Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 569/04.0TBMLD.C1 |  |
ALARME EM SUPERMERCADO
REGULAÇÃO DO DONO
II – Existe, assim, uma compressão de um direito de personalidade dos clientes, através de uma “regulação do dono” a cuja incidência aqueles, ao acederem à loja conscientes da existência do sistema, ficam sujeitos.
III – Entre essas incidências incluem-se a de uma possível geração de um “falso alarme”, por qualquer causa fortuita.
IV – Uma imputação delitual (responsabilidade civil extracontratual) dirigida ao dono da loja ou aos funcionários deste, imputação decorrente dos procedimentos subsequentes destes em função do accionar de um “falso alarme”, só prosperará, não obstante o carácter lícito da “regulação do dono”, quando esses procedimentos impliquem a violação de direitos da pessoa afectada, assumam para esta um carácter vexatório desnecessário, mostrando-se desproporcionados à ocorrência.
V – Nestes casos, porém, referindo-se a imputação delitual a um dano não patrimonial, o afectado terá de provar a existência em concreto de um dano, que podendo referir-se à sua honra, no sentido de direito à manutenção de uma consideração não pejorativa pelos circunstantes, deve atingir um grau de gravidade que o torne merecedor da tutela do Direito.
I – A Causa
1. A... (A. e, neste recurso, Apelante), demandou, na Comarca da Mealhada, B..., (R. e aqui Apelada), pedindo a condenação desta no pagamento de €4.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, referidos à ofensa à sua honra e consideração decorrente do vexame ao qual entende ter sido sujeito, em 13/09/2003, no supermercado da R. – D... –, quando, após o pagamento de compras que ali realizara, o alarme contra furtos foi accionado à sua passagem, gerando um incidente do qual se aperceberam os presentes e que, por isso, assumiu repercussão pública.
A R. contestou negando o essencial dos factos e a existência da obrigação indemnizatória invocada pelo A.
Saneado o processo, fixados os factos assentes na fase de condensação e elaborada a base instrutória (fls. 26/29) [Foi deduzida a fls. 35, quanto a estas peças, uma reclamação pelo A., sendo esta decidida, no sentido da parcial procedência, pelo despacho de fls. 43.], avançou-se para o julgamento documentado a fls. 63/67 e 75/77, findo o qual, apurados os factos provados nessa fase (fls. 78/80), foi proferida a Sentença de fls. 84/89 (constitui esta a decisão aqui recorrida) que, na improcedência da acção, absolveu a R. do pedido formulado pelo A..
Ao decidir desta forma, estribou-se a Sentença no entendimento de que a factualidade apurada não correspondia à prática por banda da R. de qualquer facto ilícito.
1.1. Inconformado, interpôs o R. o presente recurso, alegando-o a fls. 98/112 e formulando, a culminar tal peça, as trinta e seis conclusões constantes de fls. 105/112, que, de tão extensas e repetitivas, procuraremos aqui sintetizar:
“[…]
3ª) Estamos […] no domínio da responsabilidade civil extracontratual, mais concretamente no domínio da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos. Esta tem como pressupostos o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
[…]
15ª) Quanto à primeira forma esquemática do comportamento ilícito referida no artigo 483º do Código Civil – a violação do direito de outrem – há a dizer, que os direitos subjectivos aqui abrangidos são principalmente os direitos absolutos, nomeadamente, entre outros, os direitos da personalidade.
16ª) Quanto aos direitos de personalidade, como exemplo, a honra e o bom-nome, não restam dúvidas de que a sua violação pode dar lugar à obrigação de indemnizar. Tais direitos encontram-se regulados no artigo 70º e seguintes do Código Civil.
17ª) Tratam-se de direitos absolutos de que a pessoa é titular e que se impõem ao respeito de todos os outros, incidindo sobre os vários modos de ser físicos ou morais da sua personalidade. São direitos que constituem um conteúdo mínimo e imprescindível da esfera jurídica da pessoa. Incidem os direitos de personalidade, entre outras coisas, sobre a vida da pessoa, a sua saúde física, a sua integridade física, a sua liberdade psicológica, a sua honra, o seu bom-nome.
18ª) Na situação concreta, entende o Recorrente, que houve da parte da Ré a prática de um facto ilícito, porque, injurioso. Na verdade, em vez de o Recorrente ter sido alertado com discrição e recato e fora dos olhares curiosos das pessoas que por ali passavam, para a possibilidade de estar a levar consigo algum produto ou artigo não pago, o Recorrente foi antes, colocado numa situação humilhante e vexatória – que durou trinta longos e penosos minutos – violadora da sua honra, da sua dignidade, do seu bom nome e da sua reputação.
No caso concreto, o facto ilícito assenta na falta de discrição e recato pela forma como tocou o alarme anti-furto (submetendo o Recorrente à curiosidade mórbida de quem por ali passava) e na ordem da funcionária da Ré, feita também sem qualquer discrição e recato, para que o Autor passasse novamente pelo alarme e mostrasse o que tinha nos bolsos, bem como a posterior actuação do vigilante e dos gerentes do hipermercado, já no parque de estacionamento, que também sem qualquer discrição e recato disseram que o Autor não podia abandonar o local, chegando até, a tentar revistá-lo.
Temos assim, que o facto ilícito ocorrido no caso concreto, não se tratou de uma conduta predeterminada ou querida, mas foi sem dúvida, uma conduta negligente (no caso concreto, inconsciente), porque descuidada e imprevidente, através da qual foi omitido o dever de diligência, violando-se assim o artigo 483º do Código Civil.
Acentue-se que no caso concreto, o facto foi de tal modo injurioso, que perante o sentimento de revolta e de indignação que o Autor, ora Recorrente demonstrava, os agentes da G.N.R. que acorreram ao local, aconselharam o Autor a apresentar queixa, coisa que o mesmo fez, no dia seguinte aos factos ocorridos, que agora estão em análise. Queixa esta, que deu lugar aos autos de Inquérito com o Nº503/03.5GAMLD, os quais foram arquivados por ter sido indeferido o pedido de constituição do ofendido, ora Recorrente, como Assistente, por extemporaneidade, conforme certidão que se juntou com a Petição Inicial. De referir contudo, que no referido Despacho, a Procuradora Adjunta do Tribunal Judicial da Comarca da Mealhada, a afirma que o Autor, ora Recorrente, apresentou queixa por factos que em abstracto seriam susceptíveis de integrar a prática de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181º do Código Penal.
Quanto à tentativa de revista de que foi alvo o ora Recorrente, por parte do vigilante e dos gerentes do hipermercado, já no parque de estacionamento, a mesma só por si, configura um facto ilícito, porque violador do estabelecido nos artigos 174º e segs. do Código de Processo Penal e do artigo 251º do mesmo diploma legal. Diga-se ainda, que a referida actuação configura um crime de usurpação de funções previsto e punido no artigo 358º, alínea a) do Código Penal e um crime de coacção, previsto e punido no artigo 154º do referido diploma legal. Quanto ao tipo legal de usurpação de funções, diz-nos Maia Gonçalves no Código Penal Anotado no comentário ao artigo 358º, que é formulado neste artigo um conceito amplo de usurpação de funções para efeitos penais, que nada tem a ver com o conceito administrativo de usurpação de poder, vício de um acto administrativo, de acto que por lei compete ao poder judicial. A amplitude do conceito deve-se a imperativos decorrentes do princípio da tipicidade, para que não escapem às malhas da incriminação actos censuráveis, como (dizemos nós) no caso concreto.
[…]”
[transcrição de fls. 105 e 107/108]
A Apelada respondeu ao recurso, nos termos constantes de fls. 117/122, pugnando pela confirmação da Sentença impugnada.
II – Fundamentação
2. O âmbito objectivo do recurso – de qualquer recurso e deste em concreto – é definido (delimitado) pelas conclusões com as quais o recorrente o remata [artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC)], importando, assim, decidir as questões colocadas através dessas conclusões – e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso –, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (artigo 660º, nº 2 do CPC).
No caso concreto, constata-se que o Apelante não impugna a matéria de facto apurada em julgamento, não indicando pontos concretos desta que considere incorrectamente julgados, nem meios probatórios constantes do processo, registo ou gravação, que na sua óptica impusessem uma distinta fixação dos factos (artigo 690º-A, nº 1 do CPC), devendo estes ter-se, assim, por fixados, nos termos resultantes da conjugação dos despachos de fls. 26 e 78/79, factos esses que aqui reproduzimos conforme foram elencados na Sentença a fls. 85/86 [Embora, nos termos do artigo 713º do CPC, fosse possível remeter, nesta parte, para a decisão da primeira instância, entendemos que facilitará o ulterior processo argumentativo do Acórdão, a transcrição aqui de toda a matéria de facto a valorar.]:
“[…]
1. «B...» sucedeu automática e globalmente a «C...», por transformação de sociedade por quotas em sociedade anónima, sendo quem explora o estabelecimento de sua pertença denominado «D...».
2. No dia 13.09.2003, o A. fez compras no estabelecimento id. em 1., tendo-se dirigido à caixa com vista a proceder ao pagamento dos respectivos artigos, o que efectuou.
3. Após ter procedido ao referido pagamento e quando abandonava a respectiva caixa, tocou o alarme do sistema «anti-furto».
4. Perante o toque do alarme, a funcionária da referida caixa mandou o A. voltar atrás, com vista a passar outra vez pelo alarme.
5. O A. fez várias passagens pelo sistema de alarme «anti-furto».
6. E, de seguida, dirigiu-se para o parque de estacionamento do supermercado em causa, a fim de se ir embora.
7. Perante isso, a funcionária mencionada em 4. alertou um vigilante.
8. O qual se dirigiu ao A., que já se encontrava junto da sua motorizada, dizendo-lhe que não podia abandonar o local.
9. O A. recusou que o vigilante e os gerentes do estabelecimento id. em 1. o revistassem e solicitou que se chamasse a GNR o que acabou por ocorrer.
10. O vigilante do supermercado observou de perto o A. enquanto este esperava pela chegada da GNR.
11. Os dois agentes da GNR que acorreram ao local solicitaram ao A. que passasse novamente pelo sistema de alarme, o que es[t]e fez, não tendo o alarme voltado a tocar.
12. Toda esta situação, incluindo os factos descritos em 11., teve a duração de cerca de 30 minutos.
13. O A. é uma pessoa respeitadora, respeitada e muito considerada no meio social em que se acha inserido.
14. Quando o alarme tocou, a operadora da caixa pediu ao A. que esperasse a vinda da chefe da caixa para averiguar o que fizera disparar o alarme.
15. Perante tal interpelação, o A. reagiu de forma exaltada, tendo-se dirigido à mesma em voz alta.
16. Tendo sido esta sua atitude que chamou a atenção de algumas pessoas sobre si e sobre o ocorrido.
[…]”
[transcrição de fls. 85/86]
2.1. Pretende o Apelante – e a isso se resume o recurso – a valoração destes concretos factos num sentido diverso do efectuado pela Sentença, considerando-se – e essa constitui a respectiva pretensão recursória – que deles decorre o preenchimento, em termos assacáveis à Apelada, da imputação delitual visada com a propositura da presente acção.
É uma resposta esclarecedora à questão que esta pretensão encerra que procuraremos alcançar na subsequente exposição, tendo presente que o que está em causa é a obtenção de ressarcimento por danos não patrimoniais reportados a uma ofensa à honra e consideração do Apelante, tendo constituído evento desencadeador dessa imputação, uma situação ocorrida no estabelecimento de supermercado da Apelada, consistente no accionar indevido de um sistema de alarme contra furtos, em função da qual o Apelante entende ter sido afectada a sua imagem junto do círculo de pessoas – maxime junto dos outros clientes do supermercado – que, por haverem presenciado esse incidente, o veriam (a ele Apelante) como alguém que havia tentado furtar produtos aí expostos.
2.1.1. Vale aqui – e por este elemento encetamos o percurso argumentativo deste recurso – a consideração de que a honra de qualquer pessoa transcende o plano estritamente pessoal no qual se gera, e no qual expressa, desde logo, a intrínseca dignidade ontológica de todos os seres humanos, abrindo-se à apreensão e à descoberta pelos outros, adquirindo uma encarnação social valorativa, em função da qual se produz, construída pelos outros, a imagem pública de cada um. Tal imagem, partindo de um plano médio ou neutro (dos estranhos com os quais me cruzo no dia a dia tenho uma imagem que não é boa nem má), adquire, em função do que vejo dos (nos) outros, gradações diversas, gerando, mesmo que tão-só na aparência, uma imagem desses outros que, ultrapassando o mencionado plano inicial neutro, se concretiza numa valoração – rectius, numa imagem – positiva ou negativa deles.
Neste sentido, ou seja, por referência a esta dimensão social específica, a honra de cada um é referenciável ao direito ao bom nome e reputação, previstos no trecho intermédio do nº 1 do artigo 26º da Constituição da República Portuguesa, adquirindo a natureza de direito a uma consideração não pejorativa pelos outros, sendo abrangida – sempre com essa dimensão específica – pela tutela geral da personalidade, referida no artigo 70º, nº 1 do Código Civil (CC) e podendo gerar, enquanto violação ilícita do direito de outrem, verificados que se mostrem os outros elementos necessários, uma obrigação de indemnizar, fundada na previsão delitual geral do artigo 483º, nº 1 do CC [Sobre a responsabilidade civil decorrente da violação de direitos de personalidade, v. António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, tomo III, Coimbra, 2004, pp. 109/113.]. Tudo depende da circunstância de o facto alheio gerador dessa consideração pejorativa pelos outros, que traduz o dano – e, obviamente, é necessário que se prove a existência de um dano –, tudo depende, dizíamos, de o facto em causa preencher os restantes pressupostos da responsabilidade civil extracontratual: ser voluntário; ser ilícito; ser censurável; ser consequência dessa mesma conduta.
2.1.2. Ainda num plano geral, ocorre sublinhar que a indemnização visada pelo ora Apelante se refere a um dano não patrimonial. E, de facto, compreende-se que assim seja, por ser essa a natureza do dano invocado: o vexame e o opróbrio aos quais o Apelante entende ter sido sujeito, assumem essa específica natureza, correspondendo, como correspondem intuitivamente, à frustração de utilidades não susceptíveis de uma avaliação pecuniária directa [V. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. I, 4ª ed., Coimbra, 2005, p. 316. Antunes Varela, identifica os danos não patrimoniais com os “[…] prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária” (Das Obrigações em Geral, 10º ed., Coimbra, 2000, p. 601).].
A isto acresce a consideração de que, em abstracto, um dano como o aqui invocado – e esta afirmação vale, neste momento, tão-só, relativamente à situação de partida, nos termos em que o A./Apelante a caracterizou na petição inicial, e não “à chegada”, nos termos em que veio a emergir dos factos provados –, este dano, dizíamos, é abstractamente referenciável ao elemento valorativo, expresso no trecho do artigo 496º, nº 1 do CC, que arvora a gravidade do dano (não patrimonial) em condição da respectiva ressarcibilidade. Vale este requisito, enquanto elemento negativo da definição deste dano como indemnizatoriamente tutelável, por referência às chamadas “bagatelas” [V. as considerações a propósito de Maria Manuel Veloso, “Danos Não Patrimoniais”, in Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, vol. III (Direito das Obrigações), Coimbra, 2007, pp. 501/512.], ou situações tributárias “[…] de uma sensibilidade particularmente embotada […]” [Como indicam Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, 3ª ed., Coimbra, 1982, p. 473.] , sendo que aqui, à partida, nos termos antes indicados, não excluímos que uma situação da vida em que o accionar de um falso alarme de furto origine um incidente com repercussão pública, possa corresponder, em função das suas incidências concretas, ao requisito de gravidade indicado na norma referida.
Claro que a ponderação da gravidade não se esgota com esta abordagem abstracta. Como adiante se verá, a sua consideração numa perspectiva concreta será relevante para a dilucidação da questão que o recurso coloca. Aí, porém, estará em causa uma perspectiva já moldada pelas específicas incidências da situação, na qual confluirão, conjugadamente, elementos respeitantes a um juízo de ilicitude, considerações atinentes à gravidade concreta do incidente, e, enfim, a ponderação da existência de um dano concreto. Por agora, nos termos gerais antes enunciados, interessa-nos sublinhar, enquanto elemento de base do processo argumentativo desta decisão, que a responsabilidade civil não pode considerar excluídos à partida do respectivo campo de intervenção – como integrando uma espécie de non lieu da sua actuação –, os desafios colocados ao dia a dia de toda a gente pela massificação da evolução tecnológica, na base de argumentos de utilidade, assentes na consideração de que os benefícios alcançados justificam uma tolerabilidade generalizada com todas as externalidades decorrentes dessa evolução. Pelo contrário, como sublinha Menezes Cordeiro, estando “[o] Direito privado – designadamente o civil, onde se inscreve a responsabilidade aquiliana – […], antes de mais, ao serviço da pessoa […], há que combater a transformação, pura e simples, da responsabilidade civil em Direito da economia”. Daí que, e continuamos a citar o mesmo ilustre Autor, “[q]uando estejam em causa valores morais – portanto: atinentes à pessoa, à família, à dignidade, à saúde e ao bom-nome – a responsabilidade civil deve assumir uma postura mais avançada, retribuindo o mal e prevenindo ofensas. As agressões, no sentido mais amplo do termo, multiplicam-se, mercê da evolução tecnológica e da crescente pressão das sociedades modernas sobre as pessoas; paralelamente, parece clara a incapacidade do Direito penal clássico, para assegurar uma protecção. A tutela cível, fundamentalmente alicerçada, na protecção aquiliana, torna-se imprescindível para restituir, ao cidadão, a confiança na lei e nas instituições” [Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lisboa, 1997, pp. 482/483.].
É com base nestes princípios, e não cedendo facilmente nestes princípios, que importa avançar na indagação que o recurso pressupõe, apreciando a situação ajuizada pelo Tribunal da Mealhada nas suas concretas incidências práticas.
2.2. A existência de sistemas de alarme contra furtos em estabelecimentos comerciais e em concreto nos supermercados, constitui uma realidade de todos os dias, com a qual convivemos e que, por vezes, gera, e também este aspecto traduz uma realidade frequentemente observável, situações, como a aqui em causa, de accionamento de um falso alarme [Tomaremos aqui como assente o carácter notório, em concreto, da existência do dispositivo de alarme, independentemente da posição assumida pelo Apelante no item 3 de fls. 22. Trata-se, obviamente, de um dado do conhecimento geral.] .
A caracterização jurídica desta realidade corrente, apresenta um inegável interesse na procura de respostas aos desafios que o uso desse meio tecnológico encerra [Note-se que o uso de meios deste tipo corresponde, em termos gerais, à adopção de uma estratégia de prevenção situacional, constituindo uma forma legítima de tutela do património. Este tipo de prevenção deve, aliás, ser encarada como elemento de evitação da tutela penal.]. Na procura dessa caracterização, tomamos como ponto de partida o direito de propriedade do dono do estabelecimento, embora, importa não o esquecer, a questão também se possa colocar relativamente a outras formas dominiais, possessórias ou de titularidade que impliquem faculdades de uso exclusivo sucedâneas do direito de propriedade. Este, com efeito, e seguiremos de perto na subsequente exposição o estudo da autoria de Pedro Ferreira Múrias, respeitante às chamadas “regulações do dono” [“Regulações do Dono. Uma Fonte de Obrigações”, in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, vol. II, Coimbra, 2002, pp. 255/293.], tem “[…] associa[da] a possibilidade de o proprietário determinar comportamentos alheios através de uma decisão”. Assim, “[d]efender a validade das regulações do dono é defender que a propriedade compreende também em termos jurídicos o «poder», a faculdade de impor comportamentos a terceiros, rectius, de lhes atribuir deveres, ónus ou sujeições, desde que a propósito do aproveitamento da coisa que é seu objecto” [“Regulações do Dono…”, cit. pp. 269/270.].
Abrange a figura das “regulações do dono” situações de regulamentação das condições de uso de um bem empreendidas pelo seu dono, funcionando como modelo alternativo ao estabelecimento de ficções contratuais no enquadramento da relevância jurídica dessas condições, perante terceiros que, relacionando-se com o bem “condicionado”, acatam, ou não, essas condições: não acata essas condições, por exemplo, o utente de um parque pago que, estacionando nele a viatura, recusa pagar o preço respectivo [É o exemplo clássico do Parkplatzfall de Hamburgo, decidido em 1956 pelo Supremo Tribunal Alemão (“Regulações do Dono…”, cit. pp. 257).]. Constitui exemplo clássico dessa ficção de um contrato (onde inexiste qualquer acordo de vontades) a chamada doutrina das “relações contratuais de facto” [Esta “[…] postula, no essencial, a possibilidade de constituição de relações jurídicas de tipo contratual, através de meros comportamentos materiais, independentemente de declarações negociais e sem correspondência nos deveres legais tradicionais” (António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, vol. I, Coimbra, 1984, p. 555; cfr., do mesmo autor, Direito das Obrigações, 2º vol., Lisboa, 1980, pp. 29/41).] . Pelo contrário, através da figura das “regulações do dono”, o estabelecimento dessas condições de utilização é encarado enquanto fonte obrigacional autónoma, que o mesmo é dizer que é encarado pelo seu significado real: uma emanação do direito de propriedade, no quadro do relacionamento de terceiros com o bem objecto deste, através de uma “heteronomia consentida” [A expressão, que reputamos de particularmente sugestiva, é empregue por Pedro Ferreira Múrias no seguinte contexto argumentativo: “[o]s terceiros podem desonerar-se cessando a actuação sobre o bem. Supomos ser esta a fórmula que melhor exprime o equilíbrio entre a liberdade genérica dos terceiros e o espaço de liberdade reservada do dono. Os terceiros furtam-se a toda e qualquer imposição ao não intervirem nos bens alheios. Quando, porém, intervierem, submetem-se ás decisões dos seus donos, sempre com a ressalva de, confrontados com a decisão, poderem de novo optar por se afastarem do bem. É esse o modo de exercício da sua liberdade negativa de autovinculação. As regulações do dono constituem, por isso, zonas de heteronomia consentida” (“Regulações do Dono…”, cit. pp. 283; sublinhado acrescentado).].
Abrangem-se, assim, para além de situações paralelas do apontado exemplo clássico do “Parque de Estacionamento”, situações do dia a dia, como o “[…] aviso na porta de uma igreja proib[indo] a entrada a pessoas de calções ou mini-saia”, a proibição de fotografar na sala de um museu, a imposição por sinais de trânsito de sentidos de marcha num “Parque de Estacionamento” [Exemplos fornecidos por Pedro Ferreira Múrias, “Regulações do Dono…”, cit. pp. 274.] e, enfim, situações em que “[n]o elevador de um edifício de apartamentos, informa-se que o seu interior é vigiado por um sistema de vídeo” [Ibidem.]. Esta última situação, que apresenta um inegável paralelismo com a situação-base em causa neste recurso (a existência de um sistema de alarme contra furtos com estas características), é justificada, enquanto “regulação do dono”, no estudo a que nos vimos referindo, nos seguintes termos:
“[…]
Os proprietários do edifício limitam-se a informar os terceiros interessados de que o elevador se encontra sob vigilância vídeo. À primeira vista, não há aqui nenhuma regulação, nenhuma «declaração de vontade». Há apenas um facto, a vigilância, e um acto assertivo, a informação da sua existência. Sucede todavia que o direito à imagem dos utentes do elevador impediria, em princípio, esta vigilância, que nem mesmo um aviso prévio tornaria lícita. A não ser quando, como no nosso caso, o aviso prévio visa conferir ao retratado ou filmado a possibilidade de opção entre o abandono do local, que poderia em si mesmo ser exigido, e a tolerância da fotografia ou filmagem. É uma regulação do dono, enquanto manifestação do direito de exclusivo, que pode colocar um terceiro na contingência de ter de optar entre deixar o local e submeter-se a uma restrição do seu direito de personalidade. […] As regulações do dono, por conseguinte, chegam a propiciar a compressão de direitos de personalidade.
[…]” [“Regulações do Dono…”, cit. pp. 279/280.]
2.2.1. A configuração da situação aqui em causa enquanto “regulação do dono” fornece-nos o elemento fundamental de compreensão da questão da ilicitude, questão que a Sentença apelada ponderou – e na qual fez assentar a sua ratio decidendi –, considerando “[…] não […] verificada a prática de um qualquer facto ilícito sobre o A. […]” (fls. 89). Recorda-se aqui o que já aflorámos na nota 8: no caso dos supermercados, os aparelhos de detecção são bem visíveis, e essa visibilidade vale como indicação muito clara, pelo proprietário da loja, de que quem ali entrar como cliente (ou como mero “passeante”) fica sujeito ao sistema de detecção. Há aqui, pois, sublinha-se, uma compressão de um direito de personalidade através de uma regulação do dono da loja a que o cliente, consciente da existência do aparelho, não se opôs, o que se deduz do comportamento concludente consistente em ter acedido ao interior da loja.
Ora, para além da leitura crítica dos factos provados, na qual avulta a constatação de que a tese do A./Apelante não logrou demonstração em julgamento, ficando antes demonstrado que o impacto público da situação se deveu ao comportamento do próprio Apelante e não dos funcionários da R. (v. itens 14 a 16 dos factos), para além desta leitura crítica dos factos, dizíamos, há que ter presente, portanto, o carácter lícito, enquanto “regulação do dono”, nos termos apontados, da existência, naquelas condições, de um dispositivo de alarme contra furtos. A licitude – se quisermos, a não ilicitude [Dizendo exactamente a mesma coisa, sublinhamos através da formulação negativa, a ideia de que o que está aqui em causa, não obstante a potencialidade de originar incómodos que apresenta, não deixa de constituir um espaço de tolerabilidade social, que nos situa aquém da ilicitude.] – de tal procedimento, não deixa de abranger vicissitudes do funcionamento do sistema de alarme, como seja um hipotético gerar de um falso “culpado”, isto desde que os procedimentos subsequentes que o “dono” adopte em função dessa incidência, não assentem na violação dos direitos da pessoa afectada, não assumam um carácter vexatório desta, não se traduzam, enfim, na criação de um incidente desproporcionado aos valores em presença.
Neste caso, os procedimentos dos funcionários da loja posteriores ao funcionamento do alarme, nos termos em que os captamos lendo o elenco factual, suscitam-nos dúvidas. Os elementos fácticos que seriam relevantes para o esclarecimento destas dúvidas, ficaram, porém, envoltos numa nebulosidade que este Tribunal não pode deixar de valorar num sentido antagónico à tese veiculada pelo A./Apelante. De qualquer forma, embora se fique com a impressão de que os funcionários da R. “esticaram algo a corda” do que lhes seria lícito fazer, ao pretenderem obrigar o Apelante a ficar na loja e, sobretudo, ao pretenderem revistá-lo (v. factos 8 e 9), estamos, todavia, num plano em que a ilicitude, e esta sempre assenta num “[…] juízo de desvalor atribuído pela ordem jurídica […]” [“A ilicitude não se afere em relação ao resultado, mas pressupõe antes uma avaliação do comportamento do agente. De acordo com a doutrina da acção final, a ilicitude é avaliada através da prossecução de um fim não permitido pelo Direito (intenção de praticar a lesão no ilícito doloso, ou violação do dever objectivo de cuidado no ilícito negligente). Não há, por isso, ilicitude sempre que o comportamento do agente, apesar de representar uma lesão de bens jurídicos, não prossiga qualquer fim proibido por lei” (Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, cit., pp. 274/275).], se apresenta muito esbatida, em função das incidências concretas da situação .
Aliás, a isto sempre acresceria, e tanto basta para excluir a pretensão do Apelante, a indemonstração, fora de um quadro de meras suposições sem qualquer base sólida, da existência de um dano concreto, com a incidência antes traçada, e menos ainda de um dano que, pela sua gravidade, fosse merecedor da tutela do direito (artigo 496º, nº 1 do CC). Não alicerça um dano deste tipo – repete-se, um dano “[…] que, pela sua gravidade mereç[a] a tutela do direito” – a simples incomodidade da situação que, sem mais, decorra do “falso alarme”. Valem aqui, na falta desse “algo mais”, razões de tolerabilidade social.
2.3. Assim, não expressando a Sentença apelada um entendimento incompatível com o acabado de expor, e sendo o seu resultado decisório aquele que as antecedentes considerações sempre justificariam, resta-nos confirmar a decisão nela contida, com a consequente improcedência do recurso, formulando-se, antes dessa decisão, a seguinte síntese conclusiva dos fundamentos dessa improcedência:
I – A existência e ostensiva visibilidade de um sistema de detecção contra furtos (alarme) num supermercado, vale como indicação, pelo proprietário da loja, de que quem aceder àquela fica sujeito ao referido sistema de detecção;
II – Existe, assim, uma compressão de um direito de personalidade dos clientes, através de uma “regulação do dono” a cuja incidência aqueles, ao acederem à loja conscientes da existência do sistema, ficam sujeitos;
III – Entre essas incidências incluem-se a de uma possível geração de um “falso alarme”, por qualquer causa fortuita.
IV – Uma imputação delitual (responsabilidade civil extracontratual) dirigida ao dono da loja ou aos funcionários deste, imputação decorrente dos procedimentos subsequentes destes em função do accionar de um “falso alarme”, só prosperará, não obstante o carácter lícito da “regulação do dono”, quando esses procedimentos impliquem a violação de direitos da pessoa afectada, assumam para esta um carácter vexatório desnecessário, mostrando-se desproporcionados à ocorrência;
V – Nestes casos, porém, referindo-se a imputação delitual a um dano não patrimonial, o afectado terá de provar a existência em concreto de um dano, que podendo referir-se à sua honra, no sentido de direito à manutenção de uma consideração não pejorativa pelos circunstantes, deve atingir um grau de gravidade que o torne merecedor da tutela do Direito.
III – Decisão
3. Assim, na improcedência da apelação, decide-se confirmar a Sentença apelada.
Custas pelo Apelante.
Coimbra,
(J. A. Teles Pereira)
(Jacinto Meca)
(Falcão de Magalhães)
(Jacinto Meca)
(Falcão de Magalhães)