| 1579/10.4TBACB-A.C1 |  |
MANDATO JUDICIAL
REGULARIZAÇÃO
I. Por apenso à execução movida por Banco B (...) , S. A., contra M (…) (1º), ML (…) (2º) e F (…) (3º), a 27.9.2010 foi deduzida oposição à execução, subscrita pelo Sr. Advogado Dr. (…), em nome do terceiro executado mas sem juntar procuração forense aos autos.
Por despacho de 25.10.2010, a Mm.ª Juíza a quo, verificando a falta de procuração forense e invocando o disposto no art.º 40º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC), ordenou a notificação do advogado subscritor da oposição para, “no prazo de 10 (dez) dias, juntar aos autos procuração com ratificação de processado, caso se mostre necessário, isto é, caso a procuração seja passada posteriormente à data da apresentação da petição em juízo, sob pena do disposto no n.º 2 do art.º 40º do CPC”, despacho notificado a 27.10.2007.
Em 15.12.2010, em virtude da não junção da procuração forense em falta pelo advogado notificado e atento o preceituado no art.º 40º, n.º 2, do CPC, a Mm.ª Juíza a quo deu “sem efeito a oposição à execução apresentada”, despacho notificado a 17.12.2010.
Através de requerimento de 16.12.2010, subscrito pelo mesmo advogado e em representação do executado F (…), foi junta aos autos procuração forense, datada de 09.7.2009 e subscrita pelo dito executado, instrumento em que foram constituídos “seus bastantes procuradores os Drs. (…), Advogados (…), aos quais confere os mais amplos poderes forenses em direito permitidos”.
Notificado daquele despacho de 15.12.2010, o Exmo. Subscritor da petição de oposição à execução veio requerer a sua reforma por entender que “quando foi notificado o despacho (…) já o signatário havia junto aos autos a procuração em falta”, regularizando a instância e que, “ainda que a procuração não tivesse sido junta aos autos em 16.12.2010”, deveria o Tribunal ter determinado “a aplicação do disposto no art.º 41º, n.ºs 1 e 3, do CPC, atenta a gestão de negócios processada (...) e que cabia ao dono do negócio ratificar ou não, nos termos da lei”, possibilitando a regularização da instância.
A Mm.ª Juíza a quo, por despacho de 31.01.2011, indeferiu o requerido, por entender que não se verifica nenhum dos requisitos exigidos para a reforma do despacho que determinou que a oposição à execução ficasse sem efeito, considerando, além do mais, que quando foi junta a procuração, em 16.12.2010, há muito se encontrava ultrapassado o prazo concedido para o efeito e que a situação sub judice não é subsumível ao disposto no 41º do CPC, na medida em que não foi alegada sequer a existência de urgência, aquando da dedução da oposição à execução, razão pela qual foi cumprido o disposto no art.º 40º do mesmo código.
Inconformado com o assim decidido e visando a afirmação da regularização da instância pelo executado ou, caso assim não se entenda, da nulidade do despacho proferido a 25.10.2010 de que depende o despacho recorrido [concluindo pela anulação de todo o processado posterior àquele primeiro despacho, substituindo-o por outro que, nos termos conjugados dos art.ºs 40º, n.º 2 e 41º, n.º 2, do CPC, ordene a notificação do executado/apelante, para vir aos autos declarar, querendo, se ratifica todo o anterior processado], o oponente interpôs recurso de apelação formulando as conclusões que assim vão sintetizadas:
1ª - O despacho proferido em 25.10.2010, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 40º, do CPC, apenas foi notificado ao advogado signatário da oposição, não o tendo sido ao executado.
2ª - O despacho que determinou que ficasse sem efeito a oposição à execução apenas foi notificado ao advogado subscritor da oposição mediante notificação inserta no sistema citius em 17.12.2010, data em que o mandatário do executado já havia junto aos autos a procuração forense em falta e regularizado a instância, pelo que deveria ter-se reformado o despacho notificado a 17.12.2010, admitindo-se a regularização da instância.
3ª - Ainda que a procuração não tivesse sido junta aos autos em 16.12.2010, não poderia a Mm.ª Juíza a quo determinar sem efeito a oposição à execução sem que previamente tivesse determinado a aplicação do disposto no art.º 41º, nº 3, do CPC, uma vez que no despacho proferido a 25.10.2010 não o fez.
4ª - Vem entendendo a jurisprudência que o despacho judicial proferido nos termos do n.º 2 do art.º 40º, do CPC, tem de ser notificado à própria parte em nome da qual o acto é praticado - houve, assim, uma clara omissão de notificação do despacho proferido a 25.10.2010 ao próprio executado e que influi no exame ou na decisão da causa, uma vez que se indefere a oposição apresentada pelo executado sem que este tenha sido chamado aos autos para vir declarar se ratificava o processado, sendo que tal ratificação apenas pela parte pode ser efectuada.
5ª - A omissão de notificação à parte (exigida pela aplicação conjugada dos art.ºs 40, n.º 2 e 41º, n.º 3, do CPC) dá lugar à nulidade prevista no art.º 201º, do CPC.
6ª - Em qualquer dos casos previstos nos art.ºs 40º e 41º do CPC se impõe, como pressuposto da declaração de ineficácia do processado, que a própria parte seja notificada para ratificar a gestão, ou o processado, e emitir a procuração: só a parte pode praticar tais actos; é ela a principal interessada em decidir se a acção deve, ou não, prosseguir.
7ª - Antes de determinar sem efeito a oposição à execução apresentada, impunha-se ao tribunal que efectuasse a notificação à parte para que ratificasse o processado pelo seu mandatário, sem poderes.
8ª - Sem que previamente efectuasse a notificação nos termos do n.º 3 do art. 41º do CPC e ao determinar que fosse dada sem efeito a oposição, o Tribunal violou o princípio do aproveitamento dos actos processuais e de economia processual.
9ª - O art.º 41º, n.º 3, do CPC, impõe a notificação pessoal à parte do despacho que fixa prazo para a ratificação do processado, regra que se considera aplicável à ratificação do processado prevista no art.º 40º, do CPC, por se tratar de uma situação idêntica - em qualquer dos casos se configura uma situação de gestão de negócios, num caso assumida expressamente e noutro apenas de forma tácita ou implícita.
10ª - Deveria o tribunal ter admitido a regularização da instância efectuada a 16.12.2010, uma vez que ainda não estava esgotada a regra imposta pelo n.º 3 do art.º 41º, do CPC.
A exequente não respondeu à alegação do recorrente.
Os autos voltaram à 1ª instância para fixação do valor da causa.
Atento o referido acervo conclusivo (delimitativo do objecto do recurso nos termos dos art.ºs 684º, n.º 3 e 685º-A, n.ºs 1 e 3, do CPC, na redacção conferida pelo DL n.º 303/07, de 24.8[1]), coloca-se a questão de saber se no caso de falta de procuração em articulado subscrito por advogado é forçosa a notificação da parte (notificação pessoal do mandante), em nome da qual o acto é praticado, para juntar a procuração em falta e ratificar o processado, ou se, pelo contrário, poderá ser notificado apenas o mandatário judicial que assuma a existência do mandato.
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II. 1. Os factos a considerar na decisão do recurso são os aludidos no relatório (ponto I), para os quais se remete.
2. A problemática objecto de recurso não é isenta de dificuldades e tem merecido por parte da jurisprudência soluções não uniformes.
Porém, dadas as particularidades do caso vertente e o regime jurídico aplicável, cremos que não se justifica solução diversa da encontrada pelo Tribunal a quo.
3. O mandato judicial é conferido por uma das formas previstas no art.º 35º.
Preceitua o art.º 40º da lei processual civil (com a epígrafe ”falta, insuficiência e irregularidade do mandato”) que a falta de procuração e a sua insuficiência ou irregularidade podem, em qualquer altura, ser arguidas pela parte contrária e suscitadas oficiosamente pelo tribunal (n.º 1); o juiz fixa o prazo dentro do qual deve ser suprida a falta ou corrigido o vício e ratificado o processado; findo este prazo sem que esteja regularizada a situação, fica sem efeito tudo o que tiver sido praticado pelo mandatário, devendo este ser condenado nas custas respectivas e, se tiver agido culposamente, na indemnização dos prejuízos a que tenha dado causa (n.º 2).
Nos termos do art.º 41º, em casos de urgência, o patrocínio judiciário pode ser exercido como gestão de negócios (n.º 1); porém, se a parte não ratificar a gestão dentro do prazo assinado pelo juiz, o gestor será condenado nas custas que provocou e na indemnização do dano causado à parte contrária ou à parte cuja gestão assumiu (n.º 2); o despacho que fixar o prazo para a ratificação é notificado pessoalmente à parte cujo patrocínio o gestor assumiu (n.º 3).
4. No caso vertente o Exmo. Subscritor da oposição à execução não invocou qualquer actuação como gestor de negócios do oponente, o que, de resto, não faria sentido, já que lhe terá sido outorgada procuração em data bem anterior à da apresentação do mencionado articulado e, também, à da instauração da acção executiva em apreço.
Existindo a dita procuração com data anterior à do mencionado articulado, tal como se fez constar do despacho de 25.10.2010, era desnecessária a ratificação do processado ou qualquer outro acto da parte tendente à regularização da instância, bastando ao Exmo. Mandatário suprir a (sua) falta, no prazo marcado.
Não tendo ele agido como gestor de negócios mas sim na qualidade de mandatário [i. é, na situação de patrocínio judiciário exercido por mandato] não era à parte que competia regularizar a situação criada no processo, como claramente resulta do confronto do n.º 2 do art.º 40º com o n.º 2 do art.º 41º[2].
A não invocação de actuação a título de gestão de negócios, salvo o devido respeito por opinião em contrário, obstava, assim, ao enquadramento da situação na previsão do art.º 41º, maxime, dos seus n.ºs 1 e 3[3], antes impondo, no descrito circunstancialismo fáctico, a aplicação do disposto no art.º 40º, n.ºs 1 e 2, com a simples notificação ao mandatário subscritor do articulado para que providenciasse pela supressão da falta ou a correcção do vício (insuficiência ou irregularidade) e a ratificação do processado[4], o qual, como é óbvio, estava, e está normalmente, em condições de juntar os elementos em falta ou, pelo menos, atempadamente, prestar ao Tribunal os esclarecimentos tendentes à regularização da instância e solicitar, sendo caso disso, a eventual prorrogação do prazo para o efeito.[5]
5. Efectuada a notificação ao Exmo. Mandatário do oponente, e até à data da prolação do despacho sob censura, de 15.12.2010 - ou seja, transcorridos cerca de 45 dias… -, nada foi junto aos autos e nada se disse, não obstante a clareza da notificação e as consequências (em princípio) gravosas inerentes ao eventual comportamento omissivo por parte do notificado, devidamente assinaladas no aludido despacho de 25.10.2010.
Daí que, tendo sido o Mandatário Judicial (devidamente) notificado com a cominação do n.º 2 do art.º 40º e transcorrido (há muito) o prazo fixado, foi correcta a sanção ou consequência plasmada no referido despacho de 15.12.2010, irrelevando a circunstância da sua notificação já depois da junção da procuração em falta (em 16.12.2010).
Partindo-se da perspectiva apresentada em tribunal e que se tem por adquirida (cuja veracidade não importa confirmar...), tendo anteriormente sido subscrita procuração, a falta da sua junção no prazo marcado nos termos do n.º 2 do art.º 40º tem as consequências cominadas pela segunda parte do preceito.
Acresce que desde há muito se entende que o decurso do dito prazo, na falta de oportuno pedido de prorrogação, faz extinguir o direito ao suprimento da falta de procuração[6], e que a regularização da instância sempre deverá ter lugar antes da prolação do despacho que declare as consequências decorrentes de uma irregularidade que não se quis ou logrou afastar[7].
6. Ainda que se considerasse que sendo a parte a detentora do poder de praticar os actos de suprimento do vício do mandato e de ratificação do processado, o efeito útil da notificação só é alcançável se lhe for comunicada a decisão de declaração da irregularidade e o prazo para a sanar – e que a notificação deve ser cumulativamente efectuada ao mandatário, interessado em evitar as sanções cominadas na norma (pagamento das custas e, em tendo agido com culpa, indemnização)[8], entendimento que não se perfilha[9] –, dúvidas não restam, no presente caso, que já existia mandato e que o mesmo (aparentemente) não padecia de qualquer insuficiência ou irregularidade, impondo-se, apenas, a sua comprovação nos autos, e que, como tal, era igualmente desnecessária a ratificação do processado[10], pelo que, também neste enquadramento, não se poderá dizer que a falta de notificação pessoal à parte tenha consubstanciado preterição de formalidade susceptível de influir no exame ou na decisão da causa (art.º 201º, n.º 1).
Soçobram, desta forma, as “conclusões” da alegação de recurso.
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III. Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se o despacho recorrido de 15.12.2010.
Custas pelo apelante.
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Fonte Ramos ( Relator )
Carlos Querido
Virgílio Mateus
[1] Diploma a que pertencem as disposições doravante citadas sem menção da origem.
[2] Cf. o acórdão do STJ de 14.02.1991, in BMJ, 404º, 364 (e “site” da dgsi/processo 079158).
[3] Salientando a diferença entre as situações em que o advogado procede como mandatário daquelas em que procede como gestor, vide Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 1º, 2ª edição, Coimbra Editora, 1960, págs. 56 e seguinte.
[4] Neste sentido, cf., ainda, os acórdãos da RL de 27.5.1999 e da RP de 04.10.2001, in CJ, XXIV, 3, 114 e XXVI, 4, 201, respectivamente.
[5] Discorda-se, assim, da posição assumida, entre outros, no acórdão da RL de 29.4.2004-processo 1866/2004-2 [afirma-se aí, designadamente: “Em qualquer dos casos previstos nos art.ºs 40º e 41º do CPC – de falta, insuficiência ou irregularidade do mandato, ou de patrocínio a título de gestão de negócios – se impõe, como pressuposto da declaração de ineficácia do processado, que a própria parte seja notificada para ratificar a gestão, ou o processado, e emitir a procuração”, “Em qualquer dos casos se configura uma situação de gestão de negócios, num caso assumida expressamente e no outro apenas de forma tácita ou implícita”].
Mas já nos parece defensável que, se porventura o mandatário providenciar, apenas, pela junção da procuração em falta (ou sem vícios) e omitir a junção de (necessário) instrumento de ratificação do processado, possa, então, notificar-se pessoalmente a parte para se pronunciar quanto à ratificação [Carlos Lopes do Rego, de forma mais abrangente, propugna: “verificando-se que – no momento da intervenção processual – ainda não existia procuração, deve ser notificada a parte para ratificar expressamente o processado, sob cominação de ineficácia total dos actos”/in Comentários ao CPC, Vol. I, 2ª edição, 2004, Almedina, pág. 79].
[6] Vide, entre outros, Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. I, 3.ª edição, págs. 135 a 137 e Comentário ao CPC, cit., págs. 53 a 55; Antunes Varela, e outros, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, 1984, pág. 184 e os acórdãos do STJ de 14.02.1991, cit., da RL de 31.5.1968, da RP de 04.10.2001 e da RE de 25.01.2007-processo 2651/06-2, in JR, 14º, 579; CJ, XXVI, 4, 201 e “site” da dgsi, respectivamente.
[7] Cf., a propósito, o acórdão da RP de 05.6.2008-processo 0833125, publicado no “site” da dgsi.
[8] Cf., neste sentido, de entre vários, os acórdãos do STJ de 19.3.2009-processo 09A0330 e da RP de 17.11.2009-processo 169/09.9TBPRG-A.P1, publicados no “site” da dgsi.
Vide, ainda, nomeadamente, Antunes Varela, e outros, ob. e loc. citados [autores que não deixam de excepcionar, sob a “nota 1”, a situação em que já tiver sido passada procuração a advogado mas que não foi junta aos autos, defendendo-se, nesse caso, que apenas deverá notificar-se o próprio advogado para juntar a procuração em falta] e José Lebre de Freitas, e outros, CPC Anotado, Vol. 1º, Coimbra Editora, 1999, pág. 81.
[9] Tenha-se presente, no entanto, o expendido na 2ª parte da “nota 5”, supra.
[10] Veja-se, a propósito, por exemplo, a situação decidida pelo citado acórdão da RP de 17.11.2009, na qual eram evidentes a necessidade de intervenção da parte e a falta de poderes do mandatário judicial.