito consagrado no art.º 6º do Tratado da União Europeia.
9ª - O direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva constitui uma garantia imprescindível da proteção dos direitos fundamentais, sendo por isso inerente à ideia de Estado de Direito.
10ª - No que respeita ao direito de acesso aos Tribunais, a Constituição dá acolhimento ao direito ao processo equitativo e à decisão da causa em prazo razoável.
11ª - À partida o princípio do contraditório opõe-se, em regra, à tomada de decisões judiciais com fundamentos sobre os quais as partes não tiveram oportunidade de se pronunciar, proibindo-se aquilo que se denomina de “decisões surpresa”, que encontra a sua consagração legal no art.º 3º do Código de Processo Civil (CPC).
12ª - Todavia, a mesma garantia à tutela jurisdicional efetiva implica o direito a uma decisão em prazo razoável, o que pressupõe uma formatação processual temporalmente adequada que não envolva uma dilação das respostas das autoridades judiciárias capaz de pôr em causa a efetividade da proteção.
13ª - A CRP, na parte final do n.º 5 do seu art.º 20º, garante a tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações de direitos, liberdades e garantias, ou seja, é garantida não apenas quando os direitos são efetivamente violados, mas também quando exista o perigo da sua lesão, pelo que se impõe a existência de procedimentos
cautelares marcados pela necessidade de urgência e pela celeridade processual.
14ª - Situações há em que o legislador limita o exercício do princípio do contraditório, sobrepondo-se a tutela efetiva do direito na sua dimensão de necessidade de obtenção de decisão em tempo útil e oportuno, o que sucede nomeadamente em matéria de direito da família e dos menores, sendo o art.º 28º do RGPTC um dos seus
mais expressivos exemplos.
15ª - O princípio da intervenção precoce determina que a intervenção deve ser efetuada que a situação de urgência seja noticiada e o princípio da proporcionalidade e atualidade determina que a intervenção deve ser adequada à situação em concreto, no momento em que a decisão é tomada e só deve interferir na medida do estritamente necessário na sua vida e na da sua família.
16ª - No caso em apreço, não só o Tribunal “a quo” não tomou qualquer decisão a título cautelar antes da efetivação da mudança de escola, que se consubstanciou com o início do ano letivo, como na própria conferência de pais também nada decidiu a título provisório, tendo proferido ainda despacho a decidir não dispensar o contraditório prévio escrito à Requerida, só vindo a proferir despacho sobre o que lhe
foi solicitado a título cautelar a 19 de outubro.
17ª - O Requerente perante a não decisão em tempo útil e oportuno, vendo relegada a decisão da questão do estabelecimento de ensino a frequentar pelos seus filhos no corrente ano letivo de 2021/2022 para final, acabou por ver violado o seu direito à tutela efetiva jurisdicional efetiva, que acabou decidida com base na TEORIA DO FACTO CONSUMADO!
18ª - O Tribunal “a quo”, da forma como procedeu, violou o direito do Recorrente à tutela jurisdicional efetiva, pelo que a decisão proferida não salvaguarda o efeito útil que se pretendeu alcançar com a propositura do presente incidente, colocando seriamente em causa a confiança nas instituições judiciais por falta de decisão oportuna.
19ª - Pelo que, tendo ocorrido decisão sobre a questão que foi inicialmente colocada ao Tribunal apenas agora, a final, o Tribunal fez incorreta interpretação, aplicação e articulação do disposto nos art.ºs 44º, 28º, 38º e 4º do RGPTC, não assegurando o direito à tutela jurisdicional efetiva plasmado no art.º 20º, n.ºs 4 e 5 da CRP e ainda no art.º 2º do CPC, logo a mesma está ferida de inconstitucionalidade.
II - DA NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA – ARTIGO 615º, n.º 1, al. d) do CPC (excesso de pronúncia)
20ª - Apesar de na parte do relatório o Tribunal “a quo” ter fixado que o objeto da decisão da causa era decidir o diferendo sobre que escola os menores deverão frequentar no corrente ano letivo de 2021/2022, a sentença pronunciou-se igualmente sobre questões que não foram sujeitas ao contraditório por parte do Recorrente e muito
menos à sua apreciação, nomeadamente sobre a questão da frequência das atividades extracurriculares e sobre a alteração de residência.
21ª - Tais segmentos da decisão proferida, constituem uma verdadeira “decisão surpresa”, dado que o Recorrente não só não se pronunciou a respeito dessas questões, pelo que foi violado o princípio do contraditório previsto no artigo 3º, n.º 3 do CPC, como porque eram questões que nem sequer estavam em decisão nos presentes autos, logo não foi o Recorrente chamado a deduzir-lhe oposição (n.º 1 do mesmo normativo), tendo o Tribunal “a quo” conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ocorreu excesso de pronúncia, sendo nula a decisão recorrida quanto a
essas matérias, nos termos do disposto no art.º 615º, n.º 1, al. d) do CPC.
III – DO RECURSO EM MATÉRIA DE FACTO
22ª - Do elenco dos factos provados o Recorrente considera que há factos que foram considerados provados que não deveriam ter sido dados como provados ou cuja redação não corresponde à prova produzida, bem como outros que deveriam ter sido dados como provados e não o foram.
c) Dos factos incorretamente julgados provados ou cuja redação não corresponde à prova produzida
Facto indicado sob o n.º 9 – A requerida inicia a sua jornada de trabalho às 8h e 30m no Balcão da B... do ..., sendo uma das suas funções abrir a sucursal do ... àquela hora.
23ª - Na parte da fundamentação da sentença proferida o Tribunal “a quo”, em que analisa criticamente as provas e especifica os meios probatórios para dar como provados os factos que elencou, faz uma espécie de súmula da prova sem especificar concretamente como deu como provados os factos de forma individual, tanto mais que culmina dizendo «vão assim provados os factos 5) a 34)», não identificando, especificamente, no que a este ponto concerne, em que documentos e depoimentos alicerçou a sua decisão, torna a tarefa do Recorrente mais difícil, mas, ainda assim, não impossível.
24ª - Não há prova documental a respeito do horário da Requerida nem de que faz parte das suas funções abrir a sucursal do ... às 8h e 30m.
25ª - Na Conferência de Pais de dia 30.9.2021, a Recorrida informou o Tribunal que estava a residir nas ..., concelho ..., mas a sua ideia é mudar para o ... onde entrava às 8h e 30m e que para se deslocar para a agência nessa localidade tinha de sair de casa às 7h e 45m.
26ª - Nas declarações que prestou na sessão de julgamento que teve lugar a 23.11.2021, em resposta ao Mmo. Juiz acerca do seu dia a dia no ano letivo anterior referiu que as crianças acordam pelas 7h e 45m, eram vestidos e alimentados e deixados por volta das 08h e 30/35m na Escola ... e deslocava-se para o local de trabalho por ficava a cerca de 2m de carro.
27ª - E, atualmente, já estando a pernoitar durante a semana e a trabalhar no ... a Recorrida referiu que as crianças se levantavam às 8h da manhã, tomavam o pequeno almoço, vestiam-se, às 8h e 30m estava a deixá-los na escola e por volta das 8h e 32/33m estava no seu local de trabalho, e em resposta às perguntas da aqui signatária referiu expressamente que habitualmente sai às 17h e 30m, mas que TEM ISENÇÃO DE HORÁRIO E LIBERDADE PARA FAZER OS SEUS HORÁRIOS.
28ª - Estranhamente e contrariamente ao referido pela Recorrida, a sua antiga colega de trabalho, gerente do B... de ... desde abril de 2019, onde aquela exercia as funções de gestora caixa azul antes de ir para o ... embora esteja em funções na C... desde 1995, EE (última testemunha a ser inquirida) - estando incorretamente indicadas as informações a seu respeito na ata da sessão de julgamento que ocorreu a 06/12/2021.
29ª - Tendo com a Recorrida apenas e tão só contacto ao nível laboral, nunca tendo frequentado a sua casa, não estando com a mesma após o terminus do horário de trabalho nem fora do contexto de trabalho.
30ª - Referiu que, normalmente, é o sub-gerente o responsável por abrir e fechar a porta da agência, confirmando, no entanto, a existência da isenção de horário, embora refira que isso não impede que tenha de estar mais cedo que os outros trabalhadores na agência para abrir a porta, e que em termos de hierarquia essas funções, havendo gerente, cabem ao sub-gerente, afirmando, no entanto, que o que está a dizer é em termos genéricos, sendo a prática habitual, e que não têm hora de saída.
31ª - Questionada sobre se teria horário flexível, referiu que tal não é autorizado por isso não o pedem, referindo que o horário de trabalho é das 8h e 30m até às 16h e 30m, sendo que até às 15h é o atendimento ao público e das 15h às 16h e 30m é para
fazerem o expediente, tendo reuniões ainda depois dessa hora, via zoom.
32ª - Por último, acabou por referir que a Recorrida para cumprir com a tarefa de abrir a agência teria de estar no ... às 8h e 20m e, ainda antes de que a aqui signatária fizesse a pergunta acerca de como foi possível que no ano letivo de 2021 na última semana de aulas, que decorreu de 1 a 8 de julho, já sabendo o que iria questionar, apressou-se a dizer que a Recorrida nessa altura acordou com o gerente da C... do ... que iria chegar mais tarde, salvo erro, referindo que ela sempre soube que essa tarefa cabia a quem aceita o cargo de sub-gerente.
33ª - Ora, a C... tem Acordo de Empresa publicado no BTE n.º 11, de 22.3.2020, onde na cláusula 31ª está indicado o período normal de trabalho diário e semanal dos trabalhadores ao seu serviço (7h e 35h, respetivamente), na cláusula 33ª
os tipos de horários praticados pela empresa (onde se inclui o horário flexível), sendo
que ainda que dentro do horário normal o mesmo é fixado pela C... entre as 08h e as
20h.
34ª - No entanto, a isenção de horário e as condições inerentes estão plasmadas na sua cláusula 39ª, o que significa que quem dela beneficia não está sujeita aos limites
máximos do período normal de trabalho.
35ª - Por sua vez, no anexo I do referido acordo, as funções inerentes à categoria
profissional de sub-gerente são as seguintes: É o trabalhador que, em plano subordinado e no exercício da competência hierárquica e funcional que lhe foi superiormente delegada, participa na gestão comercial e administrativa de uma ou mais agências. Pode coordenar atividades relacionadas com agências ou regiões ou
com recuperação de crédito junto de um órgão diretivo. Pode coordenar outras atividades relacionadas com o apoio direto às unidades de negócio.
36ª - Pelo que, perante o estatuído, não tendo sido testemunha nos presentes autos o gerente da C... do ... sendo que a coordenação funcional da respetiva agência a ele lhe cabe já que é o responsável por assegurar a gestão comercial e administrativa e, por conseguinte, definindo em termos práticos quem faz o quê, conforme resulta do referido anexo I, e contrariando o depoimento da própria Recorrida o que foi alegado por esta testemunha, não poderia o Tribunal “a quo” dar
tal facto como provado.
37ª - Ora, assim sendo, o Recorrente considera que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 9), era o seguinte: A agência do ... funciona em horário aberto ao público das 8h e 30m às 15h, sendo que a partir dessa hora e até às 16h e 30m tratam do expediente e depois dessa hora ainda ocorrem semanalmente algumas reuniões via zoom, não existindo horário definido para a saída, mas beneficiando a Requerida de Isenção de Horário, tem a mesma liberdade para definir o seu período normal de trabalho.
Facto indicado sob o n.º 10[3] – Até ao dia 6 de Outubro de 2021, a requerida residiu com o CC e o DD na ... ..., concelho ..., tendo naquela data mudado de residência, para uma casa arrendada sita na Rua ..., ..., aí vivendo com as duas crianças desde então.
38ª - No que respeita a esta questão em particular, só sobre ela se pronunciou a Recorrida e os menores, na sessão de julgamento que ocorreu no dia 23.11.2021, não tendo sido junto aos autos nenhum documento que comprove essa mudança e muitos o arrendamento que foi dado como provado, sendo ainda absolutamente desconhecida
do Recorrente a mesma.
39ª - Além disso, o Recorrente instaurou a 22.11.2021 um processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais em vigor, pedindo que lhe fosse atribuída a guarda partilhada dos menores, que deu origem ao apenso C dos autos principais, onde foi proferido despacho a 29.11.2021 pelo Tribunal “a quo” com o seguinte teor: “É do meu conhecimento funcional que pela mãe e pelas crianças foi referido, no dia 23 de Novembro de 2021, em sede de audição das crianças e de audiência de julgamento, no apenso B, que as mesmas alteraram no início de Outubro de 2021 a sua residência para o ..., mais concretamente Rua ..., ..., conforme consta da ata de referência n.º ...54. Mais resulta do acordo homologado por sentença no apenso A que «As crianças CC e DD ficam entregues à guarda e cuidados da mãe, ficando estabelecida a sua residência na morada da mesma» - referência n.º ...87. Por assim ser, e antes de mais, consultem-se as bases de dados de todos os serviços indicados no artigo 236.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, para apuramento da residência da requerida.”
40ª - Efetuada a pesquisa nas bases de dados, todas as pesquisas realizadas a 30.11.2021 comprovaram que a Recorrida ainda mantinha residência na Rua ..., ..., ..., concelho ....
41ª - Além disso, ao contrário do considerado provado pelo Tribunal “a quo”, não houve de facto uma mudança de residência, dado que foi afirmado pela Recorrida nas declarações que prestou nessa sessão de julgamento de 23.11.2021, que está a pernoitar durante a semana com as crianças no ..., numa casa que diz ter arrendado desde a primeira segunda feira de outubro (4 de outubro), apesar de ainda
lá permanecer a proprietária (D. FF) que só sairá em final do mês de novembro, com a qual igualmente convivem, permanecendo na residência sita nas ..., concelho ... aos fins de semana, para que os menores possam ir aos treinos de futebol e aos respetivos jogos ao sábado,
42ª - E que a casa das ... é uma casa própria sobre a qual não tem quaisquer encargos.
43ª - De igual modo, também os menores, quando foram ouvidos nessa mesma sessão, corroboraram tais declarações.
44ª - Por outro lado, basta fazer uma pequena pesquisa na plataforma google earth ou no site dos CTT para verificar que a Rua ..., concelho ..., tem vários números de polícia e diferentes códigos postais associados, pelo que a morada indicada pela Recorrida está, obviamente, incompleta.
45ª - Ora, assim sendo, o Recorrente considera que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 11), era o seguinte: Até ao dia 06.10.2021, a requerida residiu com o CC e o DD, em exclusivo e em caso própria, na Rua
Caminho de S. Pedro, s/n, ..., concelho ..., tendo naquela data, e apenas durante a semana, passado a pernoitar com os mesmos, na casa de uma terceira pessoa, junto com esta, sita na Rua ..., ..., regressando àquela nos fins de semana que passa na companhia dos menores, para que estes possam frequentar os treinos e jogos de futebol em ... onde se encontram inscritos.
Facto n.º 14 – Inicialmente, a requerida matriculou as crianças no Agrupamento de Escolas ... para o ano letivo de 2021/2022, tendo a 13/08/2021 pedido a sua transferência para o Agrupamento de Escolas ..., o que foi aceite.
46ª - Em relação a este facto o Recorrente apenas discorda da redação dado que no ensino básico exceto para a frequência do 1º ano de escolaridade, o que é realizada é a renovação das matrículas para o ano letivo subsequente, dado que a matrícula só será necessária na mudança de ciclo, ou seja, na transição para o 5º ano de escolaridade.
47ª - Efetivamente, é o que dispõe o Despacho Normativo n.º 10-B/2021, de 14.4, publicado em DR, 2ª Série, parte C, que efetuou a 2ª alteração ao Despacho Normativo n.º 6/2018, de 12.4 (vide artigos 4º, 5º e 8º), e ainda o que confirmou a testemunha GG, professora do 1º ciclo, que foi professora do DD na Escola ... no ano letivo de 2020/2021, em que este frequentou o 1º ano de escolaridade (encontrando-se, erradamente, indicado na ata da diligência de 06/12/2021 que foi igualmente professora do CC).
48ª - Ora, assim sendo, o Recorrente considera que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 14), era o seguinte: Inicialmente, a requerida renovou a matrícula das crianças no Agrupamento de Escolas ... para o ano letivo de 2021/2022, tendo a 13/08/2021 pedido a sua transferência para o Agrupamento de Escolas ..., o que foi aceite.
Facto n.º 16 – O ano letivo de 2021/2022 iniciou-se entre 14 e 17 de setembro de 2021.
49ª - O Recorrente discorda da redação dada a este facto, uma vez que apesar do despacho n.º ...21, de 8.7, publicado no DR, 2ª Série, parte C, que aprovou o calendário escolar para o ano letivo de 2021/2022, nomeadamente no seu anexo I, determinar que o ano letivo iniciaria no ensino básico entre os dia 14 e 17 de Setembro de 2021, a verdade é que a Recorrida, nas declarações que prestou na sessão de julgamento que teve lugar a 23.11.2021, afirmou que o início das aulas havia ocorrido a 17 de Setembro.
50ª - Pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 16), era o seguinte:
O ano letivo de 2021/2022 iniciou a 17.9.2021 no Agrupamento de Escolas ... para o 1º ciclo.
Factos n.º 17) e n.º 18), respetivamente:
• CC encontra-se a frequentar o 4º ano de escolaridade na escola ..., na turma ... com horário das 9h00 às 12h00 e das 14h às 16h, prolongando-se até às 17h30 com atividades de enriquecimento curricular;
• DD encontra-se a frequentar o 2º ano de escolaridade na escola ..., na turma ..., com horário das 9h00 às 12h00 e das 14h às 16h, prolongando-se até às 17h30 com atividades de enriquecimento curricular;
51ª - No que a estes factos respeita, o que o Recorrente discorda é que o Tribunal tenha dado como provado que o horário dos menores se prolongava depois das 16h até às 17h e 30m com atividades de enriquecimento curricular, ou seja, as denominadas AEC’s.
52ª - Efetivamente, das declarações juntas na Conferência de Pais pela Recorrida, a 30.9.2021, emitidas pelo ..., datadas de 21 de setembro, consta que esse prolongamento ocorreria quando tivessem início as atividades de enriquecimento curricular.
53ª - Ora, da prova produzida em julgamento, uma das grandes diferenças entre a escola ..., atualmente frequentada pelos menores, e a Escola ..., que estariam a frequentar não fora a transferência de escola efetuada pela progenitora, é que neste ano letivo de 2021/2022 aquela não tem qualquer oferta de atividades de enriquecimento curricular ao contrário desta.
54ª - Pelo que na escola ... as aulas terminam às 16h, motivo pelo qual foi dado como provado no facto n.º 22 que o Recorrente ia buscar os filhos a essa mesma hora às segundas, quartas e sextas feiras.
55ª - Efetivamente a Recorrida nas declarações que prestou na sessão de julgamento de 23.11.2021 confirmou que neste ano letivo os menores não tinham AEC’s, o que foi corroborado pela testemunha GG, inquirida na sessão de 06.12.2021, e também decorreu da inquirição dos menores.
56ª - Assim, o horário das aulas no ... termina às 16h, ao contrário do que sucede na Escola ..., que termina no corrente ano letivo às 17h e 30m porque esta escola tem diversa oferta de atividades de enriquecimento curricular, após o terminus das aulas às 16h.
57ª - Pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, nos pontos 17 e 18), era o seguinte:
• CC encontra-se a frequentar o 4º ano de escolaridade na escola ..., na turma ..., com horário das 9h00 às 12h00 e das 14h às 16h, não existindo após, até à data, oferta de atividades de enriquecimento curricular;
• DD encontra-se a frequentar o 2º ano de escolaridade na escola ..., na turma ..., com horário das 9h00 às 12h00 e das 14h às 16h, não existindo após, até à data, oferta de atividades de enriquecimento curricular;
Facto 25 - A casa sita na Rua ..., ..., dista cerca de dois quarteirões do Agrupamento de Escolas ..., demorando cerca de 3 minutos de carro a percorrer a distância.
58ª - O Tribunal “a quo” não poderia ter dado como provado tal facto porque ele resulta única e exclusivamente, sem qualquer prova adicional produzida, nem documental nem testemunhal, das declarações da Recorrida, sendo que, conforme se alegou supra, nem se sabe ao certo a que n.º de polícia ou código postal corresponde a casa onde a Recorrida refere pernoitar com os menores durante a semana.
59ª - Pelo que, tal facto deverá ser eliminado do elenco de factos provados na sentença recorrida.
Facto n.º 28 – O CC encontra-se inscrito como atleta do ..., na modalidade de futebol, nas competições distritais da época de 2021/2022, organizadas pela Associação ... e, por incompatibilidade de horário, tem frequentado os treinos da equipa dos «traquinas», onde se encontra o seu irmão DD.
60ª - No que a este facto concerne facto, foi junta pelo Recorrente sob o Doc. E das suas alegações a respetiva prova da frequência, resultando ainda das declarações do próprio, em sede de audiência de julgamento de 23.11.2021, que já jogava em anos anteriores, na equipa dos “benjamins”, mas que os treinos dessa equipa este ano letivo de 2021/2022 são às terças e quintas feiras, dias em que não é o pai que os vai buscar à escola mas sim a mãe, e que como estão a pernoitar durante a semana no ..., só vêm a ... passar os fins de semana, não pode ir aos treinos; assim, como os treinos da equipa dos “traquinas”, de que faz parte o DD, são às sextas feiras e aos sábados, assim como os jogos, passou a jogar com o irmão porque nesses dias (terças e quintas feiras) a mãe inscreveu-o no ..., no ..., sendo os treinos às 19h e 30m à terça feira e às 18h e 30m à quinta feira.
61ª - Por sua vez o Recorrente corroborou tais afirmações nas declarações que prestou na mesma sessão de julgamento de dia 23.11.2021.
62ª - A Recorrida, nessa mesma sessão, também confirmou que o CC só não faz o treino de futebol com a equipa que habitualmente integra porque esta ano letivo os treinos ocorrem às terças e quintas feiras e estando ela no ... não tem forma de o trazer a ..., pelo que os inscreveu nesses dias no ..., no ....
63ª - Pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 28), era o seguinte: O CC encontra-se inscrito como atleta do ..., na modalidade de futebol, nas competições distritais da época de 2021/2022, organizadas pela Associação ..., ocorrendo os treinos da sua equipa “benjamins” às terças e quintas feiras, dias em que cabe à mãe recolhê-lo no final das atividades letivas, não tendo a mesma disponibilidade para o conduzir aos mesmos e estando a pernoitar durante a semana no ..., frequenta nesses dias a atividade de ..., no ..., em conjunto com o irmão, e frequenta às sextas e sábados os treinos da equipa dos «traquinas», onde se encontra o seu irmão DD igualmente inscrito.
Facto 30 – O CC e o DD estiveram inscritos para a época desportiva 2020/2021 nas ....
64ª - Corresponde à verdade e ao provado, mas encontra-se incompleta a sua redação, dado que conforme resulta do Doc. F junto com as alegações e substituído no requerimento de 21.11.2021, o CC frequenta a natação nessas piscinas desde a época 2015/2016 e o DD desde a época 2016/2017, e inclusive na presente época de 2021/2022.
65ª - Também decorre das declarações dos menores prestadas na sessão de julgamento de 23.11.2021, das declarações da Recorrida, prestadas na mesma sessão corroboradas pelo Recorrente, também na mesma sessão, esclarecendo que a frequência é às segundas e quartas feiras, pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 30), era o seguinte: O CC e o DD frequentam a natação nas ..., desde a época 2015/2016 e 2016/2017, respetivamente, e inclusive na presente época de 2021/2022, sendo o pai que assegura a sua comparência às segundas e quartas feiras.
Facto n.º 32 – Ouvido em declarações, o CC verbalizou que prefere ficar na escola ..., expressando que nesta escola «se come bem» e que «tem duas horas de intervalo de almoço» e que na Escola ... apenas tem uma hora de intervalo de almoço, tendo verbalizado ainda que a Professora HH no ... «é boa e simpática», e que «tem algumas saudades da Escola ...».
66ª - Ora, este facto assim descrito não só não demonstra todas as preferências que o menor manifestou como as descontextualiza.
67ª - Efetivamente, o CC foi ouvido na sessão de julgamento que ocorreu a 23.11.2021, tendo sido o primeiro por ser o mais velho, começando por referir que tem 9 amigos, dos quais o II e o JJ são os mais próximos, que os conhece desde a creche e que estes residem e estudam em ...; mais referiu que as atividades que fazia na Escola ... era a educação física, a expressão plástica, a música, o estudo do meio, português, matemática; que gosta de futebol, gostando de jogar a central ou lateral, e as disciplinas que mais gosta é o português e a educação física, referindo contudo que, no ..., não tem educação física nem expressão plástica nem disciplinas em sua substituição.
68ª - Em ... teve sempre a mesma professora, e que a nova professora no ... se chama HH, tendo também inglês quer no ... quer em ..., gostando desta porque é boa e ajuda nos testes; lamentando, contudo, que no ... não tenha educação física.
69ª - Referiu que não mudou nada na sua rotina, referindo acordar à mesma hora, apenas agora a distância para a escola é mais curta porque está a pernoitar no ..., vindo a ... só aos fins de semana, referindo não conhecer bem o ....
70ª - Quando questionado sobre se gostava mais de ... ou do ..., respondeu dos dois.
71ª - Só agora passou a conhecer meninos no ..., não tendo lá quaisquer amizades antes, conhecendo alguns apenas do futebol que alinhavam pela equipa do ..., jogando contra a sua equipa enquanto adversários, uma vez que alinha pela equipa de ..., tendo chegado mesmo a nomeá-los.
72ª - Questionado sobre se tinha saudades da Escola ... referiu que tinha um bocadinho porque já não vê alguns amigos, sobretudo os que não encontra no futebol.
73ª - Questionado se tinha algum familiar no ... respondeu que não.
74ª - Mais se referiu à frequência das atividades de futebol e da natação que frequenta em ... nos termos já supra expostos, bem como à alteração de casa durante a semana, sendo que informou que não gosta de fazer deslocações, porque além de cansativo enjoa na viagem, assim como o irmão.
75ª - Explicou que o pai os vai buscar à escola às segundas, quartas e sextas feiras, que os leva para sua casa, que lancham e fazem os trabalhos de casa e depois o pai leva-os à piscina a ... às segundas e quartas às 17h e 45m para irem à natação, acabando por perder tempo nas deslocações, o que faz com que muitas das vezes não consigam terminar os trabalhos em casa do pai.
76ª - Mais esclareceu que às terças e quintas feiras é a mãe que os vai buscar à escola ou então uma sua amiga chamada KK, ficando na agência do ... onde está a mãe a fazer os trabalhos de casa enquanto esta termina o trabalho, tendo depois aula de ... às terças às 19h e 30m e à quinta às 18h e 30m.
77ª - A aqui signatária solicitou ao Tribunal “a quo” que colocasse às crianças um cenário hipotético em que as colocaria na situação antes da alteração de local de trabalho da mãe, agora que já conhecem ambas as escolas, a fim de verificar qual seria a escolha das crianças.
78ª - Contudo, o Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” resolveu fazer a pergunta de forma direta, questionando qual a escola que preferiam frequentar, tendo ambos respondido a escola ..., de forma hesitante, sem apresentar qualquer justificação.
79ª - Questionados do motivo da preferência, o CC referiu “porque lá almoçamos”, tendo duas horas de intervalo e em ... só tinha 1, sendo que o DD nem soube apresentar nenhuma justificação.
80ª - Assim sendo, parece muito redutor o que consta provado no ponto 32 dos factos provados, pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 32), o seguinte: ouvido em declarações o CC verbalizou que os amigos que lhe são mais próximos os conhece desde a creche e que estes residem e estudam e ..., que na escola ... não tem educação física, ao contrário do que sucedida em ..., que na Escola ... sempre teve a mesma professora, gostando no entanto da nova professora no ..., que os seus colegas de turma alinham pela equipa adversária pois que alinha pela de ... nos jogos de competição, que tinha um bocadinho de saudades da escola porque já não vê alguns dos seus amigos, não tem familiares no ... nem conhece a localidade, e não gosta de fazer deslocações, porque além de cansativo enjoa na viagem, assim como o irmão, que com a mudança para o ... deixou de conseguir frequentar os treinos da sua equipa de futebol e perguntado diretamente sobre qual a escola que preferia frequentar respondeu a do ..., justificando a sua opção como “porque lá almoçamos”, tendo 2h de intervalo para o efeito, ao passo que em ... só tinha 1h.
Facto 33 – Ouvido em declarações, DD verbalizou que preferia ficar na escola ..., referindo que nesta escola «a comida é boa», que «tem saudades da Professora LL porque me ajudava», que «na nova escola tem um novo amigo chamado MM que brinca aos touros a fingir e joga futebol comigo» e que «vejo os amigos NN e OO [da antiga escola] no futebol».
81ª - Ora, este facto assim descrito, à semelhança do que foi dito para o anterior, também não só não demonstra todas as preferências que o menor manifestou como as descontextualiza.
82ª - Efetivamente, o DD, inquirido na mesma sessão de 23.11.2021 referiu que também gosta de futebol, que joga a defesa central; mais referiu que em ... teve como professora no 1º ano a Professora São, que era boa professora e que o ajudava e que agora tem o professor PP e que gosta dele; a sua disciplina preferida é o Português e também gosta de ... e do futebol.
83ª - Referiu que tem um bocadinho de saudades da Escola ... porque não vê alguns dos seus amigos, enumerando-os (ao todo 6) e que na nova escola tem apenas um amigo MM que joga futebol consigo, sendo que em relação àqueles só vê os que consigo jogam futebol, os outros não; sendo que em relação à escola de preferência, apesar de ter verbalizado a Escola ..., nem soube apresentar justificação.
84ª - Pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 33), era o seguinte: Ouvido em declarações, DD verbalizou que gosta de futebol, que joga a defesa central, que em ... teve como professora no 1º ano a Professora São, que era boa professora e que o ajudava e que agora tem o professor PP e que gosta dele, que a sua disciplina preferida é o Português e também gosta de educação física, referiu que tem um bocadinho de saudades da Escola ... porque não vê alguns dos seus amigos e que na nova escola tem apenas um amigo MM que joga futebol consigo sendo que em relação aos de ... só vê aquele que consigo jogam futebol, os outros não, respondendo que prefere ficar na Escola ... mas nem soube apresentar justificação.
Facto n.º 34 – Durante o ano letivo de 2020/2021 a progenitora contactou as professoras das crianças, um número indeterminado de vezes, com vista a inteirar-se da integração das mesmas e das avaliações obtidas, estando presente nas reuniões de encarregados de educação atinentes às turmas das crianças.
85ª - O Recorrente discorda de que o Tribunal tenha dado este facto como provado, e com a amplitude com que o foi, dado que a única professora ouvida em julgamento foi a do DD, que apenas foi seu aluno no ano letivo de 2020/2021 – a testemunha GG, ouvida na sessão de 06/12/2021, já que apesar de o Recorrido ter solicitado ao Tribunal, por requerimento de 15.11.2021, que ordenasse a notificação da professora do CC que o acompanhou durante 3 anos, o mesmo indeferiu com base nos argumentos melhor expostos no despacho vertido na ata de 23.11.2021, não ordenando sequer oficiosamente a sua inquirição, apesar de esta ter sido professora do CC durante 3 anos.
86ª - A testemunha GG, referiu que só teve contacto com a Recorrida no ano letivo anterior, tendo a mesma ido à reunião de encarregados de educação, da qual era representante da turma, e ainda uma vez ao atendimento, e que informalmente a contactava sobre dúvidas via whatsapp, criado com os encarregados de educação, referindo que a mãe estava dentro das matérias e que o DD era bom aluno.
87ª - A Recorrida, nas suas alegações, referiu que era Presidente da Associação ... na Escola ... e que eram também a representante de ambas as turmas dos meninos, tendo feito sempre um acompanhamento muito próximo com os professores titulares das turmas quer com os das atividades extracurriculares, mas tal matéria não foi discutida com outras testemunhas.
88ª - Pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, no ponto 34), era o seguinte: Durante o ano letivo de 2020/2021 a progenitora foi à reunião de encarregados de educação e uma vez ao atendimento disponibilizado pela professora do DDl, sendo igualmente a representante da turma, fazendo ainda parte do grupo whatsapp criado com os encarregados de educação pela professora, usando-o para esclarecimento de dúvidas.
d) Dos factos que deveriam ter sido considerados provados por resultarem da prova produzida e serem necessários à boa decisão da causa.
89ª - Existem diversos factos que não só foram alegados como inclusive resultaram da prova produzida em julgamento, pelo que deveriam ter sido considerados provados, por serem necessários à boa decisão da causa, pelo que o Tribunal “a quo” os deveria ter considerado, que se passam a indicar.
Facto 35 – A progenitora no trajeto que faz desde a sua casa sita na Rua ..., ..., nas ..., concelho ... para se dirigir ao ... passa junto da residência do Recorrente.
90ª - O facto foi alegado no artigo 43º das alegações apresentadas pelo Recorrente, mas tal questão não foi permitida colocar à progenitora pelo Tribunal “a quo”, aquando das declarações a ela tomadas na sessão de 23.11.2021.
91ª - No entanto, o progenitor confirmou esse facto quando prestou declarações na mesma sessão de julgamento, assim como a testemunha QQ, inquirida na sessão de julgamento de 06.12.2021 e ainda a testemunha EE, prestado nessa mesma sessão de julgamento, pelo que terá de se dar como provado.
Facto 36 – A progenitora, nas alturas em que houve confinamento e as aulas dos menores passaram a ser por plataforma on-line, o que sucedeu nos dois anos letivos anteriores, assegurou durante a manhã a frequência das mesmas com os menores e o pai, após o almoço, ficava com eles, auxiliando na realização dos TPC’s, até que aquela terminasse a sua jornada de trabalho, o que continua a auxiliar a fazer regularmente nos dias em que vai buscar os filhos no final dos tempos letivos.
92ª - Tais factos foram não só alegados pelo Recorrente nas suas alegações, nos artigos 23º a 38º e no artigo 50º, como também resultaram provados da conjugação das declarações prestadas pela progenitora na sessão de julgamento de dia 23.11.2021, pelo depoimento da professora do DD, GG, na sessão de 06.12.2021 e ainda pelo depoimento da testemunha EE, prestado nessa mesma sessão de julgamento, pelo que igualmente terá de se considerar provado.
Facto 37 – Nas férias escolares de Verão de 2020 e de 2021 os menores permaneceram na companhia do progenitor durante todos os dias da semana, pernoitado com a mãe, passando com esta todos os fins de semana.
93ª - Tal foi alegado pelo Recorrente nas suas alegações nos art.ºs 32º, 51º e 52º, e confirmado pelas suas declarações na sessão de julgamento de 23.11.2021; foi ainda corroborado aquando da inquirição pelos próprios filhos, na sessão de 23.11.2021 e ainda pela testemunha RR, inquirido na mesma sessão de julgamento de 06.12.2021, pelo que igualmente teria o Tribunal de o ter considerado provado.
Facto 38 – Após saber da proposta de trabalho da progenitora e da necessidade de alteração do local de trabalho, o Recorrente disponibilizou-se a fazer a entrega dos menores na Escola ... todas as manhãs.
94ª - Isso foi desde logo demonstrado pelo Recorrente na PI, resultando da troca de mensagens juntas à mesma, a 19.8.2021, em que refere «vou todos os dias levá-los a escola e buscar assume essa responsabilidade», como foi por si confirmado nas declarações que prestou ao tribunal no dia 23.11.2021, resultando igualmente do depoimento da testemunha QQ, inquirida na sessão de julgamento de 06.12.2021 e ainda pela testemunha RR, inquirido na mesma sessão de julgamento, pelo que deveria igualmente o Tribunal “a quo” ter dado como provado.
Facto 39 – A Escola ... é uma escola familiar, contemplando no mesmo espaço físico as valências de creche, ensino básico, ensino preparatório e ensino secundário, sendo que a nível do ensino básico existe uma turma por cada ano de escolaridade, oferecendo ainda diversas atividades de enriquecimento curricular aos seus alunos.
95ª - Tais factos resultaram provados do depoimento da professora GG, na sessão de 06.12.2021, como também pela testemunha QQ, inquirida na sessão de julgamento de 06.12.2021, pelo que teriam igualmente de se ter dado como provado.
Facto 40 – A escola ... é uma escola com maior número de alunos, existindo no ensino básico duas turmas por cada ano de escolaridade, contemplando apenas o 1º ciclo e não oferecendo neste ano letivo quaisquer atividades de enriquecimento curricular aos seus alunos.
96ª - Este facto resultou igualmente do testemunho da professora GG, na sessão de 06.12.2021, conjugadas com as declarações da Recorrida prestadas na sessão de julgamento de dia 23.11.2021, pelo que igualmente deveria ter sido considerado provado pelo Tribunal.
Facto 41 – Os menores, até Setembro de 2021, desde que nasceram frequentaram sempre as localidades de ... e ..., ali frequentando a creche e a pré-escola bem como o ensino básico, para além das atividades extracurriculares, onde se concentravam as amizades, estando perfeitamente integrados na comunidade local e na comunidade escolar, mantendo um bom relacionamento com professores e auxiliares.
97ª - Tais factos foram desde logo alegados na PI pelo Recorrente (artigo 14º), como nas alegações por si apresentadas (artigos 53º, 85º e 86º), bem como confirmados pelas declarações prestadas pelos próprios menores e reconhecidas pelos progenitores, supra já explicitadas, bem como por todas as testemunhas, nomeadamente pela testemunha GG, na sessão de 06.12.2021, bem como pela testemunha QQ, inquirida na sessão de julgamento de 06.12.2021 e ainda pela testemunha RR, inquirido na mesma sessão de julgamento, pelo que igualmente o Tribunal “a quo” teria de ter considerado tais factos provados.
98ª - Importa ainda referir, no que concerne à apreciação que o Tribunal “a quo” fez do depoimento prestado pelos menores, que a técnica do CAFAP que os acompanhou, Dra. SS, ressalvou que os menores manifestaram claras evidências de conflito de lealdade, o qual os perturba e pode condicionar as suas respostas, motivados pela necessidade de agradar aos pais, ressalvando que o que verbalizassem poderia, por esse facto, não ser o que vai de encontro ao seu próprio interesse (vide ata da audiência de 23.11.2021), pelo que se discorda da ênfase que o Tribunal “a quo” deu ao facto de os menores à pergunta direta terem manifestado vontade em permanecer na escola ..., já que a sua opinião não só não é vinculativa como deve ser avaliada na conjugação de todos os elementos de prova recolhidos, já que a sua vontade pode não corresponder ao seu interesse, o que é o que entende o Recorrente.
IV – DO RECURSO EM MATÉRIA DE DIREITO
99ª - O Recorrente discorda em absoluto da decisão do Tribunal “a quo”, considerando que, atentos os factos provados, não haveria qualquer necessidade de ter ocorrido a mudança de escola por parte das crianças, desenraizando-as do seu meio habitual de vivências, sujeitando-a a todo um esforço acrescido de adaptação desnecessário, tornando o seu quotidiano mais penoso, já que o ónus das deslocações poderia e deveria recair tão só sobre a progenitora e não fazer os menores andar neste vaivém, pelo menos três dias por semana, sobretudo até quando as mesmas demonstram enjoar nas deslocações.
100ª - Sendo perfeitamente possível, face à disponibilidade do Recorrente, mantê-los a frequentar a escola de sempre, assegurando “a retaguarda” como vem demonstrando fazer, pelo menos desde que foi feita a última alteração à regulação das responsabilidades parentais.
101ª - Por outro lado, discorda o Recorrente da posição assumida pelo Tribunal “a quo”, justificando a atitude da progenitora, resultante de um claro incumprimento do acordado com o progenitor em sede de regulação das responsabilidades parentais, sem que tivesse recorrido aos tribunais para dirimir o diferendo, até porque, desde maio de 2021 até ao início do ano letivo de 2021/2022 teve muito tempo!
102ª - Logo a sua pretensão nem deveria ter sido acolhida, isto é, nem sequer deveria merecer a tutela do direito, tendo o Tribunal procedido ao mau enquadramento jurídico da situação em função dos factos que lhe foram dados a conhecer, não aplicando corretamente o disposto no art.º 1901º, do Código Civil (CC), n.º 1 do art.º 1902º, e art.º 1906º, do CC, nomeadamente o disposto no seu n.º 8, já que é do interesse dos menores manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, devendo o tribunal tomar decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
103ª - Sendo que tais normativos, para além das enunciadas situações de ruptura da sociedade conjugal, são igualmente aplicáveis “aos cônjuges separados de facto” – cf. o art.º 1909º do CC, bem como às situações em que ambos os progenitores vivam em condições análogas às dos cônjuges, nos termos do disposto no art.º 1911º do CC.
104ª - Além disso, o n.º 1, do art.º 4º do RGPTC enuncia que “os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes”, remetendo para o prescrito na alínea a), do art.º 4º da LPCJP (Lei de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo).
105ª - Decorre do supra exposto enquadramento legal que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança – cf. art.ºs 40º, n.º1 do RGPTC e 1905º, n.º 1, 1906º e 1909º, do CC, bem como a tutela do superior interesse da criança prevista nos art.ºs 3º, n.º 1 e 9º, n.ºs 1 e 3, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, o que significa que no confronto dos vários interesses em presença, porventura legítimos, deve prevalecer «o superior interesse do menor», deve dar-se preferência e prevalência à solução que melhor garanta o exercício dos seus direitos”.
106ª - É, portanto, em face deste interesse que se terá de ajuizar acerca do diferendo existente entre os progenitores, no que concerne ao estabelecimento de ensino que deverão frequentar no presente ano letivo (2021/2022).
107ª - As razões apresentadas pela progenitora prendem-se com a hora a que os menores se têm de levantar e com as distâncias que esta tem de percorrer para o local de trabalho.
108ª - No entanto, atenta a prova produzida, não só as crianças referiram que se levantam à mesma hora, como está demonstrado que o pai tem total disponibilidade para proceder à entrega dos menores na escola e para os recolher, fazer os TPC’s e ainda os acompanhar às atividades extra-curriculares, como já vinha sucedendo, e com o qual a progenitora se foi articulando, mesmo já a exercer funções no ... e estando os menores ainda em período de aulas.
109ª - É preferível passar de manhã e deixá-los em casa do pai como fazia, para que este os leve à escola, do que deixá-los na escola mais de 30 m antes do início dos tempos letivos, sabendo que o pai também tem disponibilidade diária para os recolher na escola, fazer os TPC’s e acompanhar às atividades, podendo recolhê-los ao final do dia, pendendo o ónus das deslocações só sobre a progenitora.
110ª - A estabilidade é um fator essencial e primordial mesmo na infância, sendo que a maioria das crianças aprecia e valoriza as rotinas adquiridas, os horários conhecidos e as dinâmicas que já dominam. Alterá-las, apenas pelo período de um ano, estando o CC no último ano, não parece corresponder aos interesses presentes dos mesmos.
111ª - Assim a mudança de escola dos menores, só se deve justificar se, no âmbito das relações parentais e sociais, tendo em atenção o superior interesse e bem-estar das crianças se mostrar necessária, sendo exigível (1), adequada, por se revelar idónea e conveniente (2), e ocorrer na justa medida (3).
112ª - Ora, atento o supra exposto, a mudança de escola decidida pela Requerida, salvo o devido respeito por melhor entendimento, além de colidir com o bem estar e o interesse dos menores, não se mostra necessária, exigível, conveniente e muito menos adequada, pelo que deverão os menores voltar a poder frequentar a Escola ..., no corrente ano letivo de 2021/2022, por ser o que se considera consentâneo com o seu superior interesse, não exigindo grande esforço de adaptação, pois regressam à escola de sempre, para junto dos mesmos professores e dos mesmos colegas e, de acordo com o depoimento prestado pela professora GG e corroborado pela progenitora, os conteúdos programáticos até estão mais avançados no ... do que em ... pelo que não perderão solução de continuidade na aprendizagem.
Remata dizendo que deve ser reconhecida a inconstitucionalidade e a nulidade da sentença proferida, com as legais consequências; deve ser revogada a decisão proferida substituindo-a por outra que decida que os menores deverão frequentar a Escola ... (Agrupamento de Escolas ...), no corrente ano letivo de 2021/2022, por ser do seu superior interesse.
A Exma. Magistrada do M.º Público respondeu concluindo pela improcedência do recurso.
Atento o referido acervo conclusivo, delimitativo do objecto do recurso, importa reapreciar, principalmente: a) violação do direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva - violação subsidiária do princípio da atuação precoce e da atualidade e proporcionalidade e da garantia de acesso aos tribunais; b) nulidade da sentença; c) impugnação de facto; d) decisão de mérito - resolução do diferendo entre os progenitores quanto ao estabelecimento de ensino a frequentar pelas crianças, no ano letivo de 2021/2022.[4]
*
II. 1. A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:
1) CC nasceu na freguesia ..., concelho ..., em .../.../2012.
2) DD nasceu na freguesia ..., concelho ..., em .../.../2014.
3) Encontram-se registados como filhos de AA e de BB.
4) Por sentença de 16.3.2020, transitada em julgado, proferida no apenso A, homologou-se o seguinte acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais celebrado entre requerente e requerida, e atinente às crianças CC e DD:
«I
As crianças CC e DD ficam entregues à guarda e cuidados da mãe, ficando estabelecida a sua residência na morada da mesma;
II
As responsabilidades parentais serão exercidas conjuntamente por ambos os progenitores, devendo as questões importantes para a vida das crianças ser decididas por comum acordo, incluindo nestas as matrículas escolares;
III
As questões da vida corrente das crianças serão decididas pelo progenitor com o qual se encontrarem;
IV
As crianças poderão estar com o pai, caso este tenha disponibilidade, todas as segundas, quartas e sextas feiras desde a saída da escola até às 18h30m, acompanhando-as às atividades extracurriculares; caso se alterem os dias em que as atividades são realizadas pelas crianças, altera-se em conformidade o direito de visita do progenitor;
Se as crianças decidirem abandonar a natação deverão ser encontrados pelo menos dois dias por semana, de comum acordo, em que as crianças poderão privar com o pai, nos termos referidos no início da presente cláusula.
Fora do período escolar, nos dias indicados, o pai poderá privar com as crianças até às 19h30m;
Caso exista algum impedimento de algum dos progenitores ao cumprimento do estipulado deverá cada um deles ouvir o outro com a devida antecedência (pelo menos 8 horas de antecedência);
V
As crianças passarão quinzenalmente com o pai o período entre sexta-feira desde a hora de saída escolar até às 19:00 horas de Domingo, data em que serão entregues pelo pai em casa da mãe, fora do período escolar os menores são entregues pelo pai até às 20h30m devendo, nesse caso, os menores já estarem devidamente jantados;
VI
Caso exista um feriado junto a um fim de semana nos termos referidos na cláusula antecedente, esse feriado integra-se no fim de semana respetivo com o progenitor com quem for suposto ser o mesmo passado pelas crianças;
VII
As crianças, nos dias festivos de Natal, (Consoada e Natal), Ano Novo (31/12 e 01/01) e Páscoa (Domingo de Páscoa), passarão tais datas conjuntamente e alternadamente com os respetivos progenitores, alternando esses dias sucessivamente nos anos subsequentes;
VIII
Os demais feriados não compreendidos na cláusula anterior serão gozados pelas crianças na companhia de cada um dos progenitores de forma alternada;
IX
Nos períodos de férias das crianças de Natal e Páscoa, as crianças passarão pelo menos uma semana com cada um dos progenitores, sem prejuízo do disposto na cláusula VII a respeito das datas festivas;
X
No período de Verão, considerando como tal os meses de Julho e Agosto, as crianças passarão alternadamente uma semana com cada um dos progenitores; durante este período, e salvo ausência da zona de residência para gozo de férias, fica previsto um regime de visitas aberto a favor de ambos os progenitores na semana em que as crianças estiverem como outro progenitor;
XI
A título de pensão de alimentos para os menores, o pai contribuirá com o montante de € 150 (cento e cinquenta euros) para cada menor no montante total de € 300 (trezentos euros) mensais, através da transferência bancária para a conta da mãe com o IBAN ...03 5, da qual o progenitor disse conhecer, até ao dia 08 de cada mês;
XII
Tendo em conta o estabelecido na cláusula X o pagamento da pensão de alimentos reduz-se a metade do valor na cláusula antecedente durante os meses de julho e agosto;
XIII
As despesas extraordinárias de saúde e escolares (englobando as atividades extracurriculares) serão suportadas em partes iguais por cada um dos progenitores, mediante a apresentação de documento comprovativo pelo progenitor que a suportou, no prazo de 8 dias;
XIV
A quantia fixada a título de prestação de alimentos será atualizada à razão de € 2,50 por ano por criança iniciando-se em janeiro de 2021;
XV
As comunicações a que haja lugar nos termos do presente acordo deverão ser efetuadas por mensagem de correio eletrónico para os seguintes endereços: (...)»
5) As crianças frequentaram a Escola ..., Agrupamento de Escolas ..., desde o ensino pré-escolar, tendo o DD concluído o 1º ano de escolaridade e o CC concluído o 3º ano de escolaridade, no ano letivo de 2020/2021, com aproveitamento escolar, transitando, respetivamente, para os 2º e 4º anos de escolaridade.
6) O CC manteve a mesma professora desde o 1º ano de escolaridade até ao 3º ano de escolaridade na Escola ..., a Professora TT, que neste ano letivo de 2021/2022 leciona o 4º ano de escolaridade na Escola ....
7) Além disso, as crianças frequentaram ainda diversas atividades extra-curriculares, sempre em ..., algumas das quais frequentam há mais de um ano a esta parte, nomeadamente a música (às quartas-feiras), a natação (às segundas e sextas-feiras) e o futebol (às sextas e aos sábados).
8) Em maio de 2021, a requerida trabalhava no Balcão da B... (...) de ..., tendo sido, nesse mês e em dia não concretamente apurado, promovida a sub-gerente do B..., sito no Largo ..., ..., com efeitos a partir do dia 01.7.2021.
9) A requerida inicia a sua jornada de trabalho às 8h30 no B..., sendo uma das suas funções abrir a sucursal do ... àquela hora.
10) O progenitor é empresário agrícola e não tem horários laborais fixos.
11) Até ao dia 06.10.2021, a requerida residiu com o CC e o DD na Rua ..., ..., ..., concelho ..., tendo naquela data mudado de residência, para uma casa arrendada sita na Rua ..., ..., aí vivendo com as duas crianças desde então.
12) O requerente reside na Quinta ..., freguesia ..., concelho ..., que dista cerca de 15 km da casa sita na Rua ..., ..., ..., concelho ....
13) Em data não apurada, mas antes de 01.7.2021, os progenitores acordaram que, desde a data do início das novas funções da requerida no ... até ao fim das aulas do ano letivo 2020/2021, no dia 08.7.2021, a mãe deixaria diariamente as crianças pelas 8h00 em casa do pai, e que este lhes daria o pequeno-almoço e, a seguir, as entregava até às 9h00 na Escola ... e as iria buscar ao final dos tempos letivos e as levaria a frequentar as atividades extracurriculares e que, ao final do dia, as levaria até casa da mãe ou, quando não houvesse essas atividades, que a mãe passaria em casa do pai no final da sua jornada de trabalho a fim de ir buscá-las.
14) Inicialmente, a requerida matriculou as crianças no Agrupamento de Escolas ... para o ano letivo de 2021/2022, tendo a 13.8.2021 pedido a sua transferência para o Agrupamento de Escolas ..., o que foi aceite.
15) A transferência do CC e do DD para o Agrupamento de Escolas ... foi realizada sem o acordo do progenitor, tendo a progenitora comunicado a este que iria realizar a transferência a 19.8.2021 e que iria procurar casa para residir no ....
16) O ano letivo de 2021/2022 iniciou-se entre 14 e 17.9.2021.
17) CC encontra-se a frequentar o 4º ano de escolaridade na escola ..., na turma ..., com o horário das 9h00 às 12h00 e das 14h00 às 16h00, prolongando-se até às 17h30 com atividades de enriquecimento curricular.
18) DD encontra-se a frequentar o 2º ano de escolaridade na escola ..., na turma ..., com o horário das 9h00 às 12h00 e das 14h00 às 16h00, prolongando-se até às 17h30 com atividades de enriquecimento curricular.
19) As aulas na Escola ... durante o ano letivo de 2021/2022 têm início às 9h00.
20) O professor do DD na escola ..., no ano letivo de 2021/2022, subscreveu declaração, datada de 06.10.2021, na qual fez constar: «PP, professor do Quadro do Agrupamento de Escolas ..., declara, sob compromisso de honra e para os devidos efeitos, que o aluno DD, com o processo n.º 1..., matriculado na turma 3 desta Escola Básica ..., transferido de ..., tem tido uma boa integração em contexto escolar, tanto no relacionamento com os colegas, como com os adultos da Escola. É uma criança assídua e pontual, que realiza as propostas com alegria, revelando interesse e entusiasmo na execução das mesmas. Vem bem trabalhado em termos de competências escolares do 1º ano, o que é um benefício para o desenrolar deste 2º ano de escolaridade».[5]
21) A professora do CC na escola ..., no ano letivo de 2021/2022, subscreveu declaração, datada de 07.10.2021, na qual fez constar: «HH, Professora do Quadro do Agrupamento de Escolas ..., declara, e para os devidos efeitos, que o aluno CC, processo n.º 1..., matriculado na turma 7 da Escola Básica ..., transferido de ..., tem tido uma boa adaptação à escola, tendo um bom relacionamento com toda a comunidade escolar. É uma criança assídua e pontual, que realiza todas as tarefas propostas com interesse e empenho.»[6]
22) O progenitor vai buscar as crianças à escola ... às segundas, quartas e sextas, pelas 16h00, e a progenitora, por sua vez, vai buscar as crianças a casa do progenitor nesses mesmos dias pelas 19h00.
23) Da casa sita na Rua ..., ..., ..., concelho ... à escola ... distam cerca de 60 km, demorando a percorrer tal trajeto, de carro, cerca de 50 minutos.
24) A casa sita na Rua ..., ..., ..., concelho ..., dista da Escola ... (Agrupamento de Escolas ...) cerca de 10 km.
25) A casa sita na Rua ..., ..., dista cerca de dois quarteirões do Agrupamento de Escolas ..., demorando cerca de 3 minutos de carro a percorrer essa distância.
26) A distância entre a casa do progenitor e o Agrupamento de Escolas ... é de cerca de 35 km, demorando a percorrer essa distância cerca de 39 minutos de carro.
27) A distância entre a casa do progenitor e a Escola ... é cerca de 10 km.
28) O CC encontra-se inscrito como atleta do ..., na modalidade de futebol, nas competições distritais da época 2021/2022, organizadas pela Associação ... e, por incompatibilidade de horário, tem frequentado os treinos da equipa dos «traquinas», onde se encontra o seu irmão DD.
29) O DD encontra-se inscrito como atleta do ..., na modalidade de futebol, nas competições distritais da época 2021/2022, organizadas pela Associação ....
30) O CC e o DD estiveram inscritos para a época desportiva 2020/2021 nas ....
31) No dia 29.9.2021, a requerida efetuou pré-inscrição das crianças nas atividades de Natação e Hip-Hop, nas ....
32) Ouvido em declarações, CC verbalizou que prefere ficar na escola ..., expressando que nesta Escola «[se] come bem» e que «tem duas horas de intervalo de almoço» e que na Escola ... apenas tem uma hora de intervalo de almoço, tendo verbalizado ainda que a Professora HH no ... «é boa e simpática», e que «tem algumas saudades da Escola ...».
33) Ouvido em declarações, DD verbalizou que preferia ficar na escola ..., referindo que nesta escola «a comida é boa», que «tem saudades da Professora LL porque me ajudava», que «na nova escola tenho um novo amigo chamado MM que brinca aos touros a fingir e joga futebol comigo» e que «vejo os amigos NN e OO [da antiga escola] no futebol».
34) Durante o ano letivo de 2020/2021, a progenitora contactou as professoras das crianças, um número indeterminado de vezes, com vista a inteirar-se da integração das mesmas e das avaliações obtidas, estando presente nas reuniões de encarregados de educação atinentes às turmas das crianças.
2. E deu como não provado:
a) As turmas na Escola ... (Agrupamento de Escolas ...) são constituídas por um número de alunos mais reduzido que o das turmas na escola ....
3. Cumpre apreciar e decidir com a necessária concisão.
O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão (art.º 639º, n.º 1 do CPC, ex vi do art.º 33º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível/RGPTC - aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08.9), ou seja, ao ónus de alegar acresce o ónus de concluir - as razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, importando que a alegação feche pela indicação resumida das razões por que se pede o provimento do recurso (a alteração ou a anulação da decisão).
O tribunal superior tem de guiar-se pelas conclusões da alegação para determinar, com precisão, o objeto do recurso; só deve conhecer, pois, das questões ou pontos compreendidos nas conclusões, pouco importando a extensão objetiva que haja sido dada ao recurso, no corpo da alegação.[7]
Ora, o requerente, ao apresentar 165 conclusões (!) (cf. págs. 50 a 82 da respetiva alegação de recurso), violou, ostensivamente, o disposto no referido normativo.
4. Prosseguindo.
Como se referiu, por despacho de 19.10.2021, o Mm.º Juiz do tribunal a quo entendeu que não era conveniente decidir provisoriamente a questão submetida à resolução do tribunal, pelo que indeferiu o pedido de resolução provisória do diferendo, argumentando, designadamente:
- A demora da ação no presente caso não acarreta qualquer dano grave e irreparável ou de difícil reparação - não foi alegado nem sumariamente demonstrado factualidade suficiente para preencher tal perigo (estarão sempre a frequentar um estabelecimento de ensino) e que, pela demora da ação, se feche a possibilidade de regressar ao Agrupamento de Escolas ...;
- Caso o Tribunal decidisse sumariamente a questão, num sentido ou noutro, determinando, a título provisório, que as crianças se mantivessem numa escola, fossem transferidas para qualquer outra, tal decisão poderia vir a ser posta em causa e arredada pela decisão final, o que poderia colocar as crianças numa situação de vaivém indesejável e incompatível com o superior interesse das mesmas (art.º 9º da Convenção sobre os Direitos da Criança);
- Os elementos até então recolhidos não permitem uma decisão conscienciosa, ainda que perfunctória, sobre a questão submetida a juízo, sendo que o Tribunal deverá verificar se dispõe de informação suficiente para tomar uma decisão no superior interesse da criança e, se necessário, obter mais informações;
- Qualquer decisão a ter lugar nesta sede poderia perigar o interesse superior do CC e do DD, pois, a decidir-se provisoriamente num sentido e, posteriormente, a final, decidir-se num outro, poderia importar uma mudança entre estabelecimentos escolares, num curto espaço de tempo, que traria mais danos do que benefícios às crianças. Por outro lado, o Tribunal não tem elementos suficientes para antecipar a causa e, caso o tivesse, tê-lo-ia já certamente feito.
5. Os processos tutelares cíveis têm a natureza de jurisdição voluntária, pelo que há que atender à realidade pretérita e a todo o devir da vida do menor e seus progenitores, proferindo-se, sempre, a decisão mais conveniente e oportuna e dando o devido relevo às circunstâncias supervenientes[8] - cf. art.ºs 12º do RGPTC e 987º e 988º, n.º 1, do CPC.
6. A lei não define o que deva entender-se por interesse do menor/da criança, cabendo ao juiz em toda a amplitude que resulta do quadro legal[9] identificar e definir, em cada caso, esse interesse superior da criança, por alguns já definido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”[10] ou como tratando-se de uma “noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem estar material e moral”.[11]
7. As “responsabilidades parentais” não são “um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respetivos titulares, mas um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral”.[12]
Estão, pois, em causa o exercício de poderes-deveres visando a promoção do interesse da criança, a que se reportam diversos normativos da lei ordinária (cf. ainda, v. g., o art.º 1885º, n.º 1, do CC, que estabelecem o dever dos pais de promoverem o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos e de não colocarem em perigo a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor) e da Lei Fundamental (cf., v. g., os art.ºs 36º, n.º 5 e 69º, n.º 1, da CRP, consagrando, o primeiro, o direito fundamental da criança à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral e, o segundo, o poder-dever dos pais de educação e manutenção dos filhos).
8. Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão (art.º 28º, n.º 1 do RGPTC). Podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo (n.º 2). Para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que tiver por convenientes (n.º 3).
9. Resulta dos autos que o Tribunal a quo considerou, em 19.10.2021, fundamentando-o claramente, que não se justificava a prolação de uma decisão provisória, antes, sim, de uma decisão definitiva, após a necessária indagação dos factos, com o contributo dos progenitores e da comunidade escolar (cf. despacho de 07.9.2021).
As partes alegaram e ofereceram diversos documentos.
A prova pessoal foi produzida em audiência de julgamento (a 23.11.2021 e 06.12.2021), num processo equitativo.
A sentença (recorrida) foi proferida, em prazo razoável, a 28.12.2021.
Assim, perante tudo quando decorre do relatório do presente acórdão e dos pontos que antecedem (cf. I. e II. 4 a II. 8., supra), salvo o devido respeito por entendimento em contrário, não vemos como seja possível afirmar que a decisão de relegar para final a resolução do conflito entre os pais violou o direito do requerente à tutela jurisdicional efetiva, desrespeitado as normas ordinárias e/ou da lei fundamental invocadas no 1º conjunto de “conclusões” da alegação de recurso – art.ºs 20º, n.ºs 4 e 5 da CRP (acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva), 4º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo/LPCJP, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 01.9 (princípios da atuação precoce e da atualidade e proporcionalidade) e art.º 2º do CPC (garantia de acesso aos tribunais)[13] (cf., sobretudo, “conclusões 7ª, 8ª, 11ª e 19ª”, ponto I., supra).
Ademais, se deferida a não audição da requerida, esta, sim, seria uma decisão que comportaria elevados riscos e violaria, gravemente, os mais elementares princípios processuais - o que é claro e evidente!
Acresce que o despacho de 19.10.2021 transitou em julgado e toda a atuação processual do Mm.º Juiz a quo, nos autos e em audiência de julgamento, foi pautada pelo equilíbrio, equidistância e bom senso, com a finalidade última de, respeitando a verdade, o direito e a justiça, salvaguardar e afirmar o superior interesse das crianças.
10. Quanto à pretensa nulidade da sentença por excesso de pronúncia (“conclusões 20ª e 21ª”, ponto I., supra / art.º 615º, n.º 1, alínea d), 2ª parte, do CPC), afigura-se que, em bom rigor, sobre as matérias mencionadas nos art.ºs 59º (atividades extracurriculares) e 60ª (residência das crianças no ...) da fundamentação da alegação de recurso, nada se decidiu, tanto mais que não integrava o objecto da ação tutelar em apreço.
Se é certo que o Mm.º Juiz a quo entendeu conveniente aludir a tais matérias e àquele que considera ser o seu enquadramento legal, doutrinal e jurisprudencial, contudo, sublinha-se, essa concreta alegação da requerida não foi atendida (ou desatendida), nem levada à parte injuntiva da sentença.[14]
Daí, não existe o apontado vício.
11. a) O requerente/recorrente, no que respeita à matéria de facto dada como provada, afirma, por um lado, que os factos 9), 11), 14), 16) a 18), 25), 28), 30) e 32) a 34) estão incorretamente julgados provados ou a redação não corresponde à prova produzida [cf. “conclusões 37ª, 45ª, 48ª, 50ª, 57ª, 59ª, 63ª, 65ª, 80ª, 84ª e 88ª”, ponto I., supra] e, por outro lado, que devem ser considerados provados sete novos factos, com a redação indicada nas “conclusões 89ª e 91ª a 96ª”, ponto I., supra, por resultarem da prova produzida e serem necessários à boa decisão da causa.
b) Esta Relação procedeu à audição integral da prova pessoal produzida em audiência de julgamento, conjugando-a com a prova documental.
c) Pese embora a maior dificuldade na apreciação da prova (pessoal) em 2ª instância, designadamente, em razão da não efetivação do princípio da imediação[15], afigura-se, no entanto, que, no caso em análise, tal não obsta a que se verifique se os depoimentos e as declarações foram apreciados de forma razoável e adequada.
Na reapreciação do material probatório disponível por referência à factualidade em causa, releva igualmente o entendimento de que a afirmação da prova de um certo facto representa sempre o resultado da formulação de um juízo humano e, uma vez que este jamais pode basear-se numa absoluta certeza, o sistema jurídico basta-se com a verificação de uma situação que, de acordo com a natureza dos factos e/ou dos meios de prova, permita ao tribunal a formação da convicção assente em padrões de probabilidade[16], capaz de afastar a situação de dúvida razoável.
d) Da motivação da matéria de facto apresentada pelo Mm.º Juiz do Tribunal a quo destacamos os seguintes excertos (atento o objeto do recurso):
«(...) Não se ignora que o teor das declarações de parte deve ser sempre atendido e valorado com especial cautela: não se pode negligenciar que não são, pela sua própria natureza, declarações desinteressadas, uma vez que quem as emite tem um profuso interesse na causa. Mas, na verdade, «nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação» (...). (...) também não se pode ignorar que as declarações de parte isoladas em si serão, por princípio, insuficientes para dar como provados determinados factos. (...), devendo atender-se às regras da racionalidade, da experiência, da normalidade do acontecer e às circunstâncias concretas que se oferecem no caso (...). (...) as declarações dos progenitores foram coincidentes quanto às distâncias entre residências e as escolas de ... e do ... (com excepção do que respeita à nova morada da progenitora sita no ..., sobre a qual a progenitor discorreu, e que é desconhecida do progenitor), quanto às rotinas na escola, às atividades extra-curriculares e dinâmicas familiares. Não coincidiram, contudo, no que respeita ao acompanhamento das atividades escolares, referindo o progenitor acompanhar de forma exaustiva as crianças na escola e a mãe o seu contrário. A esse respeito, efetivamente as declarações da progenitora foram reforçadas pelo depoimento da testemunha GG[17], Professora do DD durante o ano letivo 2020/2021, conhecida dos progenitores, e que atestou o empenho parental da progenitora na formação e educação do DD, referindo ainda que o pai nunca a procurou a fim de se inteirar da formação escolar da criança, relatando ainda o aproveitamento escolar deste (consonante com as informações da Escola ... (...)), o horário da Escola ..., bem como as informações positivas que o atual Professor do DD lhe confidenciou sobre os primeiros tempos do DD na escola .... Este foi um depoimento isento, limitando-se a testemunha a reportar factos por si conhecidos e percecionados, coibindo-se de relatar factos que desconhecesse, depondo ainda de forma objetiva e direta (...).
Foram também ouvidas as duas crianças que corroboraram a factualidade atinente à sua nova residência no ..., às rotinas e convívios com o pai, às atividades escolares e extra-curriculares. Não obstante a oposição dos pais, o conflito entre ambos, as crianças mostraram equidistância e razoabilidade, tendo um discurso, fluído, consistente e estruturado, relevando lata compreensão sobre o alcance do acto em que estavam a participar e a relevância das perguntas e respostas. O tribunal, tendo em conta até a forma estruturada dos diálogos, e tudo o demais que o princípio da imediação permite alcançar, não ficou com qualquer dúvida que as crianças foram ambas sinceras a transmitirem a sua opinião, bem como visão global sobre o conflito que opõe os pais.
Relevou-se ainda o depoimento de EE, (...) confirmou a promoção da requerida nos moldes alegados nos articulados bem como o empenho e dedicação da progenitora na vida escolar das crianças, tendo sido um depoimento claro, objetivo e isento, pelo que mereceu credibilidade por parte do tribunal.
Também se relevou a documentação (...) (o print da troca de mensagens via whatsapp e o e-mail do Agrupamento de Escolas ... juntos com o requerimento inicial, a declaração do Município do ... e declarações do Agrupamento de Escolas ..., declarações dos professores das crianças, PP e HH, e mapas do Google Maps, declarações do ... para o ano letivo de 2021/2022, declaração do Município de ... quanto à frequência das ... em 2020/2021 (...) e as informações escolares da Escola ... sobre o aproveitamento escolar das crianças.
Vão assim provados os factos 5) a 34).
(...) Relativamente à testemunha UU (...) revelou apenas algum conhecimento do convívio das crianças com o pai, designadamente de contactos e ou encontros esporádicos com os mesmos (...).
No que respeita à testemunha QQ, (...) a mesma atestou a boa relação existente o progenitor e os filhos, o empenho do pai em participar na vida dos filhos, e a qualidade da Escola ... (...).
A testemunha RR, (...) atestou ter algum contacto com as crianças, designadamente quando estas se dirigiam com a mãe ou o pai à loja do qual é comerciante, ou nas ..., nas quais via as crianças com o progenitor. (...)»
e) A descrita análise crítica da prova afigura-se correta, pesem embora os aditamentos e as retificações que importará introduzir (a explicitar, infra).
Vejamos alguns excertos e apontamentos dos depoimentos (e declarações) prestados em audiência de julgamento:
- CC (fls. 101 verso):
O II e o JJ são os seus melhores amigos; conhece-os desde a creche e residem em ...; eram colegas de escola. Gosta de futebol. Gosta das disciplinas de Português e de Educação Física; a professora chama-se HH e gosta dela “porque é boa”. Acorda “à mesma hora”; está a viver no ...; gosta de ... e do ... (“as duas”). Conhece três meninos com o nome NN e outros meninos, no ..., os primeiros desde há já algum tempo porque jogam numa equipa de futebol adversária; continua a encontrar o II e o JJ quando joga futebol. O pai vai buscá-los à escola às 2ªs, 4ªs e 6ªs. Não vai aos treinos de futebol durante a semana porque tem ...; agora, treina com a equipa do irmão DD. Reside numa nova casa, no ..., há mais de um mês. A mãe, ou a amiga KK, vai buscá-los à escola às 3ªs e 5ªs, no dia em que têm o .... Gosta da escola ..., tendo referido a qualidade da comida e a duração da interrupção para almoço.
- DD (fls. 101 verso):
Agora tem o professor PP e gosta dele. Gosta de Português, futebol e Educação Física. Tem saudades da Escola ... e dos amigos que aí tinha - o NN, o VV e os dois OO. Na escola ... tem novos amigos (o MM e o WW). Continua a ver o NN, o VV e um VV, ao sábado, no futebol em .... Gosta da escola ....
- Pai (fls. 101 verso e 102): A mãe dos menores comunicou, em 19.8.2021, a intenção de transferir os filhos para o Agrupamento de Escolas ...; manifestou a sua discordância. Nunca deixou de visitar os meninos. O CC chegou a dizer-lhe, em conversa, “pai, por mim, pelo meu mano e por ti, pai, era preferível nós estarmos aqui em ..., mas, por a mãe, é melhor nós virmos para o ...” - isto resume a vontade das crianças. O CC não gosta muito de andar de carro; atualmente, quando os vai buscar, é sempre tudo a correr, deixaram de ter tempo para o contacto com o campo e os animais da exploração do declarante, como no passado. É órfão de pai e mãe e não tem irmãos. Os filhos convivem com os parentes nas férias escolares de verão. Nunca obrigou os meninos a deslocarem-se para .... Os miúdos devem continuar em ....
- Mãe (fls. 101 verso e 102): Se os meninos continuassem em ... teriam de levantar às 7 horas; hoje, levantam-se pelas 8 horas. Eles não perderam a ligação com os colegas de ...; frequentavam a Escola ..., pertencente ao Agrupamento de Escolas .... Atualmente, frequentam a escola .... Começaram o ano letivo no dia 17.9.2021. No ano letivo anterior os meninos acordavam por volta das 7.45 horas. Permaneceu na sua anterior residência até ao início de outubro de 2021. Os meninos mantêm os relacionamentos que existiam no passado e já se encontram perfeitamente integrados na escola ...; fizeram novos amigos com facilidade. Reside no ..., na Rua ..., desde 04.10.2021 (2ª feira). Os meninos levantam às 8 horas; deixa-os na escola pelas 8.30 horas; quando os vai buscar, pelas 16 horas, vão para a agência da C..., com os amigos, fazer os trabalhos de casa. O CC frequenta o treino de futebol, ao sábado, de manhã, com o irmão e os amigos. Continua a acompanhar os meninos de perto como sempre o fez, inclusive, na sua vida escolar. As renovações das matrículas ocorrem automaticamente, em junho. Por mensagem escrita, em agosto de 2021, comunicou a transferência de escola ao pai dos meninos, pedido de transferência que fizera em 13.8.2021. Em agosto é que decidiu mudar os filhos para a escola ...; em outubro de 2021 decidiu passar a residir no .... Não comunicou previamente ao pai sobre o assunto da transferência de escola porque teve medo da reação dele (já a ameaçou de morte com uma caçadeira - em frente dos meninos - e andou com pulseira eletrónica durante 14 meses!). Tem isenção de horário e, habitualmente, vai buscar os meninos à escola, pelas 16 horas. A colega de trabalho, KK, tem dois filhos, da mesma idade do DD e do CC, que estão nas mesmas turmas; por vezes, traz os quatro meninos. As atividades extracurriculares, por iniciar, dependem da comparticipação da Câmara Municipal. Perguntada se equacionou recorrer ao tribunal para dirimir a questão da escola, face à oposição do pai, respondeu: “eu pensei que o pai tinha o bom-senso de não expor os meninos a esta situação toda e que não iria entrar por esta via, por uma situação que me parecia, e me parece, ainda hoje, sempre a mais lógica e em prol do bem-estar e da continuidade e estabilidade dos meninos”.
- GG (fls. 106 verso):
Comparando as escolas de ... e do ..., disse que esta tem “(...) salas muito mais modernas do que as nossas, é uma escola que foi renovada há pouco tempo; (...) entretanto [aquando duma visita inspetiva que aí fez], encontrei lá duas ou três colegas minhas, do meu tempo, de trabalho, e, por acaso (...) fui conhecer os alunos delas e fui visitar as salas delas, muito bem equipada, muito mais moderna, (...) as turmas sensivelmente o mesmo número de alunos que nós em ..., também não muito grandes.” O DD “era muito trabalhador, por exigência também da mãe”, que, por exemplo, o mandava fazer uma nova cópia sempre que entendia que podia melhorar a que fizera na escola. “O DD foi sempre um aluno pontual, (...) ele às 8.30 horas já lá estava na escola; quando eu chegava sempre os encontrava (a ele e ao irmão) já no pátio.” Até ao 4º ano, e após o 1º ano, “há uma renovação de matrícula”; “sei que afixam as turmas (para o ano seguinte) talvez no mês de agosto, mas talvez no mês de agosto em data mais avançada; (...) há transferências quando os pais mudam de residência...”. Os colegas do DD que permaneceram na Escola ... continuam a vê-lo nas atividades extracurriculares (sobretudo, no futebol e na natação); continua a cruzar-se com os meninos, nomeadamente, quando vai às compras e ao restaurante. O DD, quando o encontrou, disse-lhe gostar “dos novos amiguinhos e disse-me que, sim, que gosta do novo professor, e que está bem, nunca me manifestou que não gostasse de estar ou que sentisse tristeza (...) - nunca manifestou isso, não!”. Não lhe referiu querer voltar para a antiga escola ou ter saudades... Tem contactado com o professor do DD, que conhece muito bem, e, este, a respeito do DD, transmitiu-lhe que o mesmo “estava bem, que se adaptou bem, que se integrou bem...e que estava como os alunos dele, está bem, está integrado...”. A mãe do DD sempre acompanhou o percurso do DD (“sem dúvida!”) e estava por dentro das matérias (“completamente!”). O DD era “muito bom” aluno; é um bocadinho reservado, mas “quando conhece a pessoa, sim, liberta-se e está bem”. Perguntada quanto à eventual transferência escolar de uma criança no decurso do ano letivo (mais propriamente, “se houver transferência do DD para ..., se vê algum inconveniente para a criança, nisso?”) , respondeu: “só vejo inconveniente se for no mesmo ano letivo, andar com uma criança para trás e para a frente, o que não lhe dá a estabilidade que ela necessita, e que não lhe dá, se calhar, a segurança (...) que necessita, são crianças pequenas (...); eu só não vejo benefício no mesmo ano letivo, (...) se fosse meu filho não o fazia (...), obriga a um esforço acrescido de uma criança a adaptar-se (...), obriga ali a esforços acrescidos na adaptação, na adaptação dos conteúdos, na exigência que cada pessoa, como professor, tem para com o aluno (...); (...) está ali este ano, pronto, está ali!, (...) iniciou lá o ano letivo, que termine lá o ano letivo!, porque a meio do 2º período..., já passou o 1º período, andarmos para lá, para cá, para lá...”.
- RR (fls. 106 verso):
O requerente é “um pai presente e sempre disponível”; “reconheço que eles (CC e DD) também se adaptam com muita facilidade”.
f) A prova documental foi adequadamente concretizada e analisada (na decisão sob censura), exceto, e em parte, os documentos que relevam na resposta à matéria dos factos 17) e 18) (declarações do AE do ..., datadas de 21.9.2021 / fls. 23 e 24).
g) A prova por declarações de parte tem o valor probatório que, em função do caso, for justificado atribuir segundo a prudente convicção do juiz (art.º 607º, n.º 5 do CPC).[18]
Mas não se enjeita o entendimento que recusa ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente. Já integrado num acervo probatório mais vasto, poderá mesmo ser ´decisivo` na prova desse facto, pois proporciona um material probatório ´necessário` à prova do facto.[19]
12. Perante a mencionada prova pessoal e vista a dita impugnação de facto, dir-se-á:
- Facto 9) - Não se justifica a pretendida alteração, não apenas porque a factualidade que o integra traduz a prova pessoal produzida em audiência de julgamento, mas também porque a aventada alteração sempre seria excessiva e irrelevante.
- Facto 11) - Apenas existe erro/lapso na data, já que terá sido a 04.10.2021 (retificação que não é pedida...), admitindo-se que, em novembro de 2021 (aquando da 1ª sessão da audiência de julgamento), ainda não estivesse “formalizado” qualquer contrato de arrendamento; a requerida/recorrida manteve a sua residência na Rua ..., ..., ..., concelho ..., para onde se deslocará ao fim de semana, mas a residência indicada na factualidade dada como provada passou a ser o seu domicílio/residência habitual (art.º 82º, n.º 1, 1ª parte, do CC).
- Facto 14) - A alteração indicada («a requerida renovou a matrícula das crianças») traduz a realidade (mera renovação das matrículas para o ano letivo subsequente), mas não tem especial significado no acervo fáctico atendível.
- Facto 16) - A redação correta será: No Agrupamento de Escolas ..., 1º ciclo, o ano letivo de 2021/2022 iniciou a 17.9.2021.
- Facto 17) - Justifica-se a seguinte modificação indicada pelo recorrente: CC encontra-se a frequentar o 4º ano de escolaridade na escola ..., na turma ..., com horário das 9h00 às 12h00 e das 14h às 16h, não existindo após, até à data, oferta de atividades de enriquecimento curricular.
- Facto 18) - idem: DD encontra-se a frequentar o 2º ano de escolaridade na escola ..., na turma ..., com horário das 9h00 às 12h00 e das 14h às 16h, não existindo após, até à data, oferta de atividades de enriquecimento curricular.
- Facto 25) - Não se vê razão para a pretendida eliminação, porquanto resulta da prova pessoal produzida em audiência de julgamento, nomeadamente, das declarações prestadas pela requerida.
- Facto 28) - A explicitação proposta pelo recorrente é de acolher: O CC encontra-se inscrito como atleta do ..., na modalidade de futebol, nas competições distritais da época de 2021/2022, organizadas pela Associação ..., ocorrendo os treinos da sua equipa “benjamins” às terças e quintas feiras, dias em que cabe à mãe recolhê-lo no final das atividades letivas, não tendo a mesma disponibilidade para o conduzir aos mesmos e estando a pernoitar durante a semana no ..., frequenta nesses dias a atividade de ..., no ..., em conjunto com o irmão, e frequenta às sextas e sábados os treinos da equipa dos «traquinas», onde se encontra o seu irmão DD igualmente inscrito.
- Facto 30) - Será de completar a redação, fazendo-se constar que o CC e o DD frequentam a natação nas ..., na presente época de 2021/2022, sendo o pai que assegura a sua comparência às segundas e quartas feiras.
- Facto 32) - O Mm.º Juiz considerou os factos associados à “preferência” da escola, pela criança; o mais que o recorrente pretende ver concretizado já integra a matéria do ponto 28) ou vai para além daquela realidade e nada acrescenta ao que é inerente à restante factualidade dada como provada (por exemplo, o natural surgimento de novas relações e de novos amigos, sendo certo que a criança continua a relacionar-se com os amigos de ......).
- Facto 33) - Idem.
- Facto 34) - Nada justifica a pretendida modificação; a factualidade em causa resulta da prova pessoal produzida em audiência de julgamento.
- Os factos que o recorrente pretende ver aditados não relevam para a concreta questão a dilucidar ou integram o anteriormente dado como provado [cf., por exemplo, pontos de facto 5) e 13) e a nova redação dos pontos de facto 17) e 18)], pelo que nada se acrescenta.
Procede, desta forma, parcialmente, a impugnação relativa à matéria de facto.
13. Na situação em análise, o diferendo dos progenitores respeita ao estabelecimento de ensino a frequentar pelas crianças, no ano letivo de 2021/2022, problemática por eles integrada/enquadrada como “questão importante para a vida das crianças” / “questão de particular importância” [cf. II. 1. 4) – II, supra], compreendida, pois, no âmbito de aplicação dos art.ºs 44º do RGPRC[20] e 1906º, n.º 1 do CC.
Provou-se, nomeadamente:
- As crianças frequentaram a Escola ..., desde a pré-primária, tendo o DD concluído o 1º ano de escolaridade e o CC o 3º ano de escolaridade, no ano letivo de 2020/2021, com aproveitamento escolar, transitando, respetivamente, para o 2º e 4º anos de escolaridade.
- O CC manteve a mesma professora desde o 1º ano de escolaridade até ao 3º ano de escolaridade na Escola ..., que neste ano letivo de 2021/2022 leciona o 4º ano de escolaridade na Escola ....
- As crianças frequentaram ainda diversas atividades extracurriculares, em ..., algumas das quais há mais de um ano, nomeadamente a música (às quartas-feiras), a natação (às segundas e sextas-feiras) e o futebol (às sextas e aos sábados).
- Em maio de 2021, a requerida trabalhava no B... de ..., tendo sido, nesse mês, promovida a subgerente do B..., com efeitos a partir de 01.7.2021; a requerida inicia a sua jornada de trabalho às 8h30 no B..., sendo uma das suas funções abrir a sucursal do ... àquela hora.
- Até ao dia 04.10.2021, a requerida residiu com o CC e o DD na Rua ..., ..., ..., concelho ..., tendo naquela data mudado de residência, para uma casa sita na Rua ..., ..., aí vivendo com as duas crianças desde então.
- A requerida renovou a matrícula das crianças no Agrupamento de Escolas ... para o ano letivo de 2021/2022; a 13.8.2021, pediu a sua transferência para o Agrupamento de Escolas ..., o que foi aceite; a transferência foi realizada sem o acordo do progenitor; a progenitora comunicou-lhe que iria realizar a transferência (a 19.8.2021) e procurar casa para residir no ....
- O CC frequenta o 4º ano de escolaridade na escola ..., com o horário das 9h00 às 12h00 e das 14h00 às 16h00; o DD frequenta o 2º ano de escolaridade na mesma Escola, com idêntico horário; não existe, até à data, oferta de atividades de enriquecimento curricular.
- O progenitor vai buscar as crianças à escola ... às segundas, quartas e sextas, pelas 16h00, e a progenitora vai buscar as crianças a casa do progenitor nesses mesmos dias pelas 19h00.
- Da casa sita na Rua ..., ..., ..., à escola ... distam cerca de 60 km, demorando a percorrer tal trajeto, de carro, cerca de 50 minuto; da casa sita na Rua ..., ..., ..., dista da Escola ... cerca de 10 km; a casa sita na Rua ..., ..., dista cerca de dois quarteirões do Agrupamento de Escolas ..., demorando cerca de 3 minutos de carro a percorrer essa distância; a distância entre a casa do progenitor e o Agrupamento de Escolas ... é de cerca de 35 km, demorando a percorrer essa distância cerca de 39 minutos de carro; a distância entre a casa do progenitor e a Escola ... é cerca de 10 km.
- O CC encontra-se inscrito como atleta do ..., na modalidade de futebol, nas competições distritais da época de 2021/2022, ocorrendo os treinos da sua equipa “benjamins” às terças e quintas feiras, dias em que cabe à mãe recolhê-lo no final das atividades letivas, não tendo a mesma disponibilidade para o conduzir aos mesmos e estando a pernoitar durante a semana no ...; frequenta nesses dias a atividade de ..., no ..., em conjunto com o irmão, e frequenta às sextas e sábados os treinos da equipa dos «traquinas», onde se encontra o seu irmão DD igualmente inscrito.
- As crianças frequentam a natação nas ..., na presente época de 2021/2022, sendo o pai que assegura a sua comparência às segundas e quartas feiras.
- Ouvido em declarações, CC verbalizou que prefere ficar na escola ..., expressando que nesta Escola «[se] come bem» e que «tem duas horas de intervalo de almoço», que a Prof.ª HH no ... «é boa e simpática», e que «tem algumas saudades da Escola ...»; ouvido em declarações, DD verbalizou que preferia ficar na escola ..., referindo que nesta escola «a comida é boa», que «tem saudades da Professora LL porque me ajudava», que «na nova escola tenho um novo amigo chamado MM que brinca aos touros a fingir e joga futebol comigo» e que «vejo os amigos NN e OO [da antiga escola] no futebol».
- Durante o ano letivo de 2020/2021, a progenitora contactou as professoras das crianças, um número indeterminado de vezes, com vista a inteirar-se da integração das mesmas e das avaliações obtidas, estando presente nas reuniões de encarregados de educação atinentes às turmas das crianças.
14. Existiu efetivamente uma mudança de residência das crianças (que acompanhou a mudança de escola e a promoção na carreira da progenitora que fez com que deslocasse o seu centro profissional para o ...), mas que não se mostrou apta a um desenraizamento das crianças de um local para outro (mudança de escola, amigos, laços, lugares frequentados…).
Como se explicita na decisão sob censura, concretizada esta mudança de residência, não é lógico impor a manutenção da frequência de estabelecimentos fora da área de residência (ou local de trabalho[21]) ao progenitor com quem as crianças residem habitualmente, o qual tem a incumbência de gerir a vida quotidiana dos filhos, sem prejuízo, obviamente, do direito de visita e de informação e participação do pai na vida das crianças; os convívios do progenitor com as crianças não ficaram materialmente impossibilitados, sendo a dificuldade ligeiramente aumentada em 20 km face à dificuldade que existia; esta mudança de vida em termos geográficos (.../... para ...), e do 1º ano de escolaridade para o 2º (no caso do DD) e do 3º ano para o 4º ano de escolaridade (para o CC) é certamente menos drástica do que a mudança nas suas vidas operada pela separação dos pais; a progenitora, a quem as crianças estão entregues, fixou a sua residência no concelho limítrofe (...), após ter sido promovida na carreira e se ter tornado subgerente da C... no ..., não sendo expectável que associado a essa progressão lhe esteja vedado mudar de residência com os filhos para o concelho do seu local de trabalho; a mãe é a grande referência no acompanhamento dos estudos das crianças e não decidiu alterar de forma repentina e intempestiva as escolas das crianças; a mudança de residência da mãe é perfeitamente compreensível e racional, e é razoavelmente próxima da do progenitor (35 km); a deslocação diária das crianças para ... atendendo à atual residência da mãe, seria uma distância incompreensível quando existem escolas públicas muito perto da casa atual da mãe; a nova escola em relação à nova residência dista cerca de 3 minutos de carro; uma forma de contornar as novas exigências profissionais da mãe, de forma a que as crianças fossem entregues na Escola ..., seria a de acordar muito mais cedo, sacrifício que não é exigível, nem à mãe nem às crianças; ainda que se pensasse que pudesse ser o pai a levar as crianças à Escola ..., estando as crianças à guarda da progenitora, qualquer solução passaria por obrigar a que, na prática, deixassem de estar à guarda da mãe (designadamente, dormindo na residência do progenitor).
15. Salienta a decisão recorrida:
- As mudanças profissionais causam sempre incómodos, mas que devem ser encarados com naturalidade, pois tal sucede também quando os pais vivem juntos. Quando estão separados pode ocorrer com mais frequência, o que decorre da separação dos pais. Esta situação, como por todos é sabido, acarreta situações negativas, exigindo-se aos pais a capacidade de adaptação e de actuação em prol dos filhos.
- A progenitora alterou a sua residência e tal decorre de uma decisão compreensível, justificável e não imbuída de alguma intenção pré-determinada a prejudicar quem quer que seja.
- A transferência das crianças de uma escola pública para outra, como decorrência da mudança de domicílio do progenitor junto do qual está fixada a sua residência habitual, não tem implicações de natureza patrimonial.
- A mudança de estabelecimento de ensino é uma decorrência lógica da mudança de local de trabalho da progenitora e da já projetada mudança de residência para o ... (e que se veio a concretizar no decurso da ação).
16. Destaca-se, ainda, na sentença:
- A respeito da continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, a ponderar (art.ºs 4º do RGPTC e 4º da LPCJP): a distância não impede o progenitor do que quer que seja, até porque tem sido este a ir buscar as crianças à Escola (do ...) às segundas, quartas e sextas. E são as relações mais importantes na vida das crianças – o pai e a mãe. Quanto à família mais próxima, não resultou provado que ficasse impossibilitada de conviver com a criança. Quanto aos professores e auxiliares de educação, certamente terão oportunidade de se encontrar noutras circunstâncias (dada a proximidade de municípios), mantendo-se ainda os amigos do Clube .... Nada permanece, exceto a mudança, as amizades criam-se e desfazem-se, e as que forem suficientemente fortes sobreviverão certamente ao facto de as crianças terem sido transferidas para uma Escola no concelho limítrofe.
- Não se apurou qualquer situação excecional que implique concluir que esta alteração para a escola ... irá prejudicar as crianças de um modo inadmissível ou que daí resultem mais consequências negativas para lá do ´supra referido`. Os professores, os auxiliares de educação e os amigos podem ter mudado, mas a permanência na vida das crianças dessas mesmas pessoas continua de uma forma ou de outra, e, estando num município limítrofe, os encontros não serão impossíveis, apenas mais rarefeitos.
- Mais, a vontade das crianças, apesar de não constituírem decisão, é a de permanecer da escola ... e, apesar das razões aparentemente apresentadas poderem não ser as mais tradicionais, o que é certo é que sempre poderiam ter-se refugiado num «tanto-faz», o que não ocorreu. Opinaram favoravelmente à permanência no ....
- Por outro lado, não se provou que o projeto educativo do estabelecimento de ensino em ... é mais adequado a estas crianças do que o de ..., não havendo, de outro passo, qualquer sinal trazido aos autos que a mudança de escola terá trazido, nomeadamente, instabilidade para as crianças [veja-se, ainda, sobretudo, o depoimento da Sr.ª Prof.ª GG - cf. ponto II. 11. e), supra]. As crianças irão conhecer o novo espaço, os professores, os auxiliares de educação e as rotinas da “nova escola”; frequentando um estabelecimento de ensino perto da nova residência da sua mãe, e que se situa na localidade onde esta trabalha, terão mais tranquilidade, mais tempo de descanso e de brincadeira, sentindo-se, até, porventura, mais seguros pela maior proximidade de uma das suas casas.
Ademais, o ano letivo não só teve já o seu início, como terminou já o 1º período, pelo que uma mudança neste momento ainda seria menos compreensível para as crianças, que já se aperceberam do conflito entre os seus progenitores [veja-se o mesmo depoimento - cf. ponto II. 11. e), supra].
Não se entrevê um ónus acrescido, nomeadamente em termos de cansaço e desgaste, para as crianças e para a progenitora (a escola fica mais perto da atual residência); existe um custo ou ónus diário que não é despiciendo, nos contactos com o progenitor, e que devem ser devidamente valorizados na decisão, mas também não podem estes ultrapassar, ´per se`, o limite imposto pela confiança da guarda das crianças à mãe.
- A estabilidade das crianças, a nível da escola e de outras atividades, é muito menos importante, de forma clara, do que a estabilidade de permanecerem junto com a progenitora, sempre presente na formação escolar das crianças, acompanhando intensivamente os seus afazeres. Por outro lado, estudar no ... não implica um desenraizamento em relação a ....
- Assim, o que na prática se tem em sede desta resolução de diferendo é uma colisão de direitos, o superior interesse das crianças (que é o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais[22]), o direito da mãe a inscrever os filhos numa escola pública do município limítrofe ao qual estas têm vivido, e na sequência de uma promoção profissional que levou a mãe a laborar nesse mesmo concelho limítrofe (...) e o direito do pai a moldar a decisão, por via do acordo estabelecido em sede de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Naturalmente estes direitos não se situam todos no mesmo plano. O denominado «interesse superior da criança», conceito abstrato a preencher face a cada caso concreto, deve estar acima de tudo. Se esse «interesse subjetivo» dos pais não coincide com o «interesse superior do menor» não há outro remédio senão seguir este último interesse (Acórdão do STJ, de 04-02-2010-Proc. 1110/05...., P1).
17. Na verdade, e como depois se remata, o conflito dos pais[23] (resultante da maior dificuldade que o progenitor tem em deslocar-se ao ... para ir buscar os filhos à Escola e/ou passar tempo com estes e a dificuldade que a mãe teria em compatibilizar a ida para o trabalho, abrir o balcão pelas 8h30 no ..., e conseguir colocar os filhos na Escola ...) encontrou” a melhor solução “(com prejuízos, mas com os menores prejuízos possíveis) na ida das crianças para a escola ..., sendo este o local onde agora os mesmos residem e a sua mãe, figura determinante na formação e educação dos mesmos. Face à promoção da mãe e mudança da sua situação profissional (para melhor), e dado que as crianças se encontram confiadas à mesma, a mãe optou pela solução que melhor respondia a estes interesses contrapostos, evitando que as crianças se levantassem excessivamente mais cedo para ficarem igualmente mais cedo na Escola ..., para que a progenitora pudesse seguir viagem com destino ao seu «novo» local de trabalho no ..., sendo também a solução que corresponde ao superior interesse das crianças, precisamente por estas razões.
O assim decidido respeita, entre outros, os art.ºs 26º, n.º 3, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1º, 3º, n.º 1, 9º, n.ºs 2 e 3, da Convenção sobre os Direitos da Criança, 24º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, 5º, n.º 1, 44º, n.º 1, do RGPTC, 336º, 1901º, e 1906º, n.º 1, do CC.
18. Norteados pelo bom senso e a razoabilidade na prossecução do principal objetivo comummente identificado como sendo o do “interesse do menor” e estando em causa o estabelecimento de ensino a frequentar no ano letivo 2021/2022, ante a descrita factualidade e o conhecido desenvolvimento da situação dos autos, conclui-se, naturalmente, que a decisão recorrida respeitará o indeclinável objetivo de alcançar “o melhor para a criança” (“é esta que conta em primeiro lugar”)[24], pelo que não merece censura.
19. Falta, é certo, repensar os termos da regulação das responsabilidades parentais, tendo em conta o regime traçado, principalmente, nos art.ºs 40º do RGPTC e 1906º do CC, questão não compreendida no objeto dos presentes autos.
*
III. Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida (com a modificação na decisão da matéria de facto indicada em II. 12., supra).
Custas pelo requerente/apelante.
*
14.6.2022
[1] Porém, refere-se no relatório da sentença recorrida: «Por despacho datado de 19.10.2021, determinou-se que, a título provisório, ao abrigo do artigo 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, as crianças CC e DD, no ano letivo de 2021/2022, não frequentassem o mesmo estabelecimento de ensino frequentado no ano letivo anterior (Agrupamento de Escolas de ...), mantendo-se no estabelecimento de ensino para onde foram transferidas recentemente (Agrupamento de Escolas do ...).»
[2] Visto que, entretanto, o diferendo foi regulado a título definitivo com a decisão final, mas o requerente afirmara manter interesse na apreciação do primeiro recurso por forma a acautelar (ainda) algum efeito útil à decisão da questão submetida à apreciação do Tribunal (cf., v. g., requerimento de 14.01.2022 / fls. 130).
[3] Existe lapso manifesto – o recorrente quis referir o ponto 11) dos factos dados como provados.
[4] Convidado a explicitar se continuava a ter interesse no conhecimento do recurso - que nenhum efeito útil terá (ou poderá vir a ter) relativamente ao ano letivo de 2021/2022, pois subsiste, apenas, ou principalmente, a questão de saber se «os menores deverão frequentar a Escola de … (Agrupamento de Escolas de …), no corrente ano letivo de 2021/2022» - (despacho do relator de 30.4.2022), o requerente veio dizer que mantém interesse no seu conhecimento, ainda que relativamente ao ano letivo em curso de 2021/2022 se reconheça que não terá, face à demora na tomada da decisão pelo Tribunal de 1ª Instância, efeitos práticos, dado estar já a decorrer o 3º período letivo e o ano letivo estar a pouco mais de mês e meio do seu terminus, interesse esse que mantém por dois motivos:
- porque a decisão irá condicionar a frequência da escola pelos menores no ano escolar de 2022/2023, sendo que no caso do CC apenas ocorrerá renovação de matrícula e não matrícula porque não há mudança de ciclo, pelo que a decisão que for proferida relativamente a este ano letivo condicionará a frequência da escola no próximo ano letivo e, no caso do DD apesar de ter de ser efetuada matrícula dado que passará a frequentar o 5º ano de escolaridade, manter-se-á, no Agrupamento de Escolas que for decidido que deveriam ter frequentado este ano letivo, dado quea progenitora ainda se mantém encarregada de educação e só o cumprimento de uma decisão judicial a fará aceitar que os menores regressem à escola que desde sempre frequentaram, se for a decisão;
- pelo facto de essa decisão ter repercussões ao nível das decisões futuras a tomar acerca do regime de convívios com os progenitores, dado que ainda se mantém em vigor o regime das responsabilidades parentais que se encontrava vigente em 01.9.2021, encontrando-se pendente alteração da regulação das responsabilidades parentais (intentada em Novembro de 2021), com conferência de pais designada apenas para o próximo dia 19.5.2022 (!), que terá necessariamente em consideração a decisão que vier a ser proferida do recurso interposto.
[5] Cf. documentos de fls. 46 verso e 34/47.
[6] Cf. documentos de fls. 45 e 46.
[7] Vide, entre outros, Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V (reimpressão), Coimbra Editora, 1984, págs. 308 e seguintes e 358 e seguintes; J. Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC Anotado, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, pág. 33 e os acórdãos do STJ de 21.10.1993 e 12.01.1995, in CJ-STJ, I, 3, 84 e III, 1, 19, respetivamente.
[8] Isto é, no dizer da lei, tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso (art.º 988º, n.º 1, 2ª parte, do CPC).
[9] Cf., nomeadamente, os art.ºs 40º, n.º 1 do RGPTC e 1905º, n.º 1, 1906º e 1909º do CC.
[10] Vide Almiro Rodrigues, Interesse do Menor – Contributo para uma Definição, Revista de Infância e Juventude, n.º 1, 1985, págs. 18 e seguinte.
[11] Vide Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do direito de menores e de família, Almedina, 1987, pág. 326.
[12] Vide Armando Leandro, Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária, Temas do Direito da Família – Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Almedina, pág. 119.
[13] Ou, atendendo, ainda, à fundamentação da alegação de recurso, que tenha existido incorreta interpretação, aplicação e articulação do disposto nos art.ºs 44º, 28º e 38º do RGPTC.
[14] De resto - como bem se refere na resposta à apelação -, «tal pronúncia tem lugar num contexto de apreciação e análise global da factualidade que foi sendo trazida pelos progenitores visando, cada um deles, a defesa da posição por si invocada.»
[15] Vide, entre outros, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 284 e 386 e Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. II, 4ª edição, 2004, págs. 266 e seguinte.
[16] Refere-se no acórdão da RP de 20.3.2001-processo 0120037 (publicado no “site” da dgsi): A prova, por força das exigências da vida jurisdicional e da natureza da maior parte dos factos que interessam à administração da justiça, visa apenas a certeza subjetiva, a convicção positiva do julgador. Se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação da justiça.
[17] Sublinhado nosso, como o demais a incluir no texto.
[18] Vide, nomeadamente, M. Teixeira de Sousa, blogue do IPPC, dia 24.5.2018, sobre a problemática da valoração das declarações de parte, no “post” sob o enquadramento «1. A prova por declarações de parte - regulada no art.º 466º CPC - constituiu uma das novidades introduzidas pelo atual CPC no processo civil português. À partida, não seriam de esperar nenhumas dificuldades quanto ao valor probatório a atribuir a essa prova: esta deveria ser apreciada, como qualquer outra prova livre, segundo a prudente convicção formada pelo juiz (art.º 466º, n.º 3, e 607º, n.º 5, CPC). Algo inesperadamente, essa apreciação tem, todavia, suscitado algumas dificuldades.»
[19] Vide Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo CPC, 2014, 2ª edição, Vol. I, Almedina, pág. 395.
Sobre a valoração das declarações de parte, cf., de entre vários, os acórdãos da RG de 08.4.2021-processo 4239/17.1.T8GMR.G1 [com o sumário: «I - Como é consabido as declarações de parte, são um meio de prova sujeito à livre apreciação do tribunal (cf. artigo 466º do CPC), que contudo deve ser valorado com especial cautela e cuidado, já que como meio probatório, não deixam de ser declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção, sendo por isso de considerar, em regra, de irrazoável e insensato, que sem o auxílio de quaisquer outros meios probatórios, o Tribunal dê como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos. II - Nas declarações da parte importa que o seu relato seja espontaneamente contextualizado e seja coerente, quer em termos temporais, espaciais e emocionais e que seja credenciado/apoiado por outros meios de prova, designadamente que as declarações da parte sejam confirmadas, por outros dados que, ainda que, indirectamente, demonstrem a veracidade da declaração. Caso contrário a declaração revelará força probatória de tal forma débil que não deve ser tida em conta.»] e 11.11.2021-processo 831/19.8T8VCT.G1 [com o sumário: «3 - As declarações de parte devem ser apreciadas pelo tribunal a par dos outros meios de prova de apreciação livre, tornando-se necessário, no entanto, pela própria natureza das mesmas, um esforço mais aturado para apurar da sua credibilidade, sobretudo quando em confronto com outra prova de sentido contrário.»], RP de 17.6.2021-processo 2358/19.9T8MTS.P1 [concluindo-se: «I - As declarações de parte são um meio de prova livre, a analisar criticamente no âmbito de cada processo (artigo 466º do Código de Processo Civil), sendo insuficientes para estabelecer a prova de um facto, favorável à parte, quando se revelam frágeis e desacompanhadas de outro meio de prova ao seu alcance e que as sustente.»] e 11.01.2022-processo 2274/19.4T8VNG.P1 [assim sumariado: «I - As declarações de parte, pese embora a sua especificidade, têm valor probatório autónomo, podendo firmar a convicção do juiz de forma autossuficiente. II - Assim, nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação.»], RC de 16.3.2021-processo 204/19.2T8SPS.C1 [sumariando-se: «4. A prova por declarações deve merecer a mesma credibilidade das demais provas legalmente admissíveis e deverá ser valorada conforme se estabelece no art.º 466°, n.º 3 do NCPC, isto é, deverá ser apreciada livremente pelo tribunal. A credibilidade das declarações da parte tem de ser apreciada em concreto, numa perspectiva crítica, com vista à descoberta da verdade material, bem podendo suceder que as respectivas declarações, em concreto, possam merecer muita, pouca ou, mesmo, nenhuma credibilidade.»] e da RL de 22.3.2022-processo 18293/16.0T8LSB.L2-7, publicados no “site” da dgsi.
[20] Que assim reza: Quando o exercício das responsabilidades parentais seja exercido em comum por ambos os pais, mas estes não estejam de acordo em alguma questão de particular importância, pode qualquer deles requerer ao tribunal a resolução do diferendo (n.º 1). Autuado o requerimento, seguem-se os termos previstos nos artigos 35º a 40º (n.º 2). O tribunal decide uma vez realizadas as diligências que considere necessárias (n.º 3).
[21] Face aos critérios do “Estatuto do Aluno”, aprovado pela Lei n.º 51/20212, de 05.9.
[22] Cf., sobretudo, os art.ºs 40º, n.º 1 do RGPTC, 1905º, n.º 1, 1906º e 1909º, do CC, bem como a tutela do superior interesse da criança, prevista nos art.ºs 3º, n.º 1 e 9º, n.ºs 1 e 3 da Convenção Sobre os Direitos da Criança (assinada em Nova Iorque em 26.01.1990 e aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12.9); cf., ainda: Princípio 2 do Anexo à Recomendação n.º R (84) 4, adotada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, em 28.9.1984, o qual estabeleceu, em sede de responsabilidades parentais, que “qualquer decisão da autoridade competente relativa à atribuição das responsabilidades parentais ou ao modo como estas responsabilidades são exercidas, deve basear-se, antes de mais, nos interesses dos filhos”, e, na nossa lei interna, os art.ºs 1906º, n.º 7, do CC, e 37º, n.º 1, do RGPTC.
[23] Assim também identificado pela Exma. Advogada do requerente, em audiência de julgamento (sessão de 23.11.2021), quando se tentava a conciliação dos pais: “Estamos aqui por causa de um problema dos pais, (...) isto é um problema dos pais!”
[24] Vide T. Berry Brazelton e Syanley I. Greenspan, A Criança e o Seu Mundo – Requisitos Essenciais para o Crescimento e Aprendizagem, Editorial Presença, 5ª edição, 2006, págs. 62 e 69.