Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 287/05.2JACBR.C1 |  |
APLICAÇÃO DO REGIME MAIS FAVORÁVEL
TRIBUNAL DE 1ª INSTÂNCIA
2. Só a existência de todos os elementos na decisão de facto que permitissem, sem qualquer dúvida, aplicar ao tribunal de recurso o regime decorrente da lei nova inviabilizaria a solução regra de que dita que na ponderação da pena deve intervir o tribunal que avaliou pessoal e presencialmente a personalidade do arguido, a sua disposição para aceitar, em concreto, eventuais injunções ou obrigações complementares que hajam de se acopladas ao cumprimento da suspensão da pena e outras circunstâncias complementares e determinantes na valoração da culpa pessoal do agente e nas necessidades preventivas que ao caso se impõem.
Recorrido: Ministério Público.
Acorda, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra:
I. – Relatório.
Em discrepância com o julgado no acórdão prolatado no tribunal de Circulo da Figueira da Foz que, na procedência parcial da acusação, decidiu condenar o arguido A..., com os sinais constantes de fls. 676, o arguido como autor de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma continuada, p. e p. no art. 165º/1/2 CP, na pena de cinco anos de prisão, recorre o apenado, tendo rematado a motivação com o acervo conclusivo que a seguir se deixa transcrito.
“a) O Principio da livre apreciação da prova não é arbitrário e, como se referiu acima, tem que ter por base deduções concretas emanadas de factos concretos, caldeados pelas regras da experiência.
b) O tribunal “a quo” foi longe demais na apreciação da prova visto que a mesma não foi nenhuma.
c) O ora recorrente reclama que o grau de ilicitude e de culpa estão fortemente atenuados, a tal ponto, que pede a sua absolvição.
d) Se isso assim não se entender deveria ter sido aplicada uma pena suspensa na sua execução”.
Reagindo á impugnação apresentada pelo arguido, o Ministério Público junto do tribunal a quo, pede a confirmação do julgado para o que desenvolve a argumentação que enxugou no quadro conclusivo sequente:
“I) O Recurso do arguido não respeita os requisitos formais do artigo 412-nº1 Código de Processo Penal, já que menciona alguns dos artigos reportados como violados que não são referendados concretamente no texto da motivação e as conclusões não se encontram explanadas como um resumo dos fundamentos porque se pede o provimento do Recurso (tendo como finalidade a mais fácil e rápida apreensão do Tribunal a que se recorre) mas a mera invocação de princípios e através deles da absolvição do arguido ou a mera afirmação de medida de pena a aplicar diversa.
II) As contradições insanáveis alegadas têm de constar do texto da decisão recorrida como posições antagónicas e inconciliáveis e o erro de apreciação da prova tem de ser de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média e são demonstrados a partir do próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, o que não resulta evidenciado.
III) Partindo da tipificação do crime, é óbvio que dando-se como provada a oligofrenia profunda com atraso mental de que a B... padece, é irrelevante o consentimento da mesma para a prática de cópula ou quaisquer outros actos sexuais, não tendo o Tribunal recorrido que plasmar se o arguido também actuava ou não contra a vontade dela, sendo certo que no artigo 12 foi fixado que o arguido estava plenamente consciente do atraso mental daquela e dele se aproveitou e no artigo 13 se acrescentou que aquele estava plenamente consciente que ao actuar dessa forma ofendia gravemente a saúde moral e sexual da B....
IV) Não foi fixado que o arguido ofendia a saúde moral ou sexual da mãe da B..., como parece insinuar-se, mas sim dela própria e o facto de se referir no artigo 14 da matéria dada como provada a falta de consentimento e contra a vontade da mãe daquela significa apenas que sendo a B... representada de facto pela mãe por força da sua deficiência intelectual, também esta nunca autorizou qualquer relacionamento intimo do arguido com a filha.
V) É verdade que na matéria de facto não provada se refere, entre outros aspectos, não ter ficado demonstrado que o arguido tenha praticado os actos de cariz sexual descritos sem o consentimento e contra a vontade da B..., o que representou e conseguiu, mas é preciso ter em conta, que o arguido estava acusado de um crime de violação (em concurso aparente com o de abuso sexual de pessoa incapaz) e por isso se impunha analisar também a questão do ponto de vista desse consentimento a fim de avaliar se os factos integravam um ou outro crime. Se assim não fosse, estaríamos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto, uma vez que o Tribunal não teria matéria bastante para absolver o arguido pelo crime de violação e condená-lo pelo ilícito do artigo 165º Código Penal, que é um “minus” relativamente àquela primeira incriminação.
VI) Da leitura global da decisão recorrida não se extrai a existência dos vícios referenciados no artigo 41º-nº 2-alíneas b) e c) do Código de Processo Penal, nem o Recorrente o demonstrou com um mínimo de objectividade e clareza.
VII) Pretendendo trazer à liça a falta de credibilidade dada pelo Tribunal às declarações para memória futura da B..., como reforço dos vícios mencionados, o Recorrente conclui erroneamente que e por isso a mãe terá manipulado e instrumentalizado a B..., quando é certo que o que o Julgador nada mais fez do que socorrer-se de outros depoimentos que não o daquela ou da mãe (que considerou inaproveitável pela falta de objectividade e animosidade com o arguido), das declarações do arguido e das demais provas periciais e documentais para concluir que o mesmo praticou o crime descrito,
VIII) Não há qualquer violação do principio da livre apreciação da prova, Já que o Tribunal formou a sua convicção de forma racionalmente objectivada, motivada e logicamente fundamentada, alicerçada em provas e factos concretos e também nos parece que o Recorrente não fundamentou devidamente a sua discordância nesta parte, como lhe competia nos termos do artigo.412-nº 3-alínea a) Código de Processo Penal, uma vez que se trata de matéria de facto (tal como o principio in dúbio pró reo, por se tratarem de princípios relativos à prova).
IX) Não se percebendo de que modo o Tribunal a quo violou os artigo 164º e 165º do Código Penal invocados no final do Recurso, porque tal não é abordado quer na motivação quer nas conclusões do mesmo, tão pouco se encontram alegadas quaisquer circunstâncias que no caso que possam justificar eventualmente os pressupostos enunciados no artigo 50º do Código Penal para a suspensão de pena, limitando-se o Recorrente a concluir nesse sentido”.
Nesta instância, o preclaro Procurador-geral Adjunto é de que o recurso não merece ser provido, de acordo com a argumentação expendida pelo Ministério Público na 1ª instância e ainda porque tendo sido três questões, a primeira – no corpo da motivação – tem a ver com o que considera ser uma contradição a que se refere o artigo 410º, nº2 b) do Código de Processo Penal; a segunda refere-se á matéria de facto, chegando a pedir a sua absolvição – pontos a) a c) das conclusões; a terceira prende-se com a medida da pena – conclusão c): “No que tange á matéria de facto, também nós entendemos não ter o arguido sequer esboçado algum dos requisitos estipulados pelo artigo 412º para que a reapreciação dessa matéria pudesse ocorrer em sede de recurso. Terá partido, quiçá, do princípio errado de que bastará discordar do juízo feito nesse ponto pela 1 a instância e pedir a transcrição da prova gravada para que a Relação proceda a nova indagação.
Quanto á medida da pena imposta, e como muito bem diz o nosso colega em 1ª instância, o arguido limitou-se a afirmar, em abstracto, que o grau de ilicitude e de culpa estão atenuados, devendo ser absolvido ou, assim se não entendendo, ver suspensa na soa execução a pena – pontos c) e d) das conclusões”.
Para a decisão do pedido que é formulado a este tribunal reputa-se pertinente submeter à apreciação as seguintes questões:
a) – Impugnação da decisão de facto – Rejeição do recurso por inobservância absoluta do formalismo contido nos nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal;
b) – Individualização judicial da pena – Suspensão da Pena de Prisão aplicada – Aplicação do regime penal concretamente mais favorável – cfr. artigo 2º, nº4 do Código Penal.
II. – Fundamentação.
II.A. – De facto.
Para a decisão que ditou, estribou-se o tribunal na decisão de facto que a seguir se deixa transcrita.
«Com interesse para a decisão da causa, da prova produzida e examinada na audiência de julgamento, nela se incluindo a documental e pericial que dos autos constam e que naquela foram devidamente examinadas, resultaram provados, apenas, os seguintes factos:
1º) Em dia concretamente não apurado da primeira quinzena de Agosto de 2005, de manhã, no café Dominó, em Buarcos, área desta comarca, o arguido abordou a ofendida B... e com ela entabulou conversa de teor concreto que não foi possível determinar;
2º) Instantes depois, o arguido e a ofendida B... abandonaram o café Dominó e dirigiram-se para uma casa abandonada sita nas cercanias do Centro de Saúde de Buarcos;
3º) Uma vez no interior dessa casa abandonada, o arguido despiu-se, despiu totalmente a ofendida B..., após o que ela e o arguido se deitaram em cima de um colchão;
4º) Acto contínuo, o arguido introduziu o seu pénis na vagina da ofendida B..., acto que repetiu diversas vezes;
5º) Mais tarde, o arguido introduziu o seu pénis na boca da ofendida;
6º) A seguir, o arguido vestiu-se, vestiu a ofendida B... e dirigiu-se na companhia dela para um jardim onde se encontravam os carrosséis das crianças, também em Buarcos, onde a beijou e onde combinaram encontrar-se, no dia seguinte, pela manhã, nesse mesmo jardim;
7º) Após esse dia, durante cerca de três semanas, a ofendida B... dirigiu-se diariamente ao referido jardim de Buarcos, pela manhã, onde se encontrava com o arguido, que a esperava num banco, após o que se dirigiam ambos para a casa abandonada acima referida;
8º) Em todos esses encontros, uma vez na referida casa abandonada, o arguido despia-se, despia a ofendida B... e introduzia o seu pénis na vagina dela e, esporadicamente, na boca dela;
9º) A ofendida B... nasceu em 18/9/1966, não sabe ler, escrever, diferenciar o dinheiro ou mesmo as horas, sofre de oligofrenia, no grau de debilidade profunda, apresentando-se moderadamente orientada temporo-espacialmente, com discurso lentificado, sendo portadora de atraso mental moderado;
10º) Em consequência desse atraso de desenvolvimento mental, a ofendida B... goza de condição de pensionista da segurança social, por invalidez, desde o mês de Junho de 1991;
11º) Antes dos factos acima descritos, a ofendida B... nunca tinha mantido quaisquer contactos de índole sexual;
12º) O arguido actuou da forma acima descrita de forma livre, deliberada e consciente, tendo conhecimento e aproveitando-se do facto da ofendida B... sofrer do atraso no desenvolvimento mental referido nos pontos 9º) e 10º) dos factos provados, que a tornava e torna incapaz de opor resistência à sua manipulação por terceiros, do mesmo modo que a impediam e impedem de entender, em toda a sua extensão, a natureza e alcance de actos de natureza sexual;
13º) O arguido estava plenamente consciente de que ao actuar pela forma acima descrita ofendia gravemente a saúde e moral sexual da ofendida B...;
14º) Sabia, também, que a sua conduta era proibia e punida por lei e que actuava sem o consentimento e contra a vontade da mãe da ofendida B...;
15º) O arguido já foi julgado e condenado:
a) no PCS 174/02, do 2º juízo criminal de Coimbra, em 4/12/03, como autor de um crime de furto cometido em 21/1/01, em pena de multa que pagou;
b) em 16/11/00, num tribunal alemão, por crime não determinado cometido em 16/12/99, em pena que não foi possível determinar;
16º) O arguido provem de uma família numerosa, de fracos recursos económicos, com consumos excessivos de álcool por parte do progenitor, com incidência na dinâmica familiar e no processo educativo dos filhos;
17º) O arguido revelou um fraco desempenho escolar;
18º) Aos 22 anos autonomiza-se da família de origem, passando a viver sozinho desde esse período, passando a trabalhar predominantemente como armador de ferro;
19º) O seu percurso de vida revela alguma instabilidade pessoal no que toca a consumos de álcool e de estupefacientes;
20º) O consumo de excessivo de álcool e de haxixe funcionaram como desinibidor e proporcionaram o aparecimento de certo tipo de reacções de carácter mais primário e menos reflectido;
21º) À data da sua detenção, o arguido residia há cerca de um ano e meio em Espanha, onde trabalhava como carpinteiro de cofragem;
22º) O arguido tem mantido algum distanciamento relacional com as figuras parentais que se encontram separados há vários anos;
23º) Tem vindo a relacionar-se de forma mais estreita com duas irmãs que o visitam, perspectivando ele, quando em liberdade, ir residir com a mais velha, em Aveleira, Penacova, ainda que temporariamente, até obter trabalho que lhe permita autonomizar-se;
24º) Está detido desde o dia 3/8/06, no EPR de Coimbra, tendo sido transitoriamente transferido para o Hospital Prisional de Caxias, por lhe ter sido diagnosticada tuberculose pulmonar, em fase contagiosa;
25º) Na actualidade, beneficia de acompanhamento nos HUC, tomando medicação para o seu estado de saúde;
26º) O arguido denota pouco sentido crítico relativamente aos factos de que foi acusado e que nesta audiência resultaram provados, adoptando, relativamente a eles, um discurso desculpabilizante;
27º) Revela alguma fragilidade ao nível da estruturação da consciência moral;
28º) No que toca ao futuro, existem alguns factores exógenos (apoio familiar) que poderão fomentar a sua reintegração social e a sua entrada no mercado de trabalho indiferenciado.
Para lá dos acabados de descrever, não resultaram provados quaisquer outros factos.
Em especial, não se provou que:
- o arguido tenha dito à ofendida B... que se não o acompanhasse para o exterior do café Dominó a mataria;
- a ofendida B... tivesse abandonado o café Dominó e se tivesse dirigido para a casa abandonada referida no ponto 2º) dos factos provados contra a sua vontade e com receio do arguido;
- durante o trajecto para a casa abandonada referida no ponto 2º) dos factos provados, o arguido tivesse dito à ofendida B... que iriam para uma casa “fazer amor”, que a ofendida B... tivesse recusado e que o arguido lhe tivesse desferido murros na cara e nos braços, enquanto a puxava;
- o arguido empurrou a ofendida B... para cima de um colchão;
- por ocasião do referido no ponto 4º) dos factos provados, a ofendida B... se tivesse queixado permanentemente, dizendo ao arguido que a aleijava e que não queria fazer aquilo;
- o arguido tivesse mandado a ofendida B... virar-se de barriga para baixo, após o que lhe introduziu o pénis no ânus, acto que repetiu diversas vezes, não obstante a ofendida B... lhe ter dito que a magoava e que não queria fazer aquilo, na sequência do que, para calar a ofendida, o arguido lhe desferiu murros nas costas;
- o arguido tenha ejaculado na boca da ofendida B..., após o que lhe disse para engolir, que eram proteínas;
- o arguido tivesse dito à ofendida B... que lhe tinha de dar dinheiro ou a mataria;
- receosa do arguido, a ofendida B... dirigiu-se para a casa onde se encontrava de férias, em Buarcos, tendo o arguido ficado a aguardar no exterior da mesma;
- então, o ofendida B... dirigiu-se para o quarto de sua mãe, Maria de Lurdes Fachada Santos, e do interior do guarda-vestidos daquela retirou cerca de 600 euros que pertenciam a sua mãe, em notas, que veio a entregar ao arguido, à porta da referida casa de férias, atirando-as para o chão indiscriminadamente, após o que o arguido as apanhou, fazendo-as suas, abandonando de seguida o local;
- a combinação referida no ponto 6º) dos factos provados tivesse ocorrido junto à casa onde a ofendida B... se encontrava a passar férias;
- a ofendida B... tivesse protagonizado o referido no ponto 7º) dos factos provados pelo facto de se encontrar, sempre, receosa do arguido;
- por ocasião dos encontros referidos no ponto 7º) dos factos provados, a ofendida B... tivesse dito ao arguido que não o queria acompanhar para a casa abandonada, que não queria ter relações sexuais com ele, ao que o arguido respondia desferindo-lhe, esporadicamente, socos no corpo e dizendo-lhe que a mataria se o não fizesse;
- alguma vez o arguido tivesse introduzido o seu pénis no ânus da ofendida B...;
- o arguido tivesse dito à ofendida B... que a mataria e lhe tivesse desferido murros no corpo, agindo com o propósito concretizado de privar essa ofendida da sua liberdade ambulatória, pretendendo, dessa forma, obrigá-la a praticar consigo actos de natureza sexual, bem assim como determiná-la a entregar-lhe dinheiro, o que representou e conseguiu, bem sabendo que assim actuava de forma apta a determinar a ofendida B... a actuar contra a sua vontade, o que era do seu conhecimento;
- o arguido tivesse praticado sobre a ofendida B... os actos de cariz sexual descritos nos factos provados sem o consentimento e contra a vontade dela, o que representou e conseguiu;
- o arguido tivesse obrigado a ofendida B... a entregar-lhe dinheiro que esta teria de obter junto de familiares dela, batendo-lhe e dizendo-lhe que a mataria caso o não fizesse, tendo praticado tais factos com intenção de obter vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, aproveitando-se, para esse específico efeito, da especial debilidade da vítima, o que representou e conseguiu;
- o arguido tivesse representado que com a sua conduta infligiria a quem quer que fosse, designadamente à ofendida B... e/ou à mãe dela, prejuízo patrimonial indeterminado;
- a ofendida B... tivesse tido, sempre, liberdade de locomoção;
- fosse a ofendida B... a procurar o arguido em qualquer café;
- tenha havido, da parte do arguido, erros sobre elementos essenciais dos factos e/ou do tipo;
- em nenhum lado tivesse sido afectada a liberdade de disposição patrimonial da ofendida B...;
- nunca se tenha registado violência por parte do arguido sobre a ofendida B....
A convicção do tribunal formou-se, no que aos factos provados diz respeito, com base na prova globalmente produzida na audiência de julgamento, nela se incluindo a documental e pericial que dos autos consta e que naquela foi devidamente examinada.
Em especial, levaram-se em consideração os elementos de prova que a seguir se deixam enunciados.
Depoimento do arguido prestado em audiência de julgamento, na parte em que o mesmo admitiu ter mantido relações sexuais vaginais com B... , em Agosto de 2005 e durante cerca de três semanas.
Depoimento do arguido prestado durante o seu primeiro interrogatório judicial de arguido detido, na parte em que ele ali admitiu ter mantido relações sexuais orais com B... .
De esclarecer, a este propósito, que tendo o arguido sido confrontando em audiência de julgamento com essa parte desse seu interrogatório, o mesmo não apresentou em audiência qualquer justificação minimamente razoável e plausível para o facto de nela ter negado as relações sexuais orais que admitiu naquele interrogatório.
Depoimento de Ilda Maria Silva, pessoa que vive há cerca de vinte anos na companhia de B..., na parte em que de modo isento, circunstanciado e credível prestou esclarecimentos sobre a deficiência mental de que padece a referida B..., sobre as implicações decorrentes daquela deficiência para os mais diversos e variados aspectos da vida quotidiana da B..., bem assim como sobre o carácter notório daquela deficiência para aqueles que contactem com a B..., ainda de que de modo fugaz e superficial.
Depoimento isento e credível de António Augusto Cavaleiro Abreu, dono do café Dominó referido nos factos provados e que conhece, por essa via, B...., há cerca de seis/sete anos.
A testemunha prestou esclarecimentos isentos e credíveis sobre a notoriedade da deficiência mental de que padece a B... para aqueles que com ela se relacionem, ainda de que forma superficial e fugaz.
Relatório pericial que consta de fls. 477 a 480, conjugado com os esclarecimentos complementares prestados em audiência pelos seus autores, no que toca aos atrasos de desenvolvimento de que a ofendida padece e grau de notoriedade desses atrasos para aqueles que com ela contactem.
Relatório de perícia sobre a personalidade que consta de fls. 181 a 184.
Relatório do IRS que consta de fls. 620 e 621.
Documentos de fls. 65, 66, 542 a 544.
Não se produziu em julgamento outra prova que permitisse ao tribunal dar como provado qualquer outro facto para lá dos que nessa qualidade se descreveram, em especial aqueles que se enunciaram como não tendo resultado provados.
Deve começar por sublinhar-se que o tribunal colectivo entendeu não considerar, para efeitos da formação da sua convicção relativamente aos factos a dar como provados, o depoimento de B....
Em primeiro lugar pelo facto da mesma padecer da doença mental que está referida nos factos provados, circunstância só por si suficiente para encarar com reservas esse depoimento e o seu valor probatório.
Em segundo lugar, analisado/ouvido o teor das declarações para memória futura prestadas pela B... aquelas reservas resultam acrescidas.
Com efeito, deve começar por referir-se que o discurso apresentado pela B... não revela o mínimo de autonomia e espontaneidade, seja porque ela não se revelou minimamente capaz de autonomamente explanar a sua versão sobre os factos que aqui estão em causa e de que terá sido vítima, seja porque o mesmo foi sofrendo sistemáticas interferências de sua mãe.
De notar, a este respeito, que a presença da mãe da B... em todo aquele interrogatório é de molde a pôr em causa a credibilidade do mesmo, dado o grau de dependência relativamente a sua mãe em que a B... vive e que torna o seu depoimento perfeitamente manipulável e instrumentalizável por sua mãe (cfr. a este respeito, também, o que consta de fls. 183 – observação directa).
Em terceiro lugar, a testemunha revela ao longo do seu depoimento ter sido sujeita a diversas agressões físicas que, a terem ocorrido, deixariam marcas físicas que nunca foram detectadas pela sua mãe e pela testemunha Ilda.
Para lá disso, segundo a B..., várias dessas agressões teriam sido protagonizadas em plena via pública de Buarcos, em Agosto, em plena manhã, sem que, ao que resulta dos autos, alguém disso se tenha apercebido, o que não é crível, sabendo-se que a freguesia de Buarcos é, em Agosto e logo a partir das primeiras horas da manhã, lugar de concentração de milhares de pessoas.
Em quarto lugar, é preciso não olvidar o teor do auto de reconhecimento que consta de fls. 136 dos autos, onde a B... identificou pessoa diversa do arguido como sendo o autor dos factos de que ela se diz vítima e descreve ao longo do seu depoimento, sendo que a B... nem sequer se recorda de ter feito esse reconhecimento (fls. 345).
Em quinto lugar, não é minimamente crível a forma pela qual a B... diz ter sido abordada pelo arguido no primeiro dia em que passou a ser sujeita à actuação dele, pois que essa abordagem teria sido feita no interior de um estabelecimento comercial onde ninguém conhecia o arguido, protagonizando este, logo no interior do estabelecimento, ameaças de morte que facilmente poderiam ali ter sido denunciadas pela própria B..., o que esta não fez por razões de todo incompreensíveis.
Em sexto lugar, existem algumas contradições no depoimento da própria B... que contribuem para o avolumar daquelas reservas.
Atente-se, por exemplo, no teor de:
a) folhas 317, onde, do mesmo passo, a B... refere ter-se encontrado uma única vez e várias outras vezes com o arguido;
b) fls. 318/319, onde, do mesmo passo, refere ter deixado de ir e ter continuado a ir ao café Dominó;
c) fls. 321/322, onde, do mesmo passo, refere não se lembrar da altura em que combinaram o segundo encontro e refere que esse segundo encontro foi combinado no jardim.
Em sétimo lugar, a B... descreve a fls. 320 a forma pela qual o arguido combinava com ela o encontro do dia seguinte, referindo que o arguido lhe marcava uma determinada hora para com ela se encontrar no jardim, o que é de todo em todo inverosímil, pois, como referiram a mãe da B... e a testemunha Ilda, ela nem sequer sabe ver as horas.
Em oitavo lugar, é preciso ter em devida conta que a ofendida B... apresenta um discurso lacónico, muitas vezes induzido pelo teor das perguntas que lhe foram dirigidas, tem um coeficiente de inteligência muito abaixo da média, imaturidade psico-afectiva e dificuldades de relacionamento interpessoal (fls. 184).
Finalmente, tirando o depoimento do arguido, na parte em que o mesmo admite ter-se relacionado sexualmente com ela, o conteúdo do depoimento da B... não é corroborado por qualquer outro meio de prova directo que conste dos autos ou que se tenha produzido na audiência de julgamento.
No que respeita ao depoimento de Maria de Lurdes Santos, o mesmo é de todo em todo inaproveitável para efeitos da formação de uma convicção do tribunal relativamente aos factos de que o arguido se encontra acusado.
Por um lado, pelo carácter absolutamente indirecto desse depoimento em relação a todos esses factos.
Por outro lado, pela absoluta animosidade que nesse depoimento a assistente revelou contra o arguido, claramente compatível com um quadro desvirtuação, ainda que meramente inconsciente, do depoimento em sentido prejudicial aos interesses do arguido, e com um quadro de falta de objectividade na prestação do depoimento.
Para lá de quanto se deixou exposto, é preciso atentar, ainda, em que o arguido beneficia do in dubio pro reo, interpretado no sentido de que a persistência de uma dúvida razoável após a produção de prova tem de conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido (F. DIAS, Direito Processual Penal, I, pág. 215, CRISTINA MONTEIRO, Perigosidade de Inimputáveis e In Dubio Pro Reo, pág. 53, FERNANDO GONÇALVES, Lei e Crime, pág. 134, COSTA PIMENTA, Introdução ao Processo Penal, pág. 216)».
II.B. – De Direito.
II.B.1. – Impugnação da decisão de facto – Rejeição do recurso por inobservância absoluta do formalismo contido nos nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
Suscita o Ministério Público, junto do tribunal a quo, no que é acaudatado pelo parecer do ilustre Procurador-Geral Adjunto, a questão da rejeição parcial do recurso interposto, por inobservância, por parte do recorrente, do estipulado nos nºs 3 e 4 do CPP. Isto porque, pese, embora, pretendendo ver sindicada a matéria de facto assente e adquirida para a douta decisão impugnada, não cumpre na sua motivação e nomeadamente nas conclusões respectivas, em termos cabais, o ónus de especificação consignados no art. 412º, nº3 e 4 do CPP, limitando-se, nas conclusões, a apelar para o principio da livre apreciação da prova e na necessidade de essa apreciação dever ter “por base deduções concretas emanadas de factos concretos, caldeados pelas regras da experiência”, tendo acoimado o tribunal de ter ido longe demais na apreciação “visto que a mesma não foi nenhuma”
A jurisprudência tem vindo a tomar posição sobre a questão que vem suscitada pelo respondente e pelo Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto no sentido de que o recurso não será de rejeitar, antes o tribunal da Relação tem o dever de conhecer, e se tal for o caso, modificar, na decisão do recurso, quanto à matéria de facto, se o recorrente, embora não tendo especificado nas conclusões os concretos pontos de que dissente, não deixa de, na motivação, (ao longo dela), assinalar e pontuar os pontos de discrepância, indicando os troços da matéria de facto transcrita, que razoa haverem sido enviesadamente julgados. [Neste sentido, e por lidimar se transcreve, na íntegra, o Acórdão do STJ, de 7.10.2004, prolatado no processo 3286/04,5ª Secção:”I – O STJ tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP, na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz á rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs. De 26.9.01, proc. nº2263/01, de 18.10.01,proc.nº 2374/01, de 10.04.02, proc. nº 152/00 e de 5.6.02, proc. nº1255/02); II – Se o recorrente não deu cabal cumprimento às exigências do nº3 e especialmente do nº4 do art. 412º do CPP, nas conclusões da motivação, mas o fez no texto dessa motivação, a Relação não pode, sem mais rejeitar o recurso em matéria de facto, nem deixar de conhecer, por ter por imodificável a matéria de facto, nos termos do art. 431º do CPP; III – Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente do ónus estabelecido nos nºs 3 e 4 do art. 412º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do art. 412º, nº3, não fazendo apelo, repare-se, ao nº4dquele artigo, o que no caso teria sido infringido; VI – Saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do nº3 do art. 412º, é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431º, al. b) cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante; V – Entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elementos legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos questionados, a solução não é a improcedência, por imodificabilidade da decisão de facto, mas o convite para a correcção das conclusões; VI – A ausência de tal convite e a subsequente ausência de pronúncia sobre matéria que devia conhecer torna nulo o acórdão da relação; VII – Assim vem decidindo também o TC, Acs nº259/03, DR, IIS, de 13.2.02 e 140/04, DR, IIª Série, de 17.4.04, que distingue a deficiência resultante da omissão na motivação dessas especificações caso em que o vício seria insanável, da omissão de levar as especificações constantes do texto da motivação às conclusões, situação que impõe o convite à correcção”.
No mesmo sentido se pronunciaram os Acórdãos do STJ, de 16.10.2003, proc. nº 3295/04; de 15.5.2003, proc. nº 985/03 -5ª Secção; de 13.5.04, proc.nº1633/04, 5ª Secção; de 16.2.2005, proc nº3131/04 – 3ª secção, bem assim o Ac.de 17.11.2004, proc.nº 3195/04 – 3ª Secção, onde, lapidarmente, se escreveu que: “I - O TC e o STJ têm considerado constitucionalmente inaceitável, por violação do direito a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso (arts.20º, nº4 e 32º, nº1 da CRP), a interpretação do art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP segundo o qual o incumprimento das exigências processuais relativas às conclusões da motivação do recurso conduz imediatamente à sua rejeição, sem conceder ao recorrente a possibilidade de aperfeiçoamento; II – Só assim não será quando a deficiência não for apenas relativa à formulação das conclusões da motivação, mas se referir à própria motivação; neste caso, a deficiência da estrutura da motivação equivale a uma falta de motivação na plenitude dos seus fundamentos, pondo em crise a delimitação do âmbito do recurso”.]
Porém alguma atinência à exigência jurídico-processual de especificação na motivação e nas conclusões terá de ser observada de modo a que seja conferido o mínimo de observância com o preceituado nos dispositivos supra referidos. A não ser conferido esse mínimo de arrimo ou correspondência ao estatuído na norma reguladora com a pragmática judiciária, ter-se-ia por frustrada a intenção do legislador de prescrever regras de comportamento processual destinadas a percintar o âmbito de cognoscibilidade do recurso por parte do tribunal ad quem. A exigência que a lei prescreve destina-se precisamente a confinar e delimitar o âmbito de cognoscibilidade do recurso da matéria de facto, dando a conhecer ao tribunal de recurso os concretos pontos de facto que, na perspectiva do recorrente, não obtiveram adequado e atinado julgamento se confrontados com as provas, que a eles dizem respeito, e que terão sido produzidas em audiência. Daí que a lei exija que o recorrente faça uma especificação dos pontos de facto que considera terem obtido divertido julgamento e, do mesmo passo, deia conta ao tribunal superior das provas que, em seu juízo, contraminam o juízo probatório que conduziu à impugnação da decisão relativamente aqueles concretos pontos de facto [Cfr. entre muitas decisões do nosso mais Alto Tribunal quanto à exigência legal de o recorrente especificar na motivação e/ou nas conclusões os pontos de facto que reputa deverem merecer reapreciação pelo tribunal de recurso os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05.07.2007, proferido no processo nº 07P1766; de 04.10.2006 e de 20.09.2006, que por significativo se deixa transcrito a seguir. “I – As exigências que a lei impõe (no art. 412.º do CPP) para as conclusões da motivação (com a consequência, quando faltem e não sejam devidamente completadas, da rejeição do recurso) estão predeterminadas à finalidade de prevenir o uso injustificado do recurso, pela identificação, precisa, dos pontos de discordância e das razões da discordância, e assim delimitando o objecto do recurso e os termos da cognição do tribunal de recurso, tudo na perspectiva do uso racional e justificado do meio e não como procedimento dilatório.
II – As referidas imposições, só aparentemente formais, destinam-se também a permitir a fluidez da decisão do recurso, contribuindo para a celeridade de processo penal na realização dos fins de interesse público a que está determinado.
III – No caso de impugnação da decisão proferida em matéria de facto, o recorrente deve especificar nas conclusões da motivação pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, e as provas que devem ser renovadas - art. 412.º, n.º 3, als. a), b) e c), do CPP.
IV – Quando as provas tenham sido gravadas, dispõe o n.º 4 do art. 412.º, as especificações previstas nas als. b) e c) do n.º 3 fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
V – O recurso em matéria de facto não pressupõe, todavia, uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida, mas apenas, em plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) - art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP -, ou determinando a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova.
VI – A reapreciação da matéria de facto, se não impõe uma avaliação global, também não se poderá bastar com meras declarações gerais quanto à razoabilidade do decidido na decisão recorrida, requerendo sempre, nos limites traçados pelo objecto do recurso, a reponderação especificada, em juízo autónomo, da força e da compatibilidade probatória entre os factos impugnados e as provas que serviram de suporte à convicção.
VII – Se, apreciando no âmbito dos pressupostos e condições do recurso da decisão em matéria de facto, se verifica que:
- na motivação de recurso para o Tribunal da Relação o recorrente identifica o objecto do recurso através da afirmação da discordância relativamente à decisão tomada sobre alguns factos (que indica) que, na sua perspectiva, estão «incorrectamente julgados»;
- em seguida, no desenvolvimento da motivação, o recorrente especifica, autonomamente em relação a cada um dos pontos de facto que identificou, os meios de prova (transcrevendo os depoimentos) por que considera a matéria a que respeitam «incorrectamente julgada»;
- e as afirmações são feitas de modo explícito, pela referência directa aos concretos meios de prova que, na posição que defende, imporiam decisão diversa relativamente a cada um dos pontos concretizados da matéria de facto; estão, assim, identificados na motivação os fundamentos e o objecto do recurso quanto à parte impugnada da decisão em matéria de facto, em termos processualmente prestáveis e aptos a delimitar o âmbito da cognição do tribunal ad quem.
VIII – Se as conclusões da motivação não contêm, pelo modo exigido por lei, as especificações referidas nos arts. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, o recurso não poderia ter sido rejeitado com tal fundamento, por violação do art. 32.º, n.º 1, da CRP, sem previamente conceder ao recorrente a possibilidade de completar as conclusões (cf. Ac. do TC n.º 803/03, de 02-06-2004).
IX – Impõe-se revogar o acórdão recorrido, devendo a Relação convidar o recorrente a ampliar as conclusões da motivação se considerar que não respeitam as exigências do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, e decidir em conformidade”.].
Não constitui um ónus excessivo ou anormal para quem pretenda impugnar uma concreta decisão de pontos fácticos, fazer a indicação especificada de quais, em seu juízo, foram, ou são, esses pontos de facto e fazer corresponder essa impugnação com a indicação dos suportes materiais onde estejam insertos os elementos de prova que tendam a demonstrar o diverso julgamento que deveriam ter obtidos os apontados e assinalados factos.
A necessidade dessa especificação prende-se com o princípio da economia processual e da delimitação do âmbito de cognoscibilidade dos recursos. Se pelo primeiro se intenta evitar a prática de actos que se revelem desnecessários para os fins para que tende a actividade processual, através do segundo procura-se evitar a dispersão do objecto dos recursos, confinando a actividade cognoscível do tribunal superior à matéria que se constitui como ponto de discórdia relativamente ao julgado na instância de que se recorre.
A Constituição da República Portuguesa consagra princípios básicos e elementares de defesa dos sujeitos involucrados num processo criminal, consagrando no capitulo dos direitos liberdades e garantias o direito a impugnar as decisões judiciais que lhe sejam desfavoráveis e que sejam susceptíveis de lesar os direitos e liberdades da pessoa humana, erigidas como pedra angular do edifício do Estado de Direito democrático.
Na concreção dos princípios constitucionalmente consagrados o legislador ordinário, estabeleceu no ordenamento adjectivo, as regras e deveres que os sujeitos a quem a lei confere o direito deverão cumprir para que o princípio possa ser levado à prática. Dentre essas regras e procedimentos estabeleceu o legislador ordinário, de acordo com a doutrina, quais as decisões que admitem recurso, limitando os graus de recurso permitidos em função dos actos processuais impugnados e da pena concreta aplicada, os prazos em que o direito pode ser exercitado, o direito à resposta e (na parte em que para o presente recurso interessa) a forma e o modo como a expressão processual do direito de defesa deve ser organizada e estruturada no requerimento em que se plasma a pretensão do recorrente. As limitações, regulamentação e disciplina processual não podem ser encaradas como restrições ao direito de defesa do arguido, antes o deverão ser como assumpção de conformação do direito constitucional pelo direito ordinário e pela modelação de um princípio ao fazer e agir da prática jurisdicional, enquanto executora do sentido de justiça que a lei fundamental lhe atribui, podendo e devendo, a lei adjectiva, clarificar, disciplinar e adaptar os princípios gerais à vida real, para que não conflitue com direitos da mesma matriz, funcione de forma eficaz e se desenvolva e concretize sem abusos, fixando os pressupostos ou condições de exercício dos recursos.
Não sendo legitimo e vedando a lei, pelo inarredável valor dos princípios constitucionalmente consagrados, que o legislador restrinja e coarcte o direito ao recurso, não impede, antes exige, que o concretize e discipline, designadamente através da imposição de condições ao seu exercício, desde que não atinja com elas o seu conteúdo essencial, isto é, desde que não estabeleça limitações ou condicionalismos que impeçam o seu regular exercício.
No atinente ao caso que nos ocupa – impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto –, a lei processual penal impõe, em matéria de recurso, que o recorrente especifique os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas, sendo que, no caso de as provas haverem sido gravadas, estabelece, ainda, que as especificações atinentes às provas que impõem decisão diversa da recorrida e às provas que devem ser renovadas sejam feitas por referência aos suportes técnicos (art.412º, n.ºs 3 e 4).
A especifica regulamentação do modo como o recurso há-de ser organizado e estruturado por forma a que o tribunal de recurso adquira balizas precisas e concretas relativamente à pretensão do recorrente, não constituem restrição ao direito ao recurso, mas sim mera regulamentação do mesmo, isto é, disciplinação e adaptação à realidade processual, consabido que não impedem, minimamente, o seu regular e eficaz exercício, sendo que, ao invés, têm em vista uma precisa e expedita actividade decisória do tribunal superior, mediante a indicação clara e concreta por parte do recorrente dos pontos de facto que entende incorrectamente julgados e das razões da respectiva discordância, isto é, das provas que entende terem sido incorrectamente valoradas e/ou apreciadas, bem como através da referência aos suportes técnicos, caso as provas hajam sido objecto de gravação, para além de visarem, também, o dever de colaboração do recorrente e a sua responsabilização, de modo a que as impugnações judiciais não constituam mais uma forma de entorpecimento e de protelamento da justiça.
A inobservância da imposição legalmente estipulada, deverá conduzir à inviabilização da parte do tribunal de recurso do poder de modificação da decisão de facto, por ausência de indicação dos concretos pontos de facto que o tribunal deva conhecer – cfr. art.431º, al.b). Na verdade, como vem sendo jurisprudência do nosso mais Alto tribunal os recursos são remédios que se destinam a modificar ou alterar as decisões dos tribunais inferiores e não novos julgamentos que se sobreponham ao já decidido na sua totalidade [Cfr. quanto à natureza dos recursos o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 31.05.2007; proferido no processo nº 07P1412, que na parte concernente aqui se deixa transcrito. “1 – Como tem sido repetidamente dito por este Supremo Tribunal de Justiça, os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são especificamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada.
2 – É que o julgamento em recurso não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade.
3 – Se o recorrente excluiu do objecto do recurso para a Relação a questão da forma pela qual fora apreciada a pena única conjunta, quando o devia ter feito, face à assinalada natureza dos recursos penais, se pretendesse criticá-la, não pode depois suscitar essa questão perante o Supremo Tribunal de Justiça.].
A argumentação expendida serve para justificar a decisão de rejeição do recurso na parte respeitante à decisão de facto prolatada pelo tribunal a quo, dado que como se extrai do requerimento de recurso o recorrente não especificou na motivação, nem nas conclusões, quais os pontos de facto que pretendia ver reapreciadas pelo tribunal ad quem, cerzindo-os às provas concretas, vale por dizer aos elementos de prova – testemunhos, elementos documentais ou outros – que entende poderiam infirmar os pontos contraditórios que indica nas alíneas a) e b) do artigo 1º da motivação. A simples alusão aos raciocínios que terão estado na base da tomada de decisão do tribunal na decisão que firmou não conforma a exigência estatuída nos apartados supra referidos e inviabiliza o poder de cognoscibilidade do recurso nesta parte. O recorrente, na argumentação que aduz em defesa da tese da diminuição da capacidade de percepção da ofendida B..., mas ainda assim possuidora de uma vontade própria e dependente da orientação de sua mãe, inculca a ideia, aliás expressa nas conclusões que o recorrente usa a impugnação da matéria de facto para propinar uma diminuição do grau de culpa do arguido, na dosimetria da pena. A via utilizada não se concilia ou compagina com a predita estatuição antes inviabiliza a tomada de conhecimento do recurso nesta parte, como supra se deixou anunciado.
II.B.2. – Individualização judicial da pena – Suspensão da Pena de Prisão aplicada – Aplicação do regime penal concretamente mais favorável – artigo 2º, nº 4 do Código Penal.
Na determinação ou individualização judicial das pena imposta ao arguido, ponderou o tribunal a quo os seguintes elementos
“A medida concreta da pena é fixada em número de dias, de acordo com os critérios gerais de determinação concreta da (medida da) pena do art. 71º/1 do CP, com base em três vectores essenciais:
a) o princípio da culpa (como limite máximo da pena);
b) as exigências de prevenção geral positiva ou de integração (como limite mínimo da pena);
c) as exigências de prevenção especial de ressocialização (que, dentro dos limites máximo e mínimo referidos, actuam, determinando, em último termo, a medida da pena).
Assim, partindo da moldura penal abstracta da pena, elabora-se uma moldura de prevenção cujo limite máximo é constituído pela culpa e cujo limite mínimo resulta do quantum de pena imprescindível, no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade na manutenção ou reforço da norma jurídica infringida, segundo considerações de prevenção geral positiva ou prevenção de integração.
É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico.
Dentro dos limites mínimos consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração e dos limites máximos estabelecidos pela culpa podem e devem actuar os pontos de vista de prevenção especial de socialização, determinando estes, em último termo, a medida da pena.
Esta deve tentar evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo se alcançando uma eficácia na protecção dos bens jurídicos.
A medida das necessidades de socialização do agente é, pois, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeitos da medida da pena.
Dispõe o art. 71º nº 1 e 2 do CP que na determinação da medida concreta da pena ter-se-á em conta, para além da culpa do agente e das exigências de prevenção de futuros crimes, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente: o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo ou negligência, a conduta anterior e posterior ao facto, a situação económica e condições pessoais do agente.
Levando em consideração todos esses elementos, entendeu o tribunal como adequada a pena de cinco anos de prisão”.
Na individualização da pena não tomou, como não podia tomar, em face da legislação aplicável á data da prolação do veredicto, a possibilidade de suspensão da pena. No entanto, o tribunal, nos pontos 24º a 28º da decisão de facto, inculca a ideia de um sentido atenuativo da responsabilidade criminal e da possibilidade de o arguido, em face do apoio familiar manifestado, pudesse beneficiar de alguma complacência do tribunal, ainda com obrigações a decretar relativamente a comportamentos posteriores, a salvaguarda de contactos com a ofendida e outro tipo de pessoas com idênticas características e um acompanhamento por técnicos adestrados nesta matéria.
A lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, no seu artigo 1º deu nova redacção ao artigo 50º do Código Penal estabelecendo que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão em medida não superior a cinco anos se, atendendo á personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Relativamente ao regime da suspensão da pena vigente até 15 de Setembro de 2007, o legislador alargou o período do tempo concreto de pena perante o qual o tribunal tem o dever de ponderar a aplicação do instituto da suspensão da pena.
Por seu turno, o nº 4 do artigo 2º do mesmo livro de leis estendeu, na esteira de alguma doutrina, que há já algum tempo clamava pela inconstitucionalidade deste segmento de norma, [Cfr. Taipa de Carvalho, Américo, in “Sucessão de Leis no Tempo”, Coimbra Editora, págs. 213 a a 255] o princípio basilar e axial da proibição da retroactividade mais desfavorável – cfr. artigos 18º, nº2 e nº1 e nº4, segunda parte, do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa - aos casos em que já tenha ocorrido condenação do arguido, “ainda que transitada em julgado”.
O principio da proibição da retroactividade desfavorável congraçado com o principio da imposição da retroactividade mais favorável [Cfr. op. loc. cit. pág. 102], “assumidos pela perspectiva politico-criminal do principio da culpa, pela perspectiva juridico-politica da teoria constitucional dos direitos fundamentais no contexto do aprofundamento destes direitos, levado a cabo pelo Estado-de-Direito Material”, “[…]impõem que, no actual momento, tanto a proibição da retroactividade in peius como a imposição da retroactividade in melius devem considerar-se como garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmente consagrados”. “No plano jurídico-penal, tal princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais conduz ao princípio da indispensabilidade ou da máxima limitação da pena: a pena e o seu quanto só se justificam, juridico-constitucionalmente, na medida do indispensável à salvaguarda dos «direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (Constituição da República Portuguesa, artigo 18.º-2.). Um tal princípio constitucional projectado na «aplicação da lei penal no tempo» vincula à retroactividade da lex mitior: se o legislador entende que uma pena menos grave e, portanto, menos limitadora dos direitos fundamentais, máxima da liberdade, é suficiente para realizar as funções político-criminais de prevenção geral (de integração e de intimidação) e de prevenção especial (também de integração e de intimidação do delinquente, então esta terá de aplicar-se retroactivamente. O contrário seria aplicar uma pena que, no momento da aplicação (ou mesmo da execução), é tida como desnecessária e, portanto, seria inconstitucional”.
“As alterações legislativas penais ou sucessão de leis penais em sentido amplo podem derivar da mutação da concepção do legislador sobre a ilicitude do facto ou sobre a necessidade político-criminal da pena, quer em sentido negativo (lei despenalizadora), quer em sentido afirmativo (lei penalizadora)”, sendo que no confronto que vir a ser efectuado quanto à aplicabilidade do regime mais favorável se há-de ter em consideração a totalidade ou conjunto de factores que possam influenciar positivamente a avaliação da conduta do arguido medida ou perspectivada segundo a orientação que o legislador pretendeu inculcar no regime politico de aplicação e execução das sanções penais previstas no ordenamento jurídico-penal.
O regime de suspensão que o legislador estatuiu no artigo 50º do Código Penal, na redacção da Lei nº 59/2007, de 04.09 inculca uma alteração do paradigma do instituto da suspensão da pena, no tocante ao período máximo da prisão possível para decretamento da suspensão, impondo ao tribunal uma tomada de posição quanto ao regime que a aplicar, dado que o tribunal a quo, como se disse supra, não tinha, à data da determinação concreta da pena e consequente condenação do arguido na pena de prisão de cinco anos, que assumir a possibilidade de suspensão da pena imposta, pela limitação temporal que o anterior preceito percintava.
O novo regime concita a questão da aplicação do regime mais favorável e induz a aporia da instância onde o regime deverá ser concretamente apreciado e aplicado. Adiantando resposta somos de parecer que a instância jurisdicionalmente adequada para a pronúncia, em primeira linha, quanto ao regime mais favorável, no caso de ter havido uma condenação em pena passível de poder beneficiar de uma lei nova mais favorável, deverá ser o tribunal de primeira instância. Só a existência de todos os elementos na decisão de facto que permitissem, sem qualquer dúvida, aplicar ao tribunal de recurso o regime decorrente da lei nova inviabilizaria a solução regra de que dita que na ponderação da pena deve intervir o tribunal que avaliou pessoal e presencialmente a personalidade do arguido, a sua disposição para aceitar, em concreto, eventuais injunções ou obrigações complementares que hajam de se acopladas ao cumprimento da suspensão da pena e outras circunstâncias complementares e determinantes na valoração da culpa pessoal do agente e nas necesidades preventivas que ao caso se impõem.
Acrescerá sempre que o tribunal de primeira instância tem a possibilidade de reabrir a audiência, se o considerar necessário para a determinação da sanção – cfr. artigos 369º, nº 2 ex vi do artigo 371º, ambos do Código de Processo Penal -, e que o arguido poderia sair prejudicado caso o tribunal de recurso decidisse manter a pena de prisão efectiva. Quedaria suprimido um grau de recurso, pela confirmação da decisão da dupla conforme, o que ilaquearia a capacidade de recurso [Cfr. neste sentido o recente acórdaão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2007; proferido no processo nº 07P 2311. -1 - Tendo o recurso interposto para o STJ sido julgado manifestamente improcedente, por razões que se não prendiam com a concreta medida da pena, e tendo o recorrente vindo requerer a reabertura da audiência ao abrigo do disposto no art. 371.º - A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n.º 48/2007, de 29/8, já depois de proferida a decisão do recurso, para que fosse ponderada a aplicação do art. 50.º, n.º 1 do Código Penal, também na nova redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4/9, visto que tinha sido condenado na pena de 4 a nos e 6 meses de prisão, compete ao tribunal de 1.ª instância a apreciação de tal pedido.
2 - Com efeito, impondo-se ponderar a personalidade do arguido, a conduta anterior e posterior ao facto e as circunstâncias da sua vida, para se poder fazer (ou não) o juízo de prognose favorável, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do CP, o tribunal de 1.ª instância está em melhores condições do que o STJ para dar execução ao referido art. 371.º - A do CPP, podendo recolher a prova que julgue mais adequada, incluindo um relatório social actualizado.
3 - Em reforço de tal tese, vai o tempo decorrido e o facto de a suspensão da execução da pena se dever reportar ao momento da decisão, que não ao da prática dos factos].
No caso concreto, como se deixou dito, o tribunal não é, nem obrigação tinha de o ser, exaustivo na exploração de eventuais factores mitigadores da responsabilidade penal do agente, embora deixando entrever circunstâncias de índole familiar e pessoal, a doença de que o arguido é portador, que possam inculcar a ideia de que, na possibilidade aberta pela Lei nova, poderia beneficiar de uma suspensão da execução da pena, ainda que condicionada a determinados condicionalismos. Em nosso juízo, não fornece a decisão todos os elementos que poderão ser determinantes na ponderação da aplicação do regime mais favorável, podendo o tribunal a quo completar e reconstituir, à luz do regime vigente, o seu juízo tendo em conta a culpabilidade do arguido e o fim preventivo da pena.
Ainda que a lei adjectiva – cfr. artigo 371º-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 48/2007, de 29.09 – regule para as situações em que a decisão já haja transitado em julgado é para nós seguro que a aplicação do regime mais favorável, pelos motivos supra expostos, deverá ser operada pelo tribunal de 1ª instância.
III. – Decisão.
Na defluência do exposto decidem os juízes que compõem este colectivo, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
- Rejeitar o recurso no respeitante à decisão da matéria de facto;
- Ordenar a baixa do processo à 1ª instância para, em face da entrada em vigor do novo regime quanto à suspensão das penas de prisão, proceder avaliação da possibilidade de aplicação em concreto da Lei Nova.
- Sem tributação.
Coimbra,
(Gabriel Catarino, relator)
(Dr. Barreto do Carmo)
(Dr. Belmiro Andrade)