| 120/04.2IDGRD.C1 |  |
CRIME
ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
Recorrido: Ministério Público.
Acordam, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra.
I. – Relatório.
Insatisfeito com a decisão prolatada no processo supra referido, em que na procedência da pronúncia que contra si havia sido deduzida, o condenou, como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 26º do Código do IVA e punível pelo artigo 24º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (Decreto-Lei n.º 20-A/90 de 15.1, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93 de 24.11), actualmente punível pelo artigo 105º, n.º1 e 2 do Regime Geral da Infracções Tributárias (Lei n.º 15/2001 de 5/6), na pena de noventa dias de multa, à taxa diária de € 5,00, o que perfaz o montante global de € 450,00 (quatrocentos e cinquenta euros), recorre o arguido, A..., casado, empresário da construção civil, filho de ...... e de ....., nascido em 5/2/1957, natural de ......, ....., residente em Rua da ......, tendo rematado a respectiva motivação com o sequente acervo conclusivo:
«1- Os recibos de fls. 203 e 204 não fazem prova suficiente e definitiva do recebimento do IVA pelo arguido.
2- Deveria ter sido feita prova suplementar ‘de que o IV A ingressou nos cofres do arguido e deles se apropriou.
3- As testemunhas de acusação a este propósito nada sabiam.
4- O Tribunal não valorou a existência de uma acção judicial para cobrança da quantia que as fls. 155 e 156 titulam, que para além do mais legitima a absolvição com base na dúvida.
5- O Tribunal erradamente admitiu como possível que as facturas de elevado valor tivessem sido pagas em numerário.
6- O Tribunal não poderia ter dado como provado que o IV A liquidado foi efectivamente recebido.
7- Independentemente do que se alegou, o arguido repôs a verdade fiscal, pagou os impostos, estão satisfeitas as condições de prevenção, a ilicitude não é grave, pelo que deveria ter beneficiado do regime de isenção do art. 22º do RGIT.
08 - A sentença recorrida violou, entre outros, os artigos 105º e 22º do RGIT».
Em resposta, Exmo. Senhor Procudor-Adjunto, defende o julgado, tendo despedido a estrénua defesa, com as conclusões que a seguir se deixam transcritas.
«I. Ora o recibo – meio de quitação, faz prova do recebimento do montante neles exarado;
II. Tais montantes, com o IVA incluído, terão dado entrada no património do arguido;
III. Não basta a instauração de acção judicial civil a negar a prática de factos em apreciação criminal, para que esses factos tenham que ser tidos, sem mais, por não provados em sede criminal;
IV. O regime de dispensa de pena previsto pelo art. 22º do RGIT é uma prorrogativa que cabe ao julgador determinar».
Nesta Instância, o Exmo. Senhor Procurador-geral Adjunto, é de opinião que deve ser notificado o arguido para cumprir a condição que entretanto introduzida no nº4 do artigo 105º do RGIT – alínea b) do nº4 do artigo 105º do RGIT, introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29.XII.
Tal como deixamos expresso no despacho preliminar e de análise do processo consideramos estarmos perante uma questão prévia, induzida pela introdução da condição objectiva de punibilidade aditada pela alínea b) do novel nº4 do artigo 105º do RGIT, pelo que, sendo mais favorável para o arguido e, por isso, de aplicação imediata e com efeito retroactivo, conduzirá à despenalização do ilicito imputado ao arguido e á consequente extinção da responsabilidade penal, pelo que o julgamento se realizará em conferência.
II. – Fundamentação.
II.A. – De facto.
Para a decisão que proferiu ateve-se o tribunal recorrido á sequente factualidade:
«a) O arguido, A..., com sede fiscal registada na freguesia de Ervas Tenras, concelho de Pinhel, pela actividade de construção civil - CAE 045211, é sujeito passivo, entre outros, de Imposto sobre Valor Acrescentado, nos termos da alínea a) do n.º1 do artigo 2º do Código do IVA, enquadrado no regime normal trimestral.
b) O arguido enquanto sujeito passivo de IVA, reteve imposto por si liquidado, apurado em conformidade com o disposto nos artigos 19º a 25º e 71º do Código do IVA, apurado em conformidade com o disposto nos artigos 19º a 25º e 71º do Código do IVA, no montante global de € 42 965,51 (quarenta e dois mil novecentos e sessenta e cinco euros e cinquenta e um cêntimos), relativos ao 1º trimestre do ano 2001.
c) Essa prestação tributária, recebida pelo arguido, não foi entregue ao respectivo credor tributário - o Estado, no prazo legal para a sua entrega, ou seja até ao dia 15 do 2º mês seguinte respectivo trimestre, que no caso seria até ao dia 15 de Maio de 2001.
d) O arguido era à data dos factos responsável pela retenção e posterior colocação de tais impostos à ordem da Fazenda Nacional, nos termos legais.
e) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de obter uma vantagem patrimonial com tais montantes, que integrou no seu património.
f) Mais sabia que havia liquidado tais quantias de terceiros a título de IVA, com a obrigação de os entregar nos cofres do Estado e que, ao apropriar-se desses valores, causava prejuízo patrimonial à entidade supra referida, com a diminuição das respectivas receitas fiscais.
g) O arguido não ignorava ser a sua conduta proibida por lei penal.
Mais se provou que:
h) O arguido exerce de forma habitual e lucrativa a actividade de construção civil, o que constitui o seu escopo empresarial.
i) No exercício dessa actividade, em 2001, contratou com a empresa “B...”, com sede em Vila Franca das Naves, a realização de obras de edificação de uma Albergaria, sita em Vila Franca das Naves.
j) O arguido iniciou a empreitada, ao abrigo da relação contratual assumida com “B...”, tendo sido acordado que facturaria os serviços à medida da sua execução e aceitação.
l) Assim, foi-se procedendo a parciais aceitações da empreitada e ao pagamento das respectivas facturas, emitidas pelo arguido.
m) As facturas n.º155 e 156 datadas de 24/3/2001 e de 30/3/2001, respectivamente no valor de € 295, 702,13 têm subjacentes a liquidação de IVA que à taxa legal então em vigor ascende a € 42 965.51.
n) O arguido intentou contra a “B...” uma acção declarativa ordinária, que corre termos sob o n.º 219/05.8 TBPNH, neste Tribunal, peticionando o pagamento das facturas n.º 155 e 156 e, concomitantemente, do IVA.
o) O arguido já liquidou o montante em dívida referente ao IVA em falta e respectivos juros.
p) O arguido está socialmente integrado.
q) Colaborou com a administração fiscal no âmbito da inspecção a que foi sujeito.
r) Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.
2.2. Factos não provados.
a) Dos serviços prestados e devidamente recebidos pela “B...” não foram pagas as facturas n.º 155 e 156 datadas de 24/3/2001 e de 30/3/2001, respectivamente no valor global de € 295 702,13.
Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa.
2.3. Convicção do Tribunal.
O Tribunal formou a sua convicção com base na conjugação crítica de todas as provas atendíveis e produzidas em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como na documentação junta aos autos, conjugados com as regras de experiência comum, na medida em que, fundamentadamente, conduziram à formação de um todo lógico e coerente de verdade.
Valoramos, desde logo, o depoimento da testemunha C......, inspectora tributária, que, de forma isenta e credível, com recurso aos documentos juntos aos autos confirmou ao tribunal a maior parte dos factos constantes da acusação. Assim, disse aquela testemunha que em relação ao IVA apurou imposto em falta referente às facturas nºs 155 e 156. Mais referiu aquela testemunha que o arguido apresentou declarações de substituição referente àquelas facturas, mas que não foram acompanhadas do respectivo meio de pagamento. Disse, ainda, que não sabe se o IVA constante dessas facturas foi ou não recebido. Por último, referiu que o montante do IVA em causa já foi liquidado pelo arguido.
De igual modo, atendemos ao depoimento da testemunha D..., igualmente inspector tributário, que, de igual modo, confirmou ao tribunal a maior parte dos factos constantes da acusação. Disse, ainda, ao tribunal que não avaliou os fluxos financeiros do arguido, mas que em relação às facturas em causa existiam recibos na contabilidade referentes a tais facturas. Mais referiu que o arguido colaborou com a acção inspectiva.
Valoramos, ainda, o depoimento da testemunha E... que referiu ser fornecedor de alguns materiais de construção utilizados pelo arguido na construção da Albergaria das Naves, pertencente à “B...”
Por último, em relação à prova testemunhal atendemos, ainda, ao depoimento da testemunha F... para dar como provada a matéria vertida em p) dos factos provados.
Valoramos, igualmente, os documentos juntos aos autos, mais propriamente as facturas de folhas 90 e 91, bem como os recibos de folhas 203 e 204.
Foram, igualmente, relevantes os documentos de folhas 183 a 190 para dar como provado que o arguido já liquidou os montantes em dívida.
Atendemos, ainda, ao teor da petição inicial que deu origem aos autos n.º 219/05.8 TBPNH de folhas 179 a 181 para dar como provado que o arguido instaurou uma acção contra a “B...” para cobrar o montante das facturas nºs 155 e 156.
Por último, atendemos ao teor do certificado de registo criminal do arguido, junto aos autos a folhas 117.
No tocante aos factos atinentes ao elemento subjectivo do ilícito, dado que o mesmo respeita ao íntimo de cada um, retira-se o mesmo da prática pelo arguido dos factos integrante da infracção que lhe é apontada conjugados com as regras de experiência comum.
No concernente aos factos não provados, e para além do que já resulta excluído em face da matéria provada, os mesmos resultaram de ausência de mobilização probatória capaz de convencer o Tribunal da sua efectiva verificação.
Na verdade, o cerne da questão prendia-se em saber se o arguido recebeu ou não da “B...” o montante referente às facturas n.º 155 e 156 que têm subjacentes a liquidação do IVA que deu origem aos presentes autos.
Assim, foi junta aos autos a petição inicial que deu origem ao processo que corre termos junto deste tribunal sob o n.º 219/05.8TBPNH, da qual se retira que o arguido intentou acção contra a “B...” para exigir o pagamento das facturas nºs 155 e 156.
A testemunha E... veio referir ao tribunal que em 2001 verificou que o arguido apresentou atrasos nos pagamentos e tais atrasos, em seu entender, ficaram a dever-se ao facto de o arguido não conseguir que a “B...” lhe pagasse a obra que estava a realizar e que tal atraso da “B...” deveu-se ao facto de esta sociedade estar à espera de receber um subsidio.
Por último, a testemunha Dr. G..., economista e revisor oficial de contas, referiu ao tribunal que fez uma análise das relações comerciais estabelecidas entre o arguido e a sociedade “B...”, referente aos exercícios do ano 2000, 2001 e anos subsequentes e verificou que na contabilidade do arguido as facturas n.º 155 e 156 não haviam sido cobradas, pese embora existissem recibos. Referiu, assim, que não conseguiu encontrar na contabilidade do arguido meio de pagamento, mais propriamente cheques, referentes ao pagamento das facturas nºs 155 e 156. Disse, ainda, que apesar de o recibo ser um meio de quitação, para o auditor a existência de recibo não é bastante, sendo que o que releva é a existência ou não de meio de pagamento. Por último, referiu que tais recibos encontravam-se carimbados pelo Instituto de Turismo de Portugal e que destinavam-se à obtenção por parte da “B...” de obtenção de subsídios.
Ora, apesar de tais elementos probatórios, mesmo assim o tribunal deu como não provado que dos serviços prestados e devidamente recebidos pela “B...” não foram pagas as facturas n.º 155 e 156 datadas de 24/3/2001 e de 30/3/2001, respectivamente no valor global de € 295 702,13. Na realidade, consideramos que o facto de o arguido ter intentado acção judicial contra a “B...” para cobrar os montantes titulados nas facturas nºs 155 e 156 não nos permite concluir pelo não pagamento de tais montantes, desde logo, pela existência de recibos nos autos emitidos pelo arguido referentes a tais facturas. Ao que acresce que em sede de contestação à acção referida a “B...” veio alegar que pagou tais montantes, exibindo os recibos como prova de tal pagamento.
Por sua vez, no que toca à prova testemunhal produzida, cumpre referir que no que toca ao depoimento de E... o mesmo revelou conhecimentos meramente indirectos dos factos em discussão, limitando-se a dizer que o arguido se atrasou nos pagamentos e que tais atrasos deviam-se ao facto de a “B...” não pagar ao arguido. Na verdade, trata-se de conhecimentos adquiridos através daquilo que o arguido lhe transmitiu e sem conhecimento directo sobre as facturas e os recibos em discussão nos presentes autos.
Por último, no que toca ao depoimento do Dr.G...., reconhecendo mérito aos seus conhecimentos, mesmo assim, consideramos que o seu depoimento não foi suficiente para dar como provado que o arguido não recebeu os montantes referentes às facturas nºs 155 e 156. Na realidade, consideramos que o facto de a testemunha em causa ter referido que não encontrou na contabilidade do arguido cheques correspondentes ao pagamento das quantias das facturas nºs 155 e 156 não é suficiente, em nosso entender, face à existência de recibos, para considerar que o arguido não recebeu tais quantias. De facto, o arguido poderia ter dado outro destino a tais cheques, não os integrando na sua contabilidade, ou até mesmo ter recebido tais pagamentos em numerário, apesar da quantias em causa.
Decisivo, para nós, foi a existência dos recibos referentes às facturas n.º 155 e 156 que representam um documento de quitação e que nos permite concluir que o arguido recebeu tais quantias, dando-lhes o destino que entendeu. Ao que acresce que, segundo as regras da experiência comum, sendo o arguido um empresário da construção civil, não nos parece muito credível que o mesmo tivesse emitido tais recibos sem receber o respectivo meio de pagamento, tendo em consideração os elevados montantes em causa, correndo o risco de a “B...” vir, como veio, alegar que já pagou tais quantias, fazendo prova do pagamento com o recibo emitido; mesmo tendo em consideração o alegado pelo Dr. G... que tais recibos destinavam-se a ser entregues no Instituto de Turismo com vista à obtenção por parte da “B...” de um subsídio».
II.B. – De Direito.
II.B.1. – Novo quadro legislativo decorrente da alteração/adição ao artigo 105º do RGIT – Abuso de confiança (fiscal) da alínea b). Despenalização da conduta por modificação/aditamento de uma condição de Punibilidade.
Incoemos por cotejar os preceitos contidos no artigo 105º do RGIT, pretérito e vigente.
Regia assim o pretérito artigo 105.° Abuso de confiança (Redacção anterior à lei 53-A/2006, de 29.12): 1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 – E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
E o vigente planteia-se com a seguinte redacção:
“Artigo 105º
1. – (…)
2.- (…)
3.- (…)
4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5. – (…)
6. Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.”
Inalterado foi mantido o artigo 11º4, que no pretérito tal como agora, reza da seguinte forma:
“Artigo 114. (Falta de entrega da Prestação Tributária)
1 – A não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.
3 – Para os efeitos do disposto nos números anteriores considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de liquidar nos casos em que a lei o preveja.
4- As coimas previstas nos números anteriores são também aplicáveis em qualquer caso de não entrega, dolosa ou negligente, da prestação tributária que, embora não tenha sido deduzida, o devesse ser nos temos da lei.
5 – Para efeitos contra-ordenacionais são puníveis como falta de entrega da prestação tributária:
a) A falta de liquidação, liquidação inferior à devida ou liquidação indevida de imposto em factura ou documento equivalente ou a sua menção, dedução ou rectificação sem observância dos termos legais;
b) A falta de pedido de liquidação do imposto que deva preceder a alienação ou aquisição de bens;
c) A falta de pedido de liquidação do imposto que deva ter lugar em prazo posterior à aquisição de bens;
d) A alienação de quaisquer bens ou o pedido de levantamento, registo, depósito ou pagamento de valores ou títulos que devam ser precedidos do pagamento de impostos;
e) A falta de liquidação, do pagamento ou da entrega nos cofres do Estado do imposto que recaia autonomamente sobre documentos, livros, papéis e actos;
f) A falta de pagamento, total ou parcial, da prestação tributária devida a título de pagamento por conta do imposto devido a final, incluindo as situações de pagamento especial por conta”.
Com a alteração produzida pela Lei 53-A/2006, de 29-12, o legislador introduziu veio apor à condição de punibilidade contida no anterior nº4 uma nova condição para que o facto típico, e já realizado pelo contribuinte relapso, possa ficar perfeito, na medida em que a punibilidade pelo preenchimento do tipo de ilicito descrito no nº1 do preceito incriminante só é passível de se verificar se: a) (anterior número 4); b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. Vale por dizer, que se o facto incerto (até agora não previsto e imposta pela lei) não ficar demonstrado, material e processualmente, o contribuinte ou o obrigado tributário/arguido que deixou de, depois de haver omitido a entrega da prestação devida, e tendo sido notificado para proceder ao seu pagamento, no prazo de trinta dias, acrescido de coima, juros e prestação devida, cumprir esta faculdade que a administração fiscal lhe concede, então as condições para que o accionamento possa ser prosseguido e o arguido venha a poder ser penalmente sancionado estão preenchidas, isto é, não falta nada ao tipo de ilicito para que produza eficácia na ordem jurídico-penal. A partir da verificação da condição de punibilidade os elementos compósitos englobantes do tipo; a acção típica, a antijuridicidade e a culpabilidade que a norma incriminante encerram estarão em condições de cumprir a função para que foram criadas pelo legislador. Com a verificação desta condição o ilicito típico já cometido e dela dependente ficará perfeito, quedar-se-á completo e atingirá a plenitude ou aptidão da sua funcionalidade actuante.
Para uma tentativa de dilucidação do conceito e qualificação jurídica com que se há-de crismar o acrescento normativo agora introduzido, talvez não seja despiciendo fazer uma digressão pela doutrina que reputamos mais qualificada. O excurso permitir-nos-á, por certo, traçar um quadro conceptual onde seja possível quadrar o segmento de norma ora aposito.
Para o tratadista italiano Francesco Antolisei, in Manuale di Diritto Penale, Parte generale, Giuffrè editore, Milano, 1997, pags. 750 e segs, «a “punibilidade”dá lugar a uma situação jurídica comlplexa que se resolve em duas situações simples, das quais a primeira é activa e a segunda é passiva. De um lado o Estado tem a faculdade de inflingir a pena, isto é, o poder de punir: do outro, o réu pode ser punido, vale por dizer é sujeitável a uma pena. Poder estadual de punir e sujeitabilidade do réu à pena (não direito de punir e obrigação de suportar a pena), portanto, representam os efeitos em que si concretiza a punibilidade, efeitos que estão estreitamente ligados, mesmo interdependentes, dado que constituem como o direito e o reverso de uma medalha. A punibilidade entendida como aplicabilidade dapena é uma consequeência do crime e não pode, portanto, considerar-se como um elemento dele próprio, como no passado pensavam vários autores. Elemento, de facto, significa condição necessária para a existência de um fenómeno e é por isso um quid que o precede. A punibilidade, ao contrário, constitui um posterius relativamente ao crime.
[…] Pensamos, portanto, que as condições de punibilidade correspondem para alguns casos excepcionais nos quais o crime, para que se torne perfeito, não será sujeito a pena se não ses verifica um dado acontecimento futuro e incerto. O que vem dito não envolve nada de inconcebível, porque de ser a punibilidade uma consequência normal da comissão de um crime não exclui que em qualquer hipótese o ordenamento jurídico, per razões de conveniência prática, o subordine a verificar-se uma condição.
Para a identificação das condições de punibilidade torna-se necessário ter presente que deve tratar-se de um acontecimento não só futuro e incerto, mas ainda extrínseco ao facto que constitui o crime. Não é necessário que tal acontecimento seja de todo desvinculado, do ponto de vista causal, do facto anterior; ocorre, no entanto, que deverá ser completamente estranho ao preceito jurídico, e isto é, que seja de uma tal natureza que não se possa conceber, com respeito ao agente, uma proibição de o realizar. Em regra trata-se de factos devidos à acção livre e assumida de outra pessoa ou de uma nova acção do culpado que não tem nada que ver com aquela que constitui o crime.
[…] Em linha geral observarmos que a tendência de parte da doutrina para estender o campo das condições objectivas de punibilidade não pode aprovar-se, porque conduz a multiplicar os casos nos quais a responsabilidade penal depende de acontecimentos estranhos à vontade do agente, enquanto a evolução do direito, sem qualquer margem de dúvida, tende à realização sempre mais completa do principio nulla poena sine culpa. Na resolução dos casos incertos, portanto, deve haver una exacta sensibilidade da exigência da vida jurídica moderna para se orientar no sentido de uma interpretação restritiva» (tradução nossa).
Já para Hans-Heinrich Jescheck, «[…] condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação imediata com o facto, mas que não pertencem nem ao tipo de injusto nem ao da culpabilidade. Estão todas elas entre os pressupostos materiais da punibilidade, mas entre si mostram importantes diferenças, já que algumas formam um grupo específico enquanto que outras se acham próximas aos elementos do tipo.
Pesem estas diferenças, são todas tratadas com arrimo ao mesmo princípio: em ordem à punibilidade unicamente importa o facto da sua ocorrência ou não concorrência, não sendo necessário que o dolo nem a imprudência se refiram a elas. Isto significa que ao autor é punível quando a condição objectiva se produz durante ou depois do facto ainda quando aquele não o conheça ou não pudesse prever a sua aparição, mas também que o mesmo não pode ser castigado por tentativa quando tendo acreditado na presença ou na produção da condição objectiva, esta na realidade não se produza.
As condições de punibilidade próprias são puras causas de restrição da pena, pelo que não podem ser objectadas desde o ponto de vista do princípio da culpabilidade. Cabe contemplá-las como contrapartida objectiva das causas pessoais de exclusão e supressão da pena (cfr. supra,§ 52), com as que compartem a mesma posição na estrutura do delito (cfr. BGH 11, 273 [274]). Em determinados casos, ainda que de facto concorram injusto e culpabilidade, o legislador nega a necessidade da pena se não se acrescenta outra circunstância que afecte o facto ou a situação que se desenvolve com ele, conferindo-lhe uma maior significação na sua relação com o seu mundo circundante. Ainda que o merecimento da pena (cfr. supra) suponha, normalmente, a necessidade da pena, existem casos para os quais é preciso que concorra um especial desprezo ou menoscabo de valores de ordem amparados pelo correspondente preceito para que se reconheça a necessidade politico-criminal da pena.
A diferença que separa as condições objectivas de punibilidade das causas de exclusão e de levantamento da pena (cfr. § 52) radica em que estas se encontram unidas à pessoa dos intervenientes enquanto que faltando uma condição objectiva o facto resulta impune para todos. As condições de punibilidade diferenciam-se das qualificações de resultado (cfr. supra §26 II 1) dado que estas constituem elementos agravantes do tipo que devem ser imputáveis ao menos a titulo de imprudência (§ 18) ou requerem imprudência temerária, enquanto que aquelas se encontram fora do injusto e da culpabilidade.
Ao lado das próprias existem as condições de punibilidade impróprias, que na prática desempenham um papel mais importante que aqueloutras às quais se dirigem as verdadeiras objecções dogmáticas. Um primeiro grupo delas constituem causas de agravação encobertas, que com arrimo à sua essência pertencem ao tipo de injusto, mas que formalmente se acham configuradas como condições de punibilidade porque o legislador quer subtraí-las à exigência do dolo e da imprudência. Materialmente encerram restrições ao principio da culpabilidade por razões politico-criminais.
[…] As condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se acham fora do tipo de injusto e da culpabilidade, mas de cuja presença dependem a punibilidade do facto e a possibilidade de participação. Como não pertencem ao tipo, não é preciso que sejam abarcadas pelo dolo nem pela imprudência.
Não obstante, as condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo. Também regem para elas a função de garantia da lei penal (cri. supra § 15 III 2) e das exigências derivadas da regulação da prova no processo penal (§§244-256 StPO) […].1
As condições objectivas de punibilidade devem distinguir-se dos pressupostos processuais. Naquelas expressa-se o grau de menoscabo da ordem jurídica protegida que em cada se requer, enquanto que os pressupostos processuais tomam em consideração circunstâncias que se opõem à verificação de um processo penal. Quando falta uma condição objectiva no momento do julgamento procede a absolvição, quando falta um pressuposto processual o processo sob restai (se detiene).
Do mesmo passo, Claus Roxin ensina que: «regra geral, uma acção típica, antijurídica e efectuada responsavelmente também é punível. Portanto, uma quarta categoria delitiva para além do sistema tripartido do delito não designa um pressuposto geral da punibilidade e já por essa razão não pode ter o mesmo nível que o tipo, a antijuridicidade e a responsabilidade. A questão limita-se de antemão a se nalguns tipos concretos hão-de concorrer outras circunstâncias, à parte da responsabilidade por uma actuação injusta, para que haja punibilidade, ou se a concorrência de determinadas circunstâncias exclui a punibilidade que noutro caso se produziria.
[…] As circunstâncias que haverão de acrescentar-se á acção que realiza um injusto responsável para que se gere a punibilidade, denominam-se condições objectivas de punibilidade. Entre elas contam-se, antes de mais, determinados resultados que fundamentam a punibilidade e aos quais é preciso que se refiram o dolo ou a imprudência do autor.
[…] Só se se prescinde dos elementos, relativamente numerosos, que equivocadamente se ubicam entre as condições objectivas de punibilidade ou entre as causas de exclusão ou de supressão da punibilidade, ressalta com clareza o característico da quarta categoria do delito mas além do injusto e da culpabilidade: trata-se de caos nos quais, numa ponderação, as finalidades extrapenais têm prioridade perante a necessidade da pena.
[…] Também é uma condição objectiva de punibilidade o § 283 VI, segundo o qual as condutas de quebras dos § 283 I e 283 b) só são puníveis “quando o autor haja suspendido pagamentos, ou quando sobre o seu património se tenha aberto o procedimento “concursal” ou se haja rejeitado a demanda de abertura por falta de massa”.Com efeito, as condutas de quebras dos artigos § 283 I e 283 b) são tão perigosas economicamente que em si mesmas constituem já um injusto merecedor de pena e se pese embora isso o legislador vincula a punição aos pressupostos previstos no § 283 VI, isso fica a dever-se a razões jurídico-penais, mas sim a razões jurídico-probatórias e político-económicas: assim, se o devedor consegue finalmente controlar a situação, frequentemente será difícil provar que se dão os requisitos objectivos e subjectivos dos § 283 I e 283 b); e sobretudo, em muitos casos o procedimento penal contra o devedor provocaria a sua imediata ruína económica, que sem o mesmo poderia ter sido evitado.
[…] O grupo de disposições cuja função consiste em fazer prevalecer interesses extrapenais põe em realce a ligação do direito penal com as necessidades do conjunto da sociedade que, à parte, expressar-se no limite de um óptimo funcionamento da justiça penal, se manifestam também em outras finalidades. A concorrência de diversas prioridades torna necessário um equilibrio, que se concretiza em impedimentos de punição – alheios ao sistema desde a perspectiva do Direito Penal – na medida em que devam ceder a finalidades perseguidas pela Justiça Penal» (tradução nossa).
Socorrendo-nos ainda deste Professor para ensaiar uma delimitação entre condições objectivas de punibilidade e condições objectivas de procedibilidade, vem escrito na op. loc. cit., pág. 984 a 988: «[...] a atribuição de um elemento ou outro (as condições objectivas de punibilidade ou as condições objectivas de procedibilidade ) a um ramo ou outro do Direito (Direito material ou Direito Processual, respectivamente) repercute-se sobretudo num diferente tratamento no processo penal. Se falta um pressuposto jurídico-material de punibilidade, procede a absolvição; enquanto que a falta de um pressuposto de procedibilidade dá lugar à suspensão ou arquivamento do processo.
[…] A constatação dos pressupostos de procedibilidade está submetida às regras de prova livre, enquanto que a comprovação das circunstâncias de direito material o está às de prova estrita.
[…] Schmidhäuser precisou esta posição exigindo para o direito material que se trate de uma circunstância cuja “ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do autor; a conexão imediata com o facto dar-se-á quando a circunstância correspondente pertença à situação do facto, ou ainda quando teria que ser qualificada como resultado do facto no caso de a culpabilidade estar a ela referida”.
Tomando como base esta concepção e trasladando-a para as causas de exclusão de punibilidade resulta que, p. ex., a garantis da reciprocidade (§ 104 a) ou a abertura do procedimento de reunião de credores (§ 283 VI) são condições objectivas de punibilidade, e que a impunidade (§ 36) é uma causa de exclusão da punibilidade, porque todas essas circunstâncias pertencem ao complexo do facto e ao seu “enjuiciamiento” do ponto de vista jurídico-penal. Pelo contrário, a participação, prescrição, amnistia, indulto, etc. são pressupostos de procedibilidade, já que se trata de situações totalmente fora do que sucede no facto” 2
“Em contraposição às condições objectivas de punibilidade, as causas de exclusão de punibilidade (ou de pena) são aquelas circunstâncias cuja concorrência exclui a punibilidade ou cuja não concorrência é pressuposto de punibilidade».3
Para o autor que vimos citando «a diferença entre condições objectivas de punibilidade e causas materiais de exclusão (que se distinguem, como se procurou dizer supra das causas pessoais de exclusão de punibilidade, v.g. a impunidade das expressões parlamentares ou as regras de extraterritorialidade) é de carácter puramente formal; pois é indiferente que v. gr. se classifique a impossibilidade de provar a verdade maledicência como condição objectiva de punibilidade, ou que se classifique o facto de lograr a prova da verdade como causa material de exclusão de punibilidade».4 (A tradução dos troços extraídos das obras dos autores citados são da nossa autoria).
A questão que vem sendo equacionada é a de saber se não existindo, o que equivale a dizer, não se verificando, à data da acusação, do julgamento e depois deste, agora, já em fase de recurso, a condição agora inserta pelo legislador, como proceder perante esta nova realidade legislativa. Vale por dizer, se num processo em que à data da acusação e do julgamento a lei não fazia depender a perfeição do ilicito contido no nº1 do artigo 105º do RGIT da condição aposta com a novel alínea b) e já depois desta fase processual o introduz ainda será possível suprir essa condição, ordenando nesta instância ou enviando o processo para a primeira instância para que seja ordenada a notificação do arguido, pela administração fiscal, para observância do ora prescrito, ou ao invés o legislador, sabendo que essa condição não constava da acusação, e por isso não pôde ser objecto de apreciação no julgamento pelo tribunal competente, pretendeu despenalizar as situações que hajam sido accionadas no regime anterior.
Figuremos a solução que pugna pela possibilidade de suprimento da condição – desbordar-se-á, para já, da qualificação do condição aposta como podendo constituir uma condição objectiva de punibilidade ou uma condição material de exclusão de punibilidade – nesta instância ou pelo tribunal a quo. O procedimento a adoptar seria, porque se trata de uma condição de exclusão de punibilidade e o processo ainda se encontra em fase de proceder suprir a condição não conhecida à data em que todo o procedimento decorreu, ordenar a notificação do arguido, em qualquer das instâncias, por intermédio da administração fiscal para que tivesse a possibilidade de dar cumprimento ao determinado na alínea b) e fazendo-o o procedimento seria arquivado, não o fazendo então, estaria agora preenchida a condição, o crime de abuso de confiança fiscal quedaria perfeito e a norma ficaria completa e plena para poder prosseguir e cumprir a função para que foi criada.
Primeira hipótese, como já vimos proposto. O processo desceria à primeira instância para que nesta instância fossem accionados os mecanismos jurisdicionais e/ou administrativos tendentes a possibilitar o cumprimento da condição, isto é, o arguido deveria ser notificado para querendo, e depois de prévia notificação, saldar a divida e demais alcavalas. O procedimento recursivo quedaria suspenso ou obteria um diferimento na sua marcha para a decisão neste tribunal para depois de cumprido o ordenado à primeira instância a marcha do procedimento seguir para dar por findo o procedimento recursivo, caso o arguido cumprisse a condição ou para julgamento caso não cumprisse. Parece-nos, no entanto, e porque o processo está pendente neste tribunal terá que ser ele a tomar conhecimento do resultado da diligência solicitada à primeira instância, e após tomar a decisão de arquivar ou decidir o recurso. A primeira instância deixou de ter poder jurisdicional para ordenar o que quer que seja no processo, parece-nos a nós. É ao tribunal superior até porque o processo lhe está distribuído e pendente de uma decisão que lhe foi requestada que terá de decidir, seja pelo arquivamento, no caso de cumprimento e consequente verificação da condição, seja pelo prosseguimento para decisão do recurso.
Segunda hipótese, também já aventada, embora com menos veemência seria a Relação a cumprir, solicitando à administração tributária o cumprimento das formalidades agora exigidas na condição aposta com a alínea b) do nº4 do artigo 105º do RGIT. Esta solução impediria que a sentença se quedasse a planar e suspensa nos seus efeitos jurídico-processuais e de duas uma: ou arguido cumpria e o recurso deveria ser dado sem efeito, por verificação da condição cumprida, ordenando –se o arquivamento do processo; ou a arguido não cumpria e então o recurso seria apreciado.
Para a primeira hipótese, isto é, solicitar o cumprimento da condição á primeira, ainda se coloca a hipótese de haver uma tomada de posição nesta instância revogar a decisão da primeira instância e ordenar o reenvio do processo para novo julgamento restrito ao apuramento desta concreta e cingida questão. Esta solução importaria uma decisão de fundo da Relação, conhecendo do recurso, para dizer que as alterações legislativas teriam tido a virtualidade de modificar as condições de punibilidade (mais uma vez não curamos de a classificar) e concluindo-se pela falta desse elemento condicionador da punibilidade, o arguido não poderia ser punido enquanto não estivesse esgotada a possibilidade e lhe fosse dada a oportunidade de ele a poder cumprir. Neste caso verificar-se-ia um reenvio para novo julgamento, restrito a esta matéria, e o tribunal, depois de observado o disposto na alínea b) proferiria nova decisão em conformidade, condenando ou absolvendo, conforme a atitude do arguido.
Cientes de que não esgotamos as hipóteses, nem é esse o nosso propósito, mas tão só tentar escabujar as que têm sido mais propaladas, uma ideia parece sobrar. Em qualquer dos caos, e em todas as hipóteses, estas ou outras, a solução não poderia deixar de passar por uma suspensão ou diferimento temporário da decisão do processo, correspondente ao tempo necessário ao cumprimento da formalidade, e decorrido este o resultado e as consequências seriam, inexoravelmente, ou o prosseguimento do procedimento, caso se viesse a atestar uma atitude negativa, ou pelo menos passiva, por parte do contribuinte ou o arquivamento, caso o arguido tomasse uma atitude colabora e desse vazão positiva ao ordenado. O processo teria que ficar sobrestado ou sustado nos seus termos a aguardar o resultado que viesse a ser assumido pela diligência efectuada e em que se pudesse dar a possibilidade de se vir a verificar, positiva ou negativamente, a condição que a motivou. Estaríamos assim perante uma condição suspensiva, que poderia transmutar-se em resolutiva do procedimento e da respectiva responsabilidade criminal, caso viesse a ser satisfeita. Tal como nos casos das leis de amnistia que fazem depender a aplicação da graça da satisfação de uma condição resolutiva. Para os processos pendentes, e segundo esta corrente, era no que se transfiguraria a condição agora introduzida, decorrido este período a condição readquiriria a função para que o legislador a criou, permitir aperfeiçoar o crime previsto nonº1 do artigo 105º do RGIT.
Teríamos, assim, uma condição com função resolutiva, ou potencialmente resolutiva, da responsabilidade criminal, nesta fase, que reassumiria o seu sentido, competência e função naturais e próprias, se decorrido o período de jacência, o arguido se quedasse inerte e insensível à satisfação (positiva) da condição. Ou ainda, no mesmo período (este em iniciou a sua vigência) teria duas funções, conforme se aplicasse aos processos pendentes ou aqueles que estão em fase de inquérito ou instrução. Que não poderá deixar de aplicar é axiomático, mas que possa uma categoria jurídica assumir duas faces, uma para os processos pendentes e em fase de inquérito e /ou instrução, impeditiva da punibilidade, e outra para aqueles que se encontram em fase de julgamento, como condição resolutiva ou de procedibilidade, é algo que não nos parece mais atinado com o rigor dos institutos, da sua definição e função e sentido. Isto porque, de acordo com os ensinamentos que deixamos expressos supra o que teríamos em termos de classificação jurídico-material e dogmática seria não uma condição objectiva de punibilidade ou de exclusão de punibilidade que, segundo os autores supra citados, conduziram, pela sua ausência à absolvição, mas a um sobrestar do processo ou à sua suspensão temporária, finda a qual o processo se retomaria ou seria arquivado. Estaríamos, assim, perante uma condição objectiva de procedibilidade e não, como una voce é classificado, como condição de punibilidade (positiva ou de exclusão). Ou mesmo de uma condição material de exclusão de punibilidade. Isto porque se, como algum pretendem, se ordenasse a notificação do arguido para que pudesse ser cumprida a condição, se estaria a prejudicá-lo, dado que se não viesse a cumprir o estipulado na notificação o processo prosseguiria para aplicação da sanção penal. Deixaria, ainda aqui, de ser uma condição de punibilidade para ser uma condição de procedibilidade.
Do que deixamos dito retiramos a conclusão de que a opção pela qualificação da condição adida ao nº 4 do artigo 105º do RGIT como condição de punibilidade, seja positiva seja de exclusão, exclui a possibilidade de notificação do arguido para possibilidade de verificação do seu cumprimento. Ao ordenar a notificação, e se o arguido não viesse a dar cumprimento (positivo) ao ordenado, viria a saldar-se numa violação da regra contida no nº4 do artigo 2º do Código Penal, dado que a condição de punibilidade, positiva ou de exclusão funcionaria contra o arguido. A qualificação como condição objectiva ou de exclusão de punibilidade redundaria sempre, em nosso aviso, na impossibilidade de aplicação de uma sanção penal. A possibilidade de aplicação de uma sanção, que poderia vir a verificar-se caso o arguido não viesse cumprir a condição resolutiva que lhe era imposta pela notificação, conferiria à condição agora aposta a qualificação de condição objectiva de procedibilidade porque da sua verificação dependeria ou não o prosseguimento do processo para aplicação da sanção. Isto é, como diz Roxin, o processo ficaria sustado à espera da verificação da condição de procedibilidade e consoante ela se verificasse, positivamente ou negativamente, assim o processo prosseguiria ou seria arquivado.
Tratando-se de um pressuposto de direito material e de acordo com a regra de sucessão de leis no tempo – cfr. artigo 2º, nº4 do Código Penal – é de aplicação imediata e só poderá ser usada em benefício do arguido. Se a qualificarmos de condição de exclusão de punibilidade e a accionarmos para potencial verificação, a sua inverificação, isto é, a sua inobservância positiva, por parte do arguido redundará em prejuízo do arguido, porquanto, neste caso, o arguido que não cumprisse viria a ser punido. Uma causa de exclusão da punibilidade transmutar-se-ia em condição de punibilidade (positiva). Salvo o devido respeito, o raciocínio que parte da premissa de que o crime já está verificado e a introdução de uma condição material de exclusão de punibilidade só funcionaria em beneficio do arguido se ele a cumprisse, parte um vicio de razoamento que se traduz no seguinte: até este momento o ordenamento jurídico-penal já estava apto a aplicar a sanação penal pela prática de um ilicito praticado pelo arguido, se agora esse mesmo ordenamento veio introduzir uma condição exclusão de punibilidade então ir-se-á buscar o elemento que agora falta para punir e depois aplica-se ou não a sanção, conforme o incriminado a satisfaça ou não. Em vez de excluir pela inverificação (absoluta) da nova condição, procura-se a, num esforço de reintegração da unidade do ilicito, e eventualmente contra o beneficio do incriminado, o factor negativo de excludente para o transfigurar em inclusivo. A condição de exclusão de punibilidade, em vez de funcionar como desagregadora e excludente da punibilidade tergiversa-se em condição integradora e inclusiva da norma incriminadora.
Do que se ensaiou demonstrar, temos para nós, que uma condição de punibilidade, tanto objectiva de punibilidade como de exclusão de punibilidade, aliás na esteira do ensinamento que deixamos expresso supra, de Roxin, só podem ter como efeito a aplicabilidade ou inaplicabilidade, imediatas, da sanção penal contida na norma incriminadora a que ela se encontra aposta. Se ela poder vir a ter como efeito, ou a prossecução do processo, no caso da verificação da condição (que no caso dos que defendem que se trata de uma condição de exclusão de punibilidade, e por isso haveria que notificar o arguido para que ele tivesse oportunidade de a cumprir, se cumpriria com a omissão do arguido em satisfazer (positivamente) o conteúdo da notificação) ou o arquivamento, caso o incriminado satisfizesse a mencionada condição, a condição deixa de ser de punibilidade para passar a ser de procedibilidade.
E se assim é, a pergunta parece-nos pertinente. Será que o legislador se equivocou e quis fazer depender a punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal da verificação de uma condição e afinal o que tinha em mente era suspender os processos pendentes e que, para estes, a condição que ele de forma inequívoca apelidou de punibilidade, não seria de punibilidade mas de procedibilidade, porque dela decorreria, necessariamente a suspensão do processo e, conforme os casos, o seu prosseguimento ou o arquivamento? Ou o que legislador quis foi efectivamente fazer depender a perfeição do ilicito típico encastoado no nº1 do artigo 105º do RGIT da verificação da condição agora aposta e, porque assim o quis não podia ignorar que a falta de uma condição objectiva de punibilidade ou de exclusão de punibilidade importaria na impossibilidade da aplicação de uma sanção penal e despenalizou as condutas cuja apreciação ainda estivesse em curso?
Com todo o respeito pelas posições que defendem posição adversa não queremos crer que o legislador ignorasse as consequências que adviriam da aposição de uma condição de punibilidade, positiva ou negativa, e quais aquelas que adviriam de uma medida que conduziria à suspensão do processo e as consequências daí decorrentes. Em nosso juízo o legislador quis impor uma condição de punibilidade e como tal afastou a possibilidade de punição para os casos pendentes. Poderia ter colocado uma norma transitória que desse uma solução em resultado da condição imposta, mas não. O legislador foi claro em dizer que só punível, pela afirmativa, e não pela negativa, o que como diz Roxin não seria significativo, dado que queda excluída a punibilidade, tanto fazendo que o arguido prove a maledicência do contexto difamatório como provando a verdade dos factos imputados. O resultado, seria sempre o mesmo, ausência de um pressuposto ou condição de que dependeria a aplicação de uma pena.
“A nostro avviso” a introdução alcançada, inserindo, quiçá, numa politica de aceleração da cobrança dos impostos e da necessidade de evitar a litigiosidade criminal despoletada pelas frequentes situações de dificuldades de pagamento por parte de uma franja substancial da população contribuinte, revela-se como exterior, mas em conexão, com o elemento constitutivo do ilicito contido no nº 1 do preceito incriminador do mesmo passo que, relativamente, ao momento da prática do facto delitivo era incerto, isto é, quando o obrigado à prestação tributária se absteve ou deixou de fazer a entrega da prestação a que estava adstrito.
Ao Introduzir um novo elemento condicionador da capacidade operativa do segmento incriminante – n.º 1 do artigo 105º do RGIT –, qual seja a novel alínea b), o Estado veio limitar ainda mais o campo de aptidão normativa, reduzindo, com a necessidade agora exigida, a acção de punibilidade contida no citado n.º 1. Vale por dizer que com esta nova exigência, de fazer preceder a acção procedimentar com uma função activa da administração – notificação do sujeito passivo para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação em dívida, a coima respectiva e os juros - o detentor do jus punendi limitou o campo de actuação do preceito incriminador, despenalizando, em nosso juízo, as condutas que não preencham este requisitório.
Na verdade tratando-se de uma condição que protege e beneficia o agente infractor não poderá, ao amparo do disposto no n.º 4 do artigo 2º do Código Penal, deixar de ser aplicada aos casos pendentes.
A introdução, mediante o acrescento ou exasperação das condições objectivas de punibilidade, veio reforçar o entendimento, que já algum tempo vimos anunciando, na esteira da clarividente anotação produzida pelo Professor Costa Andrade ao acórdão nº 54/04, proferido no processo n.º 640/03, do Tribunal Constitucional, de que a norma contida no artigo 105º do RGIT, padece de inconstitucionalidade, por violação do nº 2 do artigo 18 da Constituição da República Portuguesa.
Arredada que está a veleidade de nos podermos alçapremar à ilustração e sapiência do Mestre coimbrão, deixemo-lo discorrer a propósito do que foi decidido no apontado aresto.
«Dentre as múltiplas e significativas mudanças, de matéria e de sistema, que trouxe consigo, o RG IT desenhou em termos radicalmente novos o Abuso de confiança fiscal, agora designado pela expressão mais simples abuso de confiança. Isto nos termos do artigo 105º, que incrimina e pune: “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida os termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar…” (artigo 105.º, nº 1). Um dispositivo que deve ser lido conjugado com o n.º 4 do mesmo preceito (“os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias obre o termo do prazo legal de entrega da prestação”) e com o n.º 1 do artigo 114.º, inscrito já no capítulo das contra-ordenações fiscais e segundo o qual: “a não entrega total ou parcial, pelo período até 90 dias ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima…”. Com este novo quadro de soluções positivadas, o legislador operou uma verdadeira revolução. Tanto no desenho da factualidade típica do crime de Abuso de confiança (fiscal) e na representação da sua danosidade social e do consequente ilícito material típico; como na redefinição e deslocamento das fronteiras entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional. Do lado da estrutura típica da incriminação sobreleva a renúncia à exigência de apropriação, o momento nuclear da conduta e do resultado típicos da infracção, então constante do RJIFNA. E que permitia qualificar a infracção como um crime de resultado (8). Sobrando, por seu turno, a certeza de que esta mudança terá sido deliberadamente assumida e querida pelo legislador. Acolhendo-nos à lição de GERMANO MARQUES DA SILVA, autor do anteprojecto do diploma: “enquanto o anterior art. 24.º do RJIFNA exigia a apropriação como elemento do crime, a nova redacção da norma incriminadora apenas exige a não entrega, afastando-se do correspondente crime do de abuso de confiança comum. A alteração foi propositada, mas é de algum modo com pensada com a norma do n.º 6 do art. 105.º, que não tinha correspondência na legislação anterior” (9). No contexto do RGIT, o crime de Abuso de confiança (fiscal) perde a densidade e as referências materiais. À semelhança da contra-ordenação, o crime passa agora a esgotar-se na mera não entrega, um comportamento passivo e formal desligado de qualquer resultado lesivo ou, mesmo, de qualquer referência subjectiva ao resultado. Isto em termos que reduzem drasticamente os momentos de comunicabilidade com o Abuso de confiança fiscal do RJIFNA.
Renunciando ao momento nuclear da factualidade típica – a apropriação – o legislador do RGIT abriu ao mesmo tempo mão daquilo que até aí vinha marcando a dignidade penal dos abusos de confiança tributários, a sua diferença qualitativa face aos comportamentos puníveis a título de contra-ordenação. Com este passo, o legislador homogeneizou em toda a linha as condutas puníveis já como crime, já como contra-ordenação. Todas surgem agora recondutíveis ao mesmo denominador comum de um comportamento formal, meramente omissivo, traduzido na não entrega.
Ao tempo do RJIFNA., mais precisamente ao tempo em que o crime de Abuso de confiança fiscal emergia polarizado em tomo da apropriação, o Tribunal Constitucional avançou (acórdãos n. nºs 312/00 e 516/00) uma doutrina de legitimação material e constitucional assente justamente na apropriação e em tudo o que ela significa nos planos da danosidade social e do ilícito material.
[…] Na certeza de que a lacuna não pode ser colmatada com a invocação da falta danosa de entrega, um momento típico que não cumpre em nenhum plano e a nenhum título, as funções antes cumpridas pela apropriação. De resto, a falta dolos a de entrega tanto é compaginável com a apropriação como com a sua ausência: a mora pode sempre ser acompanhada do propósito e da possibilidade fáctica da entrega, em momento diferido, da coisa fungível dinheiro. Em tais situações há seguramente falta dolosa de entrega; mas não há, pelas razões que já tivemos oportunidade de enunciar, apropriação. Com o sentido que a expressão colhe no universo de sentido do crime de Abuso de confiança.
[…] Um conjunto de princípios e enunciados constitucionais que presidem ao discurso da criminalização, e que contam com a adesão generalizada da doutrina e da jurisprudência, nomeadamente da jurisprudência constitucional. Resumidamente, por imperativo constitucional, a criminalização passa necessariamente pela dignidade penal da conduta e pela sua carência de tutela penal ou necessidade de pena. A primeira definida pela eminência dos bens jurídicos a tutelar e pela danosidade e intolerabilidade sociais dos sacrifícios, dano ou perigo, que ameaçam aqueles bens. Por seu turno, a segunda coenvolve a exigência da eficácia ou idoneidade de tutela da intervenção do direito penal na perspectiva da protecção dos bens jurídicos; e a sua necessidade, porque a sociedade não dispõe de instrumento – jurídico ou outro – menos gravoso para assegurar o mesmo nível de tutela (princípio de subsidiariedade ou de ultima ratio).
[…] Sem prejuízo das margens irredutíveis de incerteza, uma coisa sobra, em qualquer caso, clara, decorrente dos princípios constitucionais e, mesmo, imposta pelo princípio lógico da contradição: o legislador não pode qualificar, ao mesmo tempo, o mesmo facto como ilícito criminal e como ilícito contra-ordenacional. A qualificação de um facto como contra-ordenação significa eu ipso a denegação da dignidade penal e da carência de tutela penal; dignidade e carência que não podem atribuir-se, com a outra mão, ao elevar o mesmo facto ao estatuto e ao regime de ilícito criminal. Quem sanciona um facto como ilícito contra-ordenacional e o trata ao mesmo tempo como ilícito criminal não deixa de violar o disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República, incorrendo, por vias disso, em inconstitucionalidade material. Porque está a tratar como ilícito criminal um facto a que não reconhece a marca constitucionalmente de exigida dignidade penal, pois, de outro modo, não o trataria também como ilícito contra-ordenacional. É precisamente esta constelação normativa que hoje se verifica no contexto do RGIT. Em que o mesmo facto – não entrega dolosa – é tratado simultaneamente como crime (artigos 105.º e 107.º) e como contra-ordenação (artigo 114.º). Uma asserção que, já o vimos, em nada é prejudicada pela circunstância de, em relação ao ilícito criminal, a punibilidade – categoria autónoma e posterior ao ilícito e à culpa – só ocorrer depois de decorridos 90 dias sobre o prazo de pagamento5.
Com este novo desenho do crime de abuso de confiança, o sentido de inconstitucionalidade advogado pelo preclaro Professor resulta quase infranqueável. Na verdade ao estreitar ou esbater as fronteiras entre o ilicito de natureza criminal e o ilicito de natureza contra-ordenacional, o que decididamente é o caso com a anulação do período temporal (alodial e singelo) de 90 dias que anteriormente fixava a fronteira entre estes dois tipos de sancionamento da conduta típica, o legislador cavou mais fundo a lura onde já tinha enterrado a dignidade penal que havia conferido ao criminalizar a conduta normativizada no artigo 105º do RGIT.
Mantendo, no entanto, “as margens irredutíveis da incerteza”, a que, prudentemente apela o Preclaro Professor, sempre diremos que, para nós, e com o novo desenho escorçado no n.º 4 do artigo 105º do RGIT o que se alcançou foi um preceito mais estreito na sua margem e necessidade actuante, traduzido numa renúncia do legislador em punir condutas que não hajam previamente sido sujeitas ao crivo estrénuo da pacificação tributária e da ablação voluntária do iter criminal instituído no artigo 105º do Código Penal. O legislador com a nova alteração quis e definiu como meta da sua atitude perante o espectro criminógeno instituído com o artigo 105º do RGIT um efeito atenuativo do comportamento faltoso do sujeito passivo, inoculando um novo elemento e factor de esvaziamento e amputação da intenção criminalizante que tinha definido com a criminalização e consequente transposição para o ordenamento penal económico de uma figura típica do direito penal de justiça.
Por aquilo que se deixa dito, considerar-se-á, só por mera cautela, despenalizada a conduta que nos é dada julgar.
Para o caso concreto, sempre se dirá, que diversamente do que defende o Exmo. Senhor Procurador-geral Adjunto, e com o devido que a sua posição nos há-de merecer, que o arguido, mesmo para aqueles que pensam tratar-se a condição aposta ao nº4 pela novel alínea b) como sendo de procedibilidade, ela já se teria verificado, por a administração tributária, no momento em que se realizou o julgamento, ter declarado que o arguido não era devedor de qualquer quantia à fazenda nacional. Sendo o Estado uma pessoa de boa fé e sendo esse um principio rector das relações entre os administrados e o Estado –cfr. artigo 6º-A do Código do Procedimento Administrativo – tal como o principio da legalidade –cfr. artigo 3º do mesmo diploma legal – não me parece curial e curador dos mencionados princípios, que depois de ter considerada saldada a dívida relativamente às prestações em dívida, viesse agora, porque uma alteração posterior da lei o veio estipular, cobrar uma coima. Violaria a sua própria declaração e seria farzer retroagir uma disposição legal para punir uma conduta. Obrigar neste momento o arguido a pagar uma coima, com base numa disposição legal que a veio a introduzir como condição de punibilidade de uma conduta e impô-la a um arguido a quem a administração fiscal já emitiu declaração de declaração de quitação relativamente a uma concreta e determinada infracção, constituiria uma violação do principio da retroactividade da lei penal. Aplicar-se-ia retroactivamente a uma conduta já sanada e declarada extinta uma sanção penal. A aplicação de uma coima a uma situação que já não existe, porque saldada e declarada quitada, constituir-se-ia como a aplicação de uma sanção a um nada jurídico ou a uma situação jurídica inexistente. Repristinar-se-ia um facto juridicamente ineficaz e sem objecto, por extinto pelo pagamento das prestações em dívida, para servir de base à aplicação de uma sanção penal. O facto extinguiu-se pelo pagamento, como vem atestado pela entidade competente – cfr. fls. 183 a 190 e alínea o) da decisão em crise – e não pode ser repristinado para alavancar a aplicação de uma sanção.
III. – Decisão.
Na defluência do exposto, decidem os juízes que compõem este colectivo, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
- Considerar que não se mostra verificada a condição de punibilidade de punibilidade aditada pela alínea b) do nº4 do artigo 105º do RGIT e em consequência, absolver o arguido do crime por que vinha acusado.
- Sem tributação.