| 5399/22.5T8CBR.C1 |  |
GESTOR PÚBLICO DE EMPRESA MUNICIPAL
PAGAMENTO DA QUANTIA REFERENTE A FÉRIAS VENCIDAS E NÃO PAGAS
ARTIGO 4.º, 1 DO ETAF
ARTIGO 64.º DO CPC
ARTIGOS 987.º, 1 E 1154.º E SEG.S DO CÓDIGO CIVIL
ARTIGOS 13.º, 1 E 6, DO DL 71/2007, DE 27/3
ARTIGOS 14.º; 23.º E 60.º DO DL 133/2013, DE 3/10
ARTIGOS 2.º; 21.º; 25.º, 1; 26.º E 28.º, 1, DA LEI 50/12, DE 31/8
Nº 793
I – Relatório
1. AA, residente em ..., intentou acção declarativa contra A..., E.M., com sede em ..., pedindo a respectiva condenação no pagamento da quantia de 4.304,17 €, a título de pagamento de férias vencidas e não gozadas, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos à taxa legal em vigor, desde o dia 21.11.2021, até efectivo e integral pagamento.
Alegou, em síntese, que: a ré é uma empresa local de serviços de gestão de interesse geral, sujeita ao Regime Jurídico da Actividade Empresarial Local e das Participações Locais, regulado pela Lei 50/2012, de 31.8; o autor exerceu funções de administrador executivo da Ré, auferindo um vencimento fixo mensal, acrescido de subsídios de férias e de Natal, e despesas de representação; os membros do Conselho de Administração da ré, assim como os trabalhadores desta, têm direito, em cada ano civil, a um período mínimo de férias retribuídas, tendo, aquando da cessação das suas funções, sido pagos pela ré ao autor dias de férias vencidos e não gozados; os serviços da ré apuraram que não foram pagos ao autor dias de férias vencidos, mas não gozados, respeitantes aos anos anteriores ao da cessação; pelo que os dias de férias não gozados devem ser ressarcidos através de uma indemnização, substituindo-se o direito não gozado pelo crédito correspondente, no montante de 4.304,17 €; não obstante, o Conselho de Administração da A..., E.M., deliberou indeferir o pedido apresentado pelo autor por considerar que tal montante não é devido; nos termos do disposto na Lei 50/2012, é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão ou de administração das empresas locais o Estatuto do Gestor Público (DL 71/2007, de 27.3), que prevê, que a remuneração dos gestores públicos executivos é definida por Resolução do Conselho de Ministros (RCM) sendo que a actualmente em vigor, a 16/2012, de 14.2, dispõe que o vencimento mensal dos gestores públicos é pago 12 vezes por ano, com direito aos subsídios de férias e de Natal ou equivalentes; o autor não foi trabalhador da ré, mas sim Administrador Executivo, pelo que não se lhe aplica o Código do Trabalho, mas sim o regime do contrato de prestação de serviços; o direito ao subsídio de férias e de Natal decorre das regras internas da Ré, conforme a mesma reconhece, contudo, o conceito de “subsídio de férias e de Natal” deve ser interpretado e adaptado ao âmbito do mandato e nunca enquanto direito devido pela qualidade de trabalhador, porquanto o autor não foi trabalhador da Ré; caso assim não se entenda, e seja de aplicar as regras do Código do Trabalho, da Lei não resulta qualquer perda do direito a férias do autor, não constituindo a satisfação desse direito qualquer indemnização ou compensação por cessação de funções ao gestor público, em violação do EGP; a relação jurídica estabelecida entre autor e ré foi de mandato, nos termos definidos pelo DL 71/2007, aplicando-se, subsidiariamente, o Código das Sociedades Comerciais; é assim competente este Tribunal, na medida em que o autor, por via da presente acção, vem reclamar da ré o pagamento de créditos de que se arroga titular e devidos por esta, por via da caducidade do mandato que uniu as partes.
A ré contestou, e, além do mais, excepcionou a incompetência material do Tribunal, porquanto o autor requereu o pagamento da remuneração correspondente a férias vencidas e não gozadas, que a ré indeferiu; a deliberação de indeferimento foi proferida no exercício das suas prerrogativas unilaterais de autoridade e de supremacia no âmbito da relação estabelecida com os gestores que se encontram ao seu serviço; o estatuto do gestor local é disciplinado por normas jurídico-administrativas e deve ser qualificado como um agente do estado, pelo que se está perante uma relação jurídico-administrativa, da qual emergem um conjunto de direitos e obrigações e que sujeita a acção à jurisdição administrativa (art. 23º da Lei 133/2013, de 3.10 e art. 4º do ETAF).
O autor respondeu à excepção, pugnando pela respectiva improcedência.
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No despacho saneador, foi proferida decisão que julgou verificada a excepção de incompetência absoluta do Tribunal, em razão da matéria, declarando este incompetente, e competente o tribunal administrativo.
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2. O A. recorreu, formulando as seguintes conclusões:
A. O recurso ora submetido à mui douta e criteriosa apreciação de Vossas Excelências tem como objecto a sentença proferida em 06/02/2023, que julga verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal, em razão da matéria, declarando-se incompetente, e declarando competente para dirimir o litígio os tribunais administrativos, decisão essa que no entendimento do recorrente não decide conforme ao melhor Direito que lhe é aplicável.
B. Na presente acção, o recorrente peticiona a condenação da recorrida, A..., E.M., ao pagamento da quantia de 4.304,17, correspondente ao crédito resultante dos dias de férias não gozados nos anos anteriores ao da cessação do contrato de mandato (2018, 2019 e 2020), num total de 37 dias.
C. Pois que só foram pagos pela recorrida ao recorrente os dias de férias vencidos adquiridos no ano da cessação não gozados e os proporcionais ao tempo trabalhado no ano da cessação.
D. O recorrente exerceu funções de administrador executivo da recorrida, A..., E.M., sendo esta uma empresa local de serviços de gestão de interesse geral, sujeita ao Regime Jurídico da Actividade Empresarial Local e das Participações Locais, regulado pela Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto.
E. Ora, o Tribunal a quo entendeu, em suma, que o litígio tem a sua fonte numa relação jurídica administrativa, e decidiu que (… transcrição de texto).
F. Na decisão tomada, o Tribunal a quo reconhece aderir ao entendimento expresso no Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 16/06/2016, proc. 510/15.5T8OR.E1, rejeitando a posição tomada pelo Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 11/01/2017, proc. 027/16, que decidiu a questão em última instância, e no sentido de serem da
competentes os Tribunais Comuns para decidir de um pedido de indemnização formulado por via da revogação do mandato do gestor nomeado.
G. Contudo, entende o recorrente que não existem razões para divergir do decidido no Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 11/01/2017, proc. 027/16, porquanto, a relação jurídica estabelecida entre o gestor público e a empresa não tem natureza de uma relação administrativa, mas uma relação jurídica de mandato, de direito privado e estranha à jurisdição administrativa.
H. E se assim é, e se o ETAF no seu no seu artigo 4°, n° 3, alínea d) estabelece que está excluída a apreciação de litígios emergentes de contrato individual de trabalho, por maioria de razão, terá de entender-se que exclui um vínculo mais precário, menos profundo e duradouro como é o contrato de prestação de serviços-mandato.
I. O Tribunal a quo concluiu, no entanto, que a competência para dirimir o litígio cabe aos Tribunais Administrativos por força do disposto no artigo 4.º, n.º 1, al. e) do ETAF.
J. Porém, entre as partes não foi estabelecido qualquer contrato no âmbito da legislação sobre contratação pública, e também não vislumbramos, e o Tribunal a quo também não explica, qual o contrato administrativo que foi estabelecido.
K. A questão da competência entre jurisdições deverá ser resolvida em função da natureza da relação jurídica estabelecida com o Gestor Público, sendo indiscutível que essa resposta deverá ser encontrada no âmbito do Estatuto do Gestor Público.
L. O actual Estatuto do Gestor Público (EGP), foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, e substituiu o antigo vertido no Decreto Lei 464/82, de 9/12.
M. O pretérito EGP estabelecia expressamente no n.º 3 do artigo 3.º, que “em tudo o que não for ressalvado expressamente no presente diploma aplicam-se, ao regime do mandato, as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato.”
N. O “novo” e actual EGP no seu preâmbulo determina “E é por isso que, no presente decreto-lei, se por um lado se aproxima o regime do gestor público da figura do administrador de empresas privadas, tal como regulado na lei comercial, (…).”
O. No quadro deste “novo” EGP aplica-se subsidiariamente o Código das Sociedades Comerciais, conforme determina o seu artigo 40.º, e o Código das Sociedades Comerciais, não regula expressamente o contrato de mandado (ou de administração) e manda aplicar subsidiariamente as normas do Código Civil sobre o contrato de sociedade, nos termos do seu artigo 2.º.
P. O contrato de sociedade é regulado no Código Civil nos artigos 980.º e seguintes, referindo expressamente o artigo 987.º, que aos direitos e obrigações dos administradores são aplicáveis as normas do mandato, as quais estão reguladas nos artigos 1154.º e ss. do mesmo Código.
Q. O Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 28/01/2016, proc. 510/15, disponível em www.dgsi.pt, que se acompanha, analisa a sucessão do EGP, concluindo, sem margem para dúvidas, que a natureza do contrato é civilística.
R. Porque: (… transcrição de texto).
S. Desta forma, cremos que não é de aceitar o raciocínio expendido pelo Tribunal a quo, devendo entender-se aplicável ao contrato do gestor público as normas civilísticas do mandato, sendo competentes os Tribunais comuns para decidir o presente pleito.
T. O recorrente entende, por isso, que foram incorrectamente aplicados pelo Tribunal a quo os artigos 211º, n.º 1, e 212º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, 1º, n.º 1, e 4º, n.º 1, alínea e), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e 64º, 96º, 97º, 99º, n.º 1, 1ª parte, 278º, n.º 1, alínea a), 576º, n.ºs 1 e 2, e 577º,
alínea a), estes do Código de Processo Civil, bem como, o artigo 40.º, do DL 71/2007, de 27 de Março, 2.º do Código das Sociedades Comerciais e 980.º, 987.º do Código Civil.
U. Mais se diga e embora não tenha sido por tal via que o Tribunal a quo se julgou incompetente, mas porque não deixou de o referir na sentença, que igualmente não tem razão o Tribunal ao defender que se a presente acção fosse da competência dos Tribunais Comuns, a competência seria atribuída Juízo do Trabalho, por se peticionar
montantes a título de pagamento de férias vencidas e não gozadas.
V. E não tem razão, porque, nos termos do artigo 126.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto) não é factor de atribuição de competência aos juízos do trabalho o facto de se peticionar montantes a título de pagamento de férias vencidas e não gozadas, sendo preponderante mas a fonte de onde deriva o direito que, para ser atribuída competência aos juízos do trabalho, deve tratar-se de questão emergente de relação de trabalho subordinado ou contrato equiparado por lei aos de trabalho.
W. A causa de pedir da presente acção não está configurada pelo recorrente tendo como pressuposto a existência de um contrato de trabalho subordinado ou equiparado por lei ao de trabalho, pois que, isso mesmo foi afastado pelo recorrente, ao defender a aplicação do regime do mandato.
Termos em que, e nos demais de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, revogando-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo, determinando-se como competente o Juízo Local Cível de Coimbra para decidir a presente acção, prosseguindo a mesma os seus ulteriores trâmites até final.
3. A R. contra-alegou, concluindo que:
1ª O presente recurso de apelação foi interposto pelo A. contra a douta sentença proferida pelo juízo local cível de Coimbra em 6 de Fevereiro p.p., que julgou verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta e absolveu o Réu da instância.
2ª (… agora irrelevante)
3ª A relação estabelecida entre o administrador local e a empresa local emerge de um acto administrativo e é disciplinada por um estatuto próprio composto por normas jurídico administrativas, atributivas de prerrogativas unilaterais à empresa local e de um feixe de direitos e obrigações não existentes no âmbito das relações civilistas de mandato, pelo que é não só inquestionável estar-se perante uma relação jurídico administrativa que determina que os litígios emergentes da mesma sejam julgados pela jurisdição administrativa, ex vi do disposto no art.º 212.º da Constituição e nas alíneas a) e e) do n.º 1 do art.º 4.º do ETAF.
4ª Na verdade, o administrador local/gestor público não é, não pode, nem deve ser tratado como um qualquer gestor privado, sendo inquestionável que o vínculo que se estabelece entre o administrador de uma empresa local (e mesmo com os demais gestores públicos) é dado por um acto administrativo (o acto de nomeação ou designação – v., neste sentido, o Acórdão do STA de 7/7/2016, Proc. n.º 0510/15) e que uma simples leitura do estatuto do administrador local (Lei n.º 50/2012) e do estatuto do gestor público (DL n.º 71/2007) permite facilmente verificar que desde a sua constituição até à sua extinção estamos perante uma relação jurídica disciplinada por normas de direito público, que consagram uma disciplina exorbitante relativamente ao contrato de mandato dos gestores privados, seja ao nível da designação, da remuneração, dos direitos e deveres e da própria extinção.
5ª Consequentemente, é por demais inquestionável que a relação que se estabelece entre a empresa local e o gestor local é uma relação disciplinada por normas de direito público, atributivas de um estatuto específico e de um conjunto de prerrogativas unilaterais à empresa local, razão pela qual se está perante uma relação jurídico administrativa (v. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, Vol. III, págs. 439/440, VIERA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, Lições, 8.ª Ed., págs. 57 e 58., o Acórdão do STA de 28/10/2009, Proc. n.º 484/09, e o Acórdão do TCA do SUL de 30/5/2018, Proc. n.º 00298/17.5BEPNF), competindo aos Tribunais Administrativos dirimir os respectivos conflitos, ex vi do disposto no art.º 212.º da Constituição .
Para além disso,
6ª O objecto da presente acção envolve a a reclamação de direitos ou interesse legalmente protegidos decorrentes de uma relação jurídico-adminisrativa ou uma questão referente à execução de um contrato administrativo ou de um contrato celebrado nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes (e a Ré é uma entidade adjudicante, conforme decorre da al. a) do n.º 2 do art.º 2.º do CCP), razão pela qual a competência da jurisdição administrativa sempre decorreria do disposto nas alíneas a) e e) do art.º 4.º do ETAF.
Nestes termos,
Deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença em recurso, com as, com as legais consequências.
Assim será cumprido o Direito
e feita JUSTIÇA!
II – Factos Provados
A factualidade a considerar é a que decorre do Relatório supra.
III – Do Direito
1. Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é delimitado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (arts. 639º, nº 1, e 635º, nº 4, do NCPC), apreciaremos, apenas, as questões que ali foram enunciadas.
Nesta conformidade, a única questão a resolver é a seguinte.
- Competência material do tribunal cível.
2. Na decisão recorrida escreveu-se que:
“A competência em razão da matéria do tribunal afere-se pela natureza da relação jurídica tal como é apresentada pelo autor na petição inicial, isto é, no confronto entre o respectivo pedido e a causa de pedir, o que significa que a questão terá que ser apreciada independentemente do mérito da acção.
A competência dos tribunais judiciais é, por regra, residual, dado serem da sua competência todas as causas que não estejam legalmente atribuídas aos tribunais de outra jurisdição – cfr. art.º 64º do C.P.C. e art.º 40º, n.º 1, da Lei da Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26-08).
Por sua vez, dispõe art. 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa que: “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Dentro desta delimitação constitucional, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, instituído pela Lei n.º 13/2002, de 29/02 estabelece que: «Os tribunais de jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais…” – art.º 1.º n.º 1.
No caso dos autos, estamos perante uma relação jurídico-administrativa, da qual emerge um feixe de direitos e obrigações e que sujeita a acção pela qual se pretende efectivar um desses alegados direitos à jurisdição administrativa (art. 23º, n.º 1 da Lei n.º 133/2013, de 3 de Outubro e art. 4º do ETAF).
Neste sentido, adere-se ao entendimento expresso pelo Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 16-6-2016, Proc. n.º 510/15.5T8OR.E1, cujo sumário refere que “É da competência da jurisdição administrativa o conhecimento da acção onde o autor, gestor público de uma empresa municipal que foi demitido, pretende receber as remunerações que receberia até ao termo do seu mandato (art.º 26.º, n.º 3, Decreto-Lei n.º 71/2007)”, rejeitando-se, salvo melhor opinião, a posição acolhida pelo Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 11-01-2017, Proc. n.º 027/16, que decidiu a questão, em última instância – ambos publicado em www.dgsi.pt.
No caso sub judice temos um gestor público que pretende o reconhecimento de direitos emergentes no decurso de tal mandato. Trata-se, pois, de um litígio tem a sua fonte numa relação jurídica administrativa e, tal como se refere no supra citado Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 16-6-2016, o facto de se chamar mandato ao exercício temporalmente limitado de funções não lhe atribui a natureza do contrato civil de mandato regulado nos artigos 1154.º e segs. do Cód. Civil.
De resto, conforme resulta do art.º 4.º, n.º 1, al. e) do ETAF: “Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a (…) execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes”.
A nomeação de um gestor é feita por acto administrativo (art.º 13, n.º 2, EGP) e o exercício de funções está submetido a um contrato de gestão (art.º 18.º, EGP). As empresas empresariais municipais (como é o caso da 2.ª R.) estão sujeitas a tutela (art.º 30.º da Lei n.º 53-F/2006). Tudo isto é um regime de Direito Administrativo, tudo isto tem que ver com relações jurídicas administrativas.
Não estamos perante uma relação laboral do pessoal da empresa, caso em que se aplicaria o regime privado, nos termos do art.º 45.º da Lei n.º 53-F/2006; estamos perante o caso de um gestor público que foi demitido e a que se aplica o respectivo estatuto, por força da remissão feita pelo art.º 47.º, n.º 4, da mesma Lei.
Assim, tendo em conta a causa de pedir da qual emerge o pedido formulado pelo Autor, é legítimo concluir que a competência para dirimir este litígio cabe aos Tribunais Administrativos – cfr. artigo 4º, n.º 1, alínea e), do ETAF.
De resto, mesmo que se entendesse que a presente acção era da competência dos tribunais comuns, vindo o Autor peticionar montantes a título de pagamento de férias vencidas e não gozadas, a competência para o julgamento da presente acção competiria não ao Juízo Cível, mas ao Juízo do Trabalho.
Nesta medida, não poderá deixar de se julgar verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal, em razão da matéria, com a consequente decisão de absolvição da Ré da presente instância nos termos das disposições conjugadas dos artigos 211º, n.º 1, e 212º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, 1º, n.º 1, e 4º, n.º 1, alínea e), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e 64º, 96º, 97º, 99º, n.º 1, 1ª parte, 278º, n.º 1, alínea a), 576º, n.ºs 1 e 2, e 577º, alínea a), estes do Código de Processo Civil.”.
O recorrente discorda, pelas razões constantes das suas conclusões de recurso (as D. a W.). Entendemos que o recorrente tem razão, como justamente explanou nas suas alegações de recurso.
Analisando.
Na decisão tomada, o Tribunal aderiu ao entendimento expresso no Ac. do Tribunal da Rel. de ..., de 16.6.2016, Proc. 510/15.5T8OR, em www.dgsi., todavia o mesmo não tem o valor que aparenta, pois aplica legislação que está revogada, o mesmo fazendo o tribunal recorrido, caso da Lei 53-F/2006, e aplica o art. 4º, nº 1, f), do ETAF, cuja redacção foi alterada, sendo que agora a redacção mais aproximada que existe é a da e).
Além do mais esse aresto foi revogado pelo Ac. do Tribunal de Conflitos, de 11.1.2017, Proc. 027/16, em www.dgsi.pt, que decidiu no sentido de ser competente o Tribunal Comum para conhecer de um pedido de indemnização formulado por via da revogação do mandato de um gestor nomeado de uma empresa municipal (assim pondo de parte o Ac. do Pleno da secção do Contencioso Administrativo do STA de 7.7.2016, Proc. 510/15, a propósito de gestor público nomeado numa empresa pública empresarial e destituído).
| A R., na sua contestação, começou por advogar pela aplicação do DL 133/2013, de 3.10 (que regula o REGIME JURÍDICO DO SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL), concretamente o art. 23º (com a epígrafe Tribunais competentes), seu nº 1, que dispõe que: |
| 1 - Para efeitos de determinação da competência para o julgamento dos litígios respeitantes a atos praticados e a contratos celebrados no exercício dos poderes de autoridade a que se refere o artigo anterior, as empresas públicas são equiparadas a entidades administrativas. |
Os poderes de autoridade previstos no art. 22º, nº 1, anterior, têm a ver com situações que nada respeitam ao nosso caso concreto. Não se percebe, por isso, o que tal normativo tem a ver com o nosso caso específico. Depois, abandonou este argumento, pois já não o invoca em contra-alegações de recurso.
| Aliás, de tal DL resulta, do art. 14º (com a epígrafe Regime jurídico geral) que: |
| 1 - Sem prejuízo do disposto na legislação aplicável às empresas públicas regionais e locais, as empresas públicas regem-se pelo direito privado, com as especificidades decorrentes do presente decreto-lei, dos diplomas que procedam à sua criação ou constituição e dos respetivos estatutos.
E, ainda, do art. 60º, que: 1 - A administração e fiscalização das entidades públicas empresariais devem estruturar-se segundo as modalidades e com as designações previstas para as sociedades anónimas. 2 - Os órgãos de administração e fiscalização têm as competências genéricas previstas na lei comercial, sem prejuízo do disposto no presente decreto-lei. Por sua vez, especificamente, a Lei 50/2012, de 31.8 (que regula o REGIME JURÍDICO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL LOCAL E DAS PARTICIPAÇÕES LOCAIS), a que está sujeita a R., dispõe no art. 21º (sobre o regime jurídico) que as empresas locais regem-se pela presente lei, pela lei comercial, pelos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do sector empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas. Até aqui nenhuma norma implica a conclusão que estamos perante um regime de relação jurídico-administrativa, afecta ao conhecimento e competência dos tribunais administrativos. Depois o mesmo decorre dos arts. 25º, nº 1, - Sem prejuízo do disposto na presente lei, a natureza e as competências dos órgãos sociais das empresas locais obedecem ao disposto na lei comercial. -, 26º, nº 1 - Os membros do órgão de gestão ou de administração das empresas locais são eleitos pela assembleia geral. -, 28º, nº 1 - O estatuto do pessoal das empresas locais é o do regime do contrato de trabalho. -, e 30º, nº 4 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, … é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão ou de administração das empresas locais. |
Preceito este último que é reconfirmado no art. 2º, nº 2, do DL 71/2007, de 27.3, que regula o Estatuto do Gestor Público (EGP). Ainda, neste DL, seu art. 40º, se dispondo que se aplica subsidiariamente o Cód. Soc. Comerciais.
Ou seja, não se divisa características que induzam a fazer concluir que o tribunal administrativo é o competente.
O art. 4º, nº 1, e), do ETAF determina que cabe aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões sobre validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes.
O tribunal a quo aplicou este preceito, mas não se mostra demonstrado nos autos que entre as partes tenha sido estabelecido qualquer contrato no âmbito da legislação sobre contratação pública – nem a R. que excepcionou o demonstra -, e também não se vislumbra, e o tribunal também não explica, qual o contrato administrativo que terá sido celebrado - inclusive o tribunal e a R. falam em nomeação, do A., mas não são rigorosos, porque o A. foi eleito, conforme Acta de Assemb. Geral da R. de 29.12.2017, o que está de acordo com o supracitado art. 26º, nº 1, da Lei 50/12, sendo nomeação e eleição figuras diferentes da chamada designação jurídica (vide art. 13º, nº 1 e 6, do DL 71/2007).
Por aqui cai a argumentação e decisão do tribunal recorrido.
Mas buscando mais longe, deparamo-nos com o que resulta do aludido EGP.
No seu preâmbulo refere-se que se aproxima o regime do gestor público da figura do administrador de empresas privadas, tal como regulado na lei comercial (no anterior EGP estabelecia-se expressamente que em tudo o que não fosse ressalvado no diploma se aplicava, ao regime do mandato, as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato. Ou seja, resultava que ao mandato do gestor público se aplicariam as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato, regulado no Código Civil).
Mas como vimos no EGP manda-se aplicar subsidiariamente o C. Soc. Com., que não regula expressamente o contrato de mandato (ou de administração) e determina a aplicação subsidiária das normas do Cód. Civil sobre o contrato de sociedade, nos termos do seu art. 2º. Do respectivo regime decorre expressamente do art. 987º, nº 1, que aos direitos e obrigações dos administradores são aplicáveis as normas do mandato (instituídas nos arts. 1154º e segs.).
Adite-se, igualmente, como última ratio argumentativa, que o Ac. do STA de 28.1.2016, Proc.510/15, em www.dgsi.pt, invocado pertinentemente pelo A., nos dá mais uma achega no sentido que propugnamos, e onde se analisa a sucessão de Estatutos do Gestor Público, concluindo, sem margem para dúvidas, que a natureza do contrato é civilística, conforme se transcreve:
“Entre nós, o «status» de gestor público radicou sempre num vínculo contratual — e não numa estatuição autoritária, enquadrável na noção de acto administrativo.
Já assim ocorria no EGP aprovado pelo DL n.° 831/76, de 25/11 (cfr. os arts. 8° e 14° desse diploma). E o EGP que lhe sucedeu (aprovado pelo DL n.° 464/82, de 9/12, e que antecede o actual) explicitava que, nas empresas públicas, tal vínculo correspondia a um mandato (regulado pela lei civil – art. 3°, n.° 3), o qual se constituía pela nomeação do gestor público (art. 2°, n.° 1) e a sua subsequente aceitação (aliás susceptível de revestir formas diversas — art. 3°, ns.° 1 e 2).
Assim, e nesse regime, o gestor público era-o ao abrigo de um contrato de mandato de natureza civilística, celebrado entre si e o Estado.
O DL n.° 71/2007, de 27/3, que revogou e substituiu aquele DL n.° 464/82, continua a falar no «mandato» dos gestores públicos («vide» os arts. 15°, 22°, n.° 6, 24°, n.° 3, 25°, n.° 3, 26°, n.° 3, 30°, n.° 1, al. b), e 39°, ns.° 1, 4 e 5; …).
Mas o diploma eliminou a expressa afirmação de que tais gestores sejam co-titulares de um contrato de mandato com o Estado, o que suscita logo dúvidas várias quanto à vinculação jurídica dos gestores públicos: como se constitui, com quem e, depois disso, em que precisamente consiste.
(…)
Assente que, à luz do DL n.° 71/2007, os gestores públicos não adquirem tal qualidade através de um contrato (civil) de mandato, há que determinar alhures a fonte desse seu «status». Nas empresas públicas, tudo continua a partir da nomeação do gestor público — efectuada mediante Resolução do Conselho de Ministros (art. 13 ns.° 1 e 2). Mas as nomeações não bastam, impondo-se sempre que os nomeados as aceitem. Ora, a aceitação dos gestores públicos nomeados encontra-se silenciada no DL n.º 71/2007, ao invés do que sucedia no anterior EGP— que precisamente se lhe referia no seu art. 3º. Sem embargo, continua possível divisá-la no DL n.° 71/2007.
Com efeito, o DL n.° 71/2007 tornou obrigatória, nas empresas públicas, a celebração de um contrato de gestão — entre o gestor público, por um lado, e «os titulares da função accionista e o membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade», por outro (cfr. o art. 18°, ns.° 1 e 2). No regime anterior, subscrever um «acordo de gestão» era uma das maneiras do gestor público aceitar a nomeação de que fora alvo (art. 3°, n.° 2, do DL n.° 464/82); mas uma maneira acidental, já que o fim primário de tais «acordos» era o de regular extrinsecamente a actividade típica do gestor — fim a que poderia acrescer a aceitação expressa do mandato. Sendo os «contratos de gestão» agora obrigatórios, como acima se viu, fica imediatamente sugerido — na ausência de qualquer norma acerca da aceitação do gestor — que ele aceitará a sua nomeação mediante a outorga de tal contrato. Aliás, a
circunstância da «lex praeterita» falar em «acordos» (de gestão) e a «lex nova» em «contratos» (também de gestão) representa uma diferença que não será apenas de nomenclatura; e que corresponderá ao intuito de se conferir, a esses pactos, um efectivo reforço jurídico. É que os contratos são sempre, para as partes, uma fonte imediata de
direitos e obrigações. E, recorrendo à noção forte de «contrato», o legislador do DL n.° 71/2007 terá sublinhado isso mesmo — dando logo a conhecer que os «contratos de gestão», em vez de tenderem àquela regulação extrínseca, acessória ou coadjuvante, seriam autenticamente constitutivos do nexo jurídico que ligaria tais gestores à empresa pública (representada pelo titular da função accionista) e ao Estado (representado pelo membro do Governo responsável pelo sector).
E estes indícios — de que os «contratos de gestão» passaram a assumir-se como «fons et origo» das vinculações dos gestores públicos são confirmados pelo art. 18°, n.° 2, do DL n.° 71/2007 (na redacção do DL n.° 8/2012, de 18/1). Diz-se aí que «o contrato de gestão é celebrado no prazo de três meses contado a partir da data da designação do gestor público (...)
É sabido que o nosso direito tradicionalmente encarou os gestores públicos como partícipes de relações jurídicas de índole privada. Já assim sucedia no EGP de 1976. E o anterior EGP inscreveu-se nessa linha, pois — como «supra» se disse — tomou tais gestores como mandatários sujeitos à lei civil. Daí que o contencioso dessas relações haja corrido, anos a fio, nos tribunais comuns sem que dúvidas graves aí se colocassem a propósito da competência «ratione materiae». E importa agora ver se o DL n.° 71/2007 alterou esse paradigma.
Se uma tal alteração se tivesse dado, o diploma tê-la-ia certamente referido, ao menos no seu preâmbulo — pois o relevo do assunto justificaria a sua colocação «clara luce». Mas isso não sucedeu.
Por outro lado, a circunstância do preâmbulo do DL n.° 71/2007 assinalar que se aproximava «o regime do gestor público da figura do administrador de empresas privadas, tal como regulado na lei comercial», denota logo um intuito e um movimento contrários ao da publicização do estatuto desses gestores.
Contudo, e até aqui, está-se ainda no plano dos indícios. Para se passar ao das certezas, convém pesquisar, nas normas do diploma, alguma que torne absolutamente certo que o gestor público ingressa no cargo mediante um contrato de natureza privada. E essa norma existe — consistindo no art. 17° do DL n.° 71/2007.
No n.° 1 desse artigo diz-se que «os trabalhadores com relação jurídica de emprego público podem exercer funções de gestor por acordo de cedência de interesse público, nos termos da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro». Esta lei «define e regula os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas» e, «complementarmente», «o regime jurídico-funcional aplicável a cada modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público» (art. 1°). Trata-se, portanto, de uma lei cujos destinatários são os agentes que exercem funções públicas. Ora, o art. 58° dessa lei, a propósito da «mobilidade geral», define a mencionada «cedência de interesse público». E, segundo o n.° 1 desse art. 58º, ela divide-se em duas únicas modalidades: a passagem do exercício de funções privadas para o de funções públicas ou o movimento inverso.
Assim, uma das maneiras de ocorrer a «cedência de interesse público» consiste no facto de um trabalhador que exercia funções públicas transitar para uma entidade privada — isto é, uma «entidade excluída» do «âmbito de aplicação objectivo» da Lei n.° 12-A/2008 (como se diz no art. 58°, n.° 1, «in fine»). E é claro que, após esse movimento, o trabalhador objecto da «cedência de interesse público» exercerá funções, na entidade privada, segundo um regime de direito privado — posto que tal entidade está excluída do âmbito de aplicação da Lei n.° 12-A/2008.
(..)
Nesta ordem de ideias, o contrato de gestão — onde se perfaz o acordo de vontades, unindo a nomeação do gestor público e a sua aceitação — é de direito privado; sendo-o também, e fatalmente, os vínculos que dele decorrem. E os diversos modos legais de cessação desses vínculos — em que se inclui a «demissão por mera conveniência», prevista no art. 26° do DL n.° 71/2007 — hão-de seguir a mesma linha, sob pena de anormalidade e ilogismo.”.
Desta forma, e pelo explicitado, entendemos que não é de aceitar o raciocínio expendido pelo tribunal a quo, devendo entender-se aplicável ao contrato do gestor público as normas civilísticas do mandato, estranha à jurisdição administrativa. Daí a competência residual dos tribunais judiciais (art. 64º do NCPC).
E dentro desta esfera jurisdicional, que abarca a competência dos tribunais civis, penais e laborais, também não se vê como o tribunal defende a competência material do tribunal de Trabalho, sem sequer elencar um fundamento legal para tanto.
Na verdade, nos termos do art. 126º da Lei da Organização do Sistema Judiciário (Lei 62/2013, de 26.8) não se descortina como factor de atribuição de competência cível aos juízos do trabalho, nem no seu nº 1, f), o facto de se peticionar montantes a título de pagamento de férias vencidas e não gozadas.
Na verdade, o A. era administrador da R., eleito pela mesma, não estando comprovado que estejamos a discutir questão emergente de contrato equiparado por lei a contrato de trabalho ou relação de trabalho subordinado. Certo é que a causa de pedir da presente acção não está configurada pelo recorrente tendo como pressuposto a existência de um contrato de trabalho subordinado ou equiparado por lei ao de trabalho, pois que, isso mesmo foi afastado pelo recorrente, ao defender a aplicação do regime do mandato. E ao defender os direitos a férias e respectivo subsídio, nos termos do nº 13º da Resolução do Conselho de Ministros 16/12, de 14.2).
(…)
IV - Decisão
Pelo exposto, julga-se o recurso procedente, assim se revogando a decisão recorrida, e, em consequência, se declara o tribunal cível materialmente competente para conhecimento da presente acção.
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Custas pelo R.
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Coimbra, 13.6.2023
Moreira do Carmo
Alberto Ruço
Fonte Ramos