| 2210/09.6TBLRA-C.C1 |  |
INDIVISIBILIDADE
CONVENÇÃO DE DIVISIBILIDADE
DECLARAÇÃO TÁCITA
ABUSO DE DIREITO
2. A convenção contrária à indivisibilidade da hipoteca pode ser posterior à sua constituição e tácita; assumindo este jaez a atitude do credor de hipoteca incidente sobre um imóvel, de aceitação do seu distrate relativamente a várias fracções autónomas do mesmo, contra o pagamento da parte proporcional, em função da permilagem, do respectivo crédito.
3. Não actua em abuso de direito, pelo seu não exercício, o credor hipotecário, ademais se cessionário em 2008, que, verificado o incumprimento do devedor em 2003, instaura a execução em 2009, e se neste ínterim se verificaram diversas vicissitudes atinentes à existência e possível despoletamento da hipoteca, que eram do conhecimento – efectivo e/ou exigível - do devedor executado.
1.
O (…) e A (…) deduziram oposição à execução contra eles instaurada por L (…), Lda.
Alegaram:
O requerimento executivo, apresentado pela Exequente peca por falta de fundamentação, desde logo, porque não logrou a Exequente apresentar prova bastante de ter notificado a sociedade devedora C...- (…) Lda, nos termos e para os efeitos do artigo 583º do Código Civil.
Se a comunicação não se encontrar cumprida, jamais o exequente poderá lançar mão da presente acção, pois que tal acarretará a nulidade da cessão, a nulidade do título e a ilegitimidade da exequente.
Os executados são partes ilegítimas neste processo, na medida em que nunca tiveram conhecimento ou comunicação de qualquer cessão de créditos.
O requerimento executivo peca por falta de fundamentação, nomeadamente exime-se esta de liquidar devidamente a quantia exequenda.
Assim, não fundamentou a exequente a responsabilidade do pagamento da dívida de cada um dos Executados, antes promovendo a execução contra todos pela totalidade do crédito garantido quando bem sabe que o artigo 696º do Código Civil, que estabelece a regra da indivisibilidade da hipoteca, começa exactamente pela expressão salvo convenção em contrário - é essa convenção que se verifica quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre uma determinada fracção, normalmente contra o pagamento da parte proporcional do crédito (ainda) em dívida.
Essa parte proporcional é estabelecida, na transição daquilo que era o terreno para construção para o prédio em propriedade horizontal, através da fixação das permilagens do novo prédio.
Ora, considerando que o imóvel em questão é composto por trinta e uma fracções, e que já foram distratadas vinte e três, remanescem apenas nove fracções, pelo que se trata de um verdadeiro abuso de direito exigir a totalidade do crédito garantido, quando já tratou a exequente de receber as importâncias relativas ao distrate de vinte e três fracções.
A quantia exequente não é certa, não é líquida e muito menos primo conspecto exigível. A liquidez da obrigação, embora não seja uma condição de instauração da execução, constitui uma condição da sua prossecução.
Por todos os factos supra expostos pugnam os executados pelo indeferimento liminar do requerimento executivo apresentado pela exequente.
A presente execução para pagamento de quantia certa prende-se com uma execução de hipoteca, versando a hipoteca sobre as fracções: “G”, “H”, “J”, “L”, “M”, “N”, “O”, “V” e “X”, reportando-se apenas a oito fracções dum conjunto de trinta e uma. Em face do exposto será de presumir que as vinte e três fracções que não fazem parte da presente execução se encontram distratadas.
Porém, a presente oposição reporta-se, apenas, à fracção designada pela letra “X” exigindo a exequente a totalidade do valor garantido pela hipoteca voluntária: a saber 743 260,13 €.
Os executados adquiriram a referida fracção em 24/2/2006 e desconheciam por completo ser a exequente que detinha o direito que se pretende, agora, fazer valer. Desde logo, pela informação que lhes foi prestada pelos anteriores proprietários do referido imóvel.
Quer a confiança criada pela C... (…), que disse que ia distratar a hipoteca, quer o silêncio por parte da Caixa ... a uma carta enviada pelos anteriores proprietários acerca da hipoteca, foi determinante da vontade em adquirir o imóvel quer dos primeiros quer dos segundos adquirentes do imóvel.
Assim não compreendem os executados como pode a Caixa ...ter cedido em 20 de Julho de 2007 os créditos garantidos por hipoteca voluntária que detinha sobre a C... (…) LDA à D (…), SA sem antes haverem distratado a hipoteca voluntária dos executados, e bem assim, a D (…) SA à AP (…), SARL em 24 de Julho de 2008, e na mesma data por parte desta à L (…), S.A., pelo que estas jamais poderiam ignorar a concreta situação em que os imóveis se encontravam, situação essa que aceitaram por via da cessão da posição contratual.
Se existe incumprimento este é por parte da Caixa ...ou por parte da C... (…)
Todos os factos supra descritos, plasmados no comportamento de todos os cedentes e cessionários dos créditos da C... (…), criaram uma situação objectiva de confiança e um investimento na confiança.
Os primeiros adquirentes do imóvel sempre fizeram uso dele como se este não estivesse onerado com qualquer ónus, nomeadamente celebraram contratos de comodato, arrendamento, sempre plenamente gozaram, usaram e fruíram do sobredito imóvel.
Ademais, transmitiram a sua propriedade a favor dos ora Executados (segundos adquirentes), que à semelhança dos primeiros adquirentes de boa fé sempre acreditaram que toda a situação se encontraria resolvida e ignoravam que volvidos cerca de 10 anos sobre a constituição da hipoteca, que já haveria de ter sido distratada pudesse aparecer alguém a reclamar qualquer crédito, pois sempre confiaram que o distrate mais não passava do que uma simples burocracia.
Os oponentes consideram inconcebível que lhes venha agora ser exigido a totalidade do montante em dívida pela insolvente C... (…) e não leva em devida consideração os valores já pagos pela C... ou pelos adquirentes das fracções não elencadas no requerimento executivo.
Tais factos traduzem-se num valor esse impossível de determinar em face dos elementos disponíveis pois não se pode determinar os valores percebidos pela Caixa ...relativamente às fracções já distratadas.
Os executados apenas deverão responder pela dívida até ao limite do valor atribuído às fracções não distratadas.
Pedem:
A extinção da execução e a condenação da exequente em multa e indemnização como litigante de má fé.
Contestou a exequente.
Alegou:
O contrato de mútuo com hipoteca detém a qualidade de título executivo.
No aludido contrato a sociedade mutuária confessa-se como devedora do montante de duzentos mil contos, correspondentes a € 997,595,00 encontrado à data de 16.04.2009 a quantia em dívida de € 743.260,13, correspondente à quantia peticionada.
A executada apenas é demandada por ser proprietário de um imóvel onerado com hipoteca a favor do aqui Exequente.
Assim o contrato dado à execução constitui título executivo bastante para suportar este processo de execução, nos termos dos artigos 458º, nº 1, do Código Civil e 46º, alíneas b) e c), do C.P.C e art. 818º do Cód. Civil.
A sociedade devedora - C... (…).Lda - foi notificado pela sociedade cessionária e aqui Exequente, da presente cessão de créditos, nos termos e para os efeitos do art.º 583º do CC.
Acresce que o consentimento da sociedade devedora não é exigível para que se celebre o Contrato de Cessão de Créditos, sendo também indiferente, perante a lei, que estes a não aceitem.
Relativamente às fracções do mesmo prédio e que não foram nomeadas à penhora nestes autos, os montantes resultantes das vendas das mesmas foram recebidos e atempadamente deduzidos ao montante em dívida antes da entrada da presente execução, nos termos e para os efeitos vertidos no art. 785º do Cód. Civil.
Daí a razão que o capital em dívida peticionado - i.e € 389.300,02 - é bastante inferior ao capital mutuado.
A sociedade comercial devedora C... – (…) Lda. encontrasse devedora para com a Exequente e sobre a fracção “X” da propriedade dos aqui Opoente incide uma hipoteca voluntária a favor da exequente (Ap. 3 de 1999/06/01).
As posteriores transmissões da fracção “X”, após a aquisição por parte da sociedade devedora C... – (…) Lda., foram sempre acompanhadas da garantia real hipotecária a favor da Caixa ..., S.A. e que actualmente é da titularidade da exequente.
Tudo o que foi convencionado entre as partes contraentes ( C... – (…)Lda.; (…) e os aqui Opoentes) é absolutamente inoponível ao aqui Exequente, não só porque este e o primitivo credor desconheciam quaisquer contornos do negócio, bem como nunca foi pago o preço correlativo para a emissão do respectivo distrate, sendo ainda invocados factos de natureza pessoal de (…)e dos aqui Opoentes Opoentes e que o Exequente ou o primitivo titular do créditos não teve nem podia ter tido conhecimento. (art. 490º do CPC).
É verdade que os anteriores proprietários da aludida fracção “X” (…)– adquiriram o sobredito imóvel antes de ter sido decretada a falência da sociedade devedora C... – (…) Lda. Todavia e como aqueles bem sabem, tal aquisição foi efectuada no decurso do mencionado processo de falência, cuja petição deu entrada em 06.05.2004.
Tendo o objectivo da citada alienação sido o de dissipar património à massa falida.
A referência à existência de um venire contra factum proprium é completamente despropositada, sendo que o silêncio só opera nos casos expressamente previstos por lei – art. 218º do Cód. Civil.
Para reforçar a posição do Exequente é imperioso que as sucessivas alienações da fracção em causa foram efectuadas por verdadeiras bagatelas dado o valor real da mesma e cujo o objectivo primeiro foi que dissipar bens antes do decretamento da falência da sociedade devedora C... – (…) Lda.
É obvio que a responsabilidade dos Opoentes diz apenas respeito à fracção da qual são proprietários.
Temeridade é os Opoentes adquirirem uma fracção por uma bagatela, sabendo antecipadamente que sobre a mesma incidia uma hipoteca e entenderem que os seus argumentos deverão ser atendidos.
2.
Prosseguiu o processo os seus termos tendo, a final, sido proferida sentença na qual se:
Julgou parcialmente procedente a oposição à execução e, consequentemente, se determinou o prosseguimento da execução para pagamento da quantia de €318.800,02 a título de capital e de €147.763,8 a título de juros vencidos desde 28/05/03 a 28/05/06.
Absolveu a exequente do pedido de litigante de má fé deduzido pelos executados.
3.
Inconformados recorreram os opoentes:
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões (sic):
1. A admitir a argumentação de direito constante da douta sentença, a mesma dá azo, a uma profunda injustiça, razão pela qual não se concorda com algumas das soluções jurídicas encontradas, pois estas não realizam cabalmente a justiça material que o caso exige.
2. O próprio tribunal “a quo” reconhece que a jurisprudência se encontra dívida quanto a esta matéria.
3. Assim, o douto tribunal opta pela teoria que faz equivaler a citação para a acção executiva, com a notificação da cessão, maxime para pagamento da quantia em dívida.
4. Salvo o devido respeito perfilhamos o entendimento jurisprudencial contrário.
5. Sem prescindir, admitamos, por hipótese meramente académica a teoria perfilhada pelo douto tribunal “a quo”.
6. Assim, constata-se da matéria dada como provada que a Caixa ...(há data titular da hipoteca) foi contactada pelos anteriores proprietários do imóvel, no sentido de saber se restavam algumas quantias por liquidar e qual o seu montante.
7. Com a ulterior transmissão do imóvel a favor dos ora Recorrentes, a Exequente não provou como lhe competia que houvesse informado os Oponentes ora Recorrentes da cessão de créditos.
8. Outrossim, apenas provou que contactou a C..., Lda. no sentido de a interpelar para o pagamento (sendo que há data da notificação esta já se encontrava falida).
9. Ora, a questão pertinente que se coloca é, se é legítimo exigir juros de mora sobre uma determinada importância, quando os Recorrentes, não sabem em concreto nem o valor nem a quem efectuar o pagamento (quem é o titular do crédito) e as demais condições contratuais estabelecidas entre o devedor originário ( C..., Lda.) e a Caixa ..., SA.
10. In casu estamos perante uma hipoteca voluntária que deriva de um contrato, conforme resulta evidente da matéria dada como provada.
11. Em consonância com contrato de mútuo com hipoteca celebrado entre a C... Lda. e a C ..., SA. era C... que tinha a obrigação de não alienar as fracções sem previamente efectuar o respectivo distrate.
12. Nos antípodas, constata-se que em violação expressa do contratualizado, a C..., Lda. alienou tais fracções sem cumprir perante a C ..., SA. do modo como se havia vinculado no sobredito contrato, isto é, não procedeu ao distrate das fracções (procedendo ao necessário pagamento à C ..., SA.
13. Deste modo, não se compreende, em que medida é que a mera hipoteca existente sobre o imóvel se pode repercutir sobre a esfera jurídica de terceiros, transpondo para estes as consequências do incumprimento de um contrato cujas condições lhes são completamente alheias.
14. Assim, em resultado do exposto, admitindo como hipótese meramente académica a solução jurídica vertida na douta sentença, permite responsabilizar os ora Recorrentes pelo pagamento dos juros de mora e quantia exequenda, quando estes não têm conhecimento do montante a liquidar, e muito menos a quem devem proceder ao pagamento.
15. Recorda-se para os devidos efeitos que a C... foi declarada falida em 25/11/2005, sendo que a 30 de Abril de 2007 foi julgada extinta a instância falimentar, por inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do artº. 186º, nº. 1 do CPEREF.
16. Sendo que nunca o Ilustre Administrador de Insolvência pugnou pelo pagamento de tais quantias a favor da massa falida, e muito menos foi comunicada a cessão de créditos entretanto operada.
17. Neste contexto, no nosso modesto entendimento, a admitir a tese que faz equivaler a citação para a acção executiva com a notificação da cessão de créditos, a Recorrida deveria limitar-se a reclamar o capital em dívida (artº. 583º, nº. 1 do CC).
18. Tal entendimento funda-se no facto de nunca ter sido dada oportunidade aos Recrrentes de procederem ao pagamento dos montantes peticionados na presente acção, pondo termo à mora.
19. Tal notificação é da responsabilidade da titular do crédito ora Recorrida, não podendo os recorrentes ficar prejudicados pela sua inércia.
20. A outra questão jurídica de relevo que se coloca diz respeito à posição perfilhada na douta sentença quanto à indivisibilidade da hipoteca pois vem o douto tribunal “a quo” sustentar que não há nada nos autos que permita concluir que houve acordo do credor quanto à divisibilidade da hipoteca.
21. Sucede porém que no caso sub iudice houve distrarte de “algumas” fracções, nomeadamente 18 (dezoito) das 30 (trinta) fracções existentes.
22. Consta igualmente dos autos e da matéria dada como provada, o valor concreto, solicitado pelo distrarte de cada uma das fracções.
23. Logo, ao decidir-se como se decidiu, temos que a fracção dos ora Recorrentes, responde solidariamente pela totalidade da quantia em dívida, consideramos que este entendimento não realiza cabalmente a justiça material que o caso reclama.
24. Considerando que estamos perante um valor determinado, cujo cálculo depende de uma mera operação matemática, isto é, dividir montante da hipoteca em função da permilagem, estamos perante uma tutela exacerbada do direito da Exequente, ora Recorrida, em detrimento dos princípios da certeza e da segurança jurídica do negócio celebrado pelos Oponentes.
25. Uma pessoa normal, segundo um critério de um homem médio de normal inteligência e sagacidade, ao adquirir um imóvel em propriedade horizontal, nunca cuidará que poderá ficar responsável pelo pagamento das hipotecas respeitantes às outras fracções.
26. Ao aceitar distratar as remanescentes fracções a C ..., SA. (anterior titular da hipoteca) está tacitamente a dar o seu acordo relativamente ao fracionamento da hipoteca anteriormente existente sobre a totalidade do imóvel.
27. No nosso modesto entendimento, consideramos materialmente justa a solução perfilhada no AC. Do STJ de 12/02/04 proc. nº. 2831/03, CJ, STJ, Tomo I, segundo o qual “a convenção quanto ao acordo de visibilidade se verifica quando o credor aceita o distrarte da hipoteca sobre uma determinada fracção, normalmente contra o pagamento de parte proporcional do crédito (ainda) em divida.”
28. Sendo que “essa parte proporcional é estabelecida, na transição daquilo que era o terreno para construção para o prédio em propriedade horizontal, através da fixação das permilagens do novo prédio”.
29. No mesmo sentido, vejam-se, Ac. STJ, de 12.07.2005, proc. 05B2012; Ac. RL, de 12.10.2006, proc. 4943/2006-8, todos disponíveis em www.dgsi.pt e Ac. RE, de 15.04.1999, CJ, II, p. 270-272.
30. Na doutrina, veja-se, Salvador da Costa, O Concurso de Credores, Almedina, 3.ª ed., p.90 e Romano Martinez e Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, Almedina, 4.ª ed., p. 197.
31. Confrontando as datas das teses jurisprudenciais em discussão nos presentes autos, constata-se que, recentemente, a jurisprudência tem abandonado concepções meramente formalistas, por um entendimento que se ajusta mais à realidade presente, onde proliferam edifícios em propriedade horizontal (tutelando ambos quero o interesse do credor hipotecário quer o do comprador da fracção onerada).
32. Deste modo, salvo o devido entendimento por opinião discordante, a jurisprudência procura adequar a tutela das garantias do credor hipotecário, com as de um eventual comprador.
33. Aliás se fosse do conhecimento dos Recorrentes, que ao adquirirem uma fracção onerada com uma hipoteca, ficariam solidariamente responsáveis pelo pagamento das outras fracções, seguramente não teriam celebrado qualquer contrato de compra e venda com a C... Lda.
34. A tese sustentada pelo douto tribunal “a quo”, é violadora do princípio da proporcionalidade (artº. 18 da CRP).
35. Salvo o devido respeito por opinião diversa, deveria a Exequente ora Recorrida, intentar tantas acções quanto os actuais titulares das fracções, pelo montante que a estes compete pagar em função da respectiva permilagem.
36. Seguindo-se a interpretação dos artºs. 696º e 721º ambos do CC perfilhada no acórdão recorrido, corremos o risco de deixar ao arbítrio da Recorrida a escolha de quem vai ressarcir a totalidade do seu crédito, atenta a responsabilidade solidária pelo pagamento da quantia em dívida, por parte dos respectivos adquirentes das fracções, escolhendo esta contra quem vai propor a acção executiva com vista à respectiva cobrança.
37. No que concerne à questão suscitada, relativamente ao abuso de confiança, considera o douto tribunal “a quo” que a situação de confiança perante a ausência de interpelação para pagamento do crédito hipotecário entretanto cedido pela C ..., SA., seja na forma de venire contra factum proprio, seja na forma de supressio, por ausência de prova quer em termos objectivos, não justifica a criação de uma situação de confiança merecedora de tutela jurídica.
38. Todavia, também nesta parte não podemos concordar com o raciocínio efectuado pelo douto tribunal “a quo”, nomeadamente quando afirma que “também não é pelo facto de a execução só ter sido intentada decorridos cerca de 10 anos desde a constituição da hipoteca que se pode concluir que decorreu tempo suficiente para que os executados confiassem que já ninguém apareceria a reclamar qualquer crédito”.
39. No nosso modesto entendimento, o douto tribunal “a quo” não se pronunciou expressamente quanto ao tempo necessário, para a tutela dessa mesma confiança.
40. Pese embora, se perceba que no entendimento do tribunal 10 anos não são suficientes, resta saber perante o caso concreto quantos mais anos seriam necessários para a tutela das legítimas espectativas dos ora Recorrentes.
41. Muito menos merece acolhimento a justificação encontrada pelo douto tribunal “a quo” para fundamentar o que supra se disse, nomeadamente o facto de ter levado em consideração que “ a Execução não foi intentada antes, desde logo, porque a C..., Lda. foi declarada falida e nessa falência a Caixa ..., SA., na altura titular do crédito, reclamou-o no âmbito desses autos”.
42. Nada impedia a Caixa ..., SA de fazer valer o seu direito, demandando os ora Recorrentes, apesar de ter reclamado o seu crédito no âmbito do processo de insolvência da C....
43. Recorda-se para os devidos efeitos que a C..., Lda. foi declarada falida em 25/11/2005, sendo que a 30 de Abril de 2007 foi julgada extinta a instância falimentar, por inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do artº. 186º, nº. 1 do CPEREF.
44. Deste modo, e pelos argumentos aduzidos, no nosso modesto entendimento estamos perante um comportamento susceptível de ser enquadrado na previsão do artigo 334º do CC, merecendo a tutela do direito, a situação gerada pelas sucessivas cessões de créditos, sendo que nada foi feito no sentido de solicitar o pagamento aos ora Recorrentes, como aliás já tivemos oportunidade de explanar logo no início das conclusões, remetendo para lá as nossas considerações.
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 685-A º do CPC - de que o presente caso não constitui exceção - o teor das conclusões define o objeto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª- (In)exigibilidade de juros de mora.
2ª - (In)divisibilidade da hipoteca.
3ª- Atuação da exequente em abuso de direito.
5.
Os factos dados como assentes foram os seguintes:
1) No exercício da sua actividade a Caixa ..., SA e a sociedade C... (…), Lda, subscreveram em 28/07/99, um documento onde consta, para além do mais, que “a Caixa ..., SA concede à C... (…), Lda um empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente com hipoteca até ao montante de 200.000.000$00/€997.595,79, importância esta que se confessa desde já devedora.
Tal empréstimo reger-se-á pelas cláusulas constantes do presente instrumento bem como das cláusulas constantes de um documento complementar elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado.
Em garantia:
a) do capital emprestado, até ao referido montante de duzentos mil contos:
b) dos respectivos juros até à taxa anual de onze virgula quarenta e cinco por cento, acrescida, em caso de mora, de uma sobretaxa até quatro por cento, ao ano, a titulo de clausula penal
c) das despesas emergentes deste contrato, despesas que, para efeitos de registo, se fixam em oito mil contos;
d) a parte devedora constitui hipoteca sobre um prédio composto de lote de terreno para construção, sito em ..., designado por lote ..., da freguesia de ..., concelho de Leiria, descrito na Segunda Conservatória do registo Predial de Leiria sob o número ... barra ..., da referida freguesia, inscrito na matriz sob o artigo ... (art. 1º da resposta à matéria de facto).
2) - Por resultar de documento autêntico, junto aos autos a fls. 86 do apenso A), ao abrigo do disposto no art. 659º, nº 3 do CPC, dá-se ainda como provado que:
No documento complementar elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado, que constitui parte integrante do contrato de empréstimo com hipoteca consta:
(…)
2.Finalidade
- O crédito aberto destina-se à construção de um edifício no imóvel hipotecado.
(…)
4.Prazos
a) Período de utilização (período durante o qual os fundos são colocados à disposição
da parte devedora e em que não há lugar a amortizações de capital, vencendo-se apenas juros e outros encargos): trinta e seis meses.
b) Período de amortização (período em que haverá lugar à cobrança de prestações de
capital e de juros e outros encargos): doze meses.
c) Prazo global: quatro anos.
d) Os referidos períodos e prazo poderão ser modificados por simples acordo escrito entre a Caixa e a parte devedora, sob proposta oportuna e fundamentada desta”.
(…)
6. Taxa de juro
6.1- O empréstimo vence juros a uma taxa indexada à Lisbor divulgada para o prazo de três meses, em vigor no início de cada período de contagem de juros, com arredondamento para um oitavo por cento superior, acrescida de um vírgula setenta e cinco por cento, donde resulta, actualmente, a aplicação da taxa de juro nominal de quatro e meio por cento ao ano.
6.2 – Caso o mesmo indexante venha a ser suprimido ou alterada a forma do seu cálculo, será substituído pela Euribor do mesmo prazo.
(…).
8- Pagamento do capital e dos juros
8.1 – Liquidação dos juros: Os juros serão contados dia a dia., sobre o saldo do capital em dívida, vencendo-se em prestações trimestrais postecipadas e sucessivas, a primeira com vencimento três meses após a data da celebração do presente contrato. No período de amortização, os juros são cobrados conjuntamente com o capital.
8.2.- Amortizações periódicas do capital: O capital será pago – durante o período de amortização atrás indicado na cláusula dos Prazos, em prestações trimestrais iguais e sucessivas, acrescidas dos juros devidos, vencendo-se a primeira três meses após a data do início do período de amortização.
8.3- Amortizações extraordinárias do capital: a) Sempre que proceda à venda de cada fracção, a parte devedora deverá aplicar directamente, na amortização extraordinária do empréstimo, o valor atribuído pela Caixa à respectiva fracção para efeitos de expurgação da hipoteca ou da redução do crédito.
b) O capital entregue nas amortizações extraordinárias vence juros remuneratórios apenas até ao momento em que é efectivamente recebido pela Caixa.
3) -Encontra-se registada pela Ap. 11 de 2002/06/07 a constituição da propriedade horizontal do prédio referido em 1) (art. 2º da matéria de facto dada como provada).
4) - Com a constituição da propriedade horizontal foi fixada a permilagem de cada uma das fracções (art. 18 da matéria de facto dada como provada).
5) - Por escritura pública, celebrada no dia 20 de Julho de 2007, a Caixa ...SA cedeu à D (…) Sa os créditos que detinha sobre a Sociedade C... – (…), Lda correspondentes à verba nº ... - Crédito no montante de quinhentos e dezassete mil novecentos e setenta e três euros e dezassete cêntimos emergente de um empréstimo titulado através de um contrato de abertura de crédito celebrado por Instrumento Notarial lavrado no Notariado Privativo da Caixa em Lisboa, em 28 de Julho de 1999 e registado sob o ..., pelo qual a Caixa concedeu à C... – (…), Lda, um crédito até ao montante de duzentos milhões de escudos e que se encontra garantido por hipoteca incidente actualmente sobre as fracções M, G, AE, J, O, H, F, V, X, AB e L, todas do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito em ..., lote ..., freguesia de ..., concelho de Leiria, inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... e descrito na Segunda Conservatória do Registo Predial de Leiria sob o número ..., da freguesia de ..., nela registado sob o dito regime pela inscrição F correspondente à apresentação onze, de sete de Junho de dois mil e dois, hipoteca que se acha registada sob a inscrição C correspondente à apresentação três, de um de Junho de mil novecentos e noventa e nove (art. 14º da matéria de facto dada como provada).
6) - Por escritura pública, celebrada em 24 de Julho de 2008, a D (…), Sa cede à sociedade A (…) S.a.r.I., o crédito que detinha a sobre Sociedade C... (…) Lda, correspondente à Verba n° 125 do documento complementar que constitui parte integrante da referida escritura, bem como todas as garantias e acessórios a ele inerentes (art. 15º da matéria de facto dada como provada).
7) - Em 24 de Julho de 2008, A (…) S.ar.l. cede à Exequente o mencionado crédito, por escritura publica exarada de fls. 4 a 6 do livro de notas para escrituras diversas n° 66-A, do Cartório Notarial de (…), em Lisboa, correspondente 6 Verba n° 125 do documento complementar que constitui parte integrante da referida escritura, bem como todas as garantias e acessórios ele inerentes (art. 16º da matéria de facto dada como provada).
8) - A D (…)notificou, em 14 de Agosto de 2008, a C... (…), Lda que havia cedido o seu crédito à A (…), SARL e esta cedeu o seu crédito a L (…), Unipessoal, Lda ( art. 3 da matéria de facto dada como provada).
9) - A C... – (…), Lda deixou de proceder ao pagamento do empréstimo referido em 1) em 28/05/03 (art. 4º da matéria de facto dada como provada).
10) - A C... – (…), Lda foi declarada falida em 25/11/05 no âmbito do processo nº 2509/04 TBLRA que correu seus termos no 5º Juízo do tribunal Judicial da Comarca de Leiria (art. 5º da matéria de facto dada como provada).
11) - A aquisição da fracção correspondente à letra G do prédio referido em 1) encontra-se inscrita pela Ap. 7 de 2008/07/15 a favor de A (…), SA., por compra (art. 6º da matéria de facto dada como provada).
12) - A aquisição da fracção correspondente à letra H do prédio referido em 1) encontra-se inscrita pela Ap. 8 de 2004/06/03 a favor de R ... casado com D..., na comunhão de adquiridos, por compra (art. 7º da matéria de facto dada como provada).
13) - A aquisição da fracção correspondente à letra J do prédio referido em 1) encontra-se inscrita pela Ap. 7 de 2004/12/30 a favor de (…), por compra ( art. 8º da matéria de facto dada como provada).
14) - A aquisição da fracção correspondente à letra L do prédio referido em 1) encontra-se inscrita pela Ap. 26 de 2004/02/05 a favor de J. C. (…), Sa, por permuta. art. 9º da matéria de facto dada como provada).
15) - A aquisição da fracção correspondente à letra M do prédio referido em 1) encontra-se inscrita pela Ap. 26 de 2004/02/05 a favor de J. C. (…), Sa, por permuta. art. 10º da matéria de facto dada como provada).
16) - A aquisição da fracção correspondente à letra O do prédio referido em 12) encontra-se inscrita pela Ap. 26 de 2004/02/05 a favor de J. C. (…), Sa, por permuta( art. 11º da matéria de facto dada como provada).
17) - A aquisição da fracção correspondente à letra V do prédio referido em 1) encontra-se inscrita pela Ap. 26 de 2004/02/05 a favor de J. C(…), Sa, por permuta ( art. 12º da matéria de facto dada como provada).
18) - A aquisição da fracção correspondente à letra X do prédio referido em 1) encontra-se inscrita pela Ap. 18 de 2006/02/24 a favor de O (…) casada com A (…), na comunhão de adquiridos, por compra a (…) casado com (…) (art. 13º da matéria de facto dada como provada).
19) – Encontra-se registada a hipoteca sobre as fracções referidas em 11) a 18) pela Ap. 3 de 1999/06/01 (art. 17º da matéria de facto dada como provada).
20) - A hipoteca voluntária a favor da Caixa ...abrangia trinta fracções (art. 19º da matéria de facto dada como provada).
21) – Mostram-se distratadas dezoito fracções (art. 20 da matéria de facto dada como provada).
22) - A aquisição da fracção correspondente à letra X do prédio referido em 1) encontrava-se inscrita pela Ap. 47 de 2004/05/26 a favor de (…) casado com (…)na comunhão de adquiridos, por compra a CLS (…), Lda (art. 21 da matéria de facto dada como provada).
23) - Os anteriores proprietários da fracção X), em 13 de Julho de 2005, interpelaram C... – (…), Lda no sentido de enviar a documentação necessária ao distrate da hipoteca (art. 22º da matéria de facto dada como provada).
24) - Os anteriores proprietários da fracção X, em 3 de Fevereiro de 2006, enviaram à Caixa ...a carta junta a fls. 28 (art. 23º da matéria de facto dada como provada).
25) - Por resultar de documento junto aos autos pela exequente a fls. 76 e 77 do apenso C e não impugnado pelos executados, ao abrigo do disposto no art. 264º, nº 2 e 659º, nº 3 do CPC, dá-se ainda como provado que:
- Na consulta de movimentos da operação da Caixa ...constam discriminados determinados valores imputados como utilização do capital no período compreendido entre 28/07/99 a 20/01/03.
Em 28/07/03 consta imputado como vencimento de capital o valor de €995.600,02.
E de seguida como cobrança de capital os seguintes valores:
- em 25/11/03 – 59.900,00 - em 25/11/03 – 63.450,00; - em 27/11/03 - €67.000,00; - 2m 27/11/03 - €67.000,00; - em 28/11/03 - €67.000,00; - em 23/12/03 - €59.900,00 - em 23/12/03 - €59.900,00; - em 23/12/03 - €49.350,00; - em 23/12/03 - €63.450,00; - em 7/06/04 - €49.350,00; - em 2/07/04 - €70.500,00;
26) - Por resultar de documento junto aos autos pela exequente a fls. 82 e ss do apenso C e não impugnado pelos executados, ao abrigo do disposto no art. 264º, nº 2 e 659º, nº 3 do CPC, dá-se ainda como provado que:
- Foi reconhecido pelo gestor judicial no processo de falência da C... – (…)Lda um crédito a favor da Caixa ...no valor de €318,800,02 a título de capital e € 109.119,57 de juros.
27) - Por resultar de documento junto aos autos de execução a fls. 79 e 80 e não impugnado, ao abrigo do disposto no art. 264º, nº 2 e 659º, nº 3 do CPC, dá-se ainda como provado o seguinte facto:
- Em 30 de Abril de 2007 foi julgada extinta a instância falimentar da sociedade C... (…), Lda, por inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do disposto no art. 186º, nº 1 do CPEREF.
28) - Por resultar de confissão da exequente dá-se ainda como provado, o seguinte facto:
- Os montantes para distrate das fracções do prédio referido em 1) que não foram nomeadas à penhora foram recebidos pela exequente.
6.
Apreciando.
6.1.
Primeira questão.
Dizem os recorrentes que não é legítimo exigir juros de mora sobre uma determinada importância, pois eles não sabiam em concreto nem o valor nem a quem efectuar o pagamento (quem é o titular do crédito) e as demais condições contratuais estabelecidas entre o devedor originário ( C..., Lda.) e a Caixa ..., SA., nunca lhes tendo sido dada a oportunidade de procederem ao pagamento dos montantes peticionados na presente acção, pondo termo à mora.
E que não se compreende, em que medida é que a mera hipoteca existente sobre o imóvel se pode repercutir sobre a esfera jurídica de terceiros, transpondo para estes as consequências do incumprimento de um contrato cujas condições lhes são completamente alheias.
Quanto a este último argumento rege o regime legal geral atinente à natureza, efeito e teleologia da hipoteca voluntária, previsto no artº 712º e sgs. do CC.
Na verdade e como bem se diz na sentença, citando doutrina e jurisprudência pertinentes:
«O efeito principal da hipoteca é a satisfação do direito de crédito garantido através do bem hipotecado.
Enquanto subsistir, ela habilita o seu titular a atingir a coisa onde esta se encontrar. Este atributo de sequela é consequência necessária do direito real de hipoteca e traduz o poder do titular desse direito de actuar sobre a coisa que lhe foi afecta, sem ter de se deter perante a atitude da pessoa que estiver actualmente na posse da coisa.
O direito de sequela significa que a garantia é inerente ao bem, acompanhando-o em posteriores alienações ou onerações, seguindo-o em todas as suas transferências…a hipoteca goza de oponibilidade em relação a terceiros, não a afectando quaisquer actos de disposição posteriores….a hipoteca não cria uma simples relação pessoal entre credor e proprietário, consistindo num direito absoluto, válido contra todo o terceiro e estabelecido directamente sobre a coisa.
Consequência disto é que a sorte do direito hipotecário não se subordina à permanência do domínio do imóvel na mesma pessoa…é nas pretensões erga omnes que se manifesta com absoluta clareza o carácter real do direito de garantia».
Estas considerações são curiais e dogmaticamente indiscutíveis. E deitam por terra, sem quaisquer margem para dúvidas, a presente objeção dos recorrentes.
Já no atinente ao primeiro argumento, outrossim não assiste razão aos mesmos.
Na verdade e versus o por eles expendido, resulta dos factos apurados, razoável e logicamente interpretados, que eles sempre tiveram conhecimento da existência da hipoteca incidente sobre a sua fração.
Efetivamente provou-se que já os anteriores proprietários, a quem a compraram, sabiam da existência da hipoteca.
Pelo que, é de concluir, até porque os recorrentes não alegaram o contrário, que aquando das negociações para a adquirirem, foram informados pelos donos da existência de tal ónus.
Ademais, estando a hipoteca sujeita a registo sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes – artigo 687º do CC – é, outrossim, de concluir que os recorrentes tomaram conhecimento da sua existência.
Ou, considerando as regras normalmente vigorantes no trafego jurídico comercial e a exigência de uma conduta negocial cuidadosa, sobre eles incidia o ónus de dela tomarem conhecimento, pelo que, se por acaso não tivessem sido informados pelos anteriores proprietários – o que, como se disse, não se concede, – era caso para concluir que deveriam arcar com as consequências negativas da sua passividade e omissão, por apelo ao brocardo sibi imputat.
Acresce que não se provou, sendo que o ónus de tal prova sobre os recorrentes impendia, que eles não sabiam em concreto nem o valor nem a quem efectuar o pagamento (quem é o titular do crédito) e as demais condições contratuais estabelecidas entre o devedor originário ( C..., Lda.) e a Caixa ..., SA.
Antes pelo contrário ressumbrando dos factos apurados que eles sabiam, ou, mais uma vez, era-lhes exigível que soubessem, acerca da existência e concreta definição de tais elementos: credor e valor hipotecários.
Na verdade, tendo conhecimento da existência da hipoteca e dos seus possíveis efeitos – e sendo certo que o seu desconhecimento deles não os isentava: artº 6º do CC –, deveriam eles diligenciar por apurar, a cada momento, dando sequencia ao que os ante-proprietários já tinham feito, qual a real e efetiva situação hipotecária.
Sendo ainda de atentar que não se provou - e sendo certo que ainda aqui o ónus era dos opoente - que a C ... não tivesse notificado a devedora C... da cessão operada para a D (…)
Antes se tendo apurado – facto 8 – que esta notificou a C..., em 14.08.2008, da cedência do crédito que operou à A (…) e desta para a aqui exequente.
Ora sendo certo que os anteriores proprietários e, consequentemente, os recorrentes, sabiam que a hipoteca tinha sido constituída pela C..., poderiam e deveriam eles junto desta ter diligenciado no sentido de se inteirarem sobre a situação da mesma, o que, se o tivessem feito – aliás não se provou que tal não acontecesse - saberiam, pelo menos desde aquela data, da efetiva situação hipotecária.
6.2.
Segunda questão.
Estatui o artº 696º do CPC : «Salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, ainda que a coisa ou o crédito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito».
Mais uma vez mostram-se acertadas e curiais as considerações, em tese geral, expendidas na sentença, sufragadas em doutrina e jurisprudência quanto ao cariz idiossincrático e teleológico desta caraterística legal da hipoteca, a saber:
«Do normativo citado decorrem duas características específicas de regime.
A primeira é a de que a hipoteca é una, mesmo que abranja uma pluralidade de coisas, pelo que subsiste indiferenciadamente sobre cada uma das coisas que abrange, mesmo que estas venham a ser objecto de divisão, ficando as coisas resultantes da divisão integralmente oneradas.
A segunda é a de que não há qualquer limitação do direito hipotecário, em virtude da amortização parcial da obrigação a que serve de garantia …
A indivisibilidade da hipoteca consubstancia-se, assim, fundamentalmente, no facto de a hipoteca se estender a toda a coisa onerada, a cada uma das suas partes e, no caso de pluralidade de coisas, a todas elas indiscriminadamente…a garantia conserva o seu objecto originário, ainda que se verifique divisão da coisa ou de crédito, ou este se encontre em parte extinto, e ainda que, sendo oneradas várias coisas, cada uma delas responde pela dívida inteira.
Todavia, a indivisibilidade não se trata, de um princípio de ordem pública ou de uma característica essencial da hipoteca, pois, como resulta do teor do citado artigo, a regra da indivisibilidade é supletiva, podendo ser afastada mediante convenção das partes em sentido contrário.»
Porém, no caso dos autos e quanto à (in)existência deste acordo, concluiu que:
«…não há nada que permita concluir que houve acordo do credor quanto à divisibilidade da hipoteca.
Os executados referem, citando o que vem dito no Ac. do STJ de 12/02/04, proc. nº 2831/03, CJ, STJ, Tomo I, que a convenção quanto ao acordo de divisibilidade se verifica quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre uma determinada fracção, normalmente contra o pagamento da parte proporcional do crédito (ainda) em dívida. Essa parte proporcional é estabelecida, na transição daquilo que era o terreno para a construção para o prédio em propriedade horizontal, através da fixação das permilagens do novo prédio.
É um facto que no caso em apreço houve distrate de algumas das fracções.
Porém, não acompanhamos a posição vertida no Acórdão citado.
O carácter da indivisibilidade da hipoteca manifesta-se sempre que a coisa hipotecada, originariamente uma só, venha posteriormente a dividir-se, quer por efeito da alienação parcial ou total a sujeitos diversos, quer por efeito do fraccionamento da coisa e alienação posterior das suas partes. A indivisibilidade da hipoteca não obsta à divisão da coisa onerada, mas cada fracção, resultante da divisão, ficará a garantir a dívida na totalidade.
O crédito permanece na íntegra sobre cada uma das fracções…se assim não fosse o credor ao pretender executar a dívida teria de intentar tantas acções quantos os actuais titulares das fracções… o princípio da indivisibilidade da hipoteca impede que se admita a expurgação da hipoteca unilateralmente e sem o consentimento do credor quando não seja paga a totalidade da dívida…
“o afastamento do princípio geral da indivisibilidade da hipoteca tinha de ser convencionado e claramente expresso na escritura hipotecária”. E acrescenta que o cancelamento parcial da inscrição hipotecária, relativamente às fracções que foram distratadas depende do consentimento do credor. Mas tal consentimento não traduz necessariamente que tenha havido renúncia expressa ao funcionamento do princípio da indivisibilidade da hipoteca”…
O credor, ao aceitar o cancelamento da hipoteca sobre uma ou algumas das fracções, não está necessariamente a renunciar ao exercício do seu direito na totalidade sobre as fracções que permanecem oneradas nem tal consentimento traduz necessariamente que tenha havido renúncia expressa ao funcionamento do principio da indivisibilidade da hipoteca. Para que isso sucedesse seria necessário que essa renúncia tivesse sido expressa e, consequentemente, alterado no registo predial o valor máximo garantido pela hipoteca, o que, no caso concreto, não sucedeu…
…é o proprietário hipotecador que determina, de forma unilateral, o valor correspondente a cada fracção, para efeitos de cancelamento parcial da hipoteca, pelo não pode atender-se apenas ao disposto no título constitutivo da propriedade horizontal. A determinação do valor da hipoteca em relação a cada fracção terá de ser feita por acordo das partes.
Neste conspecto… não se podendo considerar que o distrate de algumas fracções corresponda ao consentimento do credor à divisibilidade da hipoteca e não se tendo provado qualquer convenção em contrário, tem a credora hipotecária/exequente o direito de executar todas as fracções na medida em que todos os adquirentes são solidariamente responsáveis, podendo exigir de cada um deles a totalidade da dívida.»
(sublinhado nosso)
Já quanto a este entendimento e conclusão, entendemos, sdr., que ele não se apresenta o mais consentâneo com as normas legais atinentes, os factos provados, e a melhor interpretação que deles deve ser feita, atenta a perspetivação equilibrada dos interesses em jogo.
Adiantando, desde já, que efetivamente os factos apurados permitem concluir que houve renuncia ao cariz indivisível da hipoteca, ou, pelo menos, mas que vai dar ao mesmo, anuência à sua divisibilidade.
E afigurando-se que a tese defendida na sentença enfatiza demasiado a dogmática formal da figura o que, em muitos casos, e de que o presente, em certa medida, serve de paradigma, pode descambar numa tutela exacerbada do direito do credor hipotecário em detrimento do devedor.
Na verdade e versus o que foi entendido na sentença, importa dizer que o acordo ou convenção que aponte no sentido da divisibilidade da hipoteca não tem de ser adrede firmado, e apenas no ato da sua constituição, antes podendo ser tácito e manifestado supervenientemente.
Pois que nada no regime jurídico da hipoteca obriga aquelas exigências e proíbe estas manifestações de vontade, valendo, pois, a regra geral de que a declaração negocial pode ser expressa ou tácita, sendo que esta se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam – artº 217º do CC.
Ora: «A declaração tácita é constituída por um comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expressão ou a comunicação de algo, embora esse comportamento não tenha sido finalisticamente dirigido à expressão ou à comunicação daquele conteúdo;
Tal comportamento declarativo pode estar contido ou ser integrado por comunicações escritas, verbais ou por quaisquer actos significativos de uma manifestação de vontade, incorporem ou não uma outra declaração expressa.
A determinação do comportamento concludente, como “elemento objectivo da declaração tácita”, faz-se, tal como na declaração expressa, por via interpretativa;
Na determinação da concludência do comportamento em ordem a apurar o respectivo sentido, nomeadamente enquanto declaração negocial que dele deva deduzir-se com toda a probabilidade, é entendimento geralmente aceite que a inequivocidade dos factos concludentes não exige que a dedução seja forçosa ou necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda a probabilidade, devendo ser aferida por um “critério prático”, baseada numa “conduta suficientemente significativa” e que não deixe “nenhum fundamento razoável para duvidar” do significado que dos factos se depreende.» - Ac. do STJ de 16.03.2010, p. 97/2002.L1.S1, in dgsi.pt. (sublinhado nosso).
Nesta conformidade entende-se, no seguimento do acórdão do STJ de 12.02.2004, citado na sentença, e de doutrina abalizada, que:
«ocorre a convenção de divisibilidade a que este artigo se reporta quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre determinada fração predial autónoma contra o pagamento da parte proporcional do respetivo crédito» - Salvador da Costa, in O Concurso de Credores, 3ª ed. p.90, cit pelos recorrentes.
Ora no caso vertente apurou-se:
- A hipoteca voluntária a favor da Caixa ...abrangia trinta frações.
- Mostram-se distratadas dezoito frações.
- A C ... cobrou de capital os seguintes valores:
- em 25/11/03 – 59.900,00 - em 25/11/03 – 63.450,00; - em 27/11/03 - €67.000,00; - 2m 27/11/03 - €67.000,00; - em 28/11/03 - €67.000,00; - em 23/12/03 - €59.900,00 - em 23/12/03 - €59.900,00; - em 23/12/03 - €49.350,00; - em 23/12/03 - €63.450,00; - em 7/06/04 - €49.350,00; - em 2/07/04 - €70.500,00.
- Os montantes para distrate das frações do prédio referido em 1) que não foram nomeadas à penhora foram recebidos pela exequente.
Daqui se pode e deve concluir que a credora hipotecária anuiu à divisibilidade da hipoteca, pois que ela aceitou receber o valor do seu crédito de determinadas frações em determinada proporção, que tem de entender-se como reportada à respetiva permilagem.
Tanto assim que na presente execução reduziu o valor do crédito proporcionalmente ao já recebido e não demandou os proprietários das frações dos quais já recebeu.
Certo é que a indivisibilidade da hipoteca funciona a benefício do credor pois que lhe garante a satisfação do seu crédito com base ou através da unidade do objeto físico da garantia, independente das modificações físicas ou jurídicas que possa vir a ter, e às quais, em princípio, é alheio.
Todavia, se por atuação sua, vê satisfeito parcialmente o seu crédito mediante parte ou fração do bem hipotecado e/ou por reporte a apenas alguns dos seus titulares, tem de concluir-se que renuncia ao seu direito de acionamento pela totalidade do remanescente do crédito apenas contra um dos restantes devedores.
O credor não pode ter uma atuação dualista, aceitando receber apenas a respetiva quota parte de alguns e exigindo a totalidade do remanescente a outros, pois que tal atuação, para além de incongruente, é, para estes, objetivamente prejudicial e, acima de tudo, discriminatória e frustrante das suas expetativas, legitimamente criadas pelo seu (do credor) próprio agir.
O credor tem de assumir uma atitude coerente e eticamente aceitável, em homenagem ao velho brocardo ubi comodum ibi incomodum.
Não podendo, a seu bel talante, cobrar o crédito pelo modo e nas condições que lhe aprouver, com base na invocação da caraterística da indivisibilidade da hipoteca, a qual, aliás, porque estamos no domínio de meros interesses de ordem privada e pecuniária e não de interesses de índole pública, não faz parte essencial da idiossincrasia da figura – cfr. P. Lima e A. Varela, CC Anotado, 2ª ed., 1º, p.643.
Nesta conformidade, qualquer atitude ou atuação do credor que, expressa ou tacitamente, indicie suficientemente que ele renunciou à indivisibilidade deve, máxime - vg., ex vi da disparidade de valores exigidos a uns e a outros devedores -, se forem feridos ou postos em causa as mencionadas expetativas, direitos, princípios e valores, sobrelevar sobre a mencionada, supletiva e secundária, caraterística da hipoteca.
É, como se viu, o caso dos autos.
Aliás esta parece ter sido a posição da própria exequente/oponida, pois que nos artºs 35º e 36º da contestação alega que a responsabilidade dos opoentes diz respeito apenas à fração de que são proprietários, o que consta do requerimento executivo, o qual é um requerimento impresso dirigido a todos os executados proprietários das frações e não apenas aos ora opoentes.
Pelo que, se assim for, a decisão condenou em objeto diverso ou superior ao aceite pela exequente/oponida, o que a fulminaria de nula – artº 668º nº1 al. e) do CPC.
Consequentemente e no atendimento desta pretensão, a responsabilidade dos executados/opoentes deve limitar-se à quota parte respeitante à sua fração atenta a permilagem da mesma e os valores, de capital e juros, definidos na sentença.
O que efetivamente se delibera e determina.
6.3.
Terceira questão.
Esgrimem ainda os recorrentes com a figura do abuso de direito por virtude da violação da sua confiança e expectativa - criada vg. pelo silêncio da Caixa ...-, de que já não seriam acionados ex vi da hipoteca.
A sentença indeferiu tal pretensão alicerçada no seguinte, essencial, discurso argumentativo;
«Ao caso em apreço, só se poderiam aplicar tipicamente o venire contra factum proprium e a supressio.
O venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Esta contradição afere-se pelas regras da boa fé.
Parte-se de uma anterior conduta de um sujeito que, objectivamente considerada, é de molde a criar noutrém uma situação objectiva de confiança, ou seja, a convicção de que aquele sujeito jurídico se comportará, no futuro coerentemente com aquela conduta…
A supressio traduz-se no não exercício do direito durante um lapso de tempo de tal forma longo que crie na contraparte a representação de que esse direito não mais será exercido, conduzindo o exercício tardio a uma desvantagem injustificada para esta.
No caso dos autos, para além dos executados não terem logrado demonstrar que a Caixa ...não tenha respondido à carta referida em 24 dos factos provados, não lograram igualmente demonstrar que adquiriram o imóvel convictos que o distrate estava efectuado. Aliás, salvo o devido respeito, se a hipoteca se mantinha registada não se percebe como é que podiam estar convictos desse facto, sendo certo que qualquer comprador minimamente diligente se assegura antes de efectuar qualquer compra, nomeadamente de um imóvel, se está tudo em ordem.
O alegado no art. 44º da oposição - acordo entre a C ... e a C... de esta apenas vender as frações após distratar a hipoteca_- é perfeitamente inócuo e não retira a responsabilidade pelo pagamento aos executados...
Por outro lado, a analisando a factualidade dada como provada, facilmente se conclui que nada se provou que em termos objectivos, justifique a criação de uma situação de confiança merecedora de tutela jurídica, ou seja, a convicção de que o distrate da hipoteca se encontrava feito. Não se provou desde logo que no valor do preço (sendo certo que não se sabe qual foi…) estivesse incluído o valor do distrate e muito menos que o valor do distrate tivesse sido efectivamente entregue à Caixa ...…
…também não é pelo facto de a execução só ter sido intentada decorridos cerca de 10 anos desde a constituição da hipoteca que se pode concluir que decorreu tempo suficiente para que os executados confiassem que já ninguém aparecia a reclamar qualquer crédito. Na verdade, há que ter em consideração que a execução não foi intentada antes, desde logo, porque a sociedade C..., Lda foi declarada falida e nessa falência a Caixa ..., SA, na altura titular do crédito, reclamou-o no âmbito desses autos.»
Não merece qualquer censura este entendimento, o qual, aliás, se insere no já supra expendido no atinente ao não desconhecimento dos opoentes da existência da hipoteca e na suas possíveis consequências, o que se verificou, pelo menos por volta do ano de 2006, data em que compraram a fração, e sendo que os anteriores donos já estavam alertados para o problema.
Ademais as principais vicissitudes atinentes ao caso, como sejam as cedências do crédito, a declaração de falência da C... e a extinção da instancia falimentar, verificaram-se desde 2005 a 2008.
A devedora deixou de pagar em 2003 e a execução foi instaurada em 2009.
Por aqui se infere que, para além do aduzido na sentença quanto à falta de outros requisitos, não se pode concluir que o este lapso ou hiato temporal seja de tal modo dilatado que justifique a confiança ou expectativa dos opoentes a verem-se livres ou a salvo das consequências de uma figura juridicamente tutelante do jaez e magnitude da hipoteca.
Basta atentar que o prazo normal da prescrição do direito é de vinte anos.
Por outro lado e, em conclusão, urge considerar que o abuso de direito pressupõe o seu exercício pelo respetivo titular de uma forma de tal modo arbitrária, exacerbada ou desmesurada, que, porque ofensivo da justiça, atentas as conceções ou o sentimento ético-jurídico dominante na coletividade e os juízos de valor positivamente consagrados na lei, se mostre inadmissível.
Não é, meridianamente, o que os factos provados e todo o circunstancialismo a eles adjuvante e concernentes às atitudes/posturas/atuações dos interessados intervenientes, clamam por verificado.
7.
Sumariando.
I – Considerando a natureza, finalidades e possíveis consequências de uma hipoteca voluntária, o adquirente de fração onerada com a mesma, pode/deve, a todo o tempo, diligenciar pela verificação da situação hipotecária.
II – A convenção contrária à indivisibilidade da hipoteca pode ser posterior à sua constituição e tácita; assumindo este jaez a atitude do credor de hipoteca incidente sobre um imóvel, de aceitação do seu distrate relativamente a várias frações autónomas do mesmo, contra o pagamento da parte proporcional, em função da permilagem, do respetivo crédito.
III – Não atua em abuso de direito, pelo seu não exercício, o credor hipotecário, ademais se cessionário em 2008, que, verificado o incumprimento do devedor em 2003, instaura a execução em 2009, e se neste ínterim se verificaram diversas vicissitudes atinentes à existência e possível despoletamento da hipoteca, que eram do conhecimento – efetivo e/ou exigível - do devedor executado.
8.
Deliberação.
Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente, ordenar o prosseguimento da execução apenas para pagamento da quota parte respeitante à fração dos opoentes atenta a sua permilagem e os valores, de capital e juros, definidos na sentença, seja: €318.800,02 a título de capital e de €147.763,8 a título de juros.
Custas na proporção da presente sucumbência.
Carlos Moreira ( Relator )
Moreira do Carmo
Alberto Ruço