| 30/07.1GTVIS.C2 |  |
CONSTITUCIONALIDADE
Após realização da audiência de discussão e julgamento, com exercício amplo do contraditório, foi proferida sentença na qual o tribunal de 1ª instância decidiu:
- Condenar o arguido, AJ..., melhor identificado nos autos, como autor material de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º, n.º1, al. b) do C. Penal, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00, a que correspondem 60 dias de prisão subsidiária e ainda, nos termos do artigo 69º, n.º1, al. c) do C. Penal, na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 90 dias.
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No recurso interposto, pelo arguido, da referida sentença, este Tribunal da Relação, depois de proceder à apreciação da impugnação da matéria de facto, julgou o recurso improcedente nessa parte - cfr. fls. 197-202. E, na apreciação da matéria de direito, decidiu anular a sentença com o fundamento de ter condenado o arguido em pena acessória cuja aplicabilidade não constava da acusação e por ter condenado o recorrente pela al. b) do art. 348º do CP quando, segundo a acusação, integrava a alínea a) do mesmo preceito, sem que a cominação da pena acessória e a alteração da qualificação jurídica operada tivessem sido comunicadas em julgamento ao arguido, determinando que “o tribunal recorrido, reabrindo a audiência, sane as nulidades apontadas, proferindo nova sentença” - cfr. fls. 204.
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Na sequência da decisão deste Tribunal da Relação, os autos baixaram à 1ª instância, onde, em cumprimento do decidido, foi determinada a reabertura da audiência na qual foi comunicada ao arguido que a conduta objecto dos autos “o faz incorrer na prática de um crime de desobediência, p. e p. nos ternos das disposições conjugadas nos termos dos artigos 348º, n.º1, al. a) do C. Penal e 152º, n.º1, al. a) e n.º3 do C. da Estrada, crime a que corresponde a sanção acessória prevista no referenciado art. 69º, n.º1, al. c) do C. Penal”.
Face a tal comunicação, declarando o arguido não prescindir de prazo para preparar a defesa (apesar de a comunicação ter sido efectuada em obediência ao acórdão do TRC) foi-lhe concedido o prazo de 15 dias para o efeito, com designação de nova data para a continuação da audiência.
Na nova data designada, após exercício do contraditório, foi designada nova data para a leitura da sentença.
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Na nova sentença prolatada, foi o arguido condenado, como autor material de um crime de desobediência, p. e p. nos ternos das disposições conjugadas nos termos dos arts. 348º, n.º1, al. a) do C. Penal e 152º, n.º1, al. a) e n.º3 do C. da Estrada e art. 69º, n.º1, al. c) do C. Penal, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00, a que correspondem 60 dias de prisão subsidiária e anda na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 90 dias.
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Recorre o arguido desta nova sentença. Na motivação apresentada, na sequência dos fundamentos invocados, termina da seguinte forma:
««A nossa lei penal adjectiva, prescreve que os cidadãos com o estatuto de arguido terão de se sujeitar a determinados deveres mas é certo que o arguido tem o direito de se recusar a fazer quaisquer exames sem que isso implique para si o cometimento de qualquer crime e a nossa lei penal substantiva e adjectiva não comina com qualquer tipo de sanção a recusa por o arguido da sujeição a exames, sejam eles quais forem e tenham eles a natureza eu tiveram Devem, assim, ter-se por materialmente inconstitucionais os artigos 152º n.º3 do Código da Estrada e 348º do Código Penal, na media em que impõem, sob pena da aplicação de uma pena de prisão, a submissão a uma prova de detecção de álcool quando o seu destinatário não quer a ela submeter-se, nomeadamente por violação dos artigos 20º e 21º da C.R.P.
Sendo as mesmas inconstitucionais, nos termos ora sustentados, não podia o arguido ser condenado pelo imputado crime de desobediência.
Impõem-se, pois, a revogação da decisão recorrida, com as legais consequências»».
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Respondeu o digno magistrado do MºPº junto do tribunal recorrido, alegando, em síntese conclusiva:
- O arguido/recorrente não foi coagido a realizar as provas estabelecidas para a detecção de estados de influenciado pelo álcool;
- A sua presunção de inocência não foi violada;
- O arguido tinha e teve a liberdade de realizar ou não o teste em causa;
- Aqui não tem aplicação nem o disposto no artigo 172.°, n." 1, do Código de Processo Penal, nem o disposto no artigo 6.°, n." 1, da Lei n."
45/2004, de 19 de Agosto;
- É que o recorrente, quando lhe foi ordenada a sujeição do exame, não era suspeito da prática de nenhum crime, nem era sujeito de nenhum inquérito, não era arguido;
- Simplesmente, a sociedade não pode ficar à mercê de condutores que, em plena via pública, conduzam veículos encontrando - se no estado de influenciados pelo álcool ,designadamente veículos a motor, sendo estes instrumentos potencialmente perigosos, pelo seu volume, composição, velocidade e potência e sendo a sua perigosidade potenciada por uma condução sob a influência de álcool;
- Isto em virtude de a condução sob a influência de álcool ser potencialmente perigosa para a vida e integridade física, para a liberdade, segurança e ius ambulandi de terceiros, desses terceiros indiferenciados cujo conjunto constitui a sociedade;
- Terceiros esses que têm direito à vida, à integridade física, à liberdade, ao ius ambulandi e à segurança - artigos 24.°, n.º 1, 25.°, n.º 1 e 27.° nº 1, da C.R.P.;
- Direitos estes que, considerando o seu valor, e efectuada a ponderação prática com o direito invocado pelo arguido, se sobrepõem claramente a este direito, que tem que ser restringido legalmente;
- Restrição esta que encontra acolhimento constitucional no artigo 18.°, n.º s 2 e 3, da C.R.P.;
- «Em suma, a justificação de deveres como o de sujeição ao teste de alcoolemia reside, não numa «manobra» conceptual, estribada num critério duvidoso, que coloca a situação fora do alcance do nemo tenetur, mas no elevado valor social e constitucional dos bens jurídicos que com aqueles deveres se pretendem proteger. É nesta ponderação que encontram arrimo a restrição dos direitos à não auto - incriminação e à privacidade e a inadmissibilidade do pedido de constituição de arguido por parte do condutor para se subtrair ao teste de alcoolemia ( 53 ).» - cfr. Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, a páginas 27 da obra citada;
- Estas as razões pelas quais entendemos ser de manter integralmente a douta sentença recorrida, uma vez que não se mostram violadas as disposições legais que o recorrente invoca (artigos 20.° e 21.°, da C.R.P).
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No visto a que se reporta o art. 416º do CPP o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual manifesta a sua concordância com a resposta apresentada em 1ª instância, alegando que, perante a ausência de formulação de conclusões e de indicação das normas jurídicas violadas, poderá o recorrente ser convidado a suprir tal ausência. Relativamente ao mérito do recurso, manifesta a sua concordância coma resposta apresentada em 1ª instância.
Foi cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP.
No despacho liminar o relator entendeu que não podendo o aperfeiçoamento modificar o âmbito do recurso fixado na motivação (art. 417º, n.º4 do CPP) e resultando clara, dos últimos parágrafos da motivação – supra reproduzidos – a pretensão do recorrente, bem como a indicação das normas jurídicas tidas por violadas, entendeu não se justificar a prolação de despacho de aperfeiçoamento.
Corridos os vistos e realizado o julgamento, em conferência, mantendo-se a validade e regularidade afirmadas no processo, cumpre decidir.
II.
1. Tendo por referência os fundamentos da motivação do recurso e a pretensão formulada, o objecto do presente recurso (a sentença foi objecto de sindicância em anterior recurso) resume-se à inconstitucionalidade material dos artigos 152º n.º3 do Código da Estrada e 348º do Código Penal por violação dos artigos 20º da CRP.
Para proceder à apreciação, vejamos a matéria de facto apurada.
2. A matéria de facto dada como provada é a seguinte:
1. No dia 26/01/2007, pelas 17h 15m, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula …na Rotunda do Pingo Doce, em Mangualde.
2. Foi então o arguido interceptado e mandado parar pelo Cabo CC... do DT de Viseu da GNR, o qual ali se encontrava devidamente uniformizado, no exercício das suas funções de fiscalização do trânsito em geral.
3. Quando o arguido imobilizou a viatura, foi abordado pelo referido agente de autoridade, que, a fim de o fiscalizar, lhe solicitou-lhe se submetesse à prova estabelecida para a detecção do estado de influencia pelo álcool, através da análise do ar expirado, para o que teria de efectuar o competente sopro no aparelho DRAGER modelo 7110MKIII P. devidamente aprovado e autorizado pela D.G.V., através do ofício n.º 001/DGV/ALC/98, 06.08.98.
4. O arguido disse que se recusava terminantemente a ser sujeito a tal exame, tendo-se efectivamente recusado a soprar.
5. O arguido agiu com o propósito de faltar como faltou, à obediência que sabia devida a ordem legitima, regularmente comunicada e emanada de autoridade competente, o que fez deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo criminosa a sua conduta.
6. O arguido não compareceu em audiência, apesar de devidamente notificado.
7. O arguido tem os antecedentes criminais constantes de fls. 84.
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3. Apreciação
A motivação do recurso, sintetizada nas conclusões, define o objecto do recurso e, como tal, o âmbito da vinculação temática e do poder de cognição do tribunal ad quem.
Como se viu o recorrente sustenta a inconstitucionalidade material, do crime de desobediência por violação o seu direito de recusa de quaisquer exame de qualquer exame, violando assim o disposto nos artigos 20º e 21º da C.R.P..
A motivação do recurso parece supor que o recorrente foi “obrigado” a realizar o teste para pesquisa de álcool no sangue. O que não acontece, no caso dos autos.
Pelo contrário, tendo-se o recorrente recusado a efectuar o exame, a sua vontade foi respeitada. O teste nunca foi realizado, precisamente em respeito à sua recusa!
No que toca ao sancionamento da recusa, cumpre salientar que o procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas está actualmente regulado, após uma complexa evolução do quadro legislativo, no Código da Estrada aprovado pelo Decreto Lei nº 44/2005 de 23 de Fevereiro e ainda pelo Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, estabelecido na Lei nº 18/2007 de 17 de Maio.
Daqueles diplomas decorre que a fiscalização é obrigatório para: os condutores; os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito; as pessoas que se propuserem iniciar a condução.
O regime geral da fiscalização assenta na obrigatoriedade do sujeito passivo se sujeitar, por regra, a um exame de pesquisa de álcool no ar expirado, realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito, a que pode seguir-se um procedimento diferenciado relativo à contraprova.
A regra para a determinação quantitativa da taxa de álcool é o teste no ar expirado. A análise de sangue só é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo.
A obrigatoriedade geral pressupõe, assim, diferenciações de procedimento da colheita de sangue, consoante as circunstâncias concretas em que o obrigado se encontra. Nomeadamente em função das condições de saúde, clinicamente demonstradas, em que o exame não possa ser realizado ou quando após três tentativas sucessivas, o examinado não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo - cfr. artigos 153º nº 8 do CE e 4º da Lei n.º 18/2007.
Daí que a lei estabeleça que «se não for possível a realização de prova de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou se esta não for possível por razões médicas, em estabelecimento oficial de saúde» - cfr. artigos 153º nº 8 do CE.
Insere-se neste quadro o caso especifico dos exames efectuados a condutores ou peões que intervenham em acidentes de viação cujo estado de saúde não permita que sejam submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado - cfr. art. 156º n.º 2 do CE.
Nestas situações, ou seja quando não for possível a realização de exame por ar expirado, através de um procedimento próprio, «o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool» - cfr. 156º nº 2 do CE e 4º e 5º da Lei nº 18/2007.
As necessidades de prevenção decorrentes do interesse público em que a condução rodoviária, fazendo-se com respeito dos direitos individuais, se processe em condições mínimas de segurança para toda a comunidade, são tão elevadas que impõem uma cominação criminal ao médico ou paramédico que, sem justa causa, se recusar a proceder ás diligências previstas na lei para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool, ou de substâncias psicotrópicas – punição por crime de desobediência - cfr. artigo 152º n.º 5 do CE.
O direito de o arguido, no exercício da actividade, criadora de perigo, da condução de veículos na via pública sem ser incomodado com a realização de um simples teste ao ar expirado, para a detecção de álcool no sangue, tem como contrapartida a submissão de todos os outros utentes da via a respeitar esse seu conceito de liberdade. Sendo incontornável que, em qualquer sociedade, a liberdade de cada um dos seus membros acaba onde começa a de outro. Tendo todos que se sujeitar às limitações inerentes à necessidade de partilha de espaços comuns bem como à limitação necessária, proporcional e adequada dos seus direitos que contendam com o exercício da condução.
O direito de alguém implica sempre uma obrigação para outrem, designadamente para os restantes membros da sociedade, sujeitos passivos universais que têm respeitar e assumir as consequências dos direitos reconhecidos a cada um dos seus elementos.
Somente na ilha de Robinson Crosue, antes da chegada de Sexta-feira, podiam os direitos daquele ser exercidos sem limitações dos direitos de outrem.
O reconhecimento de direitos, na multiplicidade infinita de conflitos de interesses inerentes ao convívio em sociedade, sobretudo nas sociedades modernas, complexas, expostas a uma vasta área de actividades cujo exercício implica assunção de riscos permitidos, tarefa do legislador, num aturada ponderação e hierarquização daqueles interesse que, em cada situação concreta, abstractamente representada, deve prevalecer.
E o regime legal em vigor procede a uma criteriosa ponderação de interesses.
Com efeito, como se viu, o regime legal vigente confere ao cidadão a liberdade de não se submeter ao exame de pesquisa de álcool – tal como sucedeu no caso dos autos. No entanto - como tudo na vida - essa liberdade individual tem o seu custo. Implicando a recusa a submeter-se a exame implica a punição por crime de desobediência, nos termos do artigo 152º nº 3 do C.E.
Tal resulta das evidentes razões de prevenção que estão na origem da fixação do regime da proibição de condução sob influência de álcool, de as estradas servirem toda a comunidade e não este ou aquele individualmente, obrigando a que a actividade da condução no espaço de utilização comunitária, esteja sujeita a regras que permitam a fruição/utilização comunitária, em padrões mínimos de segurança, obrigando aqueles que utilizem a via pública a aceitar, também, as consequências mínima exigíveis ao seu funcionamento numa patamar mínimo de assunção dos riscos razoáveis daí decorrentes.
Resultando o regime legal estabelecido de uma penosa evolução legislativa e aturada ponderação de interesses prevalecentes, subjacente a toda a problemática dos meios de prova susceptíveis de afectar os direitos individuais.
Com efeito já o DL 124/90, de 14.04, precedido da necessária autorização legislativa, concedida pela Lei 31/89, de 23.08, previa o sancionamento da recusa da submissão aos testes legais para detecção de alcoolemia no exercício da condução rodoviária com o crime de desobediência.
Tal como demonstrou, de forma incontornável, o recente Acórdão do TC n.º 479/2010, de 09.12, acessível nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, em htt://www.dgsi.pt.
Por tal fundamento (natureza não inovatória do regime agora em vigor) o TC, no mencionado aresto, pronunciando-se sobre a constitucionalidade formal (orgânica) do regime actual, decidiu: “Não julgar organicamente inconstitucionais, os artigos 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º, 2 do Código da Estrada, na redacção do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que não admitem a possibilidade da pessoa interveniente em acidente recusar-se a ser submetida a recolha de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool, tipificando tal recusa como um crime de desobediência”.
E desde o citado DL 124/90 o crime de desobediência tem-se mantido no ordenamento jurídico.
Por necessário ao equilíbrio da tutela dos valores e bens jurídicos conflituantes. Como tributo e contrapartida indispensável do exercício do direito à liberdade (por parte de quem, no exercício da condução automóvel, não quer submeter-se à maçada do exame), tributo, dizíamos, aos superiores interesses do exercício da actividade da condução em patamares mínimos de segurança.
Também no que toca à constitucionalidade material – fundamento do presente recurso - do crime de desobediência cominado, já o Tribunal Constitucional se pronunciou, no sentido de que «o exame para pesquisa de álcool (...), destinando-se, não apenas a recolher uma prova perecível, como também a impedir que um condutor, que está sob influência de álcool, conduza pondo em perigo, entre outros bens jurídicos, a vida e a integridade física próprias e as de outros, mostra-se necessário e adequado à salvaguarda destes bens jurídicos e ao fim da descoberta da verdade, visado pelo processo penal» - cfr. Ac. nº 319/95.
Assim, dentro de tal entendimento, que se sufraga na decorrência dos fundamentos alinhados, impõe-se a improcedência do recurso.
III.
Nos termos e com os fundamentos expostos, decide-se negar provimento ao recurso, com a consequente manutenção da decisão recorrida.
BELMIRO ANDRADE (RELATOR)
ABÍLIO RAMALHO