Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acordam, em conferência, na 5ª secção, do Tribunal da Relação de Coimbra

No processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, com o nº. 793/21.1T9FIG, que corre os seus termos no Tribunal da Comarca Judicial Coimbra, Juiz 3 - Juízo Central Criminal, foi proferido acórdão com o seguinte dispositivo:

“Por todo o exposto, julgando-se a acusação pública parcialmente provada e procedente:

- Condena-se o arguido AA, como autor material e reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, por referência às tabelas I-B e I-C anexas, e 75º e 76º C.P., na pena de 7 (sete) anos de prisão;

- Condena-se o mesmo arguido AA, como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no art. 3º/n.º 1 D.L. n.º 2/98 (por referência ao art. 121º C.E.), na pena de 3 (três) meses de prisão;

- Condena-se o arguido AA, como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no art. 3º/n.º 1 D.L. n.º 2/98 (por referência ao art. 121º C.E.), na pena de 3 (três) meses de prisão;

- Condena-se o arguido AA, como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no art. 3º/n.os 1 e 2 D.L. n.º 2/98 (por referência ao art. 121º C.E.), na pena de 6 (seis) meses de prisão;

- Operando-se o cúmulo jurídico pertinente, de acordo com os critérios previstos nos arts. 30º/n.º 1 e 77º/n.os 1 e 2 C.P. (tomando-se em conta, em conjunto, os factos e a personalidade revelada pelo mesmo), condena-se o arguido AA na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- Absolve-se o arguido AA do demais por que vinha acusado nos presentes autos;

Não se conformando com este acórdão, interpôs recurso o arguido e ora recorrente AA, extraindo da motivação do recurso as seguintesconclusões, que se transcrevem:

“(…) 3. A decisão do CSM que substituiu a Juiz Presidente por um dos Juízes relatores, face à doença da primeira por mais de 90 dias, tratando-se de uma situação suscetível de colocar em causa o direito fundamental de defesa dos arguidos ( artigo 32º.nº 1 CRP ) deveria ser precedida de audiência prévia a estes, o que não aconteceu, pelo que é nula ( nulidade invocável a todo o tempo -artº 161 nº 2 e 162 nº 2 do CPTA ).

4. A dispensa da audiência prévia dos interessados tem sempre que ser fundamentada.

5. Nos termos do artigo 65º do CPA, os arguidos dos presentes autos são interessados no Procedimento do CSM que substituiu a Juiz Presidente.

6. Mesmo que não houvesse nulidade do Procedimento do CSM, o que não se concede, sempre seria a Meritíssima Juiz Presidente competente para elaborar o acórdão, por há data da sua elaboração estar no pleno exercício das suas funções.

7. A elaboração do acórdão por quem não presidiu à recolha de prova, como acontece com o acórdão recorrido, constitui uma violação do princípio constitucional ínsito no nº. 9 do artigo 32º. da CRP, traduzindo-se na nulidade do acórdão.

8. O tribunal a quo cerceou os direitos de defesa do arguido ao não disponibilizar, via citius, as gravações da audiência de julgamento, violando dessa forma o artigo 32º da CRP.

9. O tribunal a quo errou ao dar como provado o facto 56 “ e, por fim, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, suspensa na respetiva execução pelo mesmo período de tempo, mediante regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos ao longo do ano de 2017, no âmbito do processo comum colectivo n.º10/17...., do Juízo Central Criminal -Juiz 3 - de Leiria, da Comarca de Leiria, através de decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021” que manifestamente está em oposição com o conteúdo daquele acórdão junto aos autos a fls. , do qual resulta inequivocamente que a condenação referida neste facto reporta-se a factualidade ocorrida entre 2017 e 19 de Maio de 2018, pelo que se impõe a alteração no sentido de nele ficar a constar: “56 - e, por fim, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, suspensa na respetiva execução pelo mesmo período de tempo, mediante regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos no ano de 2017 e até 19 de Maio de 2018, no âmbito do processo comum colectivo n.º 10/17...., do Juízo Central Criminal de Leiria, da Comarca de Leiria, através de decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021;”

10. O facto provado no números 58 ( dos Factos Provados ) trata-se de matéria conclusiva que traduz um juízo de valor, pelo que se impõe que a mesma seja retirada dos factos provados, dando-se a mesma por não escrita.

11. Só os factos materiais são suscetíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objeto de prova.

12. O tribunal a quo deu como provado que - “com a referida comercialização, o arguido AA conseguia recuperar o dinheiro investido e, considerando o necessário para os próprios consumos, obter lucros alcançando dividendos diários de valores não concretamente apurados;” facto 3 dos Factos Provados, sendo tal facto decorrente da presunção do tribunal que não tem sustentação na realidade e a que se opõe o facto de ter considerado que a vantagem patrimonial obtida pelo arguido com a sua atividade criminal ao longo de cerca de 5 anos e meio foi de 4300€.

13. Ora, deduzidos os custos de aquisição do produto estupefaciente, o consumido e o cedido gratuitamente, parece resultar a inexistência de lucros pelo arguido, situação que justifica, pelo arguido, a inexistência de sinais exteriores de riqueza, pelo que deverá tal facto ser retirado dos factos provados

14. O douto acórdão é nulo por violação do princípio ne bis in idem, porquanto os factos criminosos pelos quais foi o arguido condenado no Acórdão recorrido já foram objecto de acusação e decisão condenatória, transitada em julgado ( processo comum colectivo n.º 10/17...., do Juízo Central Criminal - Juiz 3 -de Leiria, da Comarca de Leiria, através de decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021).

15. Deixou o tribunal de se pronunciar sobre o Relatório da Perícia médico-legal efetuada ao arguido no dia 18 de Agosto de 2018, nomeadamente sobre a matéria constante das suas conclusões, que assume enorme relevância para a decisão, nomeadamente o ponto 2, em que se refere que “ Face aos elementos apurados, somos de parecer que à data dos factos, embora a sua capacidade de determinar de acordo com essa avaliação se encontrasse ligeiramente diminuída dada a sua situação de toxicodependência, o que, sob o ponto de vista médico-legal, justifica uma ligeira diminuição da sua imputabilidade em relação aos factos concretos de que é arguido, caso estes se venham a provar.”

16. Desta forma, violou o estabelecido no artigo 374º nº 2 do CPP, constituindo o acórdão nulo nos termos do artº 379 nº 1 al. c) do mesmo diploma legal.

17. A assim não se considerar, o que só por mera hipótese académica se admite, sempre existirá o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.410, nº2, al. a) do CPP), que se verifica sempre que o tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer, nos termos do art.358, nº1, CPP, se esse facto for relevante para a decisão da questão da culpabilidade, ou quando, podendo fazê-lo, não tiver apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção.

18. A decisão omitiu, ainda, a pronúncia relativamente aos factos alegados na contestação, os quais manifestamente tem relevância para a decisão.

Desta forma, violou o estabelecido no artigo 374º nº 2 do CPP, constituindo o acórdão nulo nos termos do artº 379nº 1 al. c) do mesmo diploma legal.

A assim não se considerar, o que só por mera hipótese académica se admite, sempre existirá o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.410, nº2, al.a, CPP), que se verifica sempre que o tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer, nos termos do art.358, nº1, CPP, se esse facto for relevante para a decisão da questão da culpabilidade, ou quando, podendo fazê-lo, não tiver apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção.

19. O tribunal não apreciou criticamente todos documentos que considerou para a decisão, o que deles relevou e o que provam os mesmos e porque não teve em conta todos os demais documentos junto aos autos, incluindo o que foi junto com a contestação.

Desta forma, violou o estabelecido no artigo 374º nº 2 do CPP, constituindo o acórdão nulo nos termos do artº 379 nº 1 al. a) do mesmo diploma legal.

21. Mais do que enumerar a documentação e testemunhos que o Tribunal teve em conta na decisão, está o Tribunal obrigado a deixar explicado o sentido em que esses documentos e testemunhos foram importantes para a decisão e o que deles resulta provado ou não provado.

Desta forma, violou o estabelecido no artigo 374º nº 2 do CPP, constituindo o acórdão nulo nos termos do artº 379 nº 1 al. a) do mesmo diploma legal.

22. O exame da prova é a análise de todas as provas, mesmo daquelas de que nada de útil se retirará; se uma prova é irrelevante, há que dizê-lo, pois só assim o acórdão revelará que foram apreciadas todas as provas.

23. Acresce que a interpretação do n.º 2 do art.374.º do C.P.P. subjacente à decisão do tribunal recorrido, segundo a qual a fundamentação das decisões da matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados, não exigindo a explicitação completa do processo de formação da convicção do tribunal bem como a análise de todas as provas é manifestamente inconstitucional por se entender que viola o dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no n.º1 do art.205.º da Constituição da República Portuguesa, e quando conjugada com a norma das alíneas b) e c) do n.º2 do art.410.º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º1 do art.32.º da Constituição da República Portuguesa, o que expressamente se invoca.

24. É entendimento do recorrente, e salvo melhor opinião, que o Tribunal a quo avaliou erroneamente o grau de ilicitude da sua conduta que se mostra no caso concreto, ligeiramente diminuído.

25. A pena aplicada ao arguido pelo Tribunal a quo - sete anos e seis meses de prisão - , salvo o devido respeito, viola o disposto no artigo 71.º, do Código Penal.

26. O Tribunal a quo, considerou o grau de culpa elevado, pois o Recorrente agiu com dolo direto, forma mais grave de culpa, no entanto não teve em consideração o facto de o arguido também ser, há longos anos, voraz consumidor de haxixe e cocaína, facto que deverá mitigar a sua culpa, conforme resulta do relatório de perícia médico-legal que o acórdão inacreditavelmente omitiu na totalidade.

27. O tribunal a quo desconsiderou a total inexistência de prova relativa a qualquer enriquecimento do arguido decorrente da venda de produtos estupefacientes, o que, necessariamente, face à voracidade do seu consumo, deverá levar à conclusão lógica de que esse lucro era investido no seu consumo.

29. Torna-se evidente aos olhos de um homem médio, atenta também a experiência comum, bem como aquilo que é referido no relatório da perícia médico-legal efetuada ao arguido em 2018, que a repetição criminal se deve exclusivamente à adição de estupefacientes por parte do arguido, pois trata-se de um individuo bem inserido familiarmente, com hábitos de trabalho, sem índices de rejeição na sociedade, afável e cordato. A eventual deformação da sua personalidade radica, em muito, nessa circunstância que inclusive diminui a sua imputabilidade, mesmo que de forma ligeira, mas abrindo naquela uma brecha que o leva a delinquir. Tudo isto o tribunal a quo não ponderou.

30. O arguido não desrespeitou as advertências decorrentes da condenação anterior porquanto a mesma se mostra desadequada à sua personalidade e à sua doença.

31. São causas endógenas mas que o arguido não consegue controlar que o levam a delinquir, mesmo quando sente as anteriores condenações como penosas.

32. O tribunal a quo olvidou que o arguido, como toxicodependente, é uma pessoa doente que como tal também deve ser tratado.

33. Atento esse facto, da matéria constante dos autos, do relatório de perícia médico-legal junto com a Contestação e do relatório social, não poderia o tribunal a quo ter deixado de concluir que o elemento volitivo se encontra constrangido no arguido, que a compulsão da sua adição o leva inopinadamente a repetir os comportamentos delinquentes, e que como tal, não é possível fazer tal juízo de censura que permita fazer funcionar a reincidência.

34. Ao considerar a medida da pena, o tribunal omitiu a matéria constante do relatório de perícia médico-legal junta na contestação, donde resulta que o recorrente tem uma dependência de drogas desde os 13 anos, situação que limita a sua capacidade de se autodeterminar e que o afeta ligeiramente na capacidade crítica de avaliação, de compreensão dos seus atos nomeadamente quando estão em causa factos como os dos autos.

35. Não valorizou o tribunal convenientemente o que é referido no relatório social para determinação de sanção, nomeadamente que, no seu meio residencial, apesar do passado do arguido conhecido por ter cumprido prisão e surgir associado ao consumo de haxixe, não se verificarem indicadores de rejeição, sendo considerada uma pessoa adequada na relação com os outros e fazendo parte de uma família bem integrada e economicamente estável, tendo um filho de tenra idade.

36. Não valorizou o tribunal que o arguido sempre apresentou hábitos de trabalho tendo sido a problemática aditiva que veio a determinar a sua ligação ao sistema de justiça.

37. Não valorizou o tribunal que o recorrente encontra-se perfeitamente integrado socialmente.

38. A atividade criminosa do arguido é um lamentável acidente de percurso na sua vida, decorrente exclusivamente dos seus comportamentos associados ao consumo de substâncias ilícitas, o que o acórdão lamentavelmente omitiu e não ponderou. O tráfico fica indelevelmente associado ao seu consumo de produtos estupefacientes, sendo um meio para aquele.

39. Não valorizou o tribunal a quo a consideração final constante do Relatório Social que considera pertinente, no caso de condenação do arguido, “a vinculação a um programa de acompanhamento clínico estável e regular, ao nível da adição, que acautele supervisão adequada do processo terapêutico, bem como a intervenção estruturada no sentido da reflexão em torno dos bens jurídicos em causa, a qual terá como finalidade última a reinserção do arguido”.

40. O tribunal a quo errou ao recusar as perícias ao arguido, requeridas na contestação, ficando assim impedido de compreender, com a ajuda da ciência, a personalidade do arguido e conexão entre o seu comportamento aditivo e a prática consecutiva dos crimes ligados à droga, sem que haja notícia de enriquecimento, o que resulta essencial para a decisão, pelo que está aqui configurado um vicio de insuficiência da matéria de facto provada.

41. Atenta a factualidade provada nos autos, o comportamento criminoso do arguido situa-se na zona cinzenta entre o crime do artigo 25º e do artigo 21º, pelo que a pena se deverá aproximar do máximo do primeiro e do mínimo do segundo.

42. Em face das circunstâncias acima expostas, o arguido deveria ser condenado numa pena mais harmoniosa, proporcional e justa, que não deveria ultrapassar os 4 anos e seis meses de prisão, pelo crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do artigo 71.º do Código Penal.

43. A aplicação de uma pena que não ultrapassasse tal medida teria permitido ao Recorrente beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão, prevista no artigo 50º do Código Penal, cuja aplicação se mostra exequível.

44. A privação da liberdade do recorrente, no caso concreto, apenas conduzirá à degradação dos seus laços familiares, sociológicos e afetivos, nada contribuindo para a reinserção do recorrente.

45. Tendo em consideração o fim educativo que a pena deve ter no sentido de demover o arguido do cometimento de novos crimes, mas também à sua integração e ressocialização, salvaguardando as exigências mínimas de prevenção geral, deveria o tribunal recorrido ter suspendido a execução da pena de prisão a aplicar ao arguido, nos termos do artigo 50.º, do Código Penal.

46. Tal suspensão para ser eficaz deveria ser condicionada a regime de prova em que se determinasse a obrigação, entre outras, do arguido se submeter a tratamento à sua toxicodependência, em regime fechado (preferencialmente), aproveitando-se a autorização já por dada nos autos aquando da decisão relativa à aplicação das medidas de coação no primeiro interrogatório judicial.

Nestes termos, e nos melhores de direito, que V/ Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ter provimento, e, em consequência:

Declarar-se nula a decisão recorrida nos termos do artigo 374.º,n.º 2 do Código de Processo Penal - para que remete o art. 379.º, al. a) e al. c), ordenando-se a baixa do processo à primeira instância para correção dos seus vícios.

b) Ser revogado o douto Acórdão recorrido, pelo qual foi aplicada ao Recorrente a pena de sete anos meses de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

c) Substitui-lo por outro que condene o Recorrente pela pratica de 1 (um) crime de tráfico , p. e p. pelo artigo 21.º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 4 anos e seis meses de prisão, e, em cúmulo, em 5 anos de prisão a qual deve ser suspensa na sua execução, nos termos do disposto nos artigos 72.º, n.º 1, e n.º 2, alínea c), 73.º e 50.º do CP;

Na 1ª. Instância o Ministério Público apresentou resposta ao recurso, sem formular conclusões, nos seguintes termos:

“Em primeiro lugar, quanto à questão da decisão do C.S.M. em redistribuir o processo a diferente Juiz de Direito, apenas caberá ressaltar que a mesma teve origem em situação de doença, com cariz prolongado, da M.ª Juiz Presidente e que a elaboração do acórdão coube a M.º Juiz de Direito que integrou o Tribunal Colectivo ao longo da audiência de julgamento, enquanto Juiz-Adjunto, o qual, assim, assistiu a toda a produção de prova e participou na deliberação final do Colectivo que antecedeu a leitura de acórdão, por apontamento, da Mª Juiz Presidente, ocorrida a 26.01.2024.

No que tange à alegada violação do princípio ne bis in idem, cumpre apenas salientar que, da mera leitura da factualidade dada como provada, é possível verificar que a mesma não contende ou colide com os factos julgados e dados como provados no aludido processo nº 10/17...., cuja certidão se encontra sob a Ref.ª 7732116, com a data de entrada de 19.12.2022, sendo diversa a identidade dos consumidores adquirentes e/ou os períodos em que se concretizaram as transacções de produto estupefaciente, tratando-se, assim, de novos factos e ainda não anteriormente apreciados.

Destaca-se ainda que no boletim de registo criminal referente à condenação no processo nº 10/17.... consta, como data da prática dos factos, o ano de 2017.

O Tribunal a quo fez uma correcta, minuciosa e atenta valoração da prova produzida em audiência, tendo concluído, e bem, pela efectiva responsabilidade criminal do arguido recorrente.

Com efeito, infere-se da estrutura das motivações e conclusões apresentadas que o recorrente pretende quase um novo julgamento pelos factos de que foi acusado.

Ora, os recursos não têm como finalidade primordial efectuar novos julgamentos sobre os mesmos factos, mas sim, por principal escopo, servir de «remédios» ou «instrumentos correctores» a julgamentos já efectuados.

“Os recursos não podem ser utilizados com o único objectivo de uma melhor justiça”, CUNHA RODRIGUES, in “Jornadas de Direito Processual Penal” C.E.J., pág. 387.

Na verdade, o recorrente, pegando em meras e compreensíveis contradições de alguns depoimentos, perfeitamente explicáveis sem sede de psicologia judiciária, e ignorando a assinalável e interligada prova que foi produzida e documentada nos autos, pretende fazer crer que o Colectivo julgou mal e erroneamente.

Ou seja e com o devido respeito, procura empolar o acessório para assim tentar diminuir e desvalorizar o essencial que resultou da prova produzida em julgamento.

O Tribunal a quo julgou criteriosa e prudentemente o arguido, e, face à prova produzida em audiência de discussão e julgamento, só poderia ter concluído pela sua condenação, como fez, e bem.

Porém, numa valoração feita das provas claramente à revelia daquilo que o registo das mesmas permite concluir, nada mais o recorrente faz do que questionar, sem o poder fazer, o direito que ao Tribunal a quo assiste em apreciar livremente a prova, à luz do princípio consagrado no art. 127º do Código de Processo Penal.

Segundo este dispositivo «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».

Ora, a prova produzida suporta, em termos objectivos e largamente, esta convicção.

Isto é, sem ser arbitrária ou discricionária, é livre a forma como o tribunal atinge a sua convicção, embora, como refere o Prof. CAVALEIRO DE FERREIRA in “Curso de Processo Penal “, 1986, 1.º Vol., pág. 211, aquela esteja sempre vinculada aos princípios em que se consubstanciam o direito probatório e as normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório.

O Tribunal recorrido, perante a inequívoca prova do envolvimento do arguido na prática dos factos, de sentido único, decidiu como lhe era imposto fazer.

A prova produzida em julgamento foi analisada de forma séria e ponderada pelo Tribunal, que formou a sua convicção livremente, segundo as regras técnico-jurídicas, temperadas pelas regras de experiência de vida.

Acresce, por outro lado, que a convicção de quem julga não pode ser confundida, nem substituída, pela convicção dos que esperam a decisão.

Com o devido respeito, o recorrente mais não tenta do que, de forma muito pessoal e até parcial, pôr em crise a convicção adquirida pelo tribunal sobre os factos, à luz da sua própria (e interessada) interpretação da prova produzida em julgamento.

Ora, o que sucede, no caso dos autos, é que o recorrente se limita a divergir do modo como o Tribunal valorou a prova produzida em julgamento.

Pretendia o recorrente, parece-nos, que as provas e os depoimentos produzidos fossem matematicamente certos e geometricamente coerentes, de molde a permitir concluir pela sua condenação.

Em suma, da prova produzida, não existe qualquer dúvida de que o recorrente cometeu os crimes pelos quais veio a ser condenado.

O acórdão recorrido encontra-se devidamente fundamentado, com o necessário exame crítico da globalidade da prova produzida em julgamento.

A pena única aplicada ao arguido afigura-se-nos, também, como justa e equilibrada, tendo em conta os critérios legais constantes dos arts. 40º, 70º e 71º, todos do CP.

Ainda que a pena concreta a aplicar fosse fixada até ao limite dos 5 anos de prisão, sempre se dirá que a mera cogitação da hipótese de tal pena vir a ser suspensa na sua execução, nos termos do art. 50º do CP, se mostra plenamente arredada, sendo impossível formular um juízo de prognose favorável quanto ao futuro comportamento do arguido, especialmente atendendo aos seus concretos antecedentes criminais, também por crime de idêntica natureza (tráfico de estupefacientes), com anteriores condenações em penas de prisão suspensas na execução, posteriormente revogadas, e já com histórico de cumprimento de penas de prisão em efectividade.

Pelo que acima ficou dito, a presente pretensão recursiva terá, em nosso entender, que naufragar, atendendo à carência de qualquer fundamento legal que a suporte.

Bem como, na nossa perspectiva, fica demonstrada a coerência e correcta fundamentação do acórdão do Tribunal a quo, o qual, não se encontrando ferido de qualquer nulidade processual e não merecendo qualquer censura, deverá ser integralmente mantido, com a condenação do recorrente pelos crimes que, efectivamente, cometeu.

Termos em que, se V.Ex.ªs julgarem improcedente o recurso, com as legais consequências e adequada tributação, farão a habitual justiça. “

Neste Tribunal da Relação, a Exmª. Procuradora-Geral Adjunto sufragou a posição do Ministério Público, junto da 1ª. Instância, acrescentando:

(…) Ora, a deliberação do CSM não se enquadra em nenhuma das previsões elencadas nas diversas alíneas do nº 2 do art. 161º do CPA - pelo que, logo por aí, carece de sustentação o alegado pelo recorrente - em face, até, do caráter taxativo das nulidades.

Com efeito, a deliberação em causa foi tomada em aplicação do art. 11º nº 1 do Regulamento n.º 269/2021, de 22 de março (publicado em Diário da República n.º 56/2021, Série II de 2021-03-22), o qual foi, oportunamente, sujeito a consulta pública e foi aprovado em conformidade com as normas do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei 269/2021.

Acresce que carece de razoabilidade afirmar que a “elaboração do acórdão por quem não presidiu à recolha de prova, como acontece com o acórdão recorrido, constitui uma violação do princípio constitucional ínsito no nº 9 do artigo 32 da CRP, traduzindo-se na nulidade do acórdão” porquanto a composição do tribunal coletivo foi a mesma e os juízes que integram o tribunal coletivo procedem, em igualdade de circunstâncias, a “recolha” e apreciação da prova - só diferindo o papel do presidente na disciplina e direção dos trabalhos em audiência - cf. artigo 322º do C.P.P.

O recorrente dirigiu ao processo, em 08.05.2024, um requerimento solicitando a disponibilização, via Citius, das sessões de 03.07.2023, de 19.06.2023 e de 12.06.2023.

Consigna-se que, em consulta do “Citius Media Studio”, não consta que tenha sido conferido “acesso externo” às gravações.

O art.º 101º nº 4 do C.P.P. estipula que “4 - Sempre que for utilizado registo áudio ou audiovisual não há lugar a transcrição e o funcionário, sem prejuízo do disposto relativamente ao segredo de justiça, entrega, no prazo máximo de 48 horas, uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira, bem como, em caso de recurso, procede ao envio de cópia ao tribunal superior.” (destaque nosso)

Assim, como decidido em Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.11.2024 (em www.dgsi.pt) “A ausência de disponibilização das gravações áudio da audiência de julgamento não se encontra cominada com a nulidade, pelo que, a existir algum vício processual, o mesmo apenas integrará uma irregularidade subsumível à previsão do art.º 123º do Código de Processo Penal.”

Daqui decorre que, perante a omissão do cumprimento atempado pela secretaria da disponibilização das gravações da audiência, nos termos prescritos no citado art.º 101º/4 do Código de Processo Penal, recaia sobre o interessado a arguição, perante o tribunal competente, ou seja, de 1ª instância, do vício verificado.

Não o tendo feito, deverá considerar-se sanado o vício verificado e precludido o direito de invocação do mesmo no presente recurso, apresentado em 25.11.2024.

Com efeito, a situação presente tem paralelismo com a situação resolvida mediante o Ac. de Uniformização de Jurisprudência nº 13/2024 o qual decidiu que “A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.”

Na verdade, se até o vício de deficiência ou omissão de gravação é sanável, por razões de coerência do sistema jurídico processual, nenhum fundamento haveria para não se considerar sanável (e sanada) a irregularidade que consistiu em não disponibilizar as gravações. Sobretudo por não ter voltado o arguido a solicitá-las - desde maio a novembro de 2024 - nem arguindo, perante o juiz titular do processo, qualquer vício daí decorrente.

Com isso não são violados os direitos de defesa do arguido - pois acresce que escalpelizando os fundamentos de recurso se verifica que não foi feita qualquer impugnação de matéria de facto que fosse provada com recurso à prova gravada em audiência - pelo que é de concluir que o recorrente se desinteressou da obtenção da gravação.

Da impugnação da matéria de facto - facto provado 56 (59?) e da violação do ne bis in idem

Por se nos afigurar que o recorrente cometeu um lapso de escrita ao invocar o facto 56, será aqui considerado que o mesmo se referiu ao facto 59, pois é este que coincide com o texto transcrito: “59 - e, por fim, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, suspensa na respetiva execução pelo mesmo período de tempo, mediante regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos ao longo do ano de 2017, no âmbito do processo comum colectivo n.º 10/17...., do Juízo Central Criminal - Juiz 3 - de Leiria, da Comarca de Leiria, através de decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021;”

Pretende o recorrente, com base em certidão da decisão em causa, que este facto seja corrigido para “factos ocorridos no ano de 2017 e até ao ano de 2018”.

Para além de não indicar o meio de prova em que sustenta a sua impugnação - limitando-se a dizer “acórdão junto a fls.”, sem indicar quais (cf. artº 412º nº 3), a alteração proposta é irrelevante para a situação em apreço. Acresce que o facto provado não contém erro (nomeadamente erro que tornasse intolerável a sua subsistência, não obstante a escassa relevância) - na medida em que, no ano de 2017, ocorreu, de facto, atuação do arguido, nesses autos sancionada, como o recorrente reconhece.

Assim, não deve haver lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto objeto da impugnação não for suscetível de ter relevância jurídica à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito, sob pena de se proceder à prática de um ato inútil, que a lei não permite.

Com efeito, esta alegação entronca numa outra, a de nulidade do acórdão por alegada violação do princípio ne bis in idem. Sustenta o recorrente que os factos criminosos pelos quais foi o arguido condenado no Acórdão recorrido já foram objeto de acusação e decisão condenatória, transitada em julgado no referido processo comum coletivo n.º 10/17...., do Juízo Central Criminal - Juiz 3 - de Leiria, da Comarca de Leiria, através de decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021. Ora, não é o caso, pois os factos pelos quais o arguido vem agora condenado foram praticados depois da constituição como arguido e até depois da acusação, julgamento e trânsito dos factos objeto desses autos.

De resto, se alteração do facto 59 houvesse, ela apenas confirmaria a inexistência de um só crime.

Da impugnação da matéria de facto - facto provado 58 (61?) e da reincidência

Recorrendo à motivação do recurso, também aqui se constata que houve lapso de escrito ao impugnar o facto 58, quando na realidade, o recorrente transcreve o teor do facto 61, o qual refere o seguinte: “61 - não obstante as condenações acabadas de identificar e de por conta das mesmas ter cumprido (parcialmente, pelo menos) pena(s) de prisão, à data dos factos em causa nos presentes autos não cuidara o arguido AA de interiorizar a(s) advertência(s) contida(s) naquela(s) condenação(ões), não se abstendo de praticar novas condutas criminalmente puníveis;”

A jurisprudência indicada pelo recorrente não dá devido suporte ao alegado. Com efeito, e só a título exemplificativo, o Acórdão de 23.9.2009, Proc. n.º 238/06.7TTBGR.S1, Bravo Serra não sufraga a interpretação do acórdão recorrido quanto à questão da alegação do “facto conclusivo”; nem o acórdão 30/08.4TTLSB.L1.S1, proferido na secção social, no âmbito da caracterização contrato de trabalho também não tem paralelismo com a situação dos autos - o mesmo sucedendo com a demais jurisprudência invocada, que nos dispensamos de dissecar individualizadamente;

Com o devido respeito por opinião contrária, não pode confundir-se, linearmente, “factos conclusivos” com “conclusões sobre factos”.

Na formulação de Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 20.06.2028 (Relator José Eduardo Martins), “I - Os factos conclusivos são ainda matéria de facto quando constituem uma consequência lógica retirada de factos simples e apreensíveis, apenas devendo considerar-se não escritos se integrarem matéria de direito que constitua o thema decidendum” (em www.dgsi.pt)

O facto em causa reporta-se a elementos subjetivo da conduta, a qual encerra sempre, inevitavelmente, um juízo conclusivo sobre factos objetivos. Quando se refere que alguém “agiu livremente”, por exemplo, ou “sabendo que era facto proibido e punido por lei”, são afirmações conclusivas, retiradas dos factos objetivos que se descreveram - mas ainda assim, imprescindíveis e obrigatórias. O mesmo sucede quanto ao facto assinalado, o qual fundamentou o juízo de reincidência. Caso o tribunal desse como provado “que o arguido reincidiu”, aí sim, teríamos um facto conclusivo. Mas não é essa a situação dos autos.

Por esse motivo não se pode concordar com a posição expressa pelo recorrente, de que a reincidência não se verifica, “por falta de requisito material”. Nesta medida, não se vislumbra crítica a assacar ao acórdão - devendo o recurso improceder.

Sustenta o recorrente que o facto 3 dos Factos Provados, é decorrente da presunção do tribunal, que não tem sustentação na realidade e a que se opõe o facto de ter considerado que a vantagem patrimonial obtida pelo arguido com a sua atividade criminal ao longo de cerca de 5 anos e meio foi de 4300€.

“3 - com a referida comercialização, o arguido AA conseguia recuperar o dinheiro investido e, considerando o necessário para os próprios consumos, obter lucros alcançando dividendos diários de valores não concretamente apurados;”

Nesta matéria, reitera-se o que se disse a propósito do ponto anterior: este facto é uma conclusão retirada dos factos que a seguir se descrevem (e que foram dados como provados).

Apesar de não qualificar o vício apontado, afigura-se-nos que o arguido pretende invocar a existência de contradição entre o facto provado e entre a declaração de perda de 4300€ (cf. artº 410º nº 2 alínea b). Mas não existe qualquer contradição.

Desde logo, o valor de 4300€, para alguém que auferia um subsídio mensal de 680€, não é um valor despiciendo.

Depois, o valor de 4300€ não corresponde ao valor total de vendas pelo arguido realizadas, antes resultando de uma avaliação “pelo mínimo” e com recurso a ”juízo de equidade”, achando-se o tribunal recorrido impossibilitado de efetuar um cálculo exato dos proveitos auferidos.

Dos vícios da decisão: alegada falta de exame crítico das provas e alegada omissão de pronúncia

No segmento do recurso em que refere que não foi tido em conta o relatório pericial junto com a contestação, impõe-se a seguinte contextualização:

A contestação do arguido ora recorrente solicitava a realização de perícia, alegando haver discrepância entre a avaliação feita nestes autos e uma outra, feita em processo anterior.

O Relatório médico-legal a que o recorrente pretende referir-se, nestes autos, deu entrada a 14.12.2022, com a Ref. Citius 7722342 (por lapso, na contestação, refere o ofício que o solicitou).

No despacho que designou data para julgamento, a Mmª Juiz titular do processo relegou para a audiência de julgamento a apreciação da realização das perícias solicitadas - cf. despacho de 26.04.2023, ref. CITIUS 91062521.

Na audiência de 03.07.2023, o tribunal coletivo, após deliberação, proferiu a seguinte decisão, que ficou consignada em ata:

“O arguido AA vem na sua contestação e na sequência da junção aos autos de perícia médico-legal um relatório datado de 30/05/2019 realizado no processo 10/17.... que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Leiria - Juízo Central Criminal J3, relatório de perícia médico-legal que junta, veio requerer a realização de nova perícia psiquiátrica, em modo colegial, perícia essa que deverá pronunciar-se sobre a questão da imputabilidade diminuída do arguido. Para o efeito alega que as perícias efetuadas nos autos constantes de fls. 2963 a 2964-V têm resultados opostos. Ora tal com bem referiu a Sra. Procuradora da República as perícias que o arguido refere foram realizadas em momentos temporais distintos da sua vida, pelo que não se entende a alegada oposição das mesmas a justificarem uma nova perícia, e muito menos em modos colegiais como é requerido, até porque a perícia efetuada nos presentes autos, realizada em 09/11/2022 está muito mais próxima dos factos em causa nos autos refletindo melhor o estado clínico do arguido, bem assim às questões relacionadas com a sua imputabilidade, bem como com a sua personalidade. Pelo que, tendo em conta que já se mostra realizada a perícia em causa nos presentes autos, entende-se que não se justifica a realização de nova perícia, sendo que o Tribunal também não deixará de ser alheio ao teor do relatório de perícia psiquiátrica médico-legal reportado a 2018 que terá em consideração, pelo que se indefere o requerido.”

Deste despacho foi notificado o arguido, que do mesmo não recorreu, pelo que este transitou em julgado. Assim, sobre este “documento”, está já tudo dito pelo tribunal coletivo: as perícias que o arguido refere foram realizadas em momentos temporais distintos da sua vida, pelo que não se entende a alegada oposição das mesmas até porque a perícia efetuada nos presentes autos, realizada em 09/11/2022 está muito mais próxima dos factos em causa nos autos refletindo melhor o estado clínico do arguido, bem assim às questões relacionadas com a sua imputabilidade, bem como com a sua personalidade.

Assim o referido relatório foi tido em conta, e referido na fundamentação, mas não, naturalmente, no sentido de se contrariar o relatório mais recente - mormente nunca se equacionando uma imputabilidade diminuída, a qual ficou afastada pela deliberação de 3 de julho, da qual o arguido não recorreu, transitando em julgado.

Refere o recorrente que o tribunal omitiu a pronúncia sobre “os factos alegados na acusação” mas sem especificar qualquer outro, para além da alegada imputabilidade diminuída resultante do relatório “antigo” - ponto esse já acima abordado.

Na verdade, em sede de contestação, para além de “oferecer o merecimento dos autos”, o arguido invocou questões jurídicas - pelo que não se alcança, nem o mesmo especifica, quais os factos omitidos pelo coletivo. Assim, e quanto à crítica de falta de exame dos meios de prova, e não sendo a decisão recorrida uma decisão modelo, certo é que examina os meios de prova de forma suficiente para explicar o percurso lógico que foi seguido, permitindo dar como provados os factos elencados nessa categoria - cf. fls. 20 a 27.

Não colhe, pois, a crítica que imputa violação do disposto no art.º 374º nº 2 do C.P.P. ou do art.º 32 da CRP.

Neste ponto, o recorrente esgrime a sua discordância face à pena concreta escolhida - mas expondo uma opinião, sem apresentar verdadeiros argumentos que contrariem a fundamentação do tribunal recorrido.

Assim, não se mostra pertinente, sob pena de redundante, adiantar outras considerações para além das que estão refletidas no acórdão. Não deixa, contudo, de se consignar o seguinte: mesmo que, por mero exercício de raciocínio, se baixasse a concreta pena que, em cúmulo, foi fixada, sempre a pena a escolher teria que ser de prisão efetiva, pois só esta poderá, em face das condições concretas do arguido, dos factos e em face das concretas exigências de prevenção, cumprir adequadamente os fins das penas.”

Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.

De acordo com o disposto no artigo 412º. nº. 1 do Código de Processo Penal e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95 de 19.10.95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunalad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.

São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respetiva motivação, que o tribunalad quem tem de apreciar, artigos 403º, 412º e 417º do Cód. de Processo Penal.

Assim, em face das conclusões extraídas da motivação do recurso, importa apreciar e decidir, as seguintes questões:

- Nulidade do acórdão por falta de disponibilização da gravação da prova em audiência.

A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo, na parte que interessa considerar:

Após a realização da audiência de discussão e julgamento, entendem-se provados os seguintes factos, pertinentes à decisão a proferir (e que, por isso mesmo, se pretendem expurgados de matéria conclusiva ou intrinsecamente espúria, sem relevo para a apreciação da causa, e ainda sem a menção a meios de obtenção de prova, profusamente aludidos na acusação pública, na medida em que os mesmos se revelem manifestamente alheios e inócuos à factualidade a considerar nesta sede):

1 - o arguido AA, residente na Rua ..., ..., ..., onde é localizada igualmente a “A...”, desde momento anterior a 11 Agosto de 2021 (data da notícia da factualidade investigada nos presentes autos) e até 4 de Julho de 2022, procedeu à venda direta de cannabis e cocaína aos consumidores que o contactaram para a aquisição dessas substâncias estupefacientes;

2 - atentas as quantidades de estupefacientes regularmente transaccionadas pelo arguido AA, e não obstante tratar-se ele próprio de um consumidor de tais substâncias, destinava a maioria do estupefaciente adquirido para a comercialização junto dos consumidores que o procuravam para esse fim;

3 - com a referida comercialização, o arguido AA conseguia recuperar o dinheiro investido e, considerando o necessário para os próprios consumos, obter lucros alcançando dividendos diários de valores não concretamente apurados;

4 - o arguido AA vendeu cannabis e cocaína, por valor total não concretamente apurado, a vários consumidores, alguns dos quais abaixo identificados;

5 - por sua vez, para além de consumirem eles próprios substâncias estupefacientes dessa natureza, os arguidos BB e CC venderam cannabis e cocaína aos consumidores abaixo identificados, produtos que lhes tinham sido fornecidos pelo arguido AA;

6 - assim, desde data não concretamente apurada do mês de Abril de 2021 até 4 de Julho de 2022, o arguido AA vendeu à arguida CC diversas doses individuais de cocaína de cada vez, pelo preço de € 50 de cada uma dessas vezes;

7 - em data anterior a 12 de Agosto de 2021, no âmbito da matéria constante dos autos n.º 119/21...., foi entregue pela mãe da arguida CC, a pedido desta, os seguintes produtos estupefacientes:

- 4,560 gramas de cannabis, em folhas (sumidades), contendo a substância activa de 11,6% de THC, ou seja, o equivalente a 10 doses individuais;

- 6,546 gramas de cocaína, contendo a substância activa cocaína (cloridrato) 36,8% de grau de pureza, isto é, o equivalente a 12 doses individuais;

- 0,650 gramas de comprimidos de cor roxa, contendo a substância activa MDMA 24,7% de grau de pureza, ou seja, o equivalente a uma dose individual;

8 - a arguida CC adquiriu a cannabis e a cocaína acabadas de aludir ao arguido AA, tendo pago montante global não concretamente apurado;

9 - inicialmente (isto é, nos primeiros meses), o arguido AA vendeu duas a três vezes por mês cocaína à arguida CC, sendo que, mais tarde, sobretudo nos meses do Verão de 2022, passou a vender-lhe, em média, uma vez por semana, € 50 em cada ocasião;

10 - assim, e a título de exemplo, entre as 13 horas e 12 minutos e as 13 horas e 18 minutos do dia 28 de Fevereiro de 2022, na “A...”, o arguido AA vendeu 3 gramas de cocaína à arguida CC, substância de seguida apreendida policialmente;

11 - no dia 10 de Dezembro de 2021, pelas 21 horas e 30 minutos, junto da garagem do edifício afecto à “A...” o arguido AA vendeu haxixe a DD (melhor identificado nos autos), a troco do pagamento da quantia de € 20;

12 - entre Dezembro de 2021 e Abril de 2022, geralmente nas imediações da “A...”, o arguido AA vendeu a BB (melhor identificado nos autos) haxixe, normalmente duas vezes por semana, pelo valor de € 5 de cada vez;

13 - nos dias 19 de Dezembro de 2021 e 3 de Janeiro de 2022, nas imediações do edifício “A...”, o arguido AA vendeu haxixe a EE (melhor identificado nos autos), em quantidades e por valores não concretamente apurados;

14 - entre os dias 6 de Janeiro de 2022 e 16 de Junho de 2022, o arguido AA vendeu haxixe a FF (melhor identificado nos autos), pelo menos por três vezes, pelo valor de € 20 de cada vez;

15 - no dia 20 de Janeiro de 2022, pelas 20 horas e 45 minutos, junto da garagem do edifício afecto à “A...” e à residência do arguido AA, este vendeu 4,90 gramas de cannabis, que permitia nove doses individuais, a GG (melhor identificado nos autos);

16 - o arguido AA, entre o Verão de 2020 e o mês de Julho de 2022, junto da “A...”, vendeu por algumas vezes haxixe e, em uma ocasião, pastilhas de ecstasy, pelo valor entre € 20 e € 30, no valor total de € 100, a HH (melhor identificada nos autos), sendo que um dos episódios ocorreu no dia 23 de Fevereiro de 2022, após as 15 horas e 47 minutos;

17 - o arguido AA, entre o Verão de 2018 e Julho de 2022, no parque da feira, ou ao lado da piscina, ambos de ..., ..., ou no parque de estacionamento da empresa “B..., S.A.”, em ..., ..., vendeu, com uma frequência mensal, haxixe na quantidade de 10 gramas, pelo valor de € 50, e, em duas ocasiões, quantidade de 50 gramas de haxixe, pelo valor de € 170, no valor total de, pelo menos, € 2000, a II (melhor identificado nos autos);

18 - no dia 2 de Fevereiro de 2022, após as 13 horas e 50 minutos, junto da “A...”, após obter o produto estupefaciente junto do arguido AA, o arguido BB vendeu pelo menos 1 grama de haxixe, pelo valor de € 5, a JJ (melhor identificado nos autos);

19 - entre 2017 e julho de 2022, junto da “A...”, o arguido AA cedeu haxixe a KK (melhor identificado nos autos) pelo menos em cinco ocasiões, sendo que em quatro dessas cinco vezes o fez mediante a contrapartida de € 10;

20 - nos finais de 2021, junto da “A...”, o arguido AA cedeu haxixe a LL (melhor identificado nos autos) pelo menos em duas ocasiões;

21 - entre Agosto de 2021 e Julho de 2022, junto da “A...”, o arguido AA cedeu haxixe a MM (melhor identificado nos autos) pelo menos em três ocasiões;

22 - em Outubro de 2020, o arguido AA cedeu a NN (melhor identificada nos autos) uma pastilha de LSD, cedendo-lhe também cocaína por duas vezes, que consumiram juntos, sendo a última ocasião em 4 de Julho de 2022, em um pinhal sito nas proximidades dos ... e do ..., ...;

23 - durante, no mínimo, três meses, entre Dezembro de 2021 e Fevereiro de 2022, o arguido AA, ao lado da piscina ou junto da “A...”, ambas sitas em ..., ..., vendeu a OO (melhor identificado nos autos), com uma frequência quinzenal, haxixe, na quantidade variável entre 3 a 4 gramas, pelo valor de € 30 de cada vez, e entre 6 a 7 gramas por € 50, sendo o valor mensal de € 60;

24 - entre o final de Dezembro de 2021 e Julho de 2022, nas instalações da fábrica “C...”, a arguida CC vendeu cocaína ao seu colega de trabalho PP (melhor identificado nos autos), na quantidade de 1 grama de cada vez, com uma frequência mensal, pelo valor de € 60 de cada vez, no valor total de, pelo menos, € 480;

25 - a cocaína vendida pela arguida CC ao ora aludido PP foi fornecida àquela pelo arguido AA;

26 - entre o ano de 2018 e Julho de 2022, na “A...” ou nas suas imediações, o arguido AA vendeu a QQ (melhor identificado nos autos) haxixe, com uma frequência mensal, na quantidade de 2 gramas pelo valor de € 20 de cada vez, no valor total de, pelo menos, € 900;

27 - entre o Verão de 2020 e Julho de 2022, junto da “A...”, em ..., ..., e no campo de futebol de ..., ..., o arguido AA vendeu haxixe por três ocasiões a RR (melhor identificada nos autos), na quantidade de 2 gramas pelo valor de € 10 de cada vez, no valor total de € 30;

28 - entre Setembro de 2021 e ../../2022, junto ao mercado ou nas proximidades de uns pinhais, sempre em ..., ..., o arguido AA vendeu a SS (melhor identificada nos autos), com uma frequência quinzenal ou superior, cocaína, na quantidade de 1 grama, pelo valor de € 50 de cada vez, tendo, no entanto, igualmente sucedido que, em algumas ocasiões, o arguido cedeu produto estupefaciente a tal SS sem pagamento de um valor monetário;

29 - em duas ocasiões, no Verão de 2021, junto da “A...”, o arguido AA cedeu a TT (melhor identificado nos autos) uma “pedra” de haxixe, mediante o pagamento de € 10 de cada vez;

30 - por três ocasiões, situadas entre os inícios de 2022 e Maio do mesmo ano, na “A...”, o arguido AA vendeu cocaína a UU (melhor identificado nos autos), com o peso aproximado de 1 grama, pelo valor de € 50 de cada vez, no valor total de € 150;

31 - durante o ano de 2021, junto da “A...”, o arguido AA cedeu cannabis a VV (melhor identificado nos presentes autos);

32 - entre o Verão de 2021 e Abril de 2022, o arguido BB, junto da “A...”, após obter o produto estupefaciente junto do arguido AA, vendeu haxixe, pelo menos por duas vezes, no valor de € 10 de cada vez, a WW (melhor identificado nos autos), sendo que um dos episódios ocorreu no dia 11 de Abril de 2022, pelas 15 horas e 37 minutos;

33 - no dia 4 de Julho de 2022, entre as 15 horas e 5 minutos e as 16 horas e 50 minutos, foi dado cumprimento ao mandado de busca e apreensão na Rua ..., ..., ..., residência do arguido AA, aí tendo sido encontrados e apreendidos os seguintes artigos:

- em cima de um móvel, duas armas brancas de dois gumes pontiagudos, com lâmina com 29 centímetros de comprimento, com bainha;

- no interior da gaveta da mesinha de cabeceira, duas porções de cannabis, com o peso bruto de 1 grama, e um saco de plástico com liamba (cannabis), com o peso bruto de 18 gramas, a permitir o preenchimento de 21 doses individuais;

- em uma pequena caixa, em um móvel, quatro notas de € 20, no total de € 80;

- ocultas no meio da roupa, no guarda-fatos, duas notas de € 20 e uma nota de € 10;

34 - no mesmo dia 4 de Julho de 2022, entre as 16 horas e 55 minutos e as 18 horas, foi dado cumprimento ao mandado de busca e apreensão na Rua ..., ..., ..., no estabelecimento “A...”, na disponibilidade do arguido AA, aí tendo sido encontrados e apreendidos os seguintes artigos:

- ocultas em um vaso de flores, duas embalagens, sendo um frasco plástico e um embrulho plástico, contendo cocaína, com o peso bruto de 5,50 gramas;

- em cima do balcão, no lado interior, um telefone móvel de marca “Samsung”, com IMEI ...47/01 e ...42/01, com o número de série ...... e com o código de desbloqueio ...28;

- na prateleira da bancada de trabalho, uma nota de € 100, 16 notas de € 20, cinco notas de € 10, e duas notas de € 5, no total de € 480;

- também na prateleira da bancada de trabalho, uma balança de precisão de cor cinzenta, de marca “Pocket Precision Scale”, em funcionamento, ainda com resíduos de produto estupefaciente, designadamente cocaína, uma faca com resíduos de cannabis na lâmina;

- igualmente na prateleira da bancada de trabalho, cinco porções de cannabis, com o peso bruto de 89,50 gramas, que permitia 268 doses individuais;

- ainda na prateleira da bancada de trabalho, um saco de plástico contendo cocaína, com o peso bruto de 58 gramas, que permitia 105 doses individuais;

- na prateleira da estante metálica, quatro placas de cannabis, com o peso bruto de 405 gramas, que permitia 1179 doses individuais;

- e, igualmente na prateleira da estante metálica, um saco de plástico contendo cocaína, com o peso bruto de 25 gramas, que permitia 60 doses individuais;

35 - os arguidos AA, BB e CC agiram, nas suas condutas, entregando os produtos estupefacientes aos vendedores e consumidores que os abordavam, mediante o pagamento de quantias monetárias previamente acordadas, detendo, assim, em sua posse, os produtos estupefacientes que destinavam à cedência e venda a terceiros, bem sabendo das características de tais produtos e que a sua posse, cedência e venda eram proibidas, não se coibindo de o fazer, sabendo ainda da danosidade social em termos de saúde pública decorrente da vida e consumo deste tipo de produtos, o que representaram;

36 - agiram os três arguidos de forma livre, deliberada e consciente, com a noção de que praticavam condutas previstas e proibidas pela lei penal;

37 - as quantias monetárias apreendidas resultaram de vendas de produtos estupefacientes;

38 - os demais artigos apreendidos foram utilizados e-ou adquiridos com os réditos advindos da venda de substâncias estupefacientes;

39 - o arguido AA é o mais novo de dois filhos de um casal que, contava o arguido quatro anos de idade, emigrou para França, laborando o progenitor no sector da construção civil e a mãe em serviços de limpeza;

40 - o arguido estudou, no referido país, até ao equivalente ao 11º ano de escolaridade português, concluindo, com 18 anos de idade, um curso de formação profissional na área de padaria;

41 - com o regresso definitivo do agregado familiar a Portugal, os pais do arguido edificaram uma habitação na localidade de ..., ..., instalando, no piso inferior, uma padaria, actividade exercida pela progenitora e pelo arguido, enquanto o pai manteve as funções de encarregado de obra, deslocando-se, com frequência, para fora do nosso país;

42 - pelo seu trabalho, auferia o arguido um vencimento mensal de cerca de € 700 mensais;

43 - o arguido iniciou, aos 13 anos de idade, e ainda em França, regulares consumos de haxixe, que escalaram, aos 21 anos, e já em Portugal, para consumos de cocaína, hábitos que nunca mais cessou, em termos definitivos, desde então;

44 - à data da prática dos factos acima descritos e em causa nos presentes autos, o arguido residia com os progenitores, bem como uma jovem, actualmente com 19 de idade, relativamente à qual aquele agregado foi funcionando como família de acolhimento;

45 - mais recentemente, passou a integrar ainda o agregado a companheira do arguido e o único filho de ambos, na actualidade com três anos;

47 - o arguido era tido por pessoa relativamente cordata e afável no relacionamento que estabelecia com os outros;

48 - o arguido AA já foi condenado na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na respetiva execução pelo mesmo período de tempo, mediante regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos ao longo do ano de 2006, no âmbito do processo comum colectivo n.º 94/06...., do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Figueira da Foz, através de decisão de 14 de Julho de 2008, transitada em julgado em 13 de Agosto de 2008, suspensão de execução posteriormente revogada, vindo o arguido a cumprir a referida pena de prisão em efectividade;

49 - foi igualmente condenado na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de € 4, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, por factos ocorridos em 12 de Novembro de 2007, no âmbito do processo comum singular n.º 514/08...., do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Figueira da Foz, através de decisão de 29 de Outubro de 2008, transitada em julgado em 18 de Novembro de 2008, vindo o arguido a pagar a aludida multa;

50 - foi ainda condenado na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 5, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, por factos ocorridos em 5 de Junho de 2006, no âmbito do processo comum singular n.º 645/07...., do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Figueira da Foz, através de decisão de 15 de Junho de 2009, transitada em julgado em 6 de Julho de 2009, vindo o arguido a pagar a referida multa;

51 - foi também condenado na pena de 4 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, por factos ocorridos em 9 de Março de 2012, no âmbito do processo comum colectivo n.º 7/12...., do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Figueira da Foz, através de decisão de 5 de Junho de 2013, transitada em julgado em 4 de Julho de 2013, pena que o arguido cumpriu em efectividade;

52 - foi igualmente condenado na pena de 380 dias de multa, à taxa diária de € 5, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, por factos ocorridos em 15 de Outubro de 2012, no âmbito do processo sumaríssimo n.º 875/12...., do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Pombal, através de decisão de 22 de Outubro de 2013, transitada em julgado na mesma data, vindo o arguido a pagar a aludida multa;

53 - foi ainda condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na respetiva execução pelo período de 1 ano, pela prática de um crime de evasão, por factos ocorridos em 12 de Agosto de 2016, no âmbito do processo comum singular n.º 952/16...., do Juízo Local Criminal - Juiz 2 - de Caldas da Rainha, da Comarca de Leiria, através de decisão de 14 de Março de 2018, transitada em julgado em 23 de Abril de 2018, pena de prisão depois declarada extinta, pelo normal decurso do prazo suspensivo;

54 - foi também condenado na pena de 6 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, pela prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, por factos ocorridos em 21 de Novembro de 2017, no âmbito do processo sumaríssimo n.º 177/17...., do Juízo Local Criminal da Figueira da Foz, da Comarca de Coimbra, através de decisão de 25 de Setembro de 2018, transitada em julgado em 15 de Outubro de 2018, vindo o arguido a pagar a aludida multa;

55 - foi igualmente condenado na pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 dias de multa, à taxa diária de € 6, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por factos ocorridos em 18 de Setembro de 2019, no âmbito do processo sumário n.º 285/19...., do Juízo Local Criminal - Juiz 2 - de Pombal, da Comarca de Leiria, através de decisão de 2 de Outubro de 2019, transitada em julgado em 4 de Novembro de 2019, vindo o arguido a pagar a mencionada multa;

56 - e, por fim, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, suspensa na respetiva execução pelo mesmo período de tempo, mediante regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos ao longo do ano de 2017, no âmbito do processo comum colectivo n.º 10/17...., do Juízo Central Criminal Juiz 3 - de Leiria, da Comarca de Leiria, através de decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021;

57 - por conta das decisões referidas nos pontos 48 e 51 (desta factualidade assente), o arguido restou preso entre 9 de Março de 2012 e 15 de Dezembro de 2016;

58 - não obstante as condenações acabadas de identificar e de por conta das mesmas ter cumprido (parcialmente, pelo menos) pena(s) de prisão, à data dos factos em causa nos presentes autos não havia o arguido AA, de modo consciente, interiorizado a(s) advertência(s) contida(s) naquela(s) condenação(ões), não se abstendo de praticar novas condutas criminalmente puníveis;

59 - e, por fim, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, suspensa na respetiva execução pelo mesmo período de tempo, mediante regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos ao longo do ano de 2017, no âmbito do processo comum colectivo n.º 10/17...., do Juízo Central Criminal - Juiz 3 - de Leiria, da Comarca de Leiria, através de decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021;

60 - por conta das decisões referidas nos pontos 51 e 54 (desta factualidade assente), o arguido restou preso entre 9 de Março de 2012 e 15 de Dezembro de 2016;

61 - não obstante as condenações acabadas de identificar e de por conta das mesmas ter cumprido (parcialmente, pelo menos) pena(s) de prisão, à data dos factos em causa nos presentes autos não cuidara o arguido AA de interiorizar a(s) advertência(s) contida(s) naquela(s) condenação(ões), não se abstendo de praticar novas condutas criminalmente puníveis;

- o arguido AA era coadjuvado na sua actividade de venda de estupefacientes pelos arguidos BB e CC, agindo os três arguidos em conjunto, na concretização de um plano que definiram também em conjunto e que executaram em comunhão de esforços e vontades, para daí retirarem, juntos e em benefício de todos, lucros e-ou proventos económicos;

- com a sua actividade, conseguia o arguido AA lucros na ordem do dobro do montante por ele investido;

- no período temporal acima descrito no ponto 1 (da matéria factual provada) o arguido AA vendeu substâncias estupefacientes a XX, YY, ZZ, AAA, BBB e CCC;

- os comprimidos de MDMA acima referidos no ponto 7 (dos factos assentes) foram adquiridos pela arguida CC ao arguido AA.

Vejamos as questões trazidas à nossa apreciação pela ordem da sua precedência lógico-processual.

Começa o recorrente por defender que o acórdão recorrido enferma de nulidade insanável, por violação do princípio do juiz natural, nos termos dos artigos 161º, nº 2 e 162º, nº 2 do Código do Procedimento Administrativo.

O princípio do juiz natural encontra consagração constitucional no artigo 32º., nº.9 da Constituição da República Portuguesa o qual dispõe que “Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior.”

Segundo os ensinamentos de Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, 4ª ed., Lisboa 2000, pág. 54), o sentido do princípio jurídico-constitucional do juiz natural ou legal “tem por finalidade evitar a designação arbitrária de um juiz ou tribunal para resolver um caso determinado. As normas, tanto orgânicas como processuais, têm de conter regras que permitam determinar o tribunal que há‑de intervir em cada caso em atenção a critérios objetivos; não é, pois, admissível que a norma autorize a determinação discricionária do tribunal ou tribunais que hão-de intervir no processo.

Também Figueiredo Dias, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 111º, págs. 83 e segs.), salienta que o sentido do princípio jurídico-constitucional do “juiz natural é a proibição da criação ad hoc, ou da determinação arbitrária ou discricionária ex post facto, de um juízo competente para a apreciação de uma certa causa penal. Se bem seja certo que, deste modo, cabe no princípio uma qualquer ideia de anterioridade na fixação da competência relativamente ao facto que vai ser apreciado, não se trata nele tanto (diferentemente do que sucede com o princípio do «nullum crimen, nulla poena sine lege») de erigir uma proibição geral e absoluta de «retroactividade», quanto sobretudo de impedir que motivações de ordem política ou análoga - aquilo, em suma, que compreensivelmente se pode designar pela raison d'État - conduzam a um tratamento jurisdicional discriminatório e, por isso mesmo, incompatível com o princípio do Estado-de-direito.”

Levando em linha de conta estas considerações verifica-se que o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal/juiz diferente do que para ela era competente, só obsta a tal quando a atribuição dessa competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial.

A argumentação do recorrente em defesa da sua pretensão apoia-se não só em fundamentos de índole substantiva atinente ao princípio do juiz natural, mas também em razões de natureza adjetiva por preterição da formalidade essencial da audiência prévia, nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo, na tomada da decisão da Deliberação n.º 2019/GAVPM/2482.

No caso concreto, importa, desde já, notar que a questão da (in)validade da Deliberação n.º 2019/GAVPM/2482, do Conselho Superior da Magistratura, matéria do foro administrativo, apenas revela na medida em que seja suscetível de afetar a violação do princípio do juiz natural.

E, em todo o caso, o certo é que não se divisa que, por efeito da deliberação do Conselho Superior da Magistratura, tenha sido comprometido o princípio do juiz natural.

No que tange à falta de audiência prévia do arguido, caso se entendesse ser devida e não tenha sido proferido qualquer despacho a justificar a sua dispensa, ao abrigo do artigo 5º. do Código do Procedimento Administrativo, sempre se sublinhará que é também seguro que não interfere com o princípio do juiz natural.

Conforme resulta da análise dos autos verificamos que, no dia 14/02/2024, por Deliberação n.º 2019/GAVPM/2482, do Conselho Superior da Magistratura, foi determinada a redistribuição, nos termos do disposto no artigo 11.º, n.º 1, al. b), do Regulamento das Situações de Alteração, Redução ou Suspensão da Distribuição de Processos, do processo comum nº. 793/21.1T9FIG pelo substituto legal, o Exmo. Sr. Juiz António Miguel Cordeiro da Veiga, para elaboração de acórdão.

A Deliberação tomada pelo Conselho Superior da Magistratura teve subjacente as vicissitudes ocorridas nos autos relacionadas com a doença da Senhora Juíza titular do processo e atrasos especialmente significativos na prolação do acórdão - de relembrar que estes autos tinham natureza urgente e deixaram de ter essa natureza porque o arguido atingiu o prazo máximo da medida de coação de prisão preventiva.

Mais se constata, pela leitura das actas das sessões da audiência de julgamento, que a audiência foi realizada pelo Tribunal Coletivo formado com a seguinte composição: juiz presidente a Exma. Juíza Dra. Celeste Maria Rocha Marques, titular do juiz 3, como juízes adjuntos, os Exmºs. Juízes Dr.ª Ana Lúcia Gordinho e Dr. Miguel Veiga.

Em decorrência da deliberação nº.2019/GAVPM/2482, de 14/02/2024, do Conselho Superior da Magistratura, veio a ser proferido acórdão, no dia 25/10/2024, (decorrido mais de 1 ano após o termo da produção de prova) pelo Exmº. Sr. Juiz Dr. Miguel Veiga, face aos constrangimentos verificados na tramitação dos autos pela Mma. Juíza em funções de Juiz 2.

Contrariamente ao afirmado pelo recorrente, o Exmº. Senhor Juiz Dr. António Veiga, esteve fisicamente presente nas sessões da audiência de julgamento, assistiu à toda a produção de prova realizada, em igualdade de circunstâncias com os restantes membros do coletivo, só diferindo o papel do presidente na disciplina e direção dos trabalhos em audiência, artigo 322º do Código de Processo Penal.

Dispõe o artigo 328.º-A, n.º 1 do Código de Processo Penal que “ 1 - Só podem intervir na sentença os juízes que tenham assistido a todos os atos de instrução e discussão praticados na audiência de julgamento, salvo o disposto nos números seguintes”.

Ora, como decorre destas considerações, não se vislumbra qualquer infração à regra da composição do tribunal, nem do princípio da plenitude da assistência dos juízes (após o regresso ao trabalho a Mma. Juíza continuou a intervir, como membro do coletivo), nem o processo foi atribuído ao Sr. Juiz de modo discricionário ou arbitrário, como resulta dos fundamentos da deliberação nº.2019/GAVPM/2482, de 14/02/24, junta aos autos.

Outrossim, não se descortina qualquer preterição dos direitos de defesa e à garantia de um processo justo e equitativo.

Em síntese, entendemos que não se verifica violação do princípio do juiz natural devido a uma direta determinação, de forma arbitrária ou discricionária, do tribunal ao qual competia julgar e decidir a causa.

Refira-se, ainda, que não ocorre qualquer nulidade insanável do acórdão proferido pela 1ª. instância, prevista nos artigos 118º, 119º do Código de Processo Penal (não sendo aplicável, nesta sede, o disposto nos artigos 161º. nº 2 e 162 nº 2 do Código do Procedimento Administrativo).

Por último, a junção aos autos do processo administrativo é manifestamente irrelevante.

O arguido invoca a nulidade decorrente da falta de disponibilização, via citius, das gravações da audiência de julgamento.

Estipula o 101º do Código de Processo Penal, na parte que ora importa considerar, o seguinte

“4 - Sempre que for utilizado registo áudio ou audiovisual não há lugar a transcrição e o funcionário, sem prejuízo do disposto relativamente ao segredo de justiça, entrega, no prazo máximo de 48 horas, uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira, bem como, em caso de recurso, procede ao envio de cópia ao tribunal superior.”

E o artigo 118º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “ Princípio da tipicidade” determina:

“1 - A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.

2 - Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.”

Estabelece-se nesta norma onumerus clausus das nulidades em processo penal e dos seus fundamentos, procurando o legislador reduzir os vícios processuais da invalidade ao mínimo indispensável num Estado de direito. Portanto, só os vícios mais graves, devidamente elencadas na lei, integram uma nulidade. A falta de disponibilização, via citius, das gravações da audiência de julgamento por parte do tribunal não consta da enumeração taxativa das nulidades insanáveis constante do artigo 119º do Código de Processo Penal, nem noutra disposição legal, pelo que, a existir algum vicio processual, o mesmo apenas integrará uma irregularidade.

Determina o artigo 123º. do Código de Processo Penal, com a epígrafe “ Irregularidades” que:

“ 1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.”

A falta de acesso à gravação da prova produzida em audiência é suscetível de afetar o exercício do direito ao recurso em matéria de facto caso em que, a omissão do dever do cumprimento pela secretaria da disponibilização das gravações, pode implicar a suspensão do prazo de interposição do recurso, por justo impedimento.

Conforme decorre da análise dos autos o arguido dirigiu ao processo, no dia 8/05/2024, um requerimento solicitando a disponibilização, via Citius, das sessões de 03.07.2023, de 19.06.2023 e de 12.06.2023, porém, não consta que a secção de processo tivesse conferido “acesso externo” às gravações.

Acontece que o recorrente não arguiu tal irregularidade perante o tribunal recorrido pelo que a mesma se encontra sanada.

Sustenta o recorrente que ocorre nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 374º. nº.2 e 379º., nº1 alínea c) do Código de Processo Penal ou, caso assim não se entenda, sempre existirá vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto, nos termos do artigo 410º., nº.2 alínea a) do Código de Processo Penal, por não ter sido emitida pronuncia sobre a diminuição da sua imputabilidade em relação aos factos, dada a situação de toxicodependência.
Dispõe o artigo 379º. do Código de Processo Penal:
“1- É nula a sentença:
(…) c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…)”.

Por sua vez, o vício previsto no artigo 410º. nº. 2 alínea a) do Código de Processo Penal, só se verifica quando existe uma lacuna no apuramento da matéria de facto, necessária para a decisão de direito, ou quando há uma lacuna por não se apurar o que é evidente que se podia apurar, ou quando o tribunal não investiga a totalidade da matéria de facto, podendo fazê-lo.

Antes de mais, importa realçar que o arguido foi sujeito nos presentes autos a perícia médico legal de psiquiatria, realizada pelo Instituto de Medicina Legal - Gabinete Médico -Legal e Forense do Baixo Vouga, a 09/11/2022, que concluiu que “ da análise da história pessoal do examinando e dos dados psicopatológicos disponíveis sugere a existência de antecedentes diagnósticos de toxicodependência, nomeadamente canabinóides e cocaína (6C41 e 6C45 - Classificação Internacional de Doenças CID-11), encontrando-se actualmente em abstinência.

Admite-se que, à data dos factos, pudesse existir consumo activo de substâncias, tanto como consumo ocasional como em situação de dependência, não havendo, contudo, elementos clínicos objectivos que sustentem qualquer uma das hipóteses em causa. Não obstante, esse eventual histórico de consumos, e relativamente aos factos em apreço, não constitui para o examinando, nas circunstâncias e factos imputados, uma limitação, total ou parcial, da sua capacidade para avaliar o alcance dos seus actos e de se determinar por essa avaliação.” (negrito nosso).

Esta prova pericial é clara quanto à conclusão que, independentemente do consumo ativo de substâncias, tanto como do consumo ocasional como em situação de dependência, não constitui uma limitação, total ou parcial, da sua capacidade para compreender e avaliar o alcance dos seus actos e, por conseguinte, de atuar conforme essa compreensão

Da leitura do acórdão sob censura logo se apreende, mormente da motivação do probatório, que a decisão foi tomada em consonância com o juízo técnico-científico constante desta perícia de 9/11/2022, que se reporta à situação do arguido à data dos factos, nada aponta para qualquer deficiência ou inexatidão no laudo, por isso, não há razões sérias para dele discordar, artigo 163º., nº2 do Código de Processo Penal.

Ademais, o arguido teve a possibilidade de requerer a comparência do perito em audiência de julgamento para prestar os devidos esclarecimentos sobre o teor do relatório pericial, não o tendo feito.

E verdade que o arguido com a sua contestação juntou aos autos cópia do relatório de perícia médico legal efetuado no âmbito do processo 10/17...., realizada no ano de 2018, argumentando que a sua situação de toxicodependência justifica uma ligeira diminuição da imputabilidade em relação aos factos e consequentemente ao nível do grau de culpa.

Importa, desde logo, esclarecer que a imputabilidade diminuída no contexto de toxicodependência não se traduz automaticamente numa atenuação da pena, ainda que se possa qualificar como uma enfermidade, não equivale a doença mental que ponha em causa a falta de capacidade de avaliar a ilicitude do acto ou de o agente se determinar de acordo com essa avaliação.

Depois, da leitura do acórdão, proferido no processo 10/17...., junto aos autos, é possível verificar que o tribunal considerou que a toxicodependência de que o arguido sofria, persistente no período da prática do crime, não comprometia a sua capacidade de autodeterminação nem era adequada, na compreensão conjugada com os restantes factos provados, a conformar uma imagem global do facto especialmente atenuada, motivo pelo qual afastou a atenuação especial da pena, nos termos do artigo 72º. do Código Penal.

Em suma, a decisão recorrida foi proferida com fundamento na perícia realizada nos autos que atesta a existência de efetiva consciência da ilicitude dos actos por parte do arguido sendo inconsequente a alegação do arguido seja no que tange a omissão se pronúncia seja no vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quanto à suposta lacuna que pretende encontrar, visto que é impossível qualquer decisão sobre aquela com incidência e influência na decisão de mérito.

De facto, nada acrescenta quer às questões do enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido quer da sua culpabilidade e da dosimetria concreta.

Invoca o recorrente a violação do princípione bis in idem, consagrado no artigo 29º., nº. 5, da Constituição da República Portuguesa.

O Código de Processo Penal não consagra, de forma expressa, a figura da exceção do caso julgado que assenta no pressuposto da repetição da mesma causa relativa aos mesmos sujeitos processuais.

O caso julgado é um efeito processual da decisão transitada em julgado que impede que o que nela se decidiu seja modificado dentro do mesmo processo - (caso julgadoformal)- ou noutro processo -(casojulgado material). Neste último caso, o efeito do caso julgado material respeita ao mérito da causa subjacente à relação material controvertida, passando a ter força obrigatória dentro e fora do processo, e para o futuro, impedindo que a causa se repita e consolidando-se na ordem jurídica, em prol do princípio da certeza e segurança jurídica inerente ao Estado de Direito.

A proibição de repetição de processos/julgamentos sobre os mesmos factos relativamente ao mesmo agente resulta do princípio consagrado no artigo 29º., nº.5 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime“ e também colhe proteção no artigo 4º do Protocolo nº 7, adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e no artigo 14º, nº 7, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.

Este princípio estruturante de um Estado de Direito tem, pois, por finalidade obstar a uma dupla submissão de um indivíduo a um mesmo processo pelos mesmos factos ilícitos. Proíbe-se, assim, que um determinado, concreto e delimitado comportamento de uma pessoa já objeto de uma sentença possa alicerçar um segundo processo penal.
Segundo os ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira em “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Volume I, 4ª ed. Coimbra editora pág. 497 e 498, este princípio “comporta duas dimensões: a) como direito subjetivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra atos estaduais violadores desse direito (direito de defesa negativo); b) como princípio constitucional objetivo (dimensão objetiva do direito fundamental) obriga fundamentalmente o legislador à conformação do direito processual e à definição do caso julgado material, de modo a impedir a existência de vários julgamentos pelo mesmo facto. (…) A Constituição proíbe rigorosamente o duplo julgamento e não a dupla penalização, mas é óbvio que a proibição do duplo julgamento pretende evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido pela prática dainfração, como a aplicação renovada de sanções jurídico-criminais pela prática do mesmo crime”.

Segundo Frederico Isasca em “Alteração Substancial dos Factos e Sua Relevância no Processo Penal Português, Almedina 1992, pág. 229, “ o que transita em julgado é o acontecimento da vida que, como e enquanto unidade, se submeteu à apreciação de um tribunal. Isto significa que todos os factos praticados pelo arguido até à decisão final que directamente se relacionem com o pedaço de vida apreciado e que com ele formam a aludida unidade de sentido, ainda que efectivamente não tenham sido conhecidos ou tomados em consideração pelo tribunal, não podem ser posteriormente apreciados. Quer porque enquanto isoladamente considerados não seriam susceptíveis de se consubstanciarem como objecto de um processo. Quer porque a sua apreciação violaria frontalmente a regrane bis in idem, entrando em aberto conflito com os fundamentos do caso julgado. Quer ainda porque, fornecendo o Código, como se demonstrou, todos os mecanismos necessários para uma apreciação esgotante do facto processual e portanto a possibilidade de se alcançar a verdade material e consequentemente uma justa decisão do caso concreto, far-se-ia responder o arguido pela negligência de outros na prossecução da justiça, ou pelos inevitáveis vícios do sistema, acabando, em última análise, por frustrar totalmente as legítimas expectativas de quem foi julgado e sentenciado, comprometendo assim, inabalavelmente, o respeito pela própria dignidade da pessoa humana”.
Na mesma linha de entendimento se pronunciou o Acórdão de Supremo Tribunal de Justiça de 12/09/2013, processo nº. 29/07.8 GEIDN.C1.S1, in www.dgsi, ao considerar que “(…) o facto “é o mesmo” se já foi conhecido, e ainda se, não tendo sido conhecido, podia tê-lo sido. Podia tê-lo sido se cabia nos poderes de cognição do juiz, se era compatível com o grau de maleabilidade tolerado do objecto do processo. Por isso, é que na fixação do objecto do processo costuma fazer-se intervir também um terceiro princípio, chamado da consunção. O ponto de encontro entre a identidade e a indivisibilidade traça a fronteira da factualidade “consumida” pelo processo, e que portanto não pode renascer noutro processo.”

Portanto, o conceito de “mesmo crime”, a que alude o artigo 29º nº 5 da Constituição da República Portuguesa não deve ser interpretado no seu sentido estrito técnico-jurídico, mas, antes, como um comportamento de um agente espácio-temporalmente delimitado e que foi objeto de uma sentença ou decisão que se lhe equipare.

Ou seja, tal conceito deve ser entendido como acontecimento naturalístico “o pedaço de vida” transposto na acusação e apontado como um crime praticado por determinado sujeito que na tramitação processual - mormente na sentença/acórdão - se pretende reconstituir o mais fielmente possível.

Refira-se que a questão de saber se se trata ou não do mesmo crime ganha contornos particulares nas situações em que está em causa um crime de tráfico de estupefacientes, que vem sendo entendido quer pela doutrina quer pela jurisprudência como um crime exaurido, excutido ou de empreendimento, consumando-se logo no primeiro acto de execução, ou seja, “com a realização do iter criminis”, neste sentido Vaz Patto, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Org. Pinto de Albuquerque, José Branco, II, pág.487.

Por conseguinte, neste tipo de ilícito o critério decisivo há-de ser o da unidade de resolução criminosa ou da pluralidade daintenção criminosa.

Assim, face ao disposto no artigo 30º. do Código Penal, importa saber se, no caso que nos ocupa, se verifica uma unidade de resolução criminosa que implique a violação única da norma ou uma pluralidade deinfrações decorrente de uma pluralidade de resoluções.

Para fundamentar a sua pretensão aduz o recorrente que os factos imputados nos presentes autos integram a conduta criminosa que já foi objeto de apreciação no processo comum coletivo nº.10/17...., pelos quais foi condenado pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, sendo certo que está em causa um só crime logo não poderia ter sido condenado nos presentes autos.

Como resulta da leitura do acórdão proferido no processo comum coletivo nº. 10/17...., foi o arguido condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º. do Decreto Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro com referência às Tabelas I-A, B e C, II-A, B e C, II, IV e V anexas àquele diploma, por decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, por factos praticados no período compreendido entre Janeiro de 2017 e Maio de 2018.

Por seu lado, no que respeita ao presente caso, as condutas empreendidas nos autos e que determinaram a condenação do arguido pela venda de produtos estupefacientes reportam-se a um período de tempo bastante alargado e até ao ano de 2022.

Também é certo que parte dos factos ocorreram em data posterior à prolação da decisão condenatória proferida no processo nº. 10/17.... e até do seu trânsito em julgado não podendo, obviamente, incorporar o pedaço de vida ali submetido à apreciação do tribunal.

Ademais, a partir da condenação no citado processo n.º 10/17...., o arguido ficou ciente que a prática de um crime no período da suspensão da execução da pena aplicada determinaria a eventual revogação da suspensão. Por isso mesmo, não há como demonstrar a unidade normativo-social.

Outrossim, resulta do acórdão proferido no processo n.º 10/17...., concretamente do acervo fáctico consignado como provado nos pontos 10) e 11), que, no decurso do inquérito em que estava em investigação a atividade de tráfico de estupefacientes, no dia 19/05/2018, em cumprimento de mandados de busca, foram realizadas buscas a casas e locais na disponibilidade do arguido AA, tendo sido apreendidas substâncias estupefacientes na casa de habitação do arguido e no estabelecimento comercial gerido por este, designado “A...”.

Ora, tendo o arguido sido confrontado com o sistema penal no dia 19/05/2018, no âmbito do processo nº.10/17...., não vemos como não extrair do comportamento levado a cabo pelo arguido, após esse confronto com as instâncias judiciais, uma nova resolução criminosa. Isto porque, com a intervenção policial ocorre uma quebra na continuidade entre as duas atividades de tráfico, não obstante a proximidade temporal da atuação e da violação dos mesmos bens jurídicos fundamentais.

Concluímos, assim, que a atuação do arguido posterior a 19/05/2018, não configura uma conduta que integra a atividade delituosa apreciado no processo nº.10/17...., mas assenta numa resolução criminosa distinta e autónoma.

Todavia, analisada a materialidade consignada como provado no acórdão recorrido e, bem ainda, no acórdão proferido no citado processo nº.10/17...., verificamos que os factos fixados nos pontos 19 e 26 dos presentes autos, a saber: - “19 - entre 2017 e julho de 2022, junto da “A...”, o arguido AA cedeu haxixe a KK (melhor identificado nos autos) pelo menos em cinco ocasiões, sendo que em quatro dessas cinco vezes o fez mediante a contrapartida de € 10; 26 - entre o ano de 2018 e Julho de 2022, na “A...” ou nas suas imediações, o arguido AA vendeu a QQ (melhor identificado nos autos) haxixe, com uma frequência mensal, na quantidade de 2 gramas pelo valor de € 20 de cada vez, no valor total de, pelo menos, € 900)” -, atenta a indeterminação temporal em que estas condutas se desenvolveram poderão, eventualmente, estar associadas à responsabilidade criminal apreciada no processo nº. 10/17.....

Como é sabido, a dúvida em processo penal beneficia o arguido, pelo que, a indeterminação temporal que se suscita acerca destas duas situações -( o ponto 26 em parte)- não o poderá prejudicar.

Dito isto, os factos imputados ao arguido por referência ao período que decorreu até 19 de Maio de 2018, apesar de devidamente delimitados quanto aos indivíduos a quem vendeu produto estupefaciente e preços -(pelos quais não chegou a ser condenado naqueles autos)-, não podem deixar de ser abrangidos pela força do efeito consuntivo do acórdão proferido no processo nº. 10/17.....

Termos em que, no referente à matéria factual dada como provada no ponto 19 deve ser eliminada do elenco dos factos, na medida em que não há como demonstrar que, algumas dessas vendas, ocorreram em data posterior a 19/05/2018.

Já a materialidade constante do ponto 26 dos factos provados relativamente a atuação reportada até 19 de Maio de 2018, deve também ser eliminada, sob pena de violação do princípio do ne bis in idem e, consequentemente, deve alterar-se a redação do ponto 26 da matéria de facto provada nos seguintes termos:

“ 26 - Após 19 de Maio de 2018 a Julho de 2022, na “A...” ou nas suas imediações, o arguido AA vendeu a QQ (melhor identificado nos autos) haxixe, com uma frequência mensal, na quantidade de 2 gramas pelo valor de € 20 de cada vez, no valor total de, pelo menos, € 900)”.

“1 - É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efetiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.

2 - O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade. ”

A reincidência é uma circunstância modificativa comum que altera a medida abstrata da pena, agravando-a nos termos do artigo 76º. do Código Penal.

No caso presente estão preenchidos os pressupostos formais da reincidência, uma vez que estão em causa crimes dolosos punidos com penas de prisão efetiva superiores a 6 meses e que, entre os dois momentos, não decorreram mais de 5 anos (descontado o período de tempo em esteve privado de liberdade, em cumprimento de pena).

No que respeita ao pressuposto material, é ainda necessário que se possa concluir que, de acordo com as circunstâncias do caso, ao agente é de imputar um juízo de censura agravada, traduzido no facto de a anterior condenação não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime.

Na perspetiva da defesa não se verifica este pressuposto, porquanto “a repetição criminal se deve exclusivamente à adição de estupefacientes, mostra-se bem inserido familiarmente, com hábitos de trabalho, sem índices de rejeição na sociedade, afável e cordato. A eventual deformação da sua personalidade radica, em muito, nessa circunstância que inclusive diminui a sua imputabilidade, mesmo que de forma ligeira, mas abrindo naquela uma brecha que o leva a delinquir (…) não desrespeitou as advertências decorrentes da condenação anterior porquanto a mesma se mostra desadequada à sua personalidade e à sua doença. São causas endógenas, mas que o arguido não consegue controlar que o levam a delinquir, mesmo quando sente as anteriores condenações como penosas.”

Quanto à dúvida relacionada com a imputabilidade diminuída - devido a dependência de produtos estupefaciente - já acima demos resposta, não obstante isso, sempre se dirá que a perícia realizada no âmbito dos presentes autos concluiu que o arguido tem capacidade para avaliar e compreender a ilicitude dos seus actos e de agir conforme esse entendimento.

No caso vertente está em causa uma situação de reincidência homogénea, ou específica, é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado. Se o arguido foi condenado anteriormente por crimes do mesmo tipo e, não obstante o juízo de censura inerente as penas, volta a delinquir é legitimo inferir que a reiteração radica na personalidade do arguido que se manteve indiferente à advertência contida nas condenações anteriores e decidiu continuar a sua atividade ilícita no tráfico de estupefacientes.

Daí que o arguido deve ser censurado pela circunstância de não se ter deixado motivar pelas anteriores condenações, persistindo na atuação criminosa nomeadamente na prática de crimes relacionados com o tráfico de estupefacientes.

Inexistem, pois, fundamentos para, como defende o recorrente, se afastar oinstituto da reincidência,

Posto isto, o acórdão sob censura, ao condenar o arguido como reincidente, não nos merece qualquer reparo.

Em face do exposto, acordam os juízes da 5ª secção deste Tribunal da Relação de Coimbra:

b)- Em julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo arguido AA e consequentemente decide-se:

Ponto 26 - “ -Após 19 de Maio de 2018 a Julho de 2022, na “A...” ou nas suas imediações, o arguido AA vendeu a QQ (melhor identificado nos autos) haxixe, com uma frequência mensal, na quantidade de 2 gramas pelo valor de € 20 de cada vez, no valor total de, pelo menos, € 900)”

Ponto 19 - determinar a sua eliminação do âmbito dos factos.
Ponto 56 - “- e, por fim, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, suspensa na respetiva execução pelo mesmo período de tempo, mediante regime de prova, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos ao longo do ano de 2017 a Maio de 2018, no âmbito do processo comum colectivo n.º 10/17...., do Juízo Central Criminal - Juiz 3 - de Leiria, da Comarca de Leiria, através de decisão de 8 de Julho de 2021, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2021;”.

- Alterar a medida da pena parcelar aplicada ao arguido/recorrente AA, como autor material e reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, por referência às tabelas I-B e I-C anexas, e 75º e 76º C.P., fixando-a em 6 (seis) anos e 7 (sete) meses de prisão;

- Operando o cúmulo jurídico, das penas parcelares, fixa-se em a pena única aplicada ao arguido/recorrente AA em 7 (sete) anos e 3 (três) meses de prisão;

Certifica-se, para os efeitos do disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que o presente acórdão foi elaborado e revisto pela relatora, a primeira signatária, e revisto pelas signatárias.