Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 33/02.2JALRA-W.C1 |  |
CONTUMÁCIA
II. – A reabertura da audiência para aplicação da lei nova mais favorável não se traduz em acto urgente susceptível de ab-rogar o estado de suspensão em que permanece o processo relativamente ao arguido declarado contumaz.
III. – A marcação de audiência requerida por arguido contumaz só poderá ocorrer se e quando for declarada cessada a contumácia, tanto mais que devendo o arguido ser notificado para estar presente no acto processual requerido e desconhecendo-se o seu paradeiro a marcação da audiência traduzir-se-ia na prática de um acto inútil, quer porque não seria possível a sua notificação, já que se desconhece (no processo) o seu paradeiro, quer porque não compareceria sob pena de ser executado de imediato o acórdão condenatório, quer porque não seria possível a realização do necessário relatório social, diligência de prova que se tem por necessária, atenta a concreta questão a conhecer na audiência.
I. RELATÓRIO.
No 2º Juízo do Tribunal Judicial da comarca da Marinha Grande a arguida …, com os demais sinais nos autos, foi submetida, juntamente com outros, a julgamento em processo comum com intervenção do tribunal de júri, vindo, por acórdão de 2 de Julho de 2004, já transitado, a ser condenada, como autora material, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 8 meses de prisão.
Por despacho de 15 de Fevereiro de 2007, a arguida foi declarada contumaz e foram suspensos os termos do processo até à sua apresentação em juízo ou detenção.
Por requerimento entrado em juízo a 13 de Junho de 2008 a arguida requereu a reabertura da audiência, nos termos do art. 371º-A, do C. Processo Penal.
Foi então proferido, no dia 1 de Julho de 2008, o despacho que se transcreve:
“ (…).
Fls. 7740 e 7741: Vem a arguida …, requerer a abertura da audiência de acordo com o disposto no art. 371-A do C.P. Penal.
Compulsados os autos, constata-se que a arguida foi declarada contumaz por douto despacho proferido a fls. 7618 e 7619.
A declaração de contumácia apenas caduca quando a arguida se apresentar ou for detida (artº 336º nº 1 do CPP).
Por outro lado nos termos do disposto no art. 335 nº 3 do CPP a declaração de contumácia implica a suspensão dos ulteriores termos do processo até à apresentação da arguida ou à sua detenção.
E ainda, nos termos do disposto no artº 476º do C.P.P. ao condenado que dolosamente se tiver eximido, total ou parcialmente, à execução de uma pena de prisão ou de uma medida de internamento é correspondentemente aplicável o disposto nos artºs 335º, 336º e 337º.
É o caso dos autos!
Destarte, e na senda do doutamente promovido a fls. 7743, com o qual concordamos na íntegra, indefiro o requerido pela arguida.
Passe e emita mandados de detenção da arguida e condução da mesma ao estabelecimento prisional para cumprimento da pena.
(…)”.
Inconformada com a decisão, dela recorreu a arguida, formulando no termo da sua motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“ (…).
a) A arguida …, condenada na pena de 4 anos e oito meses de prisão.
b) À data da condenação a lei não permitia a suspensão da execução da pena quando esta fosse superior a três anos.
c) As alterações legislativas introduzidas nesta matéria pelas Leis n.ºs 48/2007, de 29 de Agosto, e 59/2007, de 4 de Setembro, procuraram edificar um regime que, não criando uma enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais, respondesse às preocupações daqueles que consideravam inconstitucional a solução anteriormente consagrada no Código Penal.
d) Na esteira da tese de Gomes Canotilho e Vital Moreira que defenderam que, «não estabelecendo a Constituição qualquer excepção, a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (despenalização, penalização menor, etc.) há-de valer, ao menos em princípio, mesmo para os casos julgados, com a consequente reapreciação da questão …).
e) A nova redacção do Código Penal eliminou o último período do n.º 4 do artigo 2º, através do qual se salvaguardava o caso julgado, e acrescentou a esse número uma segunda parte que dispõe que «se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior».
f) Por sua vez, a nova redacção do Código de Processo Penal passou a contar com um novo artigo, o 371º-A, que estabelece que «se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime».
g) Consagrou-se assim, com a entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, no nº 1 do artigo 50º, do Código Penal, a obrigatoriedade de o tribunal suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos.
h) No entanto, o Tribunal recorrido indeferiu a requerida reabertura sustentando em síntese que a declaração de contumácia implica a suspensão dos ulteriores termos do processo até à apresentação da arguida ou à sua detenção.
i) A Recorrente não se pode conformar com tal decisão.
j) A decisão de reabertura não implica, nem sequer indicia, que o tribunal venha efectivamente a substituir a pena de prisão que foi aplicada ao arguido. Esse é um juízo da competência do tribunal colectivo e não do juiz singular que apenas pode ser formulado depois de reaberta a audiência e de assegurado o exercício do contraditório.
k) Com a consagração do artigo 371º A do C.P.P. confere-se execução à prevalência da garantia constitucional de aplicação retroactiva do regime penal mais favorável sobre o caso julgado decorrente da nova redacção do nº 4 do artigo 2º do Código Penal e do artigo 29º, nº 4 da CRP., e ao mesmo tempo, delimita-se a sua concretização.
l) Procurou assim limitar aquele instituto às situações em que a compressão de direitos ainda pode ser prevenida (como in casu), considerando que, quando tal não acontece, a concordância prática entre a garantia constitucional do caso julgado e da retroactividade da lei penal mais favorável pende claramente para a prevalência do primeiro.
m) O legislador, no actual artigo 371º-A do C.P. Penal, quis, com certa condição – antes de ter cessado a execução da pena –, ampliar a aplicação de lei posterior mais favorável às situações em que já houvesse trânsito em julgado.
n) A aplicação tout court do artigo 335º do C.P.P. prejudica inelutavelmente a aplicação do normativo constitucional de aplicação da lei mais favorável e o próprio corpo do artigo 2º, nº 4 do C.P. (direito constitucional aplicado).
o) Tendo sido imposta à arguida a pena de 4 anos e oito meses de prisão, há que averiguar, atento o que dispõe a Constituição da República e o Código Penal sobre a aplicação da lei criminal no tempo – artigos 29º, n.º 4 e 2º, n.º 4 –, se a pena àquela cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução.
p) A necessidade de audiência, antes da determinação do regime de sucessão mais favorável, afirma o respeito pelo princípio do contraditório.
q) O juízo a efectuar antes da audiência para aplicação da lei nova situa-se no plano abstracto, e tendo em vista a expectativa de uma situação de benefício, o que afasta um qualquer pré-juízo quanto ao êxito ou inêxito da pretensão do requerente.
r) Além do mais, ao não fundamentar a decisão proferida, violou o despacho recorrido o disposto no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal.
s) Destarte, e por força do disposto no artigo 379º, nº 1, alínea a) do mesmo diploma legal, é o despacho recorrido nulo, nulidade esta que aqui, para todos os devidos e legais efeitos, se argúi.
t) Violou ainda o despacho recorrido o disposto no artigo 371º-A, do Código de Processo Penal (na sua redacção actual), bem como o disposto no artigo 43º, nº 1, do Código Penal (na sua redacção actual).
u) O legislador na nova redacção introduzida consagrou a regra da suspensão da pena quando não superior a cinco anos.
v) Os direitos fundamentais não poderão ser limitados senão na medida do estritamente indispensável à defesa dos próprios direitos e liberdades constitucionalmente consagrados. É o que decorre do princípio da máxima restrição das normas que bolem com os direitos e liberdades fundamentais, só se justificando a pena e o seu quantum na medida do indispensável à salvaguarda dos "direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" (artigo 18, nº 2, da CRP).
w) A interpretação que o Tribunal a quo fez das normas jurídicas em causa, espelhada na decisão recorrida não se coaduna com o disposto nos artigos 18º e 29º, nº 4 da CRP, o que desde já se suscita para efeitos do preceituado na al. b) do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional.
Pelo que deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida e determinando que a mesma seja substituída por outra que designe data para a reabertura da audiência nos termos previstos no artigo 371º-A do Código de Processo Penal, fazendo-se assim a Costumada JUSTIÇA!
(…)”.
Não houve resposta ao recurso.
Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunta emitiu parecer no qual se pronunciou pelo parcial provimento do recurso, com a manutenção da decisão recorrida na parte em que determinou a emissão dos mandados de detenção para execução da pena, e com a sua revogação na parte em que indeferiu o pedido de reabertura da audiência nos termos do art. 371º-A, do C. Processo Penal.
Foi cumprido ao disposto no art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, 103, e Acs. do STJ de 24/03/1999, CJ, S, VII, I, 247 e de 17/09/1997, CJ, S, V, III, 173).
Assim, não obstante as extensas conclusões formuladas pela recorrente [que quase correspondem ao corpo da motivação], as únicas questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- A falta de fundamentação do despacho recorrido;
- A de saber se, estando a arguida declarada contumaz por, após o trânsito do acórdão condenatório, se ter eximido ao cumprimento da pena de prisão que naquele lhe foi imposta, pode ser reaberta a audiência, nos termos do art. 371º-A, do C. Processo Penal, sem que aquela se tenha apresentado ou tenha sido detida.
Colhem-se nos autos os seguintes elementos, com relevo para a questão a decidir:
a) Por acórdão de 2 de Julho de 2004 foi a recorrente condenada, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 8 meses de prisão (fls. 2 a 60 destes autos).
b) Por despacho de 15 de Fevereiro de 2007, considerando que a recorrente se vinha eximindo, dolosamente, ao cumprimento daquela pena de prisão, não se tendo apresentado em juízo e sendo desconhecido o seu paradeiro, foi a mesma, nos termos dos arts. 335º, nº 1, 336º, 337º e 476º, do C. Processo Penal, declarada contumaz e suspenso o processo até à sua apresentação em juízo ou detenção (fls. 80 a 81, destes autos).
c) Por requerimento entrado em juízo a 13 de Junho de 2008, a recorrente veio requerer a reabertura da audiência, nos termos do art. 371º-A, do C. Processo Penal, tendo unicamente em vista a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi imposta (fls. 61 a 62 destes autos).
d) A 1 de Julho de 2008 foi então proferido o despacho recorrido, que atrás de deixou integralmente transcrito (fls. 63 destes autos).
Da falta de fundamentação do despacho recorrido
1. Diz a recorrente, sem apresentar maiores desenvolvimentos, que ao não fundamentar a decisão, violou o despacho recorrido o art. 374º, nº 2, do C. Processo Penal, sendo assim cometida a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, a), do mesmo código.
Vejamos então se lhe assiste razão.
O princípio da fundamentação das decisões judiciais tem consagração no art. 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
O princípio geral da fundamentação das decisões judiciais é uma exigência do próprio Estado de direito democrático. Ensina o Prof. Germano Marques da Silva que um sistema de processo penal fundado em valores democráticos, não é compatível com decisões que se imponham apenas em razão da autoridade de quem as profere, pressupondo antes que se imponham pela razão que lhes assiste (Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 293). É através da fundamentação que a razão da bondade da decisão deve emergir, como forma de se impor, quer dentro do processo, quer fora dele.
Na lei ordinária, este princípio está consignado, com carácter geral, no art. 97º, nº 5, do C. Processo Penal, nos termos do qual, os actos decisórios são sempre fundamentados, com a especificação dos motivos de facto e de direito da decisão.
Mas, no que especificamente respeita à sentença penal, rege o art. 374º, do C. Processo Penal, que estabelece os seus requisitos, de natureza formal e de natureza substancial. E a inobservância de alguns destes requisitos – a falta das menções referidas no nºs 2, b) e 3, do art. 374º - determinam a nulidade da sentença prevista no art. 379º, nº 1, a), do C. Processo Penal.
A decisão recorrida não reveste a natureza de sentença – pois que não conhece a final do objecto do processo (nº 1, a), do art. 97º, do C. Processo Penal) – mas a de despacho (cfr. alínea b), do nº 1, do art. 97º citado). Daí que, a carecer de fundamentação, a norma violada não seria a indicada pela recorrente, mas antes a do nº 5, do art. 97º, do C. Processo Penal.
Nos termos desta disposição, os despachos são sempre fundamentados, consistindo a fundamentação imposta na descriminação dos motivos de facto e de direito da decisão. Como é evidente, não existe medida óptima a observar no dever de fundamentação.
Mas o que a fundamentação deve sempre permitir é que os destinatários da decisão percebam sobre que quid se decidiu, e porque razão de direito assim se decidiu. Cumprido este objectivo, a fundamentação da decisão pode ser mais ou menos exaustiva, tudo dependendo, entre outros factores, da complexidade da questão e do estilo do respectivo autor.
No despacho recorrido são apontados dois factos: ter a recorrente apresentado um requerimento no qual pede a reabertura da audiência, nos termos do art. 371º-A, do C. Processo Penal; ter a recorrente sido declarada contumaz nos termos do despacho de fls. 7618 a 7619.
Depois, é referida a razão de direito: a declaração de contumácia só caduca com a apresentação em juízo ou com a detenção da recorrente (art. 336º, nº 1, do C. Processo Penal); a declaração de contumácia implica a suspensão dos ulteriores termos do processo, até à verificação daquela apresentação ou detenção (art. 335º, nº 3, do C. Processo Penal).
Seguidamente, tendo implícita a afirmação de que não se verificou ainda nenhuma destas duas situações [diz-se ser o caso dos autos o do condenado dolosamente se eximir ao cumprimento da pena de prisão], consta a decisão de indeferimento da pretensão da recorrente.
Existe pois, atenta a natureza da concreta questão colocada pela recorrente, fundamentação bastante, ainda que breve, no despacho em crise. E tanto assim é que a recorrente percebeu o que nele se decidiu e a razão por que assim se decidiu, como claramente resulta da sua motivação de recurso.
Em conclusão, não violou o despacho recorrido o art. 97º, nº 5, do C. Processo Penal.
Da reabertura da audiência, nos termos do art. 371º-A, do C. Processo Penal, estando o arguido contumaz
2. A recorrente foi condenada, por acórdão de 2 de Julho de 2004, já transitado, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 8 meses de prisão.
Por despacho de 15 de Fevereiro de 2007, porque a recorrente se vinha eximindo, dolosamente, ao cumprimento da pena de prisão imposta e sendo desconhecido o seu paradeiro, foi, nos termos dos arts. 335º, nº 1, 336º, 337º e 476º, do C. Processo Penal, declarada contumaz e suspenso o processo até à sua apresentação em juízo ou detenção.
A contumácia foi introduzida no processo penal pelo C. Processo Penal, na sua versão originária, visando obstar às críticas que eram feitas ao processo de ausentes, regulado no C. Processo Penal de 1929. Com efeito, a este propósito, lê-se no Relatório (ponto 9, último parágrafo), «O Código optou decididamente por fugir aos inconvenientes do processo de ausentes tradicional, nomeadamente numa perspectiva de desincentivação da ausência, privilegiando um conjunto articulado de medidas drásticas de compressão da capacidade patrimonial e negocial do contumaz, que se espera sejam suficientes e eficazes.».
A verdade é que o regime inicial veio também a ser duramente criticado, sendo várias as alterações que desde então sofreu. Hoje, com a conformidade constitucional da realização da audiência sem a presença do arguido, o regime da contumácia, nas palavras do Cons. Maia Gonçalves, tornou-se meramente residual (C. Processo Penal Anotado, 10ª Ed., 607).
2.1. A contumácia, enquanto situação processual do arguido, pode ocorrer em duas fases distintas do processo: antes do julgamento e; na execução da pena de prisão ou de medida de internamento. Mas em ambos os casos – pois o art. 476º, do C. Processo Penal, remete para o disposto nos arts. 335º a 337º, do mesmo código – deparamos com um conjunto de medidas que visam obrigar o arguido a comparecer em julgamento [no primeiro caso] ou a cumprir a pena ou a medida de internamento [no segundo caso], através da criação de uma série de obstáculos e limitações de natureza civil, enquanto o processo estiver pendente.
Assim, quer na contumácia antes do julgamento, quer na contumácia na execução da pena de prisão, a respectiva declaração implica a suspensão dos termos ulteriores do processo até à apresentação ou à detenção do arguido/condenado, sem prejuízo da realização de actos urgentes (arts. 335º, nº 3, e 476º, do C. Processo Penal). Em ambos os casos, a declaração de contumácia implica a anulabilidade dos negócios jurídicos de natureza patrimonial celebrados posteriormente, e quando se mostre necessário, pode ser determinada a proibição de obtenção de determinados documentos e o arresto, total ou parcial, dos bens do arguido/condenado (arts. 337º, nºs 1 e 3 e 476º, do C. Processo Penal). Da mesma forma, a declaração de contumácia caduca logo que o arguido/condenado se apresente ou seja detido (arts. 336º, nº 1 e 476º, do C. Processo Penal).
2.2. Para a questão a decidir interessa sobretudo analisar a situação do processo, desde a declaração de contumácia até à sua caducidade.
Diz-nos o art. 335º, nº 3, do C. Processo Penal que neste período, ocorre a suspensão dos ulteriores termos do processo, sem prejuízo da realização de actos urgentes nos termos do art. 320º, do mesmo código. E que actos são estes? A lei indica, a título de exemplo, as declarações para memória futura, aqui se devendo incluir todos os actos cuja demora possa fazer perigar a aquisição ou a conservação da prova, ou a descoberta da verdade designadamente, o exame de quaisquer meios de prova ou de obtenção de prova antes da audiência (cfr. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 797).
Como se intui, este regime está especialmente vocacionado para a situação de contumácia antes do julgamento. Porém, as alterações introduzidas ao C. Processo Penal pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, abriram a possibilidade de, em certos casos, o mesmo poder ser aplicado nas situações de contumácia na execução da pena de prisão, ao admitir a abertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável a sentença já transitada e ainda em execução da respectiva pena.
2.2.1. Dispõe o art. 29º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa que ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais grave do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.
Dando execução a este imperativo constitucional, o art. 2º, nº 2, do C. Penal, regendo para os casos de descriminalização, estabelece que, o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais.
Mas no que respeita à aplicação retroactiva da lei nova mais favorável, rege o nº 4 do mesmo artigo que, na sua primitiva redacção estabelece que, quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.
Esta ressalva final, estabelecendo a intangibilidade do caso julgado, tornava a lei ordinária mais restritiva do que o texto constitucional, dando por isso origem a críticas, quer da doutrina, quer da jurisprudência. Assim, pronunciaram-se pela prevalência da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao caso julgado, os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa, Anotada, Vol. I, 4ª Edição Revista, 496), e pela inconstitucionalidade da ressalva, os Profs. Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 330), e o Prof. Taipa de Carvalho (Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, PUC, 2003, 239 e ss.). Já o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2004, 189 e ss.) se pronunciou em sentido oposto. Também o Tribunal Constitucional (Ac. nº 169/2002, de 17/04/2002, DR II, de 16 de Maio de 2002) se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade do nº 4 do art. 2º do C. Penal, se bem que não em toda a sua extensão.
2.2.2. Na Proposta de Lei nº 98/X, que deu origem à Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro que, como se sabe, alterou o C. Penal, no segmento da Exposição de Motivos, ponto 3 pode ler-se, «No Título I da Parte Geral, referente à lei penal, reforça-se a aplicação retroactiva da lei mais favorável, em cumprimento do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição. Assim, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, cessarão a execução e os efeitos penais quando o arguido já tiver cumprido uma pena concreta igual ou superior ao limite máximo da pena prevista em lei posterior (artigo 2.º, n.º 4). Esta solução é materialmente análoga à contemplada no nº 2 do artigo 2.º para a hipótese de a lei nova descriminadora ou despenalizante e a sua efectivação prescinde de uma reponderação da responsabilidade do agente do crime à luz do novo regime sancionatório mais favorável.».
Desta forma, e para por termo à questão, a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, alterou o art. 2º, nº 4, do C. Penal, dispondo este agora que, quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
A alteração da lei penal impôs a adequação da lei processual penal ao novo regime instituído.
Na Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 109/X, que deu origem à Lei nº 48/2008, de 29 de Agosto a qual, como é sabido, alterou o C. Processo Penal, a respeito da harmonização da lei processual com o novo regime substantivo da aplicação da lei penal mais favorável escreveu-se que, «Por fim prescreve-se a abertura de audiência para aplicar novo regime mais favorável ao condenado sempre que a lei penal mais favorável não tenha determinado a cessação da execução da pena (art. 271º-A). Esta solução é preferível à utilização espúria do recurso extraordinário de revisão ou à subversão dos critérios de competência funcional (que resultaria da atribuição de competência para julgar segundo a nova lei ao tribunal de execução de penas).».
Vindo a Lei nº 48/2008, de 29 de Agosto, a aditar ao C. Processo Penal o art. 371º-A, com a seguinte redacção:
“Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.”.
São, portanto, pressupostos de aplicação desta norma:
- A existência de uma sentença condenatória transitada em julgado;
- A existência de uma pena em execução [fica limitada a sua aplicação aos casos em que ainda pode ser atenuada ou eliminada a compressão de direitos];
- O impulso processual do condenado [com a excepção da parte final do nº 4, do art. 2º, do C. Penal, na redacção actual, o legislador optou por deixar nas mãos do condenado a avaliação sobre se a lei penal nova lhe é, ou não, mais favorável];
- A verificação de uma sucessão de leis penais, e a possibilidade de a aplicação da lei penal nova trazer ao condenado um benefício.
2.3. Nos autos, a recorrente foi condenada por acórdão de 2 de Julho de 2004, já transitado, na pena de 4 anos e 8 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico (art. 21º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro).
Esta pena de prisão ainda nem sequer está em execução, porque a recorrente a ela se tem dolosamente eximido.
O impulso processual de requerimento de abertura da audiência pertenceu, inquestionavelmente, à recorrente.
A pena concreta de 4 anos e 8 meses de prisão não podia, na redacção do C. Penal em vigor na data em que foi proferido o acórdão condenatório, beneficiar do instituto da suspensão da execução, pois este instituto tinha, como requisito formal, que a pena aplicada não excedesse os três anos de prisão. Na actual redacção do C. Penal [dada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro], este requisito formal passou para cinco anos de prisão. Isto significa que, face à Lei Nova, em abstracto, a pena aplicada à recorrente pode beneficiar do instituto da suspensão da execução. Existe pois a possibilidade de a Lei Nova trazer à recorrente um benefício.
Estão pois verificados todos os pressupostos previstos no art. 371º-A, do C. Processo Penal.
2.4. Aqui chegados, como conjugar então os efeitos da declaração de contumácia, com a abertura da audiência, nos termos do art. 371º-A, do C. Processo Penal?
Como deixámos dito, o fim visado pela contumácia é o de criar uma situação processual cujas consequências, pelas dificuldades que acarretam para o arguido/condenado, enquanto o processo aguarda a sua comparência, o force a comparecer perante a Justiça, seja para ser submetido a julgamento, seja para cumprir a pena.
Com a declaração de contumácia da recorrente ficaram suspensos os termos do processo posteriores a tal declaração, com excepção da prática dos actos urgentes [isto, sem prejuízo da prática dos actos destinados à localização e/ou detenção da recorrente, a fim de fazer cessar a contumácia]. E esta suspensão só cessa, por caducidade da declaração de contumácia, com a apresentação ou a detenção da recorrente, o que até ao momento não sucedeu (arts. 335º, nº 3, 336º, nº 1 e 467º, do C. Processo Penal).
A abertura e realização da audiência para aplicação retroactiva da lei mais favorável, nos termos do art. 371º-A, do C. Processo Penal, posto que se verifiquem os seus pressupostos, não é um acto urgente pois que da sua não imediata realização não resulta qualquer perigo para a aquisição e conservação da prova, não se enquadrando, por isso, na previsão do art. 320º, do mesmo código.
Não sendo um acto urgente, a designação de data para tal diligência redundaria na violação da suspensão dos termos do processo, imposta pelo art. 335º, nº 3, do C. Processo Penal. A designação de data para a referida diligência só deve ocorrer quando cessar a situação de contumácia.
Aliás, devendo a recorrente estar presente na audiência que requer ao abrigo do disposto no art. 371º-A, do C. Processo Penal, a designação desta diligência mantendo-se a situação de contumácia, traduzir-se-ia na prática de um acto inútil, quer porque não seria possível a notificação daquela já que se desconhece o seu paradeiro, quer porque, como se adivinha, não compareceria sob pena de ser executado de imediato o acórdão condenatório, quer porque não seria possível a realização do necessário relatório social, diligência de prova que se tem por necessária, atenta a concreta questão a conhecer na audiência.
Entendemos assim, que o despacho recorrido não merece censura.
3. Alega no entanto a recorrente que a aplicação tout court do art. 335º, do C. Processo Penal prejudica a aplicação do art. 29º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa bem como o disposto no art. 2º, nº 4, do C. Penal, e que o legislador, na nova redacção do art. 43º, nº 1, do C. Penal, consagrou a regra da suspensão da pena de prisão quando não seja superior a cinco anos pelo que, só se justificando a pena e o seu quantum na medida do indispensável à salvaguarda dos direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, igualmente se mostra violado o art. 18º, nº 2 da Lei Fundamental.
Trata-se de manifesto lapso de escrita a referência ao art. 43º, nº 1, do C. Penal, na redacção em vigor, pois que este preceito regula a substituição da pena de prisão não superior a um ano por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade.
Supomos que a recorrente pretendia referir-se ao art. 50º, nº 1, do C. Penal na actual redacção, que estabelece os pressupostos de aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão. E quanto a este aspecto apenas cabe fazer uma precisão ao alegado pela recorrente: o legislador não consagrou a regra da suspensão da pena de prisão quando seja igual ou inferior a 5 anos. O que a lei actual consagra, como consagrava a anterior, é a aplicação da pena de substituição em sentido próprio que é a suspensão de execução da prisão, verificados que sejam os seus pressupostos. A diferença de regimes, como vimos, apenas releva a nível do pressuposto formal – o limite da pena de prisão aplicável – que passou de três para cinco anos.
Não vemos, ressalvado sempre o devido respeito por opinião contrária, que a aplicação do art. 335º, nº 3, do C. Processo Penal, determine a violação do art. 29º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa.
A recorrente, como se deixou dito, verificados que estão os pressupostos do art. 371º-A, do C. Processo Penal, verá deferido o seu requerimento de abertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, logo que se apresente ou seja detida, situações que, como se sabe, determinam a caducidade da declaração de contumácia. Depende pois exclusivamente de si fazer cessar a sua condição de contumaz e ver realizada a pretendida audiência.
Não consideramos portanto, que constitua uma compressão intolerável dos seus direitos a manutenção da suspensão dos termos do processo que apenas se mantém, frise-se, porque a recorrente anda há anos fugida à Justiça.
Pelas mesmas ordens de razões, e porque a recorrente foi condenada numa pena de prisão cujo cumprimento vem, dolosamente, evitando, atento ainda o disposto no art. 27º, nº 2, da Lei Fundamental, não vemos que a aplicação do art. 335º, nº 3, do C. Processo Penal viole também o art. 18º, nº 2, da Constituição.
Em conclusão de tudo o que antecede, improcedendo as conclusões do recurso, deve manter-se o despacho recorrido.
III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso, e em consequência, confirmam integralmente o despacho recorrido.