| 1314/21.1T8SRE-A.C1 |  |
ABUSO DE DIREITO
AVAL
APROVAÇÃO DE PLANO DE INSOLVÊNCIA
ARTIGOS 54.º, 1, 260.º, 262.º, 263.º, 607.º, 3 E 640.º, DO CPC
ARTIGO 217.º, 4 DO CIRE
ARTIGOS 30.º, 32.º, 75.º, 7 E 77.º DA LULL
2. Não existe exercício serôdio e desleal de um direito, se não demonstrado que em razão do decurso do tempo e/ou doutras circunstâncias os executados/embargantes pudessem ter justificada convicção do não exercício do direito por banda da exequente e, menos ainda, que, movidos pela confiança porventura advinda da actuação da exequente, tenham orientado em conformidade a sua vida, tomado medidas ou adotado programas de ação na base daquela confiança, e, por essa razão, que o exercício tardio e inesperado do direito em causa lhes acarretaria agora uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado.
3. Se os factos não revelam qualquer espécie de justificação objetiva para essa confiança (v. g., com o desenvolvimento de tentativas de indagação razoáveis por parte do devedor) e se não decorrem dos autos quaisquer factos dos quais se pudesse concluir que, para o devedor, sobreveio prejuízo de um anterior “investimento de confiança”, nada poderá/deverá obstar a que se exercite o direito (de crédito) na sua conformação atual e atento o regime jurídico aplicável.
4. A aprovação de um plano de insolvência para pagamento da dívida, de que beneficia a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento.
Apelação 1314/21.1T8SRE-A.C1
Relator: Fonte Ramos
Adjuntos: Alberto Ruço
Vítor Amaral
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(…)
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Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
I. Na execução para pagamento de quantia certa movida por Caixa Económica Montepio Geral, Caixa Económica Bancária, S. A. (CEMG), contra AA, BB, CC e mulher DD, EE, FF e GG e mulher HH, os executados CC e mulher e GG e mulher deduziram os presentes embargos (em 23.3.2022), pedindo que se julgue improcedente a execução.
Alegaram, em síntese: a exequente é, desde 29.12.2021, parte ilegítima na presente ação, face ao teor da carta referida no art.º 2º da petição inicial (p. i.) e ao aduzido nos art.ºs subsequentes; existe vício de forma do título executivo, atenta a realidade descrita nos art.ºs 19º e seguintes da p. i., mormente no que concerne à identificação da entidade subscritora da livrança dada à execução - a obrigação garantida é nula por vício de forma, pelo que não se manterá a obrigação dos avalistas/executados/embargados; a exequente pede juros de mora desde 06.12.2018, o que leva a concluir ou, pelo menos, a presumir que já decorreu o prazo de prescrição de três anos previsto no art.º 70º (ex vi do art.º 77º) da LULL; a exequente reclamou o crédito em causa no âmbito do processo de insolvência da F..., os créditos reconhecidos a favor da exequente no processo de insolvência da mutuária totalizam o montante de € 126 213,88 e segundo o plano de insolvência aprovado e homologado, a exequente, ali credora, que o aceitou, será reembolsada do seu crédito em dez anos, com pagamento mensal de capital e juros, verificando-se, assim, uma autêntica novação da dívida; a exequente pede (abusivamente) € 16 891,64 a título “de juros vencidos desde 06.12.2018 até 27.11.2020”, embora apenas indique a data de vencimento da Livrança em 27.11.2020; a exequente agiu em abuso de direito porque bem sabia que em 27.11.2020 os embargantes não tinham qualquer ligação de facto à F... – a exequente age com manifesto abuso do direito, na modalidade da “supressio”, porquanto deduziu em julho de 2021 este processo executivo contra os embargantes, na qualidade de avalistas de uma livrança em branco assinada por si em 30.12.2014 em favor de uma sociedade subscritora, entretanto, declarada insolvente e reportando-se a responsabilidades/dívidas contraídas por essa sociedade após o abandono da mesma (renúncia à gerência) pelos embargantes CC e GG em 23.9.2015 e 14.12.2015, respetivamente.
A exequente contestou, aludindo ao requerimento simplificado de habilitação de cessionário (“questão prévia”) e pugnando pela improcedência de toda a matéria de exceção. Pediu o prosseguimento da execução e a condenação dos embargantes como litigantes de má fé.
Observado o contraditório, a Mm.ª Juíza do Tribunal a quo, por saneador-sentença de 22.7.2022[1], julgou totalmente improcedentes, por não provados, os presentes embargos de executado, com o prosseguimento da execução quanto aos executados/embargantes.
Inconformados, os embargantes apelaram formulando as seguintes conclusões:
1ª - O recurso é sobre matéria de facto e essencialmente de direito, nos termos dos art.ºs 334º, 522º e 857º do Código Civil (CC), 32º da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças (LULL) e 627º, 629º, n.º 1, 637º, 638º, 639º, 640º e 644º, n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC).
2ª - A exequente é, desde o dia .../.../2021, e pelo menos até à data da apresentação de embargos, parte ilegítima na presente ação, nos termos dos art.º 278º, n.º 1, al. d) do CPC, pois não promoveu nenhum incidente de cessão de créditos nos autos principais.
3ª - Só ao verdadeiro e atual titular do direito de crédito deverá ser atribuída legitimidade e interesse em agir para intervir nos autos (art.º 54º, n.º 1 do CPC), por isso, deveria a CEMG ter sido considerada parte ilegítima e, caso assim não entendesse o Tribunal a quo, não deveria ter, nessa parte, condenado, os executados/embargantes em custas.
4ª - Foram incorretamente julgados os pontos 4 e 5 dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, que aqui expressamente se impugnam.
5ª - O Tribunal não dá como expressamente provado que os embargantes devem qualquer quantia à exequente (nem dá como não provados os factos alegados pelos embargantes).
6ª - A Sentença apenas reproduz partes do texto do articulado inicial e alguns documentos anexos, os quais foram impugnados pelos embargantes.
7ª - Sendo factos controvertidos em sede de embargos, existirá Omissão de Pronúncia da Sentença recorrida de acordo com o disposto na alínea d) do n.º 1 do art.º 615º do CPC, vício gerador de nulidade da decisão judicial, que ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre questões com relevância para a decisão de mérito, o que é manifestamente o caso.
8ª - No local reservado à identificação do subscritor, está indicado “F... S. A.”, quando o nome completo e correto da mesma é “F..., S. A” conforme cópia da certidão permanente.
9ª - Assim, não pode valer como livrança, na medida em que nele é identificada como subscritora a sociedade “F..., S. A.” e nele não consta o nome completo da firma desta sociedade, no local reservado à assinatura do subscritor.
10ª - Por outro lado, a livrança tem um carimbo com a indicação da “T..., S. A.”, ao mesmo tempo que tem a indicação no lugar do subscritor a tal designação “F... S. A.”.
11ª - A exequente deveria ter acautelado o preenchimento da livrança em causa, identificando rigorosamente com o mesmo nome da subscritora, dado que a mesma nunca teve dois nomes ao mesmo tempo.
12ª - Só conhecendo o histórico de mudança de nome da empresa avalizada é que alguém pode saber o nexo entre um nome e outro, sendo que tal facto jamais resulta da literalidade da Livrança dada em execução, que é condição formal da sua validade.
13ª - A obrigação garantida é nula por vício de forma e com consequência ainda mais
profunda que a da nulidade da emissão da livrança, ou seja, não se manterá a obrigação dos aqui avalistas/executados/embargados.
14ª - Não existindo título executivo, também não poderá haver execução cuja nulidade aqui se invoca nos termos do art.º 286º do CC.
15ª - A exequente reclamou o crédito aqui em causa no âmbito do processo de insolvência da F..., n.º 4306/20.....
16ª - De acordo com o plano de insolvência aprovado e homologado, os créditos reconhecidos a favor da exequente no processo de insolvência da mutuária totalizam o montante de € 126 213,88, a aqui exequente e ali credora será assim reembolsada do seu crédito em dez anos, com pagamento mensal de capital e juros, à taxa Euribor de 12 meses, com spread de 4 % ao ano.
17ª - Ao aceitar a renegociação da "dívida velha” em novas condições, prazos e garantias, a exequente e ali credora aceitou uma autêntica novação da dívida, que se invoca.
18ª - O plano de insolvência já foi aprovado e homologado, cuja decisão já transitou em julgado, decisão que versa sobre a matéria de fundo da ação e criou para a insolvente e para a embargada uma nova obrigação, que resultou diretamente da primitiva.
19ª - O exercício retardado do direito contra a avalizada F... causou grave injustiça e prejuízos aos embargantes com esta ação e com o risco real de verem o seu património penhorado.
20ª - Os embargantes CC e GG renunciaram respetivamente à gerência em 23.9.2015 e em 14.12.2015.
21ª - A exequente ao deduzir em julho de 2021 este processo executivo contra os embargantes, na qualidade de avalistas de uma livrança em branco assinada por si em 30.12.2014 em favor de uma sociedade subscritora que, entretanto, foi declarada insolvente e reportando-se às responsabilidades/dívidas contraídas por essa sociedade, já após o abandono da mesma pelos dois referidos embargantes em 2015, age com manifesto abuso do direito, na modalidade da supressio.
22ª - A exequente bem sabia que em 27.11.2020, data do alegado preenchimento e vencimento da livrança, os embargantes não tinham qualquer ligação de facto à F... - não controlavam, nem nunca controlaram, qualquer decisão referente ao “giro comercial” da mesma, não tinham qualquer acesso à sua contabilidade, não tinham qualquer acesso à correspondência, ou sequer à sua sede ou instalações.
23ª - Assim, o comportamento reiteradamente omissivo da parte de quem poderia exercer o direito, seguido, ao fim de largo tempo, de um acto comissivo com que a contraparte legitimamente já não contava, constitui abuso de direito na modalidade da supressio.
24ª - Pelo exposto, deveriam os presentes embargos terem sido julgados procedentes pelo Tribunal a quo e consequentemente julgada improcedente e extinta a presente execução com as legais consequências quanto aos embargantes/recorrentes.
A exequente não respondeu.
Atento o referido acervo conclusivo, delimitativo do objecto do recurso, importa conhecer e/ou reapreciar, principalmente, se existe, ou não, matéria que obste ao prosseguimento da execução.
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II. 1. A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:
1) A exequente instaurou, em 06.7.2021[2], requerimento executivo contra os executados, entre outros, EE, AA, CC e mulher DD, GG e mulher HH, com base em livrança.
2) Tal livrança, cujo original foi junto ao processo executivo, é a seguinte:[3]
3) E do seu verso consta:[4]
4) Na parte dos “Factos”, a exequente alegou:
«1 - A Exequente dedica-se à atividade bancária.
2 - A Exequente celebrou com a Insolvente F..., S. A., anteriormente designada por T..., S. A., um contrato ao qual foi internamente atribuído o n.º ...73, tendo, para garantia das obrigações decorrentes deste contrato, a Insolvente subscrito e entregue em branco à Exequente a livrança n.º ...79, avalizada por AA, BB, GG, HH, CC, FF, DD e EE, emitida em 30/12/2014 e com vencimento em 27/11/2020, da qual a Exequente é dona e legítima portadora (Cf. documento n.º 1 que se apresenta a execução).
3 - A livrança foi preenchida e apresentada a pagamento pelo valor de € 127 470,75, dos quais € 108 672,61 correspondem a capital, € 16 891,64 a juros vencidos desde 06/12/2018 até 27/11/2020 contados à taxa convencionada acrescida da sobretaxa moratória aplicável, € 1 646,50 referente a imposto selo e € 260 referente a despesas contratualmente previstas.
4 - Apresentando o título de pagamento, o mesmo não foi pago na data do seu vencimento, nem posteriormente, não obstante as diversas diligências efetuadas nesse sentido pela Exequente.
5 - Os Executados são devedores à Exequente de um total de € 130 713,47, a que correspondem: - € 127 470,75 de capital e juros vencidos, expressamente indicados no título apresentado à execução; - € 3 087,24 de juros moratórios vencidos à taxa legalmente prevista desde a data de vencimento da livrança até à presente data; - € 155,48 referente a imposto selo.
6 - À quantia supra indicada acrescem os juros moratórios que se vencerem a partir de 07/7/2021, à taxa legalmente prevista, até efetivo e integral pagamento, dos quais os Executados são igualmente devedores.
7 - A livrança constitui título executivo nos termos do n.º 1 da alínea c) do artigo 703º do Código de Processo Civil, e a quantia exequenda é certa, líquida e exigível.»
5) Na parte da liquidação, a exequente consignou:
«Os Executados são devedores à Exequente de um total de € 130 713,47, a que correspondem: € 127 470,75 de capital e juros vencidos, expressamente indicados no título apresentado à execução; € 3 087,24 de juros moratórios vencidos à taxa legalmente prevista desde a data de vencimento da livrança até à presente data; € 155,48 referente a imposto selo.»
6) A exequente enviou carta, datada de 29.12.2021, aos embargantes, notificando-os da cessão de créditos (v. documentos juntos como n.ºs 1, 2, 3 e 4, com a p. i. de embargos).
7) A designação da firma “T..., S. A.”, foi alterada em 29.01.2015 e passou desde tal data a assumir a designação “F..., S. A.” (v. certidão comercial da firma junta como doc. 5 da p. i. de embargos).
8) Essa empresa, subscritora da livrança, veio a ser declarada insolvente no Juízo de Comércio ..., ocorrendo o trânsito dessa sentença em 22.9.2020 (v. certidão comercial da firma junta como doc. 6 da p. i. de embargos).
9) Por decisão de 21.12.2021, o processo de insolvência foi encerrado devido à homologação do plano de insolvência (ibidem).
10) O contrato subjacente à aludida livrança é um contrato de abertura de crédito em conta corrente, celebrado em 30.12.2014, com adicional ao contrato firmado em 09.02.2018 (v. doc. 3 junto com a p. i. de embargos).
11) Na cláusula 8ª do referido contrato celebrado em 30.12.2014, consta:[5]
12) Na cláusula 13ª consta[6]
13) Na 15ª cláusula ficou consignado que:[7]
14) E no adicional a esse contrato ficou estabelecida na cláusula 9ª que:[8]
15) Por carta de 27.8.2020, a exequente enviou missiva aos quatro embargantes nos seguintes moldes:[9]
2. Cumpre apreciar e decidir com a necessária concisão.
A Mm.ª Juíza do tribunal a quo não elaborou a sentença segundo o disposto, nomeadamente, no art.º 607º, n.ºs 3, 1ª parte [“Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados (...)”] e 4 [“Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados (...)”] do CPC.[10]
Na verdade, os citados normativos sobre a elaboração da sentença não foram devidamente observados quanto à factualidade a que se alude em II. 1. 2), 3) e 11) a 15), supra, sabendo-se que “os documentos não são factos, mas simples meios de prova dos factos alegados”, razão pela qual, na fixação da matéria de facto, sempre importará indicar, expressamente, os factos provados pelos documentos, não bastando “dar como reproduzidos” os documentos ou realizar uma simples “cópia e colagem” do seu teor.
Ademais, se, eventualmente, a alegação dos factos tiver sido feita com remissão para os documentos, deverá o juiz selecionar os factos incluídos ou decorrentes de tais documentos que importem à decisão da causa, e, se assim não suceder, nada obstará a que, em sede de recurso, essa tarefa seja assumida pela Relação que também conhece da matéria de facto[11], explicitando ou concretizando o teor de tais documentos que releve para a dilucidação da lide e a decisão do recurso.[12]
3. Nas “conclusões 4ª a 7ª”, ponto I., supra, os embargantes/recorrentes “consideram incorretamente julgados” os pontos 4) e 5) dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo; acrescentam que “o Tribunal em parte alguma dos ´factos provados`, dá como expressamente provado que os embargantes devem qualquer quantia à exequente (nem dá como não provados os factos alegados pelos embargantes)”. Reconhecem, contudo, que a sentença recorrida “apenas reproduz o alegado pela exequente” no requerimento executivo, e afirmam, ainda, que impugnaram “a validade da livrança e consequentemente a dívida”, pelo que a dita factualidade, relevante, é controvertida e o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a mesma.
Apreciando.
Nos mencionados pontos de facto provados 4) e 5), a Mm.ª Juíza do Tribunal a quo limitou-se a transcrever a alegação do requerimento executivo e a forma como aí se procedeu à liquidação da quantia exequenda (com a discriminação das parcelas que integram o valor pedido).
Nada mais!
E os embargantes não concretizam, por exemplo, quaisquer pontos de facto que consideram incorretamente julgados e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida, pelo não cumpriram os ónus a cargo do recorrente previstos no art.º 640º.[13]
Por conseguinte, nada existe em sede de impugnação de facto e o mais que possa existir respeita, apenas, ao mérito dos embargos.
4. Abandonado, na alegação de recurso, o arrazoado com que se pretendeu sustentar a pretensa “prescrição de juros”, persistem os embargantes/recorrentes na invocação do mais que entendem corporizar matéria de exceção.
Salvo o devido respeito por entendimento em contrário, como se explicitará de seguida, afigura-se que nenhuma razão lhes assiste.
5. A execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor (art.º 53º, n.º 1).
Tendo havido sucessão no direito ou na obrigação, deve a execução correr entre os sucessores das pessoas que no título figuram como credor ou devedor da obrigação exequenda; no próprio requerimento para a execução o exequente deduz os factos constitutivos da sucessão (art.º 54º, n.º 1).
Citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei (art.º 260º).
A instância pode modificar-se, quanto às pessoas: a) Em consequência da substituição de alguma das partes, quer por sucessão, quer por ato entre vivos, na relação substantiva em litígio; b) Em virtude dos incidentes da intervenção de terceiros (art.º 262º).
No caso de transmissão, por ato entre vivos, da coisa ou direito litigioso, o transmitente continua a ter legitimidade para a causa enquanto o adquirente não for, por meio de habilitação, admitido a substituí-lo (art.º 263º, n.º 1). A substituição é admitida quando a parte contrária esteja de acordo e, na falta de acordo, só deve recusar-se a substituição quando se entenda que a transmissão foi efetuada para tornar mais difícil, no processo, a posição da parte contrária (n.º 2). A sentença produz efeitos em relação ao adquirente, ainda que este não intervenha no processo, exceto no caso de a ação estar sujeita a registo e o adquirente registar a transmissão antes de feito o registo da ação (n.º 3).
6. O termo “sucessão” é empregado no art.º 54º, n.º 1, em sentido lato; abrange todos os modos de transmissão das obrigações previstos na lei civil substantiva, i. é, tanto mortis causa como inter vivos - compreende, assim, necessariamente, a transmissão de créditos decorrente, nomeadamente, de cessão de créditos e de sub-rogação (art.ºs 577º e seguintes e 589º e seguintes do CC).[14]
7. Sob o enquadramento “questão prévia referente à Habilitação de Cessionário”, invocada pela exequente no início da contestação (à luz do disposto no DL n.º 42/2019, de 28.3 - que estabeleceu um regime simplificado para a cessão de créditos em massa), a Mm.ª Juíza do Tribunal a quo considerou que “a habilitação deve ser solicitada nos autos executivos, não se tratando de matéria concernente aos embargos de executado”, e determinou a extração dos elementos tidos por necessários e a sua integração na execução, “concluindo de seguida”.
No saneador-sentença expendeu e concluiu: o início da instância executiva ocorreu em 06.7.2021, enquanto o contrato de cessão de créditos veio a ser firmado em 29.12.2021; a instância inicia-se com a propositura da ação executiva e estabiliza-se com a citação dos executados, mas sem prejuízo das possibilidades legais de a modificar; na situação em análise, a exequente tem legitimidade ativa e apenas a perderá se e quando houver habilitação do cessionário (art.º 263º), sabendo-se que a exequente pretende instaurar habilitação de cessionária, ao abrigo do disposto no DL n.º 42/2019, 28.3; daí, não se verifica qualquer ilegitimidade ativa.
Nada se poderá objetar ao descrito entendimento, que encontra adequado suporte nas citadas normas adjetivas – a exequente é parte legítima até que a pretendida habilitação (de cessionário) se considere validamente operada, sendo que a Mm.ª Juíza do Tribunal a quo, no despacho em que se pronuncia sobre a admissibilidade do recurso, reafirmou a posição manifestada na sentença objeto de recurso e salientou que “a questão da Habilitação de cessionário de acordo com o DL n.º 42/2019, de 28/3, está em curso no processo executivo”.
Se assim é, nada existindo em sentido contrário[15], apenas se poderá concluir pela total insubsistência da invocada exceção.
8. Os recorrentes afirmam, depois, nomeadamente, que no local (da livrança) reservado à identificação do subscritor não consta o nome completo da firma da sociedade subscritora, também desconforme com o carimbo com a indicação de uma anterior designação, sabendo-se que a subscritora nunca teve dois nomes ao mesmo tempo; ademais, só conhecendo o histórico de mudança de nome da empresa avalizada é que alguém pode saber o nexo entre um nome e outro, sendo que tal facto jamais resulta da literalidade da Livrança em apreço, que é condição formal da sua validade, razão pela qual a obrigação garantida é nula por vício de forma, não se mantendo a obrigação dos avalistas/executados e não podendo haver execução (por falta de título válido).
Apreciando.
Foi dado como provado - e não impugnado - que a designação da firma “T..., S. A.”, foi alterada em 29.01.2015 e passou desde tal data a assumir a designação “F..., S. A.” (v. certidão comercial da firma junta com a p. i. de embargos) [cf. II. 1. 7), supra].
Na verdade, assim consta da certidão do registo comercial reproduzida nos autos (obtida na data da instauração dos embargos).
Também não se questiona o pleno conhecimento, por parte dos embargantes/recorrentes, de toda essa realidade societária!
E os embargantes, entre outros, na sua qualidade de acionistas e representantes da sociedade subscritora (apondo, nessa qualidade, as respetivas assinaturas), bem sabiam que a designação abreviada da firma da sociedade subscritora só a ela corresponde, e não a qualquer outra entidade, o que é ainda corroborado pelo contrato de concessão de crédito que lhe está associado e pelo documento complementar/adicional que, volvidos mais de três anos (a 09.02.2018), viriam a outorgar [cf., principalmente, II. 1. 4), 10) e 14) e “nota 3”, supra].
Por conseguinte, não se enxerga vício de forma na livrança ou qualquer violação ao prescrito no art.º 75º da LULL, mormente do seu n.º 7, que exige que a livrança contenha a assinatura de quem passa a livrança (subscritor), mantendo-se, pois, as responsabilidades que emergem do título cambiário (cf., v. g., art.º 32º, ex vi do art.º 77º, da LULL).
Ademais, como bem se refere na contestação de 03.5.2022, solução diversa não levaria em conta o tempo e as relações jurídicas imediatas, e bem assim a constante mutação da atividade comercial, quando nenhuma dúvida existe sobre a identificação do subscritor da livrança, das pessoas que à mesma deram os seus avais e do contrato cujo incumprimento a livrança visa garantir (cf. art.ºs 32º e 34º da contestação).
9. Dizem ainda os recorrentes, designadamente: “o exercício retardado do direito contra a avalizada F... causou grave injustiça e prejuízos aos embargantes com esta ação e com o risco real de verem o seu património penhorado”; os embargantes CC e GG “renunciaram respetivamente à gerência em 23.9.2015 e em 14.12.2015”[16]; a exequente ao deduzir em julho de 2021, “ao fim de sete anos e três meses”, este processo executivo contra os embargantes, na qualidade de avalistas de uma livrança em branco assinada por si em 30.12.2014 em favor de uma sociedade subscritora que, entretanto, foi declarada insolvente e reportando-se às responsabilidades/dívidas contraídas por essa sociedade, já após 2015, age com manifesto abuso do direito, na modalidade da ´supressio`; a exequente bem sabia que em 27.11.2020, data do alegado preenchimento e vencimento da livrança, os embargantes não tinham qualquer ligação de facto à F..., não tinham qualquer acesso à sua contabilidade ou correspondência, ou sequer à sua sede ou instalações; o comportamento reiteradamente omissivo, seguido, ao fim de largo tempo, de um acto comissivo com que a contraparte legitimamente já não contava, constitui abuso de direito na modalidade da ´supressio`, o que deveria conduzir à extinção da execução.
O invocado não tem a virtualidade de conduzir ao efeito pretendido.
Na verdade, a relação jurídica em causa é encetada a 30.12.2014, com a celebração de um contrato de abertura de crédito em conta corrente; para titulação e garantia de todas as responsabilidades emergentes do mesmo contrato, a parte devedora subscreveu e entregou à exequente uma livrança em branco, avalizada pessoalmente, entre outros, pelos embargantes/recorrentes; em 09.02.2018, foi celebrado um adicional àquele contrato com a intervenção (também) dos embargantes; verificando-se incumprimento por parte da devedora (mora reportada a 20.12.2018), em 27.8.2020, os embargantes, na qualidade de avalistas, foram interpelados para pagamento das importâncias em dívida; não se invoca qualquer desrespeito ao acordo/pacto de preenchimento da livrança (por exemplo, a data de vencimento de 27.11.2020 mostra-se consentânea com o pacto de preenchimento), nem se explicita se e como foi a exequente informada da alegada “desvinculação de facto” dos embargantes ante a atividade empresarial da sociedade devedora e, muito menos, da razão de ser da sua pretensa relevância [cf. II. 1. 2), 10), 11), 14) e 15), supra, e “notas 3, 5, 8 e 9”, supra].[17]
E não existe exercício serôdio e desleal de um direito, se não demonstrado que em razão do decurso do tempo e/ou doutras circunstâncias os executados/embargantes pudessem ter justificada convicção do não exercício do direito por banda da exequente e, menos ainda, que, movidos pela confiança porventura advinda da actuação da exequente, tenham orientado em conformidade a sua vida, tomado medidas ou adotado programas de ação na base daquela confiança, e, por essa razão, que o exercício tardio e inesperado do direito em causa lhes acarretaria agora uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado. A não exigência de um direito de crédito (bancário) por um prazo de mais de 5 ou 7 anos, além de inabitual, pode vir a ser inesperada e suscetível de criar a convicção/confiança de que o direito não seria exercido, mas se os factos não revelam qualquer espécie de justificação objetiva para essa confiança (v. g., com o desenvolvimento de tentativas de indagação razoáveis por parte do devedor) e se não decorrem dos autos quaisquer factos dos quais se pudesse concluir que, para o devedor, sobreveio prejuízo de um anterior “investimento de confiança”, nada poderá/deverá obstar a que se exercite o direito (de crédito) na sua conformação atual e atento o regime jurídico aplicável.
In casu, falta o necessário quadro fático para basear a situação (excecional) do alegado comportamento abusivo da exequente (máxime, que haja adotado conduta suscetível de criar nos embargantes a convicção de que ficavam desobrigados de quaisquer responsabilidades assumidas com a livrança e contrato subjacente e seu adicional), a qual, diga-se, a coberto do correspondente regime jurídico, se limitou a exercer o seu direito de crédito na forma acordada e fazendo uso do título cambiário de que dispunha (cf. art.ºs 30° a 32º ex vi do art.º 77º da LULL e art.ºs 627º e seguintes do CC).[18]
10. A obrigação do avalista é uma obrigação materialmente autónoma, ainda que formalmente dependente da do avalizado, pois o avalista responsabiliza-se pela pessoa que avaliza, assumindo a responsabilidade, abstrata e objetiva, pelo pagamento da quantia titulada na letra ou livrança (mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade desta provier de um vício de forma – art.º 32 da LULL).
A circunstância da relação subjacente se modificar ou possuir contornos de renovação não induz ou faz seguir que esses efeitos se repercutam ou obtenham incidência jurídica na relação cambiária; esta, permanece independente às mutações ou alterações que se processem na relação subjacente, não acompanhando as eventuais transformações temporais e/ou de qualidade da obrigação causal.
Por via dessa autonomia, o avalista não pode defender-se com as exceções que o seu avalizado pode opor ao portador do título, salvo a do pagamento.
A autonomia da obrigação do avalista está conforme e harmoniza-se perfeitamente com o preceituado no art.º 217º, n.º 4, do CIRE, onde se estabelece: «As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência, designadamente os que votem favoravelmente o plano, contra os codevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas podem agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos.»
Na verdade, o plano de insolvência é constituído por um conjunto de medidas que só se aplicam à sociedade insolvente. Ao votar a favor de tal plano, o credor do insolvente fá-lo apenas por se tratar de medidas aplicáveis a uma sociedade (fá-lo apenas em relação ao insolvente; os garantes estão fora do âmbito da insolvência e do que nesta se delibera) que está numa particular situação de impossibilidade de cumprir as suas obrigações para com os credores.
Não seria razoável que o credor ficasse inibido de acionar os respetivos avalistas, que não são insolventes, nem se encontram impossibilitados de cumprir as obrigações que livremente assumiram, face à autonomia da obrigação do aval que prestaram.
O credor mantém incólumes os direitos de que dispunha contra codevedores e terceiros garantes, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário, sendo que o exercício consentido aos credores pelo art.º 217º, n.º 4, do CIRE, não extravasa o limiar de risco que os garantes assumiram.[19]
11. Assim, pese embora a factualidade descrita em II. 1. 8) e 9), supra, relativa a “plano de insolvência”, o arrazoado que integra as “conclusões 15ª a 18ª”, ponto I., supra, é manifestamente improcedente
12. Conclui-se, pois, como na 1ª instância, que o entendimento dos executados/embargantes não possui um mínimo alicerce ou apoio objetivo no contrato principal firmado e seu adicional e na livrança junta à execução.
13. Soçobram, desta forma, as “conclusões” da alegação de recurso.
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III. Face ao exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelos embargantes/apelantes.
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[1] Por entender que o estado do processo permitia, sem necessidade de mais prova - e cumprido que estava o princípio do contraditório -, apreciar a totalidade do pedido.
[2] Cf. requerimento executivo (fls. 108).
[3] Reproduziu-se, por simples cópia e colagem, a face do documento que existirá na ação executiva (dizendo, os embargantes, na apelação de recurso, que se trata da «foto da livrança»), conseguindo-se lobrigar, do doc. de fls. 87, que se trata de uma livrança emitida pela CEMG/Lisboa, datada de 30.12.2014, no montante de € 127 470,75 (também indicado por extenso) e com vencimento a 27.11.2020, subscrita por F..., S. A. (designação que ocupou a primeira linha do local destinado à identificação do subscritor da livrança); no local onde foram apostas as assinaturas dos legais representantes da subscritora, foi aposto um carimbo com os dizeres “T..., S. A. / A Administração”.
[4] Reproduziu-se, por simples cópia e colagem, o que constituirá o verso do original do mesmo documento (dizendo, os embargantes, na apelação de recurso, que se trata da «foto do verso da livrança»), reproduzindo, entre outras, as assinaturas dos quatro embargantes, a seguir à expressão “Bom por/para aval à firma subscritora” (cf. fls. 87 verso).
[5] Reproduziu-se, por simples cópia e colagem (na alegação de recurso, os embargantes consideram que se trata da «fotografia do contrato»), o que constituirá a cláusula 8ª do correspondente contrato de abertura de crédito em conta corrente, referente a «Titulação», onde se previa a entrega, nessa data, de uma livrança em branco, subscrita pela devedora e avalizada, entre outros, pelos embargantes, bem como a forma do seu preenchimento (cf. fls. 88 verso).
[6] Idem, cláusula 13ª, referente a “Cessão de Créditos”, onde se previa a autorização por parte da devedora a que a CEMG cedesse a terceiros, aí indicados a título exemplificativo, parte ou a totalidade do crédito objeto do mesmo contrato (cf. fls. 88 verso).
[7] Idem, cláusula 15ª, n.º 1, referente a “Disposições Diversas”, onde se previa que o não exercício ou exercício tardio ou parcial de qualquer direito que assista à CEMG, nos termos do mesmo contrato, não importa a renúncia a esse direito nem impede o seu exercício posterior, nem constituirá moratória ou novação de dívida (cf. fls. 89).
[8] Idem, cláusula 9ª, referente a “Disposições Finais”, onde se afirma que o “presente adicional” respeita ao dito contrato de abertura de crédito, mantendo-se em tudo o mais então convencionado, nomeadamente no que se refere ao aval prestado na livrança anexa (cf. fls. 89).
[9] Na referida missiva, sob o “Assunto: Carta de interpelação/Financiamento n.º 0 33.30.100177-3 – Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente”, menciona-se a mora desde 30.12.2018 e a interpelação para pagamento, no prazo de 10 dias, indicando-se, ainda, o capital vencido e os valores dos juros remuneratórios e moratórios vencidos, do imposto de selo e das despesas, bem como as consequências do não pagamento (cf. fls. 89).
[10] Diploma a que pertencem as disposições doravante citadas sem menção da origem.
[11] Vide, entre outros, A. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Volume II, 4ª edição, Almedina, 2004, pág. 149 e “nota 242” e os acórdãos da RC de 21.9.1993, in CJ, XVIII, 4, 37 e do STJ de 01.02.1995 e 22.4.1997, in CJ-STJ, III, 1, 264 e V, 2, 60, respetivamente.
Cf., ainda, o acórdão do STJ de 07.11.2019-processo 6414/16.7T8VIS.C1.S1, publicado no “site” da dgsi.
[12] Como consta das “notas 3 a 9”, supra.
[13] Descurando, totalmente, o ónus que sobre eles impendia de dizer, claramente, na “fundamentação/corpo” da alegação de recurso e, também, nas respetivas “conclusões”, quais os concretos pontos da sua discordância relativamente ao apuramento da matéria de facto e a decisão que, no seu entender, devia ser proferida sobre os pontos da matéria de facto impugnados (indicando o(s) facto(s) que não devia(m) ser dados como provados e os que deviam ser acrescentados ou, em geral, quais as modificações de facto a introduzir…).
[14] Vide, entre outros, Carlos Lopes do Rego, Comentários ao CPC, Vol. I, 2ª edição, 2004, Almedina, pág. 94 e os acórdãos da RC de 22.01.2002 e da RL de 15.02.2007-processo 938/2007-6, publicados na CJ, XXVII, 1, 14 e no “site” da dgsi, respetivamente.
[15] Veja-se, por exemplo, o teor do art.º 21º da contestação.
[16] Factos levados ao registo em 09.10.2015 e 22.01.2016, respetivamente.
De resto, se ocorreu a cessação de funções por parte de membros dos órgãos sociais, os embargantes não deixaram de ter a qualidade de acionistas da sociedade devedora/subscritora da livrança... (cf. certidão do registo comercial junta aos autos).
[17] Sob o ponto “81.” da fundamentação da alegação de recurso, afirma-se, ainda, que “As dívidas que provocaram o acionamento da garantia foram contraídas já depois dos referidos embargantes terem saído da sociedade em 2015 (facto não impugnado pela Exequente)”.
Sobre tal alegação, independentemente de outras razões, sempre se dirá que o aval em apreço foi prestado de forma irrestrita e ilimitada... [cf. II. 1. 11) e “nota 5”, supra, e, nomeadamente, o acórdão de UJ n.º 4/2013, publicado no DR, 1ª Série, de 21.01.2013].
Cf., ainda, “nota 16”, supra.
[18] São bem diversas, por exemplo, as situações objeto dos acórdãos do STJ de 12.11.2013-processo 1464/11.2TBGRD-A.C1.S e desta Relação (e mesmo coletivo – por maioria) de 11.02.2020-apelação 360/18.7T8PBL-A.C1 e de 08.3.2022-apelação 360/18.7T8PBL-A.C2, publicados no “site” da dgsi.
Relativamente a caso similar ao presente, cf., nomeadamente, o acórdão da RC de 10.9.2019- processo 997/17.1T8VIS-A.C1 [relatado pelo aqui também relator e subscrito pelo 1º adjunto deste acórdão, assim sumariado: «1. Não existe exercício serôdio e desleal de um direito, se não demonstrado que em razão do decurso do tempo e/ou doutras circunstâncias as executadas/embargantes pudessem ter justificada convicção do não exercício do direito por banda da exequente e, menos ainda, que, movidas pela confiança porventura advinda da actuação da exequente, tenham orientado em conformidade a sua vida, tomado medidas ou adotado programas de ação na base daquela confiança, e, por essa razão, que o exercício tardio e inesperado do direito em causa lhes acarretaria agora uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado. 2. A não exigência de um direito de crédito (bancário) por um prazo de mais de 10 anos, além de inabitual, pode vir a ser inesperada e suscetível de criar a convicção/confiança de que o direito não seria exercido, mas se os factos não revelam qualquer espécie de justificação objetiva para essa confiança (v. g., com o desenvolvimento de tentativas de indagação razoáveis por parte do devedor) e se não decorrem dos autos quaisquer factos dos quais se pudesse concluir que, para o devedor, sobreveio prejuízo de um anterior “investimento de confiança”, nada poderá/deverá obstar a que se exercite o direito (de crédito) na sua conformação atual e atento o regime jurídico aplicável.»], publicado no “site” da dgsi.
[19] Cf. acórdãos do STJ de 26.02.2013-processo 597/11.0TBSSB-A.L1.S1 [com o sumário: «1 - O aval é uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado. 2 - O avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o avalizado. 3 - A razão de ser do art.º 32º da LULL é constituir o aval um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma. 4 - A obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma. 5 - Por via dessa autonomia, o avalista não pode defender-se com as exceções que o seu avalizado pode opor ao portador do título, salvo a do pagamento. 6 - A aprovação de um plano de insolvência, com moratória para pagamento da dívida, de que beneficia a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento.»] e da RC de 23.5.2017-processo 789/15.2T8PBL-B.C1 [relatado pelo aqui também relator e subscrito pelo 2º adjunto deste acórdão, com o sumário: «1. A autonomia da obrigação do avalista está conforme e harmoniza-se com o preceituado no art.º 217º, n.º 4, do CIRE, pelo que a eventual aprovação e homologação de plano de recuperação ou de plano de insolvência da sociedade subscritora da livrança, e o que aí se faça constar quanto ao cumprimento das suas obrigações, não é invocável pelos respetivos avalistas contra quem o portador da livrança instaurou a execução. 2. Desta forma, o credor mantém incólumes os direitos de que dispunha contra condevedores e terceiros garantes, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário, sendo que o exercício consentido aos credores pelo art.º 217º, n.º 4 do CIRE não extravasa o limiar de risco que os garantes assumiram.»] e 21.11.2017 [relatado pelo aqui 2º adjunto, assim sumariado: «1 - O aval é uma garantia da obrigação cambiária, visando garantir o seu pagamento, sendo o avalista apenas sujeito da relação subjacente ao ato cambiário do aval. Assim, a obrigação do avalista, como obrigação cambiária, é autónoma e independente da do avalizado. 2 - O avalista responde solidariamente com os demais obrigados cambiários perante o portador do título (livrança). (...) 5 - O preenchimento da livrança após a insolvência da subscritora não viola, sem mais, o respetivo pacto de preenchimento, colhendo eficácia perante os avalistas daquela.»], publicados no “site” da dgsi.