| 298/2000.C1 |  |
COMPROPRIETÁRIO
CADUCIDADE
II- Porém, dispõe-se no art. 1410.º, n.º 1 do CC que “o comproprietário a quem não se dê conhecimento da venda ou da dação em cumprimento tem o direito de haver para si a quota alienada, contanto que o requeira dentro do prazo de seis meses a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação (…)”
III- Ora, resulta dos factos provados que o A. deixou caducar o seu direito de preferência. Em face da extinção, por caducidade, do direito potestativo de preferência do A, este não “ingressou” no contrato, consolidando-se em definitivo a aquisição e a propriedade da 3.ª R. sobre a quota de 4/6; desde a data da escritura, isto é, desde 05/06/1997. O que significa que, em relação à venda da quota de 1/6, outorgada em 23/10/1997 pelo 2.º R à 3.º R., já não nasceu, para o A., o direito (potestativo) de preferir em tal venda; uma vez que, a venda já não foi a um estranho, mas a alguém que já era comproprietário.
IV- Do mesmo modo – nunca chegou a nascer ou constituir-se – em relação ao (eventual) direito de preferência da esposa do A., uma vez que as vendas foram anteriores ao casamento.
I – Relatório
A... e mulher B... , residentes na Rua ......, Ílhavo, intentaram a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra C.... (entretanto falecido e devidamente habilitado) e mulher D.... , residentes na Rua ......, Aveiro; contra E.... e mulher F.... , residentes na Rua ......, Ílhavo; e contra G..... , com sede na Rua ......., Aveiro, pedindo que os Réus “sejam condenados” a reconhecer:
a) que nas escrituras públicas de compra e venda outorgadas em 5 de Junho e 23 de Outubro de 1997 foram declarados preços superiores aos reais;
b) que os preços foram, na realidade, de 12.000 contos relativamente aos 4/6 e de 3.000 contos relativamente ao 1/6 do prédio ali identificado;
c) que os AA. têm direito de preferência, fazendo suas as quotas alienadas pelos preços que vierem a ser fixados na sentença a proferir nos presentes autos;
d) caso resulte provada a simulação do preço, aos Autores deverá ser restituída a diferença entre o valor declarado - a depositar à ordem dos presentes autos – e o real;
e) em alternativa, no caso de improcedência dos pedidos anteriormente formulados, deverão os Réus ser condenados a reconhecer o direito de preferência dos Autores pelos preços declarados nas escrituras públicas mencionadas nos autos, fazendo suas as quotas alienadas.
Alegaram, em resumo, que o Autor marido adquiriu, por partilhas, 1/6 do prédio urbano destinado a habitação, sito na Barra, Gafanha da Nazaré, inscrito na matriz sob o nº 3372 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Ílhavo, tendo 4/6 ficado a pertencer a C...e 1/6 a E..., seu pai e irmão respectivamente, ora Réus; tendo estes, sem nada lhe comunicarem, procedido à venda das suas quota partes nesse prédio à sociedade Ré, o primeiro por escritura de 05-06-1997 e o segundo por escritura de 23-10-1997, do que o A. só veio a tomar conhecimento na segunda quinzena do mês de Julho de 2000, tendo nessas escrituras sido declarados preços superiores aos reais, para dificultar o seu direito de preferência, que agora pretendem exercer.
A Ré G..., contestou, alegando, em síntese, que o preço real é o que consta das ditas escrituras, importâncias por si efectivamente entregues aos vendedores, sendo que os Autores tiveram conhecimento da venda logo que a Ré adquiriu a parte do pai do Autor marido, tal como da venda ao seu irmão, tendo por isso caducado o eventual direito de preferência que tivessem, além de que ela registou de imediato tais aquisições, o que deu publicidade às mesmas.
Conclui pois pela improcedência da acção.
Os Autores replicaram, mantendo, quanto à caducidade, o já alegado na PI.
Proferido despacho saneador, organizada a matéria factual com interesse para a decisão da causa, instruído o processo e realizada a audiência, o Mm.º Juiz proferiu sentença, em que julgou a acção totalmente improcedente
Inconformados com tal decisão, interpuseram os AA. recurso de apelação.
Admitido o recurso, os AA., tendo em vista impugnar a decisão de facto, solicitaram cópia das fitas magnéticas, vindo a constatar que uma cassete – aquela em que estava gravada a sessão de julgamento do dia 18/03/2005 – se havia extraviado, razão porque requereram “a anulação do processado, reiniciando-se a instância com a marcação do julgamento para gravação da prova”.
Após um inicial despacho – em que se considerou que tal requerimento dos AA. foi feito no 3.º dia útil após o termo do prazo e se ordenou que os mesmos procedessem ao prévio pagamento de multa do art. 145.º, n.º 6 – acabou a Ex.ma Juíza da Comarca por julgar verificada a nulidade que, segundo disse, “implica a anulação do julgamento e dos termos subsequentes que dele dependem absolutamente”, ordenando que os autos fossem ao Ex.mo Juiz de Círculo.
Conclusos os autos ao Ex.mo Juiz de Circulo, entendeu o mesmo – por despacho de 04/07/06 – que “(…) a falta de registo desses depoimentos não tem, como não teve, qualquer relevância para a decisão sobre a matéria de facto e para a sentença que foram proferidas pelo (…). Não faria, pois, sentido, a nosso ver, repetir os depoimentos de parte e de todas as testemunhas, bem como os actos posteriores, incluindo o proferir de nova decisão sobre a matéria de facto e nova sentença. A anulação e repetição só deve abranger os actos necessários e aqueles que deles “dependam absolutamente” e não todos os actos subsequentes, caso possam manter-se, tanto mais que deve prevalecer o seu aproveitamento na medida do possível, sendo esta a filosofia subjacente ao citado n.º 2 do citado art. 201.º do CPC. Seria praticar actos inúteis voltar a ouvir as pessoas que prestaram o seu depoimento em audiência estando ele correctamente gravado, o mesmo sucedendo se o tribunal voltasse a ter de proferir despacho sobre a matéria de facto e sentença, quando a sua convicção se alicerçou em provas legalmente produzidas (art. 137.º do CPC).
Afigura-se, assim, como evidente que a repetição de julgamento deve circunscrever-se àqueles de que não existe registo de voz, mas já não aos que se encontram gravados, nem tão pouco há que repetir actos posteriores, nomeadamente o despacho de fixação da matéria de facto e a sentença, já que estes não foram nem estão afectados pela falta desse registo. Essa falta só tem reflexos para a apreciação da matéria de facto pelo Tribunal Superior e não também sobre as ditas decisões proferidas por este Tribunal.
Em consequência, ordenou que se procedesse – o que entretanto foi feito – tão só à repetição dos depoimentos cujo registo magnético se havia extraviado.
Despacho este que os AA. solicitaram fosse “declarado sem efeito”, o que foi indeferido, razão por que os AA. impetraram agravo (fls. 480) do despacho de fls. 458 e daquele outro que se proferiu em 04/07/2006.
Agravo que foi admitido e em que os AA. apresentaram a seguinte alegação:
A — O Despacho de fls. 421 e seguintes, considerou que o extravio das cassetes que continham os depoimentos reproduzidos em julgamento, constituía nulidade que implica a anulação do julgamento e dos termos subsequentes absolutamente — decisão de facto a sentença.
B — Tendo a decisão sido comunicada às partes que com ela se conformaram não interpondo o necessário recurso, não pode o Juiz do processo por despacho cronologicamente mais tardio, alterar o sentido e alcance do despacho em causa.
C — De facto, nos termos do art. 666.º, n.° l e 3.º do C.P.C., proferido o despacho fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do Juiz quanto à matéria em causa no mencionado despacho.
D — Pelo que, o despacho do Meritíssimo Juiz de Circulo proferido em 04/07/2006, é manifestamente igual e perfeitamente inútil e, portanto, sem qualquer utilidade processual (art.° 137° do C.P.C.).
E — O despacho de 07/04/206, contrariamente ao decidido não transitou em julgado, considerando que a ele se apuseram as agravantes solicitando esclarecimentos, dentro do prazo que dispunham ou seja no prazo de 10 dias, em conformidade com o disposto no art. 153°, n.°1 do C.P.C.
F — Assim não tendo sido decidido, foram violadas as disposições legais atrás citadas.
Nestes termos (…) deve o presente recurso de agravo merecer provimento e revogados os despachos recorridos e decidindo-se pela manutenção do decidido pelo despacho de fls. 421 e seguintes.
Não foi apresentada qualquer contra-alegação
Decidindo o AGRAVO:
Foi efectivamente proferido nos autos, pela Ex.ma Juíza da Comarca, um despacho – não o de fls. 421 e ss., mas sim o de 27/06/2006, a fls. 433 – em que se escreveu, julgando-se verificada nulidade que implica a anulação do julgamento e dos termos subsequentes que dele dependem absolutamente, vão os autos ao M.º Juiz de Círculo.
Tal despacho, é certo, não foi impugnado; porém, no contexto em que foi proferido, não lhe pode ser concedida a força vinculativa pretendida.
A questão é a seguinte:
Realizado o julgamento pelo Ex.mo Juiz de Circulo sem qualquer irregularidade, decidida a matéria de facto e proferida a sentença, ainda pelo Ex.mo Juiz de Círculo, foi apresentado recurso de apelação pelos AA., constatando-se, então, na fase em que o recurso decorre em 1.ª Instância, que se havia extraviado uma das cassete contendo depoimentos testemunhais.
Sendo a falta de tal cassete susceptível de influir no exame e decisão do recurso e, por via disso, no exame e decisão final da causa, bem configurada foi a situação como de nulidade (art. 201.º, n.º 1, do CPC); no que, aliás, nem há menor divergência ou discussão quer nos autos quer no agravo.
A questão está em saber, a nosso ver, quem é competente para conhecer e declarar tal “nulidade”.
Proferida a sentença, diz o art. 666.º, n.º 1 do CPC ficado esgotado o poder jurisdicional do juiz para a matéria da causa; significa isto que o núcleo fundamental de pronunciamento do tribunal fica esgotado, mantendo, todavia, o juiz o exercício do poder jurisdicional para a resolução de questões marginais, acessórias e secundárias que a sentença pode suscitar.
A lei não o diz expressamente, mas está implícito que tal poder – para as questões marginais, acessórias e secundárias que a sentença pode suscitar – pertence ao juiz que proferiu a sentença e não a qualquer outro.
Mal se compreenderia que para suprir nulidades, erros ou deficiências de fundamentação fosse competente outro que não o “autor” das nulidades, erros ou deficiências.
Assim como mal se compreende que, proferida uma sentença por um juiz de círculo, possa ser outro juiz, que não o de círculo, a conhecer e declarar nulidades que se possam repercutir na sentença por este proferida.
As nulidades têm, na harmonia inicial do CPC, momentos próprios para ser invocadas e conhecidas, não sendo concebível, em tal harmonia inicial, que, após a sentença, pudessem ocorrer nulidades como a que está na génese do presente agravo.
Estamos perante uma situação nova, não prevista, que, para poder conduzir ao efeito pretendido pelos agravantes – isto é, para poder conduzir à anulação do processado, reiniciando-se a instância com a marcação do julgamento para gravação da prova” – tem que ser equiparada e tratada, para efeitos de saber quem é o Juiz que dela deve conhecer, à nulidade de sentença, sendo assim competente para a apreciar e dela conhecer tão só o Juiz que mantém ainda algum poder jurisdicional para a resolução de questões marginais, acessórias e secundárias que a sentença pode suscitar.
É justamente por isto que começámos por afirmar que o despacho da Ex.ma Juíza da Comarca, de 27/06/2006, embora não impugnado, não possui força vinculativa no contexto processual em que foi proferido.
Em consequência, o despacho do Ex.mo Juiz de Circulo, de que aqui se agrava, não violou qualquer caso julgado que antes – e decorrente do referido despacho da Ex.ma Juíza da Comarca – se haja formado nos autos.
Sendo certo, cumpre salientá-lo, que a solução avançada pelo Ex.mo Juiz de Círculo – que era o próprio para conhecer e apreciar tal questão – se nos afigura totalmente equilibrada e judiciosa.
Tratava-se tão só de colocar à disposição da Relação, tendo em vista a reapreciação de facto, todos os elementos de prova produzidos.
Não havia pois qualquer necessidade – ao arrepio da economia processual – de proceder à anulação de qualquer processado; havia apenas, como acabou por ser feito, que registar de novo os depoimentos testemunhais cujo registo se havia extraviado.
Mais, sendo completamente ilegítimo poder afirmar-se ou sequer pensar-se que as testemunhas mudaram – ou que, ouvidas uma 3.ª vez, voltarão a mudar – o seu depoimento, é caso também para dizer-se que, perdida em definitivo a possibilidade de se ter acesso, por causa do extravio, ao 1.º registo dos depoimentos, os autos de recurso contêm desde já todos os elementos que é possível obter – e que novas e mais repetições nada acrescentarão – pelo que, em síntese, a ter havido agravo não tem influência no exame e decisão do recurso e da causa, o que também conduziria, de igual modo, ao não provimento do agravo (cfr. art. 710.º, n.º 2, 1.ª parte, do CPC).
Enfim, tudo razões que levam à improcedência do agravo.
Retomando a marcha processual dos autos, foi – em execução do despacho agravado do Ex.mo Juiz de Circulo – registada de novo a prova contida na cassete que se havia extraviado; após o que foi concedido aos AA. novo prazo para alegações no recurso de apelação que antes haviam interposto.
Assim, apresentaram os AA. a sua alegação, visando a revogação da sentença e a sua substituição por outra que julgue a acção procedente.
Terminam a sua alegação com as seguintes conclusões:
A. Os factos considerados como provados em sede da decisão sobre a matéria de facto e reproduzidos nas alíneas f), g) e i) da douta sentença recorrida, foram fundamentais e decisivos para a solução do direito, no sentido da improcedência do pedido dos recorrentes;
B. Os elementos de prova — constituídos essencialmente por depoimentos testemunhais, integralmente registados em cassete áudio — não habilitam o Tribunal de 1.ª Instância a proferir uma decisão sobre a matéria de facto, no sentido de considerar que o recorrente marido tomou conhecimento da escritura de alienação do imóvel (4/6) outorgada em 5 de Junho de 1997, em Julho do mesmo ano e dos elementos essenciais da alienação com a entrega de uma cópia da respectiva escritura (cfr. alínea g) da Douta Sentença);
C. Com efeito, da audição do registo da prova global e dos depoimentos que expressamente fundamentavam a motivação da decisão sobre tais factos, jamais se poderia admitir provada a factualidade em causa;
D. Os depoimentos em causa não são objectivos, não são esclarecedores, são contraditórios e os depoentes, contrariamente ao que consta da motivação, não presenciaram os factos (conversa entre o gerente da ré e o autor);
E. Por outro lado, da “leitura” dos mesmos depoimentos, é notória a percepção de que as mesmas testemunhas prestaram depoimento falso: uma refere expressamente, com toda a clareza, ser a única testemunha dos factos e as outras chegam a excluir a presença da primeira; não estão de acordo quanto ao modo que chegaram ao local dos factos e nem sequer descreveram com a mínima precisão onde os factos ocorreram;
F. Acresce que uma testemunha (acima identificada) do autor, inquirida sobre esta matéria assegurou com toda a clareza que o contacto entre o autor e o gerente da ré, com vista à aquisição do seu quinhão, ocorreu em Junho ou Julho de 2000;
G. A matéria da alínea g), relativa ao pagamento do preço do 4/6 do imóvel deverá sofrer alteração já que nem a prova testemunhal, nem a documental oferecem garantia segura de que o preço foi o declarado na escritura de 05/06/1997, ou seja, que o preço desta fracção não é superior a 9.000.000$00 (nove milhões de escudos);
H. Os pagamentos parcelares alegadamente, através de notas, de valores tão elevados, são incompatíveis com a clareza e legalidade da escrituração comercial das empresas, sendo lógico o objectivo dos intervenientes (co-RR. nos presentes autos) de dificultar o exercício do direito de preferência dos autores, ou mesmo evitar o seu exercício;
I. De qualquer modo, as dúvidas suscitadas relativamente à factualidade ora ajuizada, devido à fragilidade da prova da realidade e existência de factos concretos, considerando que o julgador não se pode abster, tem que ser decidida contra a parte a quem incumbia o ónus, que como é óbvio era da recorrida (cfr. art.° 342° do CC);
J. Pelo que, nos termos expostos e ao abrigo do estatuído no art. 712°, n.° 1, al. a) e b)
e n.° 2 do CPC, deve proceder à alteração da decisão da matéria de facto, no que respeita às al. f), g) e i) da Douta Sentença recorrida;
K. E, consequentemente, ser a acção julgada procedente e provada e não provada a excepção da caducidade invocada, dado estarem preenchidos os respectivos requisitos legais (cfr. art.° 1410.º do Cód. Civil);
L. Assim, não tendo decidido a Douta Sentença recorrida, foram violadas as disposições legais supra mencionadas.
Nestes termos e melhores de direito, que V. Ex.ª doutamente suprirão, deve o presente recurso de Apelação merecer provimento e, em consequência, revogada a Douta Sentença recorrida e substituída por outra que se pronuncie pela procedência do pedido formulado na acção.
A 3.ª R. respondeu, terminando as suas contra-alegações sustentando, em síntese, que não ocorrem quaisquer nulidades, vícios, deficiências ou erros de julgamento, devendo a sentença ser mantida na íntegra.
Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.
II – “Reapreciação” da decisão de facto
Como questão prévia à enunciação dos factos provados, importa – atento o âmbito do presente recurso, delimitado pelas conclusões da alegação da apelante (art. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do CPC) – analisar as questões a propósito da decisão de facto colocadas a este Tribunal.
Até à reforma operada pelos DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, e 180/96, de 25 de Setembro, o julgamento da matéria de facto efectuado pela 1ª instância era praticamente imodificável e os poderes do Tribunal da Relação encontravam-se quase circunscritos ao julgamento das questões de direito. Essa realidade alterou-se, entretanto, em virtude da gravação das audiências finais, a requerimento das partes ou por determinação do tribunal (art. 522º-B do CPC), e da ampliação dos poderes da Relação, nesse campo, introduzida por aqueles diplomas legais ao darem nova redacção ao art. 712º do CPC.
Segundo este, em três hipóteses pode a Relação alterar a decisão relativa à matéria de facto proferida pela 1ª instância:
a) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Todavia, adverte-se, convém ser extremamente cauteloso e prudente no uso da faculdade de alteração da decisão de facto, tanto mais que existem elementos intraduzíveis e subtis, como a mímica e todo o processo de exteriorização e verbalização dos depoentes, não importados para a gravação, susceptíveis de influir, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhes. “Certas reacções e comportamentos dos depoentes apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro Tribunal, que vá reapreciar o modo como, no primeiro, se formou a convicção dos julgadores" [1] .
Será pois ciente dos riscos e dificuldades que sempre envolve a reapreciação da matéria de facto por este Tribunal irá enfrentar as questões, nesta sede, suscitadas.
Efectuado tal prévio esclarecimento e regressando às concretas questões suscitadas em sede de recurso da matéria de facto, importa começar por referir que os quesitos cujas respostas são colocadas em crise são os 1.º a 7.º e 9.º a 13.º [2] :
Quesitos estes em que se formulavam as seguintes questões:
Quesito 1.º: O A. só tomou conhecimento da venda de 5/6 e de 23/10 em data incerta da segunda quinzena de Julho de 2000?
Quesito 2.º: Através de uma pessoa intitulada como sub gerente da 3.ª R. e que se apresentou no domicílio dos AA para proceder à compra da quota de 1/6 do A. no mesmo imóvel?
Quesito 3.º: : Ao que o A retorquiu ser seu propósito não proceder a tal venda, antes exercitar a preferência?
Quesito 4.:º Indagou, então, o A. os elementos essenciais do negócio, designadamente o preço?
Quesito 5.º: Já que nenhum dos vendedores de 5/6 e 23/10 lhe comunicou tais elementos?
Quesito 6.º: As vendas foram realizadas pelos preços reais respectivos de 12.000 e 3.000 contos?
Quesito 7.º: Sendo os preços de 16.000 e 3.500 contos declarados pela 3.ª R. para dificultar os obstar ao exercício da preferência pelo A?
Quesito 9.º: Em cujo cumprimento, a 3.ª R lhe entregou 3.500 contos, por duas vezes, em 07/05/97 e 24/05/07 e os restantes 9.000 contos no acto da escritura?
Quesito 10.º: Imediatamente, após 05/06/1997, a 3.º R. deu conhecimento ao A. do negócio celebrado, preço, objecto e identidade do comprador, dando-lhe inclusive, cópia da escritura?
Quesito 11.º: Tendo em vista adquirir, igualmente, a quota do A. na mesma?
Quesito 12.º: Foi o A. quem deu à 3.ª R. o n.º de telefone do 2.º R., para que ele lhe adquirisse também a sua quota?
Quesito 13.º: No seguimento do relatado em 12.º, chegou a haver uma convocatória do mandatário do A. em 1997?
Os quais mereceram as seguintes respostas:
Os quesitos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 10.º, 11.º, e 12.º a seguinte resposta conjunta: Provado que, em 1997, o sócio gerente da “ G...”, H... , tendo em vista a compra da quota do Autor, deslocou-se a casa deste e deu-lhe conhecimento da realização da escritura de 05-06-1997, tendo-lhe entregue cópia da respectiva escritura, sendo que nessa altura o Autor deu àquele H... o número de telefone do Réu E..., com vista à aquisição, pela “ G...”, da quota deste no prédio, intenção esta de que o Autor ficou bem ciente, tendo ele dito nessa altura que não comprava nenhuma quota nem vendia a sua parte, ficando ele ciente de que a Ré “ G...” também queria comprar a quota do irmão E....
Os quesitos 6.º, 7.º e 9.º a seguinte resposta conjunta: Provado o que consta das escrituras quanto aos preços e que os preços combinados pela “ G...” e pelos vendedores foram pagos por aquelA g) Na escritura de 05-06-97 consta o preço de 16.000.000$00 e na escritura de 23-10-97 consta o preço de 3.500.000$00, tendo os preços combinados pela “ G...” e pelos vendedores sido pagos por aquela.
O quesito 13.º a resposta de Provado.
Para tal, segundo se escreveu na motivação da decisão de facto, “(…) o tribunal ponderou (…) quanto à primeira resposta, as declarações objectivas, pormenorizadas e coerentes de I... e J.... , respectivamente amigo do sócio gerente da R. e empregado desta, que acompanharam o sócio gerente H... a casa do Autor, presenciando os factos e ouvindo a conversa”(…) o teor das escrituras, as declarações de L... , empregado da R. G..., que presenciou a celebração do contrato promessa e se apercebeu do preço combinado (…)”
Sustenta o recorrente, nesta sede, que os depoimentos em causa “não são objectivos, não são esclarecedores, são contraditórios e os depoentes, ao contrário do que consta da motivação, não presenciaram os factos”; e que “as dúvidas suscitadas relativamente à factualidade ora ajuizada, devido à fragilidade da prova da realidade e existência de factos concretos, considerando que o julgado não deve abster-se, tem que ser decidida contra a parte a quem incumbia o ónus”, devendo – não o diz mas subentende-se claramente – receber tais quesitos, no essencial, um rotundo “não provado”.
Tem-se sustentado – na linha do que já referimos [3] – que, em caso de registo de audiência, o que compete ao tribunal de segunda jurisdição é apenas e só, através de elementos que em registo lhe são apresentados, apurar da razoabilidade da convicção probatória livremente formulada no primeiro grau, pelo que, conclui-se, o tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas simplesmente à procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os mais elementos recolhidos nos autos) exibe perante si.
Seja este ou não o melhor entendimento, o certo é que – com toda a prudência e cientes dos elementos intraduzíveis e subtis não importados para a gravação – não podemos, no caso, deixar de reconhecer que assiste razão ao recorrente em algumas das observações que faz à prova testemunhal produzida.
O que não significa – esclarece-se desde já – que as alterações que iremos introduzir à decisão da matéria de facto lhe sejam substantivamente favoráveis.
O resultado final é que conta e perdura; neste contexto, poder-se-á dizer que, quando o mesmo é desfavorável, é mais ou menos indiferente o motivo pelo qual o mesmo se vem a revelar desfavorável. Não é, porém, assim, designadamente, por que se acredita na persuasão decisória.
Vem isto a propósito de dizer que assiste alguma razão aos recorrentes quando reputam de frágeis os depoimentos testemunhais; fragilidade que, porém, é comum tanto às testemunhas da R. como às dos próprios recorrentes.
Efectivamente, a audição dos depoimentos testemunhais confirma a pouca espontaneidade e consistência dos testemunhos, a propósito dos pontos de facto decisivos.
Como pertinentemente os recorrentes observam havia dois factos relevantes em discussão: a data em que os elementos do negócio chegaram ao conhecimento do A. e a questão da alegada simulação de preço em tal negócio.
A tal propósito, as testemunhas limitaram-se a trazer factos desgarrados e pouco consistentes – suficientes para instalar dúvida, mas não para estabelecer certezas.
A 1.ª testemunha do A. – M... – veio dizer ao tribunal que estava numa festa [4] em casa do A. quando alguém (que ele identifica como sendo o H... - gerente da 3.ª R.) bate à porta, fala com o A. e a parti dali este fica muito incomodado; tal facto terá ocorrido, segundo diz, em 2000, pretendendo-se com o incómodo demonstrar que só nesta data o A soube do negócio de 5/6/1997.
Inconsistente e insuficiente para o fim pretendido (embora, como bem observa o recorrente, o ónus probatório não seja seu).
A 2.ª testemunha do A. – N... – veio dizer ao tribunal que, num indeterminado dia de 2000, quando estava no café com a mulher e a neta, apareceu o A.; tendo este dito que ia dali ver o seu pai, a testemunha, referindo que gostava de ver o seu velho amigo, acompanhou-o A a casa do pai, onde lhe ouviu perguntar pelo preço, tendo o pai respondido que tinha sido “à volta de 12.000 contos”. Além disto, não disse a testemunha nada mais – o que, aliás, fez questão de salientar logo de início – o que torna o seu depoimento algo inverosímil; e aos tribunais – ou melhor, à prova em tribunal – só interessa o que é verosímil e plausível.
A 1.ª testemunha da 3.ª R. – I...– veio contar ao tribunal que, em Julho de 1997, acompanhou o H... a casa do A., onde da rua – enquanto fumava um cigarro junto ao carro – viu o H... entregar um documento ao A e conversar com ele e que, depois, no carro, o H... lhe contou a conversa e que o A lhe tinha dado o número de telefone do irmão.
Revelou-se bem menos frágil e bem menos inseguro que as testemunhas dos recorrentes, porém, ainda assim, um pouco exíguo, para, só por si, fora de dúvida, fixar o conhecimento do negócio, por parte do A., em Julho de 1997.
A partir daqui, as testemunhas da 3.ª R. limitaram-se a emitir, de modo algo artificial, conhecimentos que, de tão “cirúrgicos”, não podem deixar de suscitar algumas dúvidas e incertezas.
O L... – colaborador da 3.ª R – disse que foi uma vez com o H... a casa do A e que este bateu à porta e que ninguém atendeu; e que viu na sede da 3.º R. os montantes em cash (3.500 contos + 3.500 contos) que serviram para pagar as 2 primeiras prestações do negócio.
O J... – empregado da 3.ª R – disse que também viu um maço de notas na sede da R.; e que também viu o H... ir uma vez a casa do A., munido dumas “folhas” e trazer o n.º de telefone [5] do irmão.
O O... – também empregado da 3.ª R – também veio dizer que acompanhou o H... uma vez a casa do A., munido da escritura e que trouxe o n.º de telefone do irmão.
Enfim, não se pode deixar de concordar com os recorrentes, designadamente, quando os mesmos referem que a 3.ª R. tinha processos mais simples e seguros – v. g., a notificação judicial avulsa – para, fora de toda a dúvida, vir a demonstrar, em tribunal, que havia comunicado, em Julho de 1997, o negócio ao A.
Aqui chegados, examinada, sem totais certezas, toda a prova testemunhal, pensar-se-á que se tratou de lapso a afirmação, supra efectuada, de que as alterações que vamos introduzir à decisão da matéria de facto não são substantivamente favoráveis aos AA/recorrentes.
É que, convém lembrá-lo, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios (cfr. art. 712.º, n.º 2, do CPC).
É justamente o caso; uma conscienciosa reapreciação das provas impõe, quase sempre, que se analisem todas as provas.
Ora, é de tais outros meios de prova, mais exactamente do depoimento de parte do R. E... – irmão do A. – que, com consistência, sobressai a prova do Autor, desde o início de Outubro de 1997, ter conhecimento da realização da escritura de 05-06-1997, do preço, objecto e identidade do comprador em tal escritura.
O R. E... – num jeito absolutamente desinteressado, espontâneo e natural – disse e acima de tudo explicou o que aconteceu.
Com total verosimilhança, referiu que:
Havia um litígio entre os 2 filhos (A e R. E...) e o pai [6] , provocado pela madrasta, uma vez que, segundo referiu, esta estava a pressionar o pai para vender a sua parte na casa; ao que os filhos se opunham [7] .
A madrasta colocou mesmo “anúncios” na casa e terá aparecido uma imobiliária a oferecer 25.000 contos, querendo o pai vender, ficando com os seus 4/6 do preço e propondo que os filhos ficassem, cada um, com o seu 1/6; ao que os filhos não acederam.
Então, o pai fez uma 2.ª proposta, em que ele ficava com 10.000 contos e os filhos com os restantes 15.000 contos; proposta que, segundo referiu, não se chegou a concretizar, acabando o depoente por vir a saber da venda à 3.ª R, pelo próprio A, que logo lhe identificou a compradora e o preço de 16.000.000$00.
Em face disto, o depoente “como não tinha alternativa e não queria fazer a opção”, negociou com a compradora – aqui 3.ª R.
Isto é, logo que soube da realização da venda pelo irmão/A. contactou a 3.ª R. e passados cerca de 15 dias fez o seu negócio (que, recorda-se, foi escriturado em 23/10/1997).
Foi o R. E... absolutamente categórico neste ponto, isto é, quanto ao conhecimento do irmão e sobre o momento em que este entrou na posse de tal conhecimento.
Em momento algum revelou – ou foi sequer questionado – sobre qualquer divergência, presente ou passada, com o irmão (em face do depoimento desfavorável, para ele, que estava a fazer) e, inclusivamente, não deixou de revelar as suas fundadas dúvidas e suspeitas quanto ao preço real da venda feita pelo pai.
Explicando ainda – ao arrepio da tese da 3.ª R.[8] e continuando na mesma linha de aparente rigor e rectidão – que foi ele que contactou a 3.ª R. para lhe vender a sua parte e não a 3.ª R. que o contactou.
Enfim, foi completamente convincente e persuasivo no que afirmou e na sua razão de ciência, conferindo consistência ao testemunho do I...[9] , razão por que, utilizando o mesmo método do Exmo Juiz a quo, se altera a resposta por este dada aos quesitos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 10.º, 11.º, e 12.º, que passarão a ter a seguinte resposta conjunta:
Provado que o Autor, desde o início de Outubro de 1997, tinha conhecimento da realização da escritura de 05-06-1997, do preço, objecto e identidade do comprador em tal escritura.
No mais – na resposta conjunta aos quesitos 6.º, 7.º e 9.º – inexiste motivo para modificar a decisão referente ao julgamento da matéria de facto.
Efectivamente, embora haja dúvidas, legítimas, sobre o real preço da venda de 05/06/1997 – decorrentes do modo de pagamento das duas primeiras prestações e das irregularidades contabilísticas da 3.ª R no lançamento, com atraso, de tais pagamentos – o certo é que não há certezas sobre se o preço declarado é real ou simulado, muito menos se conhecendo o exacto montante do preço dissimulado e, acima de tudo, a resposta conjunta, que se mantém, limita-se a remeter para o que consta dos documentos.
Finalmente, quanto à resposta ao quesito 13.º, em face da alteração dada à 1.ª resposta conjunta, importa ajustá-la à nova resposta. Assim, passará a ter a seguinte resposta:
Provado que, no seguimento de tal conhecimento, chegou a haver uma convocatória do mandatário do A. em 1997.
Em tudo o mais e concluindo, inexiste motivo para modificar a decisão referente ao julgamento da matéria de facto.
III – Fundamentação de Facto
a) Na Conservatória do Registo Predial de Ílhavo, através da Ap. 32/040396, foi feito o registo da aquisição (por partilha dos bens de P... ), em comum, de 4/6 para o falecido C..., de 1/6 para o ora segundo Réu e de 1/6 para o ora Autor, do prédio urbano destinado a habitação, composto de casa de rés-do-chão e sótão, com a área coberta de 108 m2, anexos e garagem com 32 m2 e logradouro com 368 m2, sito no lugar da Barra, freguesia da Gafanha da Nazaré, concelho de Ílhavo.
b) Através de escrituras públicas outorgadas em 05-06-97 e 23-10-97, o falecido C...e o 2.º Réu venderam à 3.ª Ré os quinhões de 4/6 e 1/6 que detinham em tal imóvel.
c) Factos estes entretanto levados a registo na dita Conservatória do Registo Predial em 16/06 e 12/12, ambos de 1997.
d) Desde há mais de 10 anos que o Autor e agora também a Autora residem no dito imóvel.
e) Quando tomou conhecimento, por intermédio da 3.ª Ré, da venda de 5/6, o Autor manifestou interesse na eventual aquisição da quota vendida à 3.ª Ré.
f) O Autor, desde o início de Outubro de 1997, tinha conhecimento da realização da escritura de 05-06-1997, do preço, objecto e identidade do comprador em tal escritura.
g) No seguimento de tal conhecimento, chegou a haver uma convocatória do mandatário do A. em 1997.
h) Na escritura de 05-06-97 consta o preço de 16.000.000$00 e na escritura de 23-10-97 consta o preço de 3.500.000$00, tendo os preços combinados pela “ G...” e pelos vendedores sido pagos por aquela.
i) Previamente à escritura de 05-06, a Ré Idalina e a 3.ª Ré subscreveram o contrato-promessa junto (a fls. 43).
j) Os Autores A... e B... são casados entre si, no regime de comunhão geral de bens, tendo esse casamento sido celebrado em 07 de Dezembro de 1997 e a escritura antenupcial em 16 de Setembro de 1997 (docs. fls. 382 a 384).
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IV – Fundamentação de Direito
A apreciação e decisão do recurso, delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes (art. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do CPC), circunscreve-se, em termos jurídicos, à aplicação do direito à nova – na perspectiva e na lógica da alegação dos apelantes – configuração factual que, segundo os apelantes, teria que ser introduzida nos factos provados.
Em termos estritamente jurídicos, os apelantes, compreensivelmente, apenas invocam que, “obtida” a não prova da excepção da caducidade, deve a sentença a quo ser revogada e substituída por outra que se pronuncie pela procedência do pedido formulado na acção.
Ora, uma vez que, em termos factuais, se manteve a prova da excepção da caducidade, não há, antevê-se, quaisquer alterações jurídicas a efectuar na sentença recorrida.
Em termos estritamente jurídicos – de aplicação do direito aos factos provados – corrobora-se inteiramente o que foi exposto – o percurso e o discurso fundamentador – na decisão impugnada, para que se remete (ao abrigo do disposto no art. 713.º, n.º 5, CPC), dizendo-se, em jeito de síntese, tão só o seguinte:
Resulta dos factos provados que o 1.º A., o falecido C... e o 2. R eram comproprietários do prédio urbano id. na alínea A) dos factos provados; na proporção de 1/6, 4/6 e 1/6, respectivamente.
Os comproprietários, é sabido, gozam do direito de preferência no caso de venda a estranhos da quota de qualquer dos consortes (cfr.1409.º, n.º 1, do CC); os quais – consortes vendedores – ficam obrigados a comunicar aos outros consortes o projecto de venda e as cláusulas da respectiva venda (identidade do comprador, preço e prazos de pagamento) – cfr. art. 1409.º, n.º 2, e 416.º ambos do CC.
Foi justamente isto – comunicação para preferência – que não aconteceu com a venda que o falecido C... vez da sua quota de 4/6 à 3.ª R..
Assistia pois ao A. o direito de preferir em tal venda [10] .
Sustenta, porém, a 3.ª R e aqui recorrida, que o A. deixou caducar o seu direito de preferência [11] .
Efectivamente, dispõe-se no art. 1410.º, n.º 1 do CC que “o comproprietário a quem não se dê conhecimento da venda ou da dação em cumprimento tem o direito de haver para si a quota alienada, contanto que o requeira dentro do prazo de seis meses a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação (…)”
Ora, tendo-se provado (pelas resposta aos quesitos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 10.º, 11.º, e 12.º) que “o Autor, desde o início de Outubro de 1997, tinha conhecimento da realização da escritura de 05-06-1997, do preço, objecto e identidade do comprador em tal escritura” e tendo a presente acção de preferência sido intentada tão só em 25 de Outubro de 2000, fácil é concluir que se verifica a caducidade do direito de preferir do A, em relação à venda dos 4/6 outorgada em 05-06-1997.
Em face da extinção, por caducidade, do direito potestativo de preferência do A, este não “ingressou” no contrato, consolidando-se em definitivo a aquisição e a propriedade da 3.ª R. sobre a quota de 4/6; desde a data da escritura, isto é, desde 05/06/1997.
O que significa que, em relação à venda da quota de 1/6, outorgada em 23/10/1997 pelo 2.º R à 3.º R., já não nasceu, para o A., o direito (potestativo) de preferir em tal venda; uma vez que, como bem se salienta na sentença, a venda já não foi a um estranho, mas a alguém que já era comproprietário.
Do mesmo modo – nunca chegou a nascer ou constituir-se – em relação ao (eventual) direito de preferência da esposa do A..
Efectivamente, tendo os AA. casado tão só em 07/12/1997, não estavam os vendedores – o falecido C...e o 2.º R – obrigados a fazer à A./apelante B... qualquer comunicação para preferência, uma vez que as vendas foram anteriores ao casamento, pelo que esta, ao casar-se, ainda que em comunhão geral de bens [12] , se limitou a entrar na titularidade das posições jurídicas que o seu marido levou para a comunhão conjugal, isto é, se limitou a “comungar” do direito (potestativo) a preferir, no prazo de 6 meses a partir da data em que o seu marido já havia tomado conhecimento da 1.ª venda, direito que, como explicámos, caducava – o que veio a acontecer – no início de Abril de 1998.
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V - Decisão
Pelo exposto, decide-se julgar totalmente improcedentes quer o agravo quer a apelação e, consequentemente, confirmar quer o despacho de fls. 438/458 quer a sentença recorrida.
Custas, em ambos os casos, pelos recorrentes.
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[1] Cfr. António Abrantes dos Santos Geraldes, obra citada, pág. 257.
[2] Isto é, todos os quesitos, com excepção do 8.º.
[3] De que na formação da livre convicção probatória entram necessariamente elementos que, em caso algum, podem ser importados para a gravação da prova, seja audio, seja mesmo video.
[4] Que um pouco mais à frente ele revela apenas incluir o próprio, o A. e a esposa deste.
[5] Enfim, um observador atento – uma vez que o I...não deu a entender haver uma terceira pessoa quando acompanhou o H... a casa do A – terá que concluir que o H... perdeu o n.º de telefone do irmão do A.; e que, por sua vez, o A. perdeu as folhas que o H... já lhe tinha dado.
[6] À época, retido numa cadeira de rodas.
[7] Percebe-se perfeitamente esta oposição entre a madrasta e os filhos; num inventário, seria incomparavelmente mais fácil “chamar” à relação de bens um bem imóvel que o dinheiro proveniente da venda de tal imóvel.
[8] Mais exactamente, do número de telefone repetidamente pedido.
[9] E em perfeita harmonia – em tudo o que disse – com o facto de, em 8/Set/1997, o advogado do A haver escrito à 3.ª R. a carta de fls. 45, em que se escreveu “(…) para tratar de assunto relacionado com a aquisição duma moradia na Praia da Barra, venho, por este meio, convocar V. Ex.ª a comparecer neste escritório no próximo dia 12/09, pelas 10 horas (…)”; carta que – é ocioso explicá-lo – constitui um sinal claro do facto de o A. já ter, naquela data, conhecimento de que algum negócio havia entre o seu pai e a 3.ª R..
[10] Mais exactamente, “o direito que assiste ao preferente, conforme parte da doutrina e algumas decisões judiciais têm sublinhado, é o de se subrogar ou substituir ao terceiro adquirente na posição que este ocupa no contrato celebrado com o obrigado à preferência, tudo se passando juridicamente, após a substituição e pelo que respeita à titularidade do direito transmitido, como se o contrato de alienação houvesse sido celebrado com o preferente” – cfr Henrique Mesquita, Obrigações reais e ónus reais, pág. 220.
[11] Deixou caducar o seu direito potestativo de, por via judicial – através duma acção de preferência – se substituir ou subrogar ao adquirente da coisa, no contrato por este celebrado com o obrigado à prelação. Efectivamente, repete-se, o efeito do exercício de tal direito de preferência – quando o obrigado à preferência não cumpre a notificação para preferir – não é a aquisição de um ius in re, mas sim a aquisição da qualidade de parte ou sujeito de determinado contrato. “Este direito, embora proporcione ao respectivo titular, pela via do ingresso no contrato, a aquisição da coisa, não incide directamente sobre esta e, por isso, não pode atribuir-se-lhe natureza real” - cfr Henrique Mesquita, Obrigações reais e ónus reais, pág. 228.
[12] Sendo irrelevante o facto de a Convenção Antenupcial ter sido celebrada em momento anterior à data da 2.ª escritura, uma vez que a mesma só produz efeitos com o próprio casamento, que, repete-se, ocorreu numa dada posterior às duas escrituras.