| 1246/11.1TBVIS-A.C1 |  |
DEVER DE INFORMAR
AVALISTA
CONTRATO DE LOCAÇÃO FINANCEIRA
b) O utilizador deve cumprir o dever de comunicação e de informação das cláusulas contratuais também no tocante ao avalista, maxime no caso em que este tenha intervindo no contrato concluído com recurso àquelas cláusulas.
c) O avalista pode opor ao portador da livrança a violação do pacto de preenchimento, não apenas nos casos em que interveio na convenção correspondente, mas também quando tenha tido intervenção no contrato em que foi convencionado aquele pacto, ainda que naquela exclusiva qualidade.
d) O contrato de locação financeira pode cessar também por revogação, ainda que esta seja meramente implícita.
e) Dado que a revogação do contrato de locação financeira não tem eficácia retroactiva, o locatário não fica desvinculado da obrigação de pagamento das rendas vencidas, e dos respectivos juros, até ao momento em que a revogação do contrato opere.
f) Mostrando-se que a livrança foi preenchida por um valor superior ao devido, a única consequência é a redução da obrigação pecuniária que incorpora aos limites daquilo que é efectivamente devido ao portador.
1. Relatório.
O exequente, B…, SA, impugna, por recurso ordinário de apelação, a sentença da Sra. Juíza de Direito do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, proferida no dia 28 de Outubro de 2013, que – depois de declarar que o requerimento executivo não está afectado de ineptidão e improcedente a excepção de falta de título executivo - julgou – por o título padecer de nulidade – a oposição à execução comum, para pagamento de quantia certa, deduzida por A… e por C…, Lda. totalmente procedente e determinou a extinção da execução.
A recorrente – que pede no recurso a revogação desta sentença e a sua substituição por outra que julgue totalmente improcedente a oposição deduzida – encerrou a sua alegação com estas conclusões:
…
Não foi oferecida resposta.
2. Factos provados.
…
3. Fundamentos.
3.1. Delimitação do âmbito do recurso.
O âmbito do recurso é, antes de mais, delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e, dentro do objecto do processo, com observância dos casos julgados formados na acção, pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (artº 635 nº 3 do CPC). Finalmente, o âmbito do recurso poder limitado pelo próprio recorrente (artº 635 nº 2 do CPC). Esta restrição pode ser realizada no requerimento de interposição do recurso ou nas conclusões e, neste último caso, tanto pode ser expressa como meramente tácita (artº 635 nº 4 do CPC).
O título que serve de fundamento à execução é legalmente qualificado como livrança na qual a exequente e os executados C…, Lda. e A… figuram nas posições de tomador, subscritor e avalista, respectivamente (artº 75 da LULL).
Ambos os executados contestaram, mas em processos autónomos, a execução, com fundamento, designadamente, em que o teor das cláusulas do contrato de locação financeira não foi comunicado à executada C…, Lda., nem tão pouco aos avalistas, nem lhes foi explicado o sentido desse contrato, nomeadamente não lhe foram explicadas as cláusulas 19º e 20º.
As duas oposições foram apreciadas, conjunta e concentradamente, na sentença impugnada e ambas, com fundamento em que não inexistindo acordo ou pacto de preenchimento, por exclusão das respectivas cláusulas, o título padece de nulidade - por não se ter apurado que as cláusulas 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º e 24º das Condições Gerais tenham sido explicadas à sociedade executada e/ou aos executados, falta de comunicação que tem particular implicação desde logo à cláusula vertida no ponto 23º Garantias e bem assim as vertidas nos pontos 19 e 10 para que remetem as condições particulares – foram julgadas procedentes.
Apesar de a dado passo das conclusões a recorrente invocar a contradição em que entra a decisão impugnada, uma vez que considera o depoimento da testemunha J… credível para posteriormente o desvalorizar totalmente, temos por certo que a impugnação da recorrente não tem também por objecto a decisão da questão de facto. Mas ainda que fosse o caso, sempre se imporia a rejeição imediata, nessa parte, do recurso, dado que é patente que a recorrente não satisfez o ónus de impugnação dessa matéria a que lei é terminante em vinculá-la (artº 640 nºs 1 e 2 do CPC).
Por último, o tribunal recorrido – por ter concluído pela nulidade da livrança que serve de título executivo – deixou de se pronunciar sobre outros fundamentos de oposição alegados pelo executado, pela circunstância de a sua apreciação ter ficado prejudicada por aquela conclusão. Caso se deva concluir pela inexactidão dessa mesma conclusão e, portanto, que a sentença deve ser revogada, importa proceder à apreciação dos fundamentos de oposição julgados prejudicados, dado que o processo fornece, para esse conhecimento, os elementos necessários (artº 665 nº 2 do CPC). Está nessas condições, designadamente a da revogação, por mútuo acordo, do contrato de locação financeira,
Maneira que, tendo em conta o conteúdo da decisão impugnada e das alegações da recorrente, a questão concreta controversa que importa resolver é a de saber se o título que serve de suporte à execução é, ou não extrinsecamente exequível.
A resolução desta questão exige que se examine, ainda que levemente, o regime do contrato de locação financeira, designadamente, no tocante às formas da sua cessação, o âmbito subjectivo dos deveres de comunicação e de informação que vinculam o utilizador de cláusulas contratuais gerais e as consequências jurídicas da sua violação, os requisitos da livrança em branco, o conteúdo da obrigação do avalista e os pressupostos da violação do pacto de preenchimento e as consequências dessa violação.
3.2. Contrato de locação financeira, âmbito subjectivo do deveres de comunicação e de informação que vinculam o utilizador de cláusulas contratuais gerais e consequências jurídicas da sua violação.
Em face da matéria de facto apurada na instância recorrida, tem-se por certo que entre a exequente – ou melhor, entre uma sua antecessora – e a executada C…, Lda. foi concluído um típico e nominado contrato de locação financeira de coisa móvel.
Designa-se locação financeira[1] o contrato – comercial – pelo qual uma das partes – locador – se obriga, mediante a remuneração, a ceder à outra – locatário – o gozo temporário de uma coisa, móvel ou imóvel, adquirido para o efeito a um terceiro – fornecedor – ficando o último investido no direito de a adquirir em prazo e por preço determinados (artº 1 do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho).
Através deste contrato típico e nominado, uma entidade, o locador financeiro – adquire o bem para o ceder em locação a outra entidade – o locatário financeiro – mediante uma renda, por um determinado período, findo o qual cabe ao locatário, se o entender, adquirir o bem por um valor residual[2].
A locação financeira é um instrumento de financiamento bancário, com evidentes vantagens, para o locador, para o locatário e para o fornecedor: para o locador, dado que este conservando a propriedade da coisa durante a vigência do contrato, beneficia de uma garantia superior àquelas que usufruiu, por regra, nas demais operações creditícias; para o locatário, já que representa uma forma de financiamento integral da coisa locada, sem endividamento directo, além de diversas vantagens contabilísticas e fiscais; para o fornecedor, porque se traduz numa forma suplementar particularmente eficaz de escoamento dos bens que produz ou comercializa.
Mas é claro que a locação tem inconvenientes, entre os quais se salienta o seu custo, mais elevado em face de outras modalidades alternativas de crédito e financiamento bancário, maxime, o empréstimo bancário.
Na locação financeira, uma das partes – o locador financeiro concede a outra – o locatário financeiro - o gozo temporário duma coisa corpórea, em regra, adquirida, para o efeito, pelo próprio locador, a um terceiro, por indicação do locatário.
A locação financeira postula uma intervenção de três sujeitos: o fornecedor, o locador e o locatário[3]. Infere-se, daí, que ela surge em união com – pelo menos – um contrato de compra e venda. A própria locação financeira consigna, em regra, uma opção de compra a favor do locatário.
Por força deste contrato, o locatário fica adstrito, entre outras, a esta obrigação: a de remunerar a cedência do gozo do bem, através do pagamento, no lugar e no momento convencionados, das rendas acordadas (artºs 1 e 10 nº 1 a) do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho). A não realização desta prestação pecuniária é idónea, dadas certas condições, a facultar ao locador o direito potestativo extintivo de resolução do contrato (artº 17 do Decreto-Lei nº 249/95, de 24 de Junho).
Uma das obrigações que para o locador emerge do contrato de locação financeira é a de vender a coisa ao locatário, caso este queira, findo o contrato (artº 9 nº 1 c) do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho). Encarado pelo prisma do locatário, o contrato permite-lhe comprar, total ou parcialmente, num prazo convencionado, mediante o pagamento de um preço, determinado ou determinável, nos termos convencionados, o bem locado (artº 1, in fine, do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho). Trata-se de um direito e não de uma obrigação do locatário, o que explica que a cláusula que o obrigue a comprar a coisa seja nula[4]. O exercício da opção de compra exige uma declaração de vontade do locatário a tanto dirigida e o pagamento do preço, fixado ou a fixar nos termos do contrato, e não mediante o pagamento do valor de mercado do bem nesse momento, dado que remeter para o valor do mercado, sujeito, necessariamente, ao acordo do vendedor, retiraria, evidentemente, o sentido prático daquela opção de compra.
Poderia pensar-se tratar-se aqui de uma proposta de venda – de coisa alheia como futura – por parte do locador, que o locatário poderia aceitar ou não no prazo convencionado, aperfeiçoando-se, desse modo, uma compra e venda, que operaria a transmissão do direito real de propriedade sobre a coisa do primeiro para o segundo.
Todavia, ao falar da venda como o conteúdo de uma obrigação, é mais exacto entender que se trata antes de um contrato promessa unilateral – rectius, monovinculante - que obriga o locador relativamente ao locatário. E tratando-se de um simples contrato promessa de compra e venda, será, pois, sempre necessário, se o locatário exercer o seu direito, a celebração de novo contrato, de compra e venda, pelo preço residual, regulado pelas regras gerais deste tipo contratual[5].
O locatário está vinculado, como contrapartida da concessão do gozo da coisa e da eventual transmissão do direito de propriedade sobre essa mesma coisa, ao pagamento das rendas e do preço, respectivamente. Face ao sistema da lei portuguesa, não parece que haja fundamento para recusar essa correspectividade, afirmando, nomeadamente, que parte da contrapartida da transmissão da propriedade do bem já está incluída nas rendas. Por duas razões: o carácter puramente eventual da compra e venda, que caso não se verifique, faz surgir as rendas como mera contrapartida da concessão do gozo da coisa; e, no tocante à locação financeira mobiliária, a imposição legal da correspondência entre a duração do contrato e o período presumível de utilização económica da coisa.
Todavia, é claro, em face do sistema da lei, que a actuação da faculdade de aquisição da coisa supõe não apenas o pagamento do preço estipulado – mas também o pagamento das rendas convencionadas. Seria, realmente, deveras desrazoável que se reconhece ao locatário o direito de adquirir o bem locado sem ter satisfeito as rendas convencionadas.
O direito de aquisição do bem locado reclama, realmente, a verificação de dois pressupostos: o pagamento das rendas e demais encargos convencionados; o decurso do prazo de duração do contrato[6].
Do ponto de vista da facilidade de concessão, as vantagens da locação financeira são evidentes: o financiador ficará a dispor da titularidade do bem: este é a garantia por excelência. A garantia do financiador reside, tal como na cláusula da reserva de propriedade, na manutenção do direito de propriedade em relação ao bem usado pelo locatário (artº 21 nº 1 do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho)[7].
Não oferece, portanto, dificuldade a qualificação deste contrato como bivinculante, sinalagmático e oneroso: do contrato derivam obrigações para ambas as partes, como contrapartida umas das outras e ambas suportando esforço económico.
Por outro lado, embora origine relações duradouras e de feição nitidamente financeira, a locação financeira é um contrato temporário[8].
Um elemento essencial da locação financeira é, efectivamente, o prazo, pois o gozo da coisa que o locador se compromete a proporcionar ao locatário deve ser temporário. O prazo estipulado não pode exceder 30 anos e, quando superior, considera-se reduzido a esse limite, independentemente do condicionalismo das regras gerais de redução do negócio jurídico (artº 6 nº 2 do Decreto-Lei nº 149/95, de 3 de Novembro, de 24 de Junho, na redacção do artº 1 do Decreto-Lei nº 285/2001, de 3 de Novembro, e 282 do Código Civil). Tratando-se de locação de bens móveis, o prazo convencionado não deve, no entanto, ultrapassar o que corresponde ao período presumível de utilização económica do bem (artº 6 nº 1 do Decreto-Lei nº 149/95, de 3 de Novembro, de 24 de Junho, na redacção do artº 1 do Decreto-Lei nº 285/2001, de 3 de Novembro).
Não é, porém, necessário estipular prazo, pois há regras supletivas: faltando essa estipulação, o contrato considera-se celebrado pelo prazo de 18 meses ou de 7 anos, consoante se trate de bens móveis ou de bens imóveis (artº 6 nº 3 do Decreto-Lei nº 149/95, de 3 de Novembro, de 24 de Junho, na redacção do artº 1 do Decreto-Lei nº 285/2001, de 3 de Novembro).
Qualquer cessação do contrato, e salvo determinadas excepções legais, acarreta a extinção das obrigações dele emergentes, o mais das vezes complexas. As figuras que devem ser isoladas, dado o problema que o acórdão deve resolver, são as da resolução e da revogação.
A resolução é uma forma condicionada, vinculada e retroactiva de extinção dos contratos: condicionada por só ser possível quando fundada em lei ou convenção; vinculada por requerer que se alegue e demonstre determinado fundamento e retroactiva por operar desde o início do contrato (artº 433 do Código Civil). Fala-se também por vezes em rescisão: esta equivale à resolução, sendo utilizada, preferencialmente, para designar a resolução fundada na lei.
Este esquema é meramente tendencial: a própria lei introduz algumas variantes, sendo certo que as partes, dentro de certos limites, podem também incluir adaptações. Assim, por exemplo, a resolução pode ser não retroactiva (artº 434 nº 2 do Código Civil). É o que sucede nos contratos de execução continuada e com trato sucessivo – v.g., os contratos de locação, de fornecimento e de seguro – em que a resolução não afecta as prestações já efectuadas, a não ser que a sua interligação com a causa resolutiva legitime uma resolução plena.
A resolução pode operar em casos previstos pelo contrato ou pela lei (artº 432 nº 1 do Código Civil).
O caso mais evidente de resolução com base legal é o que ocorre perante o incumprimento definitivo do contrato: quando uma das partes não cumpra um contrato bivinculante - ou na expressão da lei, bilateral – tem a outra direito à resolução.
O Código Civil fala na resolução por incumprimento a propósito da impossibilidade culposa imputável ao devedor (artº 801 nº 1 do Código Civil). A ideia é a de que perante o incumprimento definitivo, o interesse do credor se desvanece e o contrato é, juridicamente, impossível. Em qualquer caso, dúvida não resta de que a lei visa, com aquela disposição, permitir a um contraente livrar-se de um contrato que o outro incumpriu.
A resolução por incumprimento implica o chamado incumprimento definitivo (artº 801 nº 1 do Código Civil). O não cumprimento simples apenas levaria à mora; só quando fosse ultrapassado o prazo razoavelmente fixado pelo credor ou, quando objectivamente, desaparecesse o interesse deste na prestação, se poderiam transcender as consequências da mora. O credor poderia, então, resolver o contrato, entre outras medidas, com relevo para a indemnização (artºs 798 e 801 nº 2 do Código Civil).
Há mora do devedor quando, por acto ilícito e culposo deste, se verifique um cumprimento retardado (artº 804 nº 2 do Código Civil). A mora é, portanto, o atraso ilícito e culposo no cumprimento da obrigação: existe mora do devedor, quando, continuando a prestação a ser possível, este não a realiza no tempo devido. Para se concluir que há mora do devedor, não basta, portanto, dizer que, no momento do cumprimento, aquele não efectuou a prestação devida; é ainda necessário que sobre ele recaia um juízo de censura ou de reprovação. Exige-se, portanto, a ilicitude e a culpa do devedor, embora, tratando-se de responsabilidade obrigacional, qualquer retardamento na efectivação da prestação seja, por presunção, atribuído a ilícito cometido com culpa pelo devedor (artº 799 nº 1 do Código Civil). Da mora do devedor emerge, como primeira consequência, uma imputação dos danos, constituindo-se aquele no dever na obrigação de reparar todos os prejuízos que, com o atraso, tenha causado ao credor (artº 804 nº 1 do Código Civil).
A regra estabelecida na lei é, portanto, a de que a mora do devedor não faculta imediatamente ao credor a resolução do contrato do qual emerge a obrigação que não foi pontualmente cumprida. Tendo a obrigação não cumprida por fonte um contrato bivinculante para que o credor possa resolvê-lo, libertando-se do seu dever de prestar, é necessário, em princípio, que a prestação da contraparte se tenha tornado impossível por causa imputável ao devedor (artº 801 nº 1 do Código Civil).
Só assim não será, acrescenta o mesmo Código, se, em consequência da mora, o credor perder o interesse que tinha na prestação, ou o devedor não a realizar dentro do prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor. Em qualquer destes casos, considera-se, também, para todos os efeitos, a obrigação não cumprida (artº 808 nº 1)[9]. Quando isso ocorre, a mora é equiparada, para todos os efeitos, ao não cumprimento definitivo culposo, e, consequentemente, abre ao credor a porta da resolução do contrato (artºs 802 nº 2 e 801 do Código Civil).
O esquema de resolução do contrato, fundado na lei, é, particularmente complexo. Não é, por isso, de estranhar a frequência com que as partes, na conclusão dos contratos, fazendo uso da faculdade legal, introduzem fundamentos de resolução mais expeditos, como, por exemplo, a resolução baseada na ultrapassagem do prazo convencional peremptório (artº 432 nº 1 do Código Civil).
Num primeiro momento a resolução do contrato de locação financeira não tinha que ser convencionada: a resolução era possível perante uma mora do locatário superior a 60 dias, salvo cláusula mais favorável para o último; notificada a resolução, o locatário pode precludi-la, procedendo ao pagamento do montante em dívida, acrescida de 50% (artº 16 nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho).
Este esquema legal de resolução foi, porém, por força da revogação do preceito que o regulava, objecto de abolição (artº 2 do Decreto-Lei nº 282/2001, de 3 de Novembro). Por força dessa revogação, passaram a valer, para resolução do contrato de locação financeira, as regras gerais.
A lei civil substantiva fundamental portuguesa adopta no tocante à resolução do contrato um sistema declarativo: a resolução opera por simples declaração à outra parte, portanto, sem necessidade de intervenção constitutivo-condenatória do tribunal. Por outras palavras, a resolução opera ope voluntatis e não ope judicis (artº 436 nº 1 do Código Civil). A natureza potestativa da declaração de resolução imprime-lhe as características da unilateralidade recipienda, da irrevogabilidade, da incondicionalidade e da concretização dos respectivos fundamentos (artºs 224 nº 1, 1º parte, e 230 nº 1 do Código Civil).
Essa declaração não está sujeita a forma especial, ainda que o contrato a cuja resolução se dirige o esteja[10] e, por isso, pode ser meramente tácita (artº 217 nºs 1 e 2 do Código Civil). A declaração negocial da qual resulta a resolução do contrato pode ser expressa, afirmando a parte peremptoriamente que pretende a resolução; mas pode também ser meramente tácita, o que ocorrerá com a declaração na qual a parte que a emite não afirma claramente que tem a intenção de extinguir o contrato, mas de que se deduza que é esse o seu propósito. Assim, por exemplo, a reclamação da entrega da coisa vendida a prestações por parte do vendedor consubstancia, tacitamente, numa declaração de resolução do contrato[11].
A resolução, com o perfil delineado, tem inteira aplicação, por disposição expressa da lei, no domínio do contrato de locação financeira (artº 17 do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho).
No entanto, a aplicação, na locação financeira, do puro esquema da resolução, torna-se, na prática, insuficiente. Efectivamente, a resolução tem eficácia retroactiva. A sua aplicação em termos puros levaria a que o locador tivesse de restituir ao locatário as rendas recebidas, recebendo este o bem. Este bem, porém, não tem interesse para o locador que, quando muito, poderia aspirar à devolução do valor proporcionado ao locatário. Trata-se, como é claro, de uma magra compensação para o dispêndio feito, tanto mais que o bem, entretanto, já teria perdido muito do seu valor.
Compreende-se, por isso, que as partes tendam a coadjuvar o esquema puro da resolução com outros dispositivos que têm por fundamento final o reforço da posição do locador (artº 19 do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho).
Normalmente, os contratos de locação financeira estabelecem, em paralelo com a faculdade de resolução conferida ao locador financeiro, o direito deste às rendas vencidas e aos juros de mora e o direito do locador a outras indemnizações. Estas cláusulas têm a feição de cláusula penal, visto que, seja qual for a função que desempenhe no caso concreto, se destinam a sancionar o não cumprimento – ou não cumprimento perfeito – das obrigações que para o locatário emergem do contrato.
A cláusula penal, em sentido amplo ou lato, consiste na convenção por que o devedor promete ao seu credor uma prestação para o caso de não cumprir, ou de não cumprir perfeitamente, a obrigação[12].
A doutrina tradicional construía a cláusula penal como um instituto unitário e com uma dupla função: de fixar antecipadamente a indemnização; de incentivar ou compelir o devedor ao cumprimento.
A doutrina e jurisprudência mais recentes quebraram a unidade do conceito, separando as cláusulas penais em indemnizatórias e compulsórias: nas primeiras, a convenção das partes tem por finalidade liquidar a indemnização devida em caso de não cumprimento definitivo, de mora ou de cumprimento defeituoso; nas segundas, aquele acordo tem por escopo compelir o devedor ao cumprimento ou sancionar o não cumprimento[13]. Portanto, ao lado da pena convencional tradicional ou da cláusula penal estrita, às partes é lícito estabelecer uma pura e simples liquidação antecipada da indemnização a que, eventualmente, em face de uma patologia contratual identificada, haja lugar (artº 810 nº 1 do Código Civil).
Faz-se notar que uma longa experiência torna patente que as partes, quando convencionam uma cláusula penal, não estão a pensar na hipótese de vir a sofrê-la, fiadas em que, em qualquer caso, cumprirão o contrato. Isto explica que aceitem subscrever cláusulas penais exorbitantes ou excessivas que, no momento em que são chamadas a actuar colocam delicados problemas de justiça[14].
Neste plano, assumem, evidentemente, particular relevância os mecanismos de controlo jurisdicional das cláusulas penais, de que constitui claro exemplo, a reductio ad aequitatem, disposta na lei civil geral (artº 812 do Código Civil).
O contrato de locação financeira é claramente compatível com a convenção de cláusulas penais[15].
Resta, porém, saber que consequências podem as partes associar, no contrato de locação financeira, à sua resolução por incumprimento.
A jurisprudência admite como lícita a exigência de restituição dos equipamentos e o pedido de pagamento de rendas vencidas e não pagas acrescidas de juros de mora[16]. Em contrapartida entende-se, de um modo geral, que não é legítima a cobrança de prestações vincendas[17].
No tocante especificamente às cláusulas penais, designadamente à cláusula que prevê uma indemnização correspondente a 20% das prestações vincendas e do valor residual, a jurisprudência maioritária admite a sua validade[18]. O problema, porém, não admite, em boa verdade, uma resposta universal ne varietur, antes exige uma ponderação em concreto: a importância equivalente a 20% das rendas vincendas, a título de indemnização, poderá revelar-se excessiva, sobretudo quando a resolução ocorra numa fase inicial do contrato[19].
Em contrapartida, a jurisprudência recusa dominantemente a admissibilidade de cláusulas penais que permitem ao locador cumular a restituição do bem locado com o recebimento da totalidade das prestações vincendas, ou seja, ganhar mais com o incumprimento do que com o normal cumprimento do locatário[20]. Está nessas condições, por exemplo, a cláusula em que se prevê, como indemnização complementar, o pagamento de todas as prestações vincendas[21]. Entende-se que tal conjunção não é possível: resolvido o contrato, não faria sentido pedir o pagamento de prestações vincendas, como se a resolução não tivesse tido lugar[22].
Esta jurisprudência é exacta: se o bem é restituído ao locador, não há razão material que funde o seu direito a receber as rendas subsequentes a essa resolução, dado que a resolução é incompatível com a cláusula penal de recepção de todas as rendas vincendas[23].
Uma consequência da extinção, por resolução, do contrato de locação financeira, é a constituição do locatário no dever de restituir o bem locado (artº 10 nº f) do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho. O que bem se compreende dado que a supressão do contrato pôs termo ao gozo locativo – lícito – daquele bem, que não mais poderá ter lugar, e que o direito real de propriedade sobre ele continua a pertencer ao locador.
A obrigação de restituição do bem, não tem carácter ressarcitório, antes tem por função a recuperação do capital investido, sendo, portanto, sob outro prisma, o efeito da conservação da propriedade do bem na esfera jurídica do locador na pendência do contrato. Extinto o contrato, o locador pode dispor dele como bem entender, nomeadamente, vendendo-o (artº 7 Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho).
Note-se que a restituição do bem não traduz muitas vezes, para o locador, uma específica vantagem, dada a dificuldade que reveste muitas vezes a sua alienação ou oneração, particularmente no caso em que o bem não é standardizado.
Como qualquer outro, o contrato de locação financeira pode também cessar por revogação, que assenta num acordo, cuja celebração decorre do encontro de uma proposta e de uma aceitação, nos termos gerais.
Estando, porém, o contrato sujeito a forma escrita, pode questionar-se se a cessação por mútuo acordo deve obedecer à mesma forma. A solução exacta é de que vale a regra geral da liberdade de forma, sendo inclusive válida a revogação implícita[24]. Assim, o contrato de locação financeira pode cessar designadamente pela chamada revogação real[25], i.e., através da entrega ao locador do bem locado.
Salvo convenção do acordo revogatório, a revogação do contrato apenas opera ex nunc, não tendo eficácia retroactiva.
Lê-se – tanto na decisão impugnada como na alegação da recorrente – que o contrato de locação financeira concluído entre a última e executada C…, Lda. é um contrato de adesão.
Esta designação – de resto, muito comum - é tecnicamente insatisfatória ou imprópria visto que inculca um problema de conteúdo e não de modo de celebração. Mais adequado seria, portanto, a expressão contrato por adesão. Mas esta também não corresponde à fórmula da lei portuguesa: cláusulas contratuais gerais.
Dizem-se cláusulas contratuais gerais, o conjunto de cláusulas negociais elaboradas sem prévia negociação individual que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar (artº 1 nº 1 do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelos Decretos-Lei nºs 220/95, de 31 de Agosto, 249/99, de 7 de Julho, e 323/2001, de 17 de Dezembro - LCCG). Os contratos que incorporem tais clausulados gerais, ficam subordinados ao regime legal, independentemente de o conteúdo negocial se esgotar em tais clausulados ou prever, simultaneamente, outras cláusulas particulares ou individuais
Da noção legal resulta que as cláusulas contratuais gerais se identificam por um conjunto de elementos essenciais ou necessários – predisposição unilateral, generalidade, rigidez – e elementos naturais, frequentes, mas não necessários – desigualdade dos contraentes, complexidade, estandardização.
As cláusulas contratuais devem consistir, necessariamente, em condições pré-elaboradas unilateralmente por um dos contraentes – predisposição unilateral – a fim de ser incorporadas numa pluralidade de contratos – generalidade – e serem acolhidas, em bloco, e imutavelmente por quem as subscreva ou aceite – imodificabilidade; além disso, as cláusulas contratuais gerais surgem usualmente, embora não forçosamente, no âmbito de contratos celebrados entre partes com um poderio económico assimétrico – desigualdade – e de conteúdo negocial intrincado – complexidade – aparecendo vertidas em documentos escritos – ou electrónicos – de natureza formulária – estandardização.
A noção básica disposta na lei - que não constitui uma definição mas antes a delimitação ou demarcação do âmbito de aplicação daquele diploma legal – mostra que as cláusulas contratuais gerais se caracterizam pela generalidade e pela rigidez: generalidade, dado que se destinam a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; rigidez, porque são elaboradas sem prévia negociação individual, sendo recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite, e, portanto, os intervenientes não têm a faculdade de modelar ou modificar o seu conteúdo, introduzindo-lhes alterações.
Se faltar a generalidade, a cláusula contratual geral resolve-se numa simples proposta negocial que não admite contraproposta; faltando a rigidez, o caso é de comum exercício da liberdade negocial.
A primeira daquelas características das cláusulas contratuais gerais permite distingui-las do contrato pré-formulado. Diz-se pré-formulado o contrato que uma das partes proponha a outra sem admitir contra proposta ou negociações. O contrato pré-formulado aproxima-se das cláusulas contratuais gerais pela rigidez, mas afasta-se delas pela ausência de generalidade. Dado que coloca problemas muito semelhantes aos das cláusulas contratuais, a lei determina a aplicação aos contratos concluídos por esse modo o regime das primeiras (artº 1 nº 2 da LCCG).
As cláusulas contratuais gerais excluem a liberdade de estipulação - mas não a liberdade de celebração. Elas incluem-se, por isso, no momento da conclusão, nos contratos singulares ou individualizados, desde que tenham sido aceites. Não tendo havido aceitação, não se verifica a sua precipitação no contrato singular considerado (artº 4 da LCCG). Desde que se exige sempre o acordo de vontades, os contratos singulares nos quais se utilizem cláusulas contratuais gerais devem continuar a ser valorados à luz das regras gerais de perfeição das declarações negociais. Institutos como o do erro, da falta de consciência da declaração ou da incapacidade acidental são-lhes, portanto, inteiramente aplicáveis (artºs 246, 247 e 251 do Código Civil).
As cláusulas contratuais gerais constituem um modo específico de formação dos contratos. Contudo, o poder que o seu recurso coloca nas mãos de quem as utiliza é deveras considerável, podendo revelar-se danosas para os particulares e, em especial, para o consumidor. Pela sua feição e generalidade, algumas dessas cláusulas são intrinsecamente injustas ou inconvenientes e, por isso, a lei admite, dadas certas condições, o seu bloqueamento. A ordem jurídica não podia, na verdade, ficar indiferente aos riscos e abusos que as cláusulas gerais encerram, atendendo à situação de precariedade e de vulnerabilidade em que colocam frequentemente os contraentes aderentes. Essa tutela desenvolve-se, não apenas ao nível do conteúdo do negócio concluído na base de cláusulas contratuais gerais, mas desde logo – compreensivelmente – no momento da formação do contrato.
A tutela da contraparte do utilizador de cláusulas contratuais gerais desenvolve-se através de um primeiro grupo de medidas que apresenta como denominador comum a actuação sobre as condições de efectiva de consciente liberdade de decisão. Medidas que – sempre ordenadas pela finalidade de parificação de assimetrias existentes a nível informacional – apresentam não só um conteúdo negativo – abstenção de efeitos de ocultação, mais ou menos ardilosos – mas também um conteúdo positivo, visando proporcionar uma informação bastante, em quantidade e qualidade, para assegurar a transparência das condições e efeitos do contrato. Não está em causa a qualidade do contrato – ou seja o equilíbrio e a razoabilidade dos termos contratuais – mas a qualidade da contratação, i.e., um nível satisfatório de realização de pressupostos informativos e situacionais de formação esclarecida da vontade contratual.
Neste plano, não há uma directa proibição de conteúdos, não se suscitando as questões de validade que a sua violação acarretaria. A pertinente invocação da boa fé como matriz última da regulamentação legal, refere-a ainda como princípio rector de comportamentos, apontando para a sua nuclear função integrativa.
Assumindo como um dado da realidade da contratação as deficiências cognitivas do contraente não profissional e a sua posição de simples contract terms taker, sem possibilidade de negociar os termos do negócio, a ordem jurídica estabelece, como requisito mínimo da vinculação, a cognoscibilidade do conteúdo contratual. Não há verdadeiramente contrato se qualquer dos contraentes não tiver, pelo menos, possibilidade de tomar conhecimento complexo e efectivo das suas consequências vinculativas. O que explica que, na área das relações tipicamente caracterizadas por obstáculos de ordem cognitiva, à autotutela, por um dos contraentes dos seus interesses próprios, a boa fé se concretize em deveres de transparência nas práticas negociais, vinculando o sujeito que goza de vantagens informativas e organizacionais. Como correlato da especial situação de poder negocial, sobre esse contraente recaem deveres de comunicação clara e precisa do conteúdo contratual.
As cláusulas contratuais gerais constituem meros modelos contratuais padronizados e uniformes que, sendo pré-elaborados para uma pluralidade indeterminada de contratos, apenas adquirem relevância jurídica se e a partir do momento em que são inseridas em contratos singulares e concretos, mediante a aceitação ou adesão do destinatário.
No segmento em que regula a inclusão de cláusulas contratuais gerais em contratos singulares, a lei é terminante em prescrever obrigações de comunicação e de informação e esclarecimento, tendo em vista o conhecimento completo e efectivo do conteúdo das cláusulas contratuais gerais por quem use da comum diligência (artºs 5 nºs 1 e 2 e 6 da LCCG). As cláusulas em relação às quais não tenham sido observadas essas obrigações consideram-se excluídas dos contratos singulares (artº 8, a) e b) da LCCG).
Impõe-se ao utilizador actos comunicativos e informativos, não apenas da intenção de inclusão de cláusulas contratuais gerais no contrato – mas também do seu conteúdo integral, com prescrições precisas quanto ao modo e ao tempo da sua realização, por forma a possibilitar o seu conhecimento completo e efectivo (artº 5).
O fundamento final é este: ainda que predispostas e ordenadas para a homogeneização ou uniformização de uma série de contratos, sendo por esse motivo, claramente dotadas de reprodutividade imanente, para que esse objectivo se cumpra é necessária a apropriação individual pelos intervenientes em cada relação, integrando-as no acordo que entre ambos se conclui. Devem, pois, estar presentes no processo formativo de cada contrato, como parte componente ou objecto referencial da respectiva proposta e da correspondente aceitação. Não havendo negociação e não sendo as cláusulas contratuais gerais sequer formuladas tendo em vista o figurino concreto de uma relação, elas encontram-se, com grande probabilidade, fora do horizonte de representação do seu destinatário. A comunicação do conteúdo, condição da sua cognoscibilidade torna-se, assim, indispensável para que, através da aceitação, as cláusulas contratuais gerais ganhem existência, no quadro de um concreto contrato.
Para assegurar a protecção do aderente, a lei disponibiliza um disciplina especial que faz depender a inserção das cláusulas contratuais gerais nos contratos singulares de um dever de comunicação ao aderentes dessas cláusulas e de um dever de informação sobre o seu alcance (artºs 5 e 6 da LCCG).
Como uma jurisprudência reiterada – designadamente do Supremo – tem feito notar, este dever de comunicação, situado na fase de negociação ou pré-contratual, tem por finalidade conspícua, permitir que o aderente conheça, com a necessária antecipação relativamente ao momento da conclusão do contrato, o respectivo conteúdo negocial, de modo a apreendê-lo nas suas efectivas e reais consequências prático- jurídicas, disponibilizando-lhe, desse modo, um espaço de reflexão e ponderação sobre o âmbito e dimensões das vinculações que para ele emergem da celebração do negócio. O âmbito deste dever de comunicação recorta-se em concreto, tendo em conta a capacidade e o nível cultural do aderente - em função da qual se determinará a comum diligência a que está identicamente adstrito – e a extensão e complexidade das cláusulas em causa.
A este dever de comunicação, que vincula o utilizador das cláusulas contratuais gerais, soma-se o dever de informação, desde logo o dever de prestar todos os esclarecimentos razoáveis que o aderente tome a iniciativa de solicitar, mas igualmente o dever de espontaneamente o informar de aspectos carecidos de aclaração ou de prestação de esclarecimentos complementares, em função das concretas circunstâncias do caso (artº 5 nº 2 e 6 nºs 1 e 2 da LCCG)[26].
Este dever de comunicação compreende, pois, duas exigências: a de comunicação integral das cláusulas e a necessidade de proporcionar ao aderente a possibilidade de uma exigível tomada de conhecimento do respectivo conteúdo; não basta por isso, neste contexto, a pura notícia da existência de cláusulas contratuais, nem a sua indiferenciada transmissão: reclama-se que à contraparte do utilizador sejam proporcionadas condições que lhe permitam aceder a um real conhecimento do seu conteúdo[27].
O ónus da prova – e correspondentemente da alegação – do cumprimento do dever de comunicação das cláusulas recai sobre o utilizador (artº 5 nº 3 do LCCG). Mas a mesma solução vale para o cumprimento da obrigação de informação (artº 6 nº 2 da LCCG e 342 nº 1 do Código Civil)[28].
Problema que não obtém uma jurisprudencial acorde é o de saber se o utilizador está também vinculado ao ónus de comunicação e de informação no tocante a garantes do cumprimento, pelo aderente, das obrigações que para o último decorrem de contratos concluídos com recurso a cláusulas contratuais gerais.
A questão tem sido discutida a propósito do fiador, repartindo-se a jurisprudência por duas orientações: uma que, com fundamento no facto de o fiador não passar de um terceiro garante do cumprimento da obrigação que vincula o contraente principal, não tendo, como este, a qualidade de aderente, sustenta que o utilizador não está vinculado, no tocante a ele, ao apontado ónus de comunicação[29]; outra que estende ao fiador aquele dever de comunicação no tocante às cláusulas de que emirjam obrigações para o fiador, caso este as não tenha negociado com o credor, sendo irrelevante o facto de as cláusulas terem originariamente por destinatário o devedor principal[30]. A solução que se tem por exacta é a de que ao fiador devem ser comunicadas tantos as cláusulas do contrato principal como as especificamente ordenadas para a regulação da fiança[31] - conclusão que deve valer, mutatis mutandis – para o avalista – sem prejuízo do carácter materialmente autónomo da sua obrigação cambiária e da inoponibilidade, ao portador do título, das excepções, decorrentes do seu posicionamento na cadeia cambiária.
De um aspecto, o garante encontra-se, como regra, na posição do aderente, que é a do devedor, de outro, a exclusão do contrato – ou nulidade – total ou parcial da obrigação principal, arrasta consigo, em princípio, a mesma consequência jurídica quanto à obrigação de garantia[32].
Em qualquer caso, tem-se por certo que os apontados deveres de comunicação e de informação devem ser cumpridos no tocante ao avalista sempre que o negócio jurídico unilateral de aval tenha sido concluído, ele mesmo, por recurso a cláusulas contratuais gerais, ou que o avalista tenha tido intervenção no contrato, concluído por recurso a cláusulas dessa espécie, que subjaz à subscrição do título de crédito – por exemplo, assinando-o – embora exclusivamente na qualidade de avalista daquele título, subscrito por um dos contraentes e entregue ao outro, nos termos contratualizados.
Na espécie do recurso, a recorrente não demonstrou ter cumprido aqueles deveres de comunicação e de informação. Como o ónus da prova da qualquer destes factos a vinculava, a dúvida sobre a sua realidade deve ser resolvida contra ela (artº 346 do Código Civil, 519 do CPC de 1961 e 414 do NCPC).
A inobservância destes deveres é sancionada com sua expurgação do contrato singular concreto celebrado, o que, em princípio, subsistirá mediante o recurso às normas supletivas integradoras gerais (artºs 8 e 9 da LCCG). Portanto, no caso, por violação das regras de inserção contratual, consideram-se liminarmente expurgadas do contrato de locação financeira e não produzem quaisquer efeitos jurídicos, designadamente, as cláusulas incluídas nas Condições Gerais que têm por objecto os pressupostos de resolução do contrato e a cláusula penal. Assente a sua exclusão do concreto contrato celebrado, não se coloca, lógica e naturalmente, o problema da sua nulidade substancial, decorrente da violação de normas de proibição. Em todo caso, não deixará de notar-se que a cláusula contratual que regula os direitos do locador em caso de resolução do contrato – a cláusula 20ª – no segmento em que prevê o direito daquele ao pagamento, à data da resolução, das rendas vencidas e não pagas, acrescidas dos respectivos juros de mora, encargos e portes de acordo com o preçário em vigor na B…, SA, do montante do capital financeiro em dívida e de uma indemnização igual a 20% deste – é irremissivelmente nula.
Já se sublinhou a licitude da estipulação de cláusulas penais para o caso de resolução, por incumprimento, da locação financeira. Todavia, tais cláusulas não podem conduzir a impossibilidades jurídicas como sucede quando se pretende cumular a resolução com o imediato cumprimento do contrato - supostamente extinto por essa mesma resolução. O problema não se resolve, evidentemente, com uma remodelação vocabular: chamar indemnização ao cumprimento.
Na sua actuação, aquela cláusula excluiu a existência de uma resolução em sentido técnico. A resolução pressupõe uma destruição retroactiva do contrato, ainda que, eventualmente, com ressalva de alguns efeitos já produzidos. Não faz sentido exigir o pagamento de rendas correspondentes a um gozo locativo que não mais pode ter lugar. Resolvido o contrato é possível computar indemnizações – mas não a própria prestação contratual vincenda. Ora, o pagamento de prestações vincendas só no próprio contrato resolvido podia ter a sua fonte. Este não foi, pois, resolvido, antes subsiste ainda que com outro conteúdo.
Através da cláusula discutida, o locador obtém um efeito quase igual àquele que obteria com o simples cumprimento do contrato. Do ponto de vista do locatário, aquela cláusula força-o a esforço económico quase igual àquele que despenderia com o cumprimento do contrato, sem que lhe seja disponibilizado o gozo da coisa. O locador fica com quase tudo: com o bem locado – embora deva reconhecer-se que a restituição deste bem não tenha uma finalidade ressarcitória - com as rendas vencidas, pagas e não pagas, com as rendas vincendas e com 20% do valor destas últimas.
Esta cláusula, tendo em conta o quadro contratual padronizado – portanto, independentemente do contrato concreto em que se insere – é nitidamente desproporcionada em relação aos danos a ressarcir. De facto, por definição, ela não atende à situação patrimonial do locador, antes e depois do incumprimento, procurando colmatar a diferença, como actua uma simples obrigação de indemnizar, antes se limita a atribuir, ad nutum, um valor locativo, que não encontra qualquer justificação numa concessão de gozo. A cláusula será tanto mais desproporcionada quanto mais cedo, na execução do contrato, se verificar a extinção dele por resolução.
Note-se que o problema do pagamento das rendas vincendas, após a resolução do contrato, não deve ser assimilado à questão do ressarcimento, depois da resolução, do chamado interesse positivo ou de cumprimento.
Ao credor é lícito cumular, com a resolução do contrato bivinculante, o pedido de indemnização, sendo-lhe ainda autorizado, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro (artºs 798 e 801 nº 2 do Código Civil).
Problema particularmente espinhoso é o de saber se o ressarcimento pós-resolutório compreende o chamado interesse positivo ou de cumprimento ou se limita ao denominado interesse negativo, i.e., aos danos que o credor não teria sofrido se não tivesse celebrado o contrato. Na verdade, uma orientação tradicional entende que, resolvido o contrato, a parte lesada apenas tem direito a ser indemnizada do dano da confiança – quer o credor tenha ou não efectuado a sua prestação: uma vez que o credor não quer mais o contrato, a indemnização deve compensá-lo apenas das desvantagens sofridas com a conclusão do contrato. Uma orientação mais recente entende, contudo, que a parte lesada é confrontada com a resolução não por livre opção, mas pelo incumprimento da outra parte: a indemnização deveria, por isso, ser calculada nos termos gerais, abrangendo danos emergentes e lucros cessantes. A indemnização teria por escopo colocar o credor resolvente na situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido e, portanto, deve atender a todos os danos; o interesse positivo seria, também, contemplado[33].
No caso da locação, também assim seria: o locador confrontado com o incumprimento ficaria na situação de poder resolver o contrato e, resolvendo-o, teria direito a uma indemnização que atendesse a todos os danos: a indemnização compreenderia, por isso, o interesse positivo.
Todavia, o vencimento de rendas depois da resolução do contrato e, portanto, a obrigação do locatário de pagar as rendas vincendas é coisa inteiramente diferente: a exigência das rendas vincendas postula o funcionamento do contrato, indo muito para além dos danos sofridos pelo locador. Numa palavra: pretender o pagamento de rendas vincendas transcende mesmo o interesse contratual positivo.
Admitindo-se uma indemnização pelo interesse contratual positivo, ainda assim não há razão material que justifique o pagamento de rendas vincendas. O pagamento destas só faz sentido enquanto o locatário tiver o gozo da coisa - e enquanto o tiver. Tendo a resolução posto termo a esse gozo, não há fundamento para lhe exigir o pagamento de rendas vincendas.
A indemnização pelo interesse contratual positivo exige, no seu cálculo, o recurso às regras específicas da responsabilidade civil, designadamente à teoria da diferença (artº 566 nº 2 do Código Civil). A indemnização assim calculada ficaria sempre aquém das rendas vincendas, uma vez que estes são descontados do valor locativo da coisa.
Tal cláusula sempre se deveria ter por proibida e, correspondentemente, por nula por conter uma cláusula penal desproporcionada relativamente ao dano ressarcível (artº 19 c) da LCCG)[34]. E é nula ainda que predisponente faça dela um uso que deva ter-se por razoável.
A boa fé, enquanto instrumento e critério de controlo do conteúdo das cláusulas contratuais gerais, que dá corpo a autênticas normais gerais de proibição de conteúdos, não regula o modo de exercício do direito, e genericamente, a conduta relacional do utilizador – antes é chamada como instrumento operativo e meio auxiliar da própria fixação do conteúdo admissível de cláusulas contratuais gerais, ou seja, directamente, como norma de limitação da liberdade contratual – e não do exercício dos direitos que dela resultam. O imediato ponto de incidência da boa fé – repete-se - é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas potencialidades aplicativas em abstracto – e não o uso que, no caso concreto, dela tenha efectivamente sido feito pelo utilizador: a conduta regulada pela boa fé, neste plano, é a própria formulação das cláusulas contratuais gerais.
É esta razão que explica que, por exemplo, uma cláusula formulada em termos demasiado amplos, excedendo os limites legais, é nula, ainda que o utilizador faça dela um uso limitado, que caberia dentro do admissível. O que conta, na repartição dos riscos, são os danos potenciados, não os prejuízos concretamente realizados. Assim, uma cláusula com um conteúdo excessivamente indeterminado, facultando aproveitamentos arbitrários, é proibida, sendo irrelevante que, no caso em espécie, tal se não verifique.
Realmente, se se deve atender apenas à conformação objectiva do conteúdo da cláusula então é meramente consequencial a irrelevância, neste plano, a conduta contratual concreta do utilizador.
Quer dizer: a boa fé é chamada, no plano das cláusulas contratuais gerais, como instrumento operativo e meio auxiliar da própria fixação do conteúdo admissível das cláusulas contratuais gerais. O seu imediato ponto de incidência é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas potencialidades aplicativas em abstracto – e não o uso que, no caso concreto, dela tenha efectivamente sido feito pelo utilizador: a conduta regulada pela boa fé, neste plano, é a própria formulação das cláusulas contratuais gerais, impondo limites de validade a respeitar, em função da tutela dos interesses dos aderentes
A sentença impugnada foi terminante na afirmação de que a recorrente violou o apontado dever de comunicação e que essa violação tem como consequência a exclusão do contrato das respectivas cláusulas contratuais gerais e na declaração de que a exclusão da dita cláusula importará a inexistência de qualquer pacto de preenchimento, pelo que a livrança foi preenchida fora do circunstancialismo acordado e, deste modo, inexistindo esse acordo ou pacto de preenchimento, por exclusão das respectivas cláusulas (e inexistindo outrossim factos que permitam concluir por um acordo tácito), o título padece de nulidade.
No segmento em que conclui pela exclusão da cláusula relativa ao pacto de preenchimento, a sentença impugnada não deve ter-se por exacta.
De harmonia com a decisão recorrida, as cláusulas excluídas do contrato de locação financeira são as que se contêm nas Condições Gerais, designadamente a cláusula 23ª que, sob a epígrafe Garantias tem o seguinte conteúdo: Como garantia das obrigações assumidas pelo locatário no presente contrato, poderão ser constituídas a favor do Locador quaisquer garantias, nos termos que vierem a ser ajustados entre as partes, nomeadamente a subscrição de livrança em branco, acompanhada do respectivo acordo de preenchimento, subscrita pelo locatário e avalizada por terceiros identificados no presente contrato, documentos e correspondência associada como “Avalistas”.
Segundo a decisão recorrida, a exclusão desta cláusula importa a inexistência de qualquer pacto de preenchimento. Mas – decididamente - não.
Em primeiro lugar, patentemente, esta cláusula não tem por objecto o pacto, acordo ou convenção de preenchimento – mas apenas, a previsão da eventual prestação de garantias a favor do locador, designadamente através da subscrição – em branco – pelo locatário de uma livrança, avalizada por terceiros.
Depois, aquele pacto de preenchimento contém-se na cláusula 6ª das Condições Particulares, que – como se alcança do documento incluso a fls. 71 - tem este exacto conteúdo: Para garantia de qualquer obrigação ou responsabilidade emergente do presente contrato, o locatário entrega à B…, S.A. uma livrança por si subscrita, avalizada por A… e F…, livrança essa que desde já autorizam o B…, S.A. a, em caso de incumprimento e/ou resolução do presente contrato, a preencher pelo valor que for devido, conforme preceituado no pacto de preenchimento e o estipulado nos Artigos 19º e 20º das Condições Gerais.
E no tocante a esta cláusula não estão demonstradas duas coisas: que se trata de uma cláusula contratual geral; que foi violada, relativamente a ela, o dever de comunicação ou de informação que vincula o utilizador.
Realmente, de harmonia com a matéria de facto apurada na instância recorrida – que não é objecto de controversão no recurso – apenas as cláusulas 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º e 24º das Condições Gerais foram inseridas no acordo referido em 2., sem que a sociedade executada tivesse oportunidade de as negociar, tendo-lhe sido entregue o impresso do contrato para ser assinado, e só no tocante a estas cláusulas se não apurou que tenham sido explicadas à sociedade executada e/ou executados.
Sendo isto irrecusável, então é clara a incorrecção da conclusão tirada na sentença apelada sobre a inexistência de qualquer pacto de preenchimento.
Depois, ainda que devesse ter por exacta a exclusão do contrato do acordo da cláusula relativa ao pacto de preenchimento, dessa exclusão não resultaria a inexistência de qualquer pacto de preenchimento – mas apenas daquele concreto pacto de preenchimento.
De resto, a sentença impugnada é, neste domínio, intrinsecamente incoerente, dado que depois de afirmar a inexistência de qualquer pacto de preenchimento, concluiu que a livrança foi preenchida fora do circunstancialismo acordado: se não houve acordo de preenchimento, não se pode falar, em boa lógica, de violação desse acordo.
Todas as contas feitas, a conclusão a tirar é a de que a cláusula que efectivamente contém o pacto o pacto de preenchimento não se deve considerar excluída do contrato de locação financeira, por não se ter demonstrado, desde logo, que se trata de uma cláusula contratual geral e, depois, que tenha sido violado, no tocante a ela, os deveres de comunicação e de informação que vinculam o utilizador. E sendo isto exacto, a incorreção do argumento que constitui e a ratio decidendi da decisão de procedência da oposição – a nulidade do título executivo – é meramente consequencial.
De resto, ainda que se devesse concluir pela exclusão do contrato, da cláusula continente do pacto de preenchimento, então sempre se deveria ter por inadmissível a invocação, pelo avalista, da violação desse mesmo pacto.
3.3. Requisitos da livrança em branco, o conteúdo da obrigação do avalista, pressupostos da violação do pacto de preenchimento e consequências dessa violação.
O instrumento de que a exequente é portadora é legalmente qualificado como livrança, no qual a executada C…, Lda., o opoente A… e a apelante figuram nas posições jurídicas de subscritor, avalista e tomador, respectivamente (artº 75 da LUsLL).
A livrança é, como a letra de câmbio, um título de crédito em sentido estrito e à ordem. Contudo, diferentemente da letra, não enuncia uma ordem de pagamento de uma pessoa a outra e a favor de uma terceira - mas simples e directamente uma promessa de pagamento (artºs 1 e 75 LUsLL).
Daí que as pessoas que inicialmente figuram na livrança não são três - como ocorre na letra de câmbio - mas apenas duas: o subscritor e o tomador.
Todavia, a livrança é um título de crédito de formação sucessiva, um título susceptível de representar uma pluralidade de obrigações cambiárias, todas com igual objecto: determinada prestação pecuniária.
A obrigação inicial é a do emitente do título - o subscritor. Aquela surge com a declaração cambiária deste na forma de uma promessa de pagamento.
Por força da promessa de pagamento em que se resolve a declaração cambiária de subscrição, a executada C…, Lda. - subscritora – obrigou-se a pagá-la ao portador no vencimento, rectior, a entregar-lhe a quantidade de espécies pecuniárias nela inscrita; (artº 28, ex-vi artº 78 da LUsLL).
A esta obrigação inicial pode adicionar-se uma obrigação de garantia: a constituída pelo aval. Pelo aval, um terceiro garante o pagamento da livrança por parte do subscritor; ao lado da obrigação do subscritor da livrança vem inserir-se a decorrente do aval, que cauciona aquela.
Por força da declaração cambiária de aval – que consiste, justamente, no acto pelo qual um terceiro ou um signatário da livrança garante o pagamento dela por parte de dos seus subscritores – o recorrente assumiu uma obrigação de garantia – garantia da obrigação do avalizado, que a cobre e cauciona (artºs 30 e 31, ex-vi artº 77, XI, da LUsLL).
A lei é terminante na declaração de que o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada (artº 32, I, da LUsLL). Trata-se, todavia, não de uma responsabilidade subsidiária – mas de uma responsabilidade solidária, dado que não goza do benefício da excussão prévia (artº 47, I, da LUsLL). Além de não ser subsidiária, aquela obrigação só imperfeitamente é uma obrigação acessória relativamente a do avalizado: trata-se de uma obrigação materialmente autónoma, embora dependente da obrigação do avalizado no plano formal, dado que a obrigação do avalista se mantém ainda que a obrigação garantida seja nula, excepto se nulidade decorrer de vício de forma.
Portanto, no que respeita aos efeitos do aval, do ponto de vista da situação passiva do avalista, o aspecto mais relevante é este: o carácter solidário da responsabilidade do avalista, com a dos demais obrigados cambiários: o avalista não goza do benefício da excussão prévia do subscritor da livrança, respondendo em primeira linha pelo seu pagamento diante do portador.
Para além de literal, a obrigação cambiária é também abstracta.
A criação da obrigação cartular pressupõe uma relação jurídica anterior que constitui a relação jurídica subjacente ou fundamental, causa remota da assunção da obrigação cambiária. Todavia, por força do princípio da abstracção, a causa encontra-se separada do negócio jurídico cambiário, decorrente de uma convenção extra-cartular: a convenção executiva em conexão com a relação fundamental.
A obrigação cambiária é vinculante independentemente dos vícios da sua causa: as excepções causais são inoponíveis ao portador da livrança precisamente porque decorrem de uma convenção executiva extra-cartular, exterior ao negócio jurídico cambiário (artº 17, ex-vi artº 77, 1ª parte, da LUsLL).
Mas isto só é assim nas relações mediatas – i.e., aquelas que se verificam entre um subscritor e um portador que se lhe não siga imediatamente na cadeia cambiária e que, portanto, não é sujeito da convenção extra-cartular - as excepções ex-causa só são oponíveis demonstrando-se que o portador, ao adquirir a livrança, procedeu, conscientemente, em detrimento daquele que lhe opõe a excepção (artº 17, ex-vi artº 77, 1ª parte, da LUsLL).
Portanto, o devedor cambiário não pode opor a terceiros excepções fundadas na relação fundamental ou causal da livrança, a não ser que esses terceiros tenham, ao adquirir a livrança, procedido conscientemente em detrimento do devedor.
É, portanto, indispensável que o portador tenha agido, ao adquirir a livrança, com a consciência de prejudicar o devedor. No entanto, uma coisa é a intenção de prejudicar, outra, a consciência de prejudicar: o portador, ao adquirir a livrança, pode agir com o propósito de prejudicar o devedor mediante a inoponibilidade, por este, das excepções que tinha contra os precedentes portadores e pode proceder apenas com conhecimento dessas excepções e do prejuízo que é causado ao devedor com a perda delas. O adquirente da livrança, embora não a adquira com a intenção de iludir as excepções do devedor, pode fazê-lo sabendo que o devedor é prejudicado pela circunstância de não poder valer-se delas contra o novo portador.
Não é suficiente, portanto, o simples conhecimento, pelo adquirente, da existência das excepções, visto que a lei exige que o portador tenha agido conscientemente em detrimento do devedor e não age conscientemente em detrimento do devedor quem somente tem conhecimento das excepções que este poderia opor aos portadores antecedentes; não obstante esse conhecimento, pode o adquirente ter razões para supor que o devedor não será prejudicado, não excluindo, necessariamente, esse conhecimento, a boa fé do adquirente. Exige-se, assim, que o adquirente ao adquirir a letra conhecesse a existência da excepção e tivesse consciência de prejudicar o devedor: uma tal consciência significa ter o adquirente conhecimento de que prejudica, com a perda das excepções o devedor, e que ele aceita, voluntariamente, este resultado, querendo provocá-lo ou, ao menos, aceitando-o[35]. A prova deste facto incumbe, naturalmente, ao excipiente (artº 342 nº 2 do Código Civil).
Todavia, nas relações imediatas, i.e., nas relações entre um subscritor e o sujeito cambiário imediato, porque os sujeitos cambiários o são simultaneamente da convenção executiva, tudo se passa como se a obrigação cambiária deixasse de ser literal e abstracta. Quando isso suceda, o subscritor ou obrigado cambiário pode opor ao portador as excepções decorrentes das relações pessoais entre ambos.
No caso do recurso, é indiscutível que a livrança que serve de título executivo foi emitida em branco.
A livrança pode ser entregue a terceiro e entrar na circulação em branco.
Livrança em branco é aquela em que falta algum dos requisitos enunciados na lei, mas que incorpora, ao menos, uma assinatura feita com a intenção de contrair uma obrigação cambiária.
Para que exista uma livrança em branco é necessário que lhe falte algum ou alguns dos requisitos essenciais da livrança, havendo no entanto, pelo menos, a assinatura de um obrigado cambiário; este obrigado segundo uma opinião só pode ser o subscritor, embora segundo outra – doutrina que se tem por preferível – possa ser um diverso subscritor[36].
A lei não faz distinção nem põe limitações acerca da extensão do que falta no título, podendo ser deixadas em branco todas as declarações necessárias para a existência da livrança ou só algumas delas (artº 10, ex-vi artº 77, 11ª parte, da LUsLL). Basta, portanto, que no título destinado a tornar-se livrança exista uma assinatura que possa valer como assinatura do subscritor ou de outro obrigado cambiário, porque doutro modo não poderia verificar-se a hipótese prevista na lei de uma livrança incompleta quando foi emitida, i.e., de uma livrança susceptível de ser completada sem necessidade de uma ulterior cooperação do emitente (artº 10, ex-vi artº 77, 11ª parte, da LUsLL)[37].
Para existência de uma livrança em branco é necessário que o documento incompleto, subscrito, v.g., pelo subscritor, tenha sido emitida, ou seja entregue ao tomador, ou tenha de algum modo chegado à posse de um terceiro.
A livrança em branco não é, enquanto lhe faltar qualquer elemento essencial, uma livrança plenamente eficaz, sendo, porém, para muitos autores, já um título de crédito endossável, com fundamento em que crédito e a obrigação não surgem apenas com o preenchimento, embora esta seja necessário para fazer valer os direitos cambiários. Para haver um tal livrança, é preciso que lhe falta algum ou alguns dos elementos essenciais, havendo, contudo, pelo menos a assinatura do emitente ou de qualquer outro subscritor[38].
A entrega do título é, nos termos gerais, um elemento essencial à validade da própria obrigação cambiária, e, portanto, a obrigação cambiária não surge se não se verificar a emissão da livrança pelo seu possuidor.
Tratando-se, porém, de livrança em branco, a entrega da livrança deve ser acompanhada de uma autorização, pelo subscritor ao credor, para a preencher. Faltando essa autorização o caso não é de livrança em branco – mas de livrança incompleta.
Com a entrega da livrança assinada em branco o subscritor confere, necessariamente, à pessoa a quem faz a entrega o poder de a preencher e, portanto, o acto de preenchimento tem o mesmo valor que teria se fosse praticado pelo subscritor ou se já tivesse sido praticado no momento da subscrição. Aquilo que se escreve na livrança em branco considera-se escrito pelo subscritor, sendo de presumir que o conteúdo da letra representa a vontade daquele; esta presunção pode, no entanto, ser ilidida pelo subscritor demonstrando que houve abuso no preenchimento, que a livrança foi completada contrariamente aos acordos realizados (artº 10, ex-vi artº 77 da LUsLL).[39].
Quem assina, como subscritor, uma livrança em branco pratica precisamente um acto jurídico que tem a mesma natureza que teria se a livrança estivesse, no acto da assinatura, totalmente preenchida: ninguém apõe normalmente a sua assinatura numa livrança sem ter a intenção de assumir uma obrigação cambiária.
O facto de um sujeito assinar uma livrança que, sabendo não preenchida, entrega por sua livre e espontânea vontade a outro indivíduo, só se compreende pela intenção de confiar o preenchimento a outrem. A subscrição e entrega de um título em branco deduz-se logicamente da vontade do emitente de fazer própria a declaração que um outro sujeito inserirá no título[40].
Antes de assinar ou de entregar a livrança em branco, o subscritor – ou outro obrigado cambiário - pode, porém, convencionar com o credor em que termos deve ser feito o preenchimento, qual o conteúdo dos elementos essenciais da livrança ainda em falta. Esta convenção não está sujeita a forma especial, podendo ser meramente tácita[41]. Portanto, ressalvado o caso de incompletude proveniente de lapso, parece que haverá sempre pelo menos um acordo tácito das partes quanto aos termos do preenchimento, hermenêuticamente extraível do contexto negocial mais vasto em que a subscrição e a entrega do título se inserem[42].
Existindo esta convenção, se houver abuso no preenchimento, i.e., se o possuidor da livrança inserir nela contexto diverso do convencionado, pode o subscritor – ou outro obrigado cambiário - opor a excepção de abuso. A excepção consiste, precisamente, na alegação de que a livrança foi assinada e entregue em branco e que o contexto é diferente do que se ajustara. Como já se observou a prova desta excepção incumbe, claro está, ao subscritor ou subscritores ou outro obrigado cambiário (artºs 342 nº 2 e 378 do Código Civil)[43]. A excepção não é porém oponível ao portador relativamente ao qual os acordos realizados sejam inter alios acta, salvo demonstrando-se que adquiriu a livrança de má fé ou cometido nessa aquisição uma falta grave (artº 10, ex-vi artº 77 da LUsLL).
Como consequência do carácter literal e abstracto que a obrigação cambiária assume logo que o título na qual se inscreve constitutivamente entra na circulação, a oponibilidade da excepção sofre, portanto, um desvio notável: a excepção do preenchimento abusivo não pode ser oposta àquele portador que a recebe completamente preenchida, salvo se este, ao adquiri-la, estiver de má fé ou, adquirindo-a, cometer falta grave (artº 10 da LUsLL)[44].
Com o nítido propósito de facilitar a circulação da livrança em branco, estabelece-se como momento decisivo para avaliar da boa ou má fé do portador mediato, o da recepção da livrança: a má fé posterior não releva. Portanto, o conhecimento do real conteúdo da convenção de preenchimento ou o seu desconhecimento por grave negligência só relevam, para recusar ao portador a protecção, se ocorrerem no momento da transmissão do título. A má fé superveniente, que consiste no conhecimento ou na ignorância negligente daquele preenchimento abusivo, é, assim, indiferente.
Na espécie do recurso, é patente que a livrança foi – duplamente – subscrita em branco dado que dois subscritores dela – a executada C…, Lda. e designadamente o opoente A… – assinaram o título correspondente incompleto, designadamente quanto ao seu valor. Trata-se, aliás, de uma situação típica: avalizado e avalista subscrevem ambos em branco o título, que o primeiro entrega, de seguida ao terceiro, o qual aquando do preenchimento surgirá como beneficiário.
A razão deste modo de proceder é clara – o reforço da garantia cambiária de uma dívida fundamental de carácter ainda incerto: o subscritor principal entrega o título à sua contraparte na relação extracambiária com vista a assegurar a satisfação de um direito de crédito futuro, eventual e ilíquido, normalmente resultante de uma situação de incumprimento; porém, para fortalecer a posição do credor, adiciona-se um segundo devedor no plano estritamente cambiário, ou seja um devedor que não é, em princípio, parte naquela relação fundamental, mas que materialmente se assume como garante das consequências patrimoniais desvantajosas provocadas pelo incumprimento do contrato avalizado.
Neste contexto pergunta-se: ao avalista que subscreveu o título em branco é também facultada a excepção da violação do pacto de preenchimento?
A resposta vincula, segundo a orientação jurisprudencial corrente, a um distinguo consoante o avalista tenha ou não subscrito o pacto de preenchimento e, portanto, se situe nas relações imediatas ou mediatas.
No primeiro caso, i.e., nos casos em que o avalista subscreveu o pacto de preenchimento, segundo aquela orientação jurisprudencial, as relações entre avalista em branco são sempre relações imediatas; ergo, é-lhe lícito opor a excepção pessoal, fundada nas relações imediatas entre avalizado e credor[45]; no segundo caso, como a relação entre portador e avalista não é uma relação imediata e aquele não é sujeito da relação contratual estabelecida entre o avalizado e o portador, e como – diz-se - a excepção do preenchimento abusivo é uma excepção pessoal, fundada nas relações entre avalizado e credor, aquele jamais poderá opô-la (artº 17 da LUsLL)[46].
Esta solução tem-se por exacta, embora seja discutível a via utilizada para a alcançar. Realmente, pode perguntar-se se o problema colocado pela subscrição em branco e pela oponibilidade da excepção do preenchimento abusivo deve ser resolvido por recurso à dicotomia relações mediatas/relações imediatas – e, portanto, por recurso ao artº 17 da LUsLL – ou antes pela aplicação da norma especificamente ordenada para a regulação da subscrição em branco – o artº 10 da LUsLL – a qual permite que o avalista possa prevalecer-se de certas vicissitudes de uma relação fundamental à qual é alheio.
Realmente o credor-portador que preenche o título em desconformidade com o acordo de preenchimento que ele próprio celebrou – tenha ou não o avalista participado nessa convenção – estará quase sempre de má fé e, quando assim não seja, incorre certamente em falta grave, dado que no momento em que adquiriu o título, conhecia ou devia conhecer o acordo de preenchimento por ele próprio concomitantemente subscrito. Em tal caso verificam-se, portanto, os dois pressupostos de que o artº 10 da LUsLL faz depender a invocação do preenchimento pelo subscritor em branco e, no balanço dos interesses subjacentes, compreende-se que a tutela penda para o lado deste último, dada a inidoneidade do portador[47].
Seja como for, mesmo para o entendimento jurisprudencial corrente – que corresponde a jurisprudência firme do Supremo – assente na dicotomia relações imediatas/relações mediatas, ao avalista é também facultada a alegação da excepção do preenchimento abusivo, desde que tenha tido intervenção no pacto de preenchimento: em tal caso, porém, compete-lhe a alegação e a prova do abuso do preenchimento abusivo[48].
Quer dizer: para que se coloque um problema de preenchimento abusivo, é necessário, em boa lógica - à luz da jurisprudência corrente - a existência de um pacto, acordo ou convenção de preenchimento, acordo que o portador do título, ao preenchê-lo, tenha violado ou desrespeitado.
Ora, se o avalista opta, para se eximir ao cumprimento da obrigação pecuniária incorporada no título, pela estratégia da alegação da exclusão da cláusula que contém o pacto de preenchimento, essa alegação implica a sua (auto) exclusão da sua intervenção naquele pacto e, consequentemente, da sua localização nas relações imediatas com o tomador e portador da livrança, à sombra das quais lhe era lícito invocar e fazer valer a excepção do preenchimento abusivo.
Se em substituição do pacto excluído do contrato não se demonstra a existência de qualquer outro, então não há objecto sobre o qual possa ser assente a alegação e a discussão do preenchimento abusivo, pelo que o avalista carece de fundamento para discutir uma eventual excepção, dado que, nesse contexto, nenhuma violação da convenção em que tenha sido parte imputa aos demais subscritores do título cambiário, através da qual se mantivesse nas relações imediatas[49].
Note-se que o caso não muda de figura, ainda que - como sustenta alguma doutrina[50] - se admita o avalista a invocar a excepção do preenchimento abusivo mesmo que não tenha participado no acordo ou convenção de preenchimento. Mesmo neste caso, continua a competir ao subscritor em branco demonstrar o quid com o qual o preenchimento é desconforme, pelo que se não lograr reconstruir em juízo os termos do acordo de preenchimento, o credor será admitido a exercer o seu direito cartular tal como o título o documenta. Mesmo na hipótese apontada – como esta Relação já sublinhou – quem invoca que não há/subsiste convenção de preenchimento, fica sem quid que sirva de suporte/reporte ao preenchimento abusivo[51].
Mas não é esse o caso do recurso. De um aspecto, como já se notou, não há motivo para que a cláusula que contém o acordo ou pacto de preenchimento se considere excluída do contrato, por se tratar de uma cláusula geral relativamente à qual foram violados, pelo predisponente, deveres de comunicação e de informação, e de outro, porque, além de ter tido intervenção naquele pacto, o opoente A…, interveio no contrato de locação financeira que serve se suporte à subscrição da livrança, dado que – como decorre do documento que corporiza as Condições Particulares do contrato de locação financeira - o assinou, embora exclusivamente na qualidade de avalista da livrança subscrita pelo locatário e entregue ao locador, nos termos convencionados, caso em que a relação triangular assim estabelecida, como base comum das obrigações cambiárias do subscritor e do avalista, permite concluir que se situam ainda no plano das relações imediatas entre todos aqueles interessados[52].
Portanto, ao opoente avalista é lícito opor a excepção do preenchimento abusivo. Note-se que se o demandado demonstrar, no contexto do preenchimento abusivo do título, que a quantia nele inscrita é superior à que resulta dos critérios do acordo de preenchimento, ao contrário do que sucede com o preenchimento injustificado – que leva ao afastamento da pretensão cambiária e executiva – a única consequência, seja qual for a fundamentação que se tenha por exacta, é a reconfiguração daquelas pretensões, devolvendo-as aos limites excedidos pelo credor[53].
Este pecúlio e considerações habilita com suficiência à resolução da questão concreta objecto da impugnação.
3.4. Concretização.
Como se notou, as cláusulas 18º a 24º das Condições Gerais do contrato e locação financeira concluído entre a exequente e a executada C…, Lda. devem dele consideram-se excluídas, por virtude da violação pelo locador da obrigação de comunicação e de informação a que estava vinculada também no tocante ao opoente avalista, dado que também este teve intervenção, embora naquela exclusiva qualidade, nesse mesmo contrato (artº 8 a) e b) da LCCG). Essa exclusão deixa, desde logo, prejudicada a apreciação de um fundamento da oposição de que a sentença apelada não conheceu: o carácter usurário da cláusula penal.
Apesar dessa exclusão, o contrato de locação subsiste, vigorando na parte afectada, as normas supletivas aplicáveis, com recurso, se se mostrar necessário, às regras de integração dos negócios jurídicos (artº 9 nº 1 da LCCG).
Isto significa que a resolução do contrato de locação financeira só é admissível, por aplicação das regras gerais, no caso de incumprimento definitivo, pelo locatário, designadamente da sua obrigação de pagamento da renda, o que de todo se não verifica.
Realmente, com a cessação, em Novembro de 2009, do pagamento, pela locatária, das rendas convencionadas, está constituiu-se simplesmente na situação de mora – e na obrigação de reparar os danos dela decorrente – mas essa mora não faculta ao locador o direito potestativo extintivo do contrato de locação financeira (artº 804 nºs 1 e 2, 805 e 806 nºs 1 e 2 do Código Civil).
Sendo isto exacto, então a resolução daquele contrato comunicada ao avalista por carta de 4 de Fevereiro de 2010 – independentemente do problema da sua eficácia – é indevida.
Mas mesmo que o não fosse, a verdade é que nesse momento o contrato de locação financeira já deveria considerar-se cessado, por causa bem distinta: a revogação.
Realmente, em 19 de Maio de 2010 – portanto, em data anterior à da comunicação daquela resolução – a locatária entregou ao locador os bens locados. Essa entrega constitui – nos termos expostos – uma revogação implícita, com a consequente extinção do contrato. Todavia, como essa cessação não tem eficácia retroactiva, à locadora assiste o direito de reter as rendas pagas e de exigir o pagamento das rendas vencidas e não pagas – e dos respectivos juros – até ao momento da entrega dos bens locados, o que, aliás, é inteiramente justo, dado que o locatário teve, até esse momento, o gozo daqueles mesmos bens. Não depõe em sentido contrário, o facto de a entrega ter sido feita na convicção – pela locatária – de que o acordo ficaria liquidado, dado que essa convicção é insuficiente para integrar uma convenção que imprima à revogação carácter retroactivo.
Assistindo à exequente o direito ao percebimento das rendas não pagas – e da indemnização da mora - até ao momento da entrega dos bens locados, assiste-lhe igualmente o direito de promover o preenchimento da livrança – mas apenas por esse valor. Recorde-se que, a convenção de preenchimento daquele título que conferiu ao locador o direito de o preencher, designadamente quanto ao valor, não apenas no caso de resolução do contrato de locação, mas também na hipótese do seu simples incumprimento.
O facto de o locador ter procedido à venda dos bens locados, deve ter-se por inteiramente asséptico: como se notou, a restituição do bem ao locador não tem carácter ressarcitório, tendo, antes, por função a recuperação do capital investido, sendo, portanto, um simples efeito da conservação da propriedade do bem na esfera jurídica do locador na pendência do contrato; extinto o contrato, o locador pode dispor dele a seu talante, nomeadamente, vendendo-o. Não há mínima razão – por ausência, desde logo de uma alegação consistente, dos indispensáveis factos materiais, objectivos e subjectivos – para concluir que a exequente tenha actuado em abuso do direito, invocação que, aliás, como é comum, foi feita á míngua de melhor fundamento de oposição.
Sendo tudo isto exacto – com a consequente redução do valor inscrito na livrança ao montante das apontadas rendas – a conclusão a tirar é a de que o título que serve de suporte à execução é extrínseca – e intrinsecamente – exequível dado que dele resulta a possibilidade de realização coactiva da prestação pecuniária nele incorporada, embora não em toda a sua extensão quantitativa.
Nestas condições, é meramente consequencial a revogação da sentença impugnada, e sua substituição por outra que ordene o prosseguimento da execução no tocante ao valor das rendas vencidas não pagas até 19 de Maio de 2010 e dos respectivos juros.
Síntese recapitulativa:
a) Só se consideram excluídas dos contratos singulares as cláusulas que revistam a natureza de cláusulas contratuais gerais e relativamente às quais o utilizador não tenha cumprido os deveres de comunicação e de informação;
b) O utilizador deve cumprir de comunicação e de informação das cláusulas contratuais também no tocante ao avalista, maxime no caso em que este tenha intervindo no contrato concluído com recurso àquelas cláusulas;
c) O avalista pode opor ao portador da livrança a violação do pacto de preenchimento, não apenas nos casos em que interveio na convenção correspondente, mas também quanto tenha tido intervenção no contrato em que foi convencionado aquele pacto, ainda que naquela exclusiva qualidade;
d) O contrato de locação financeira pode cessar também por revogação, ainda que esta seja meramente implícita;
e) Dado que a revogação do contrato de locação financeira não tem eficácia retroactiva, o locatário não fica desvinculado da obrigação de pagamento das rendas vencidas, e dos respectivos juros, até ao momento em que a revogação do contrato opere;
f) Mostrando-se que a livrança foi preenchida por um valor superior ao devido, a única consequência é a redução da obrigação pecuniária que incorpora aos limites daquilo que é efectivamente devido ao portador.
A recorrente e os apelados sucumbem reciprocamente no recurso. Deverão, por esse motivo, suportar, na medida da respectiva sucumbência, as custas dele (artº 527 nºs 1 e 2 do CPC).
4. Decisão.
Pelos fundamentos expostos, julga-se o recurso parcialmente procedente e, consequentemente revoga-se a sentença impugnada, e determina-se o prosseguimento da execução, para satisfação do valor das rendas vencidas e não pagas até 19 Maio de 2010, e dos respectivos juros.
Custas pela recorrente e pelos apelados, na proporção da recíproca sucumbência.
14.05.20
Henrique Antunes
José Avelino Gonçalves Regina Rosa
[1] A locação financeira também é vulgarmente conhecida como leasing. Tais expressões são muitas vezes utilizadas indistintamente, muito embora descrevam, em bom rigor, operações jusmercantis apenas parcialmente coincidentes: relembre-se que, na prática dos negócios, o leasing pode ser financeiro ou operacional. Fernando de Gravato Morais, Manual de Locação Financeira, Almedina, Coimbra, 2006, págs. 44 e ss.
[2] A locação financeira é de origem anglo-saxónica (Norte-americana), sendo conhecida como leasing. Ela expandiu-se na Europa a partir dos anos 60, seja na base da pura prática, desenvolvida ao abrigo da autonomia privada, seja apoiada em diplomas legais específicos. Em Portugal, foi consagrada pelo Decreto-Lei nº 171/79, de 6 de Junho. A locação financeira constitui um exemplo acabado da multifuncionalidade dos instrumentos jurídicos clássicos. Na verdade, no leasing, verifica-se que o velho tipo contratual da locatio-conductio é utilizado com puros fins de financiamento: proporcionar ao locatário financeiro um bem que ele ainda não pagou, mas que irá pagando à medida que ele for produzindo. A locação financeira funciona, assim, como alternativa ao mútuo bancário. Cfr. Diogo Leite de Campos, A Locação Financeira, Lisboa, Lex, 1994, pág. 25 e ss., José Simões Patrício, Direito Bancário Privado, Quid Iuris, Lisboa, 2004, págs. 319 a 325, Pedro Romano Martinez, Fuzeta da Ponte, Garantias do Cumprimento, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 1994, págs. 132 e 133, Pedro Romano Martinez, Contratos Comerciais, Princípia, Cascais, 2001, págs. 60 a 63, e Rui Pinto Duarte, Escritos Sobre Leasing e Factoring, Princípia, Cascais, 2001, págs. 28 a 30.
[3] Esta trilateralidade da locação financeira só se verifica na sua modalidade normal e não, claro, na locação financeira restitutiva, em que o bem é adquirido não a um fornecedor, mas ao próprio locatário. A locação financeira restitutiva – comummente designada por lease-back – consiste justamente na operação através da qual o proprietário de um bem o vende a uma instituição creditícia ou financeira a qual, seguidamente, mediante um contrato de locação financeira, cede o respectivo gozo ao vendedor. Cfr. A. Morais Antunes, O Contrato de Locação Financeira Restitutiva, UCE, 2008.
[4] Ac. do STJ de 07.03.01, BMJ nº 405, pág. 470.
[5] Calvão da Silva, “Locação financeira e garantia bancária”, Estudos de Direito Comercial, (Pareceres), Almedina, Coimbra, 1999, pág. 19. Todavia, face à incoerência da letra da lei que tanto se refere à obrigação de vender como à faculdade de comprar e à opção de aquisição, não falta quem configure o direito de opção como um verdadeiro e próprio direito potestativo de opção, que uma vez exercido, em conformidade com os requisitos legais e convencionais, sujeita o locador ao respectivo efeito – no caso apenas a transmissão da propriedade dado que a coisa já está em poder do comprador – sem dispor de qualquer possibilidade de incumprimento. Cfr., neste sentido, Carlos Ferreira de Almeida, Contratos II, Conteúdo, Contratos de Troca, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 218 e 219.
[6] Fernando de Gravato Morais, Manual da Locação Financeira, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 233.
[7] Pedro Romano Martinez, Contratos Comerciais, cit., pág. 61, e Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 552.
[8] Muitas vezes a locação financeira obriga ainda a celebrar outros contratos – v.g. seguros e garantias. Neste sentido, a locação financeira é como um núcleo apto a suportar os fenómenos da união de contratos e dos contratos mistos. Cfr., António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, cit. págs. 551 a 557.
[9] Ac. do STJ de 07.03.06, www.dgsi.pt.
[10] Como sucede, por exemplo, no tocante ao contrato promessa. Cfr. Ac. do STJ de 09.05.95, CJ (STJ), II, pág. 66.
[11] Ac. do STJ de 28.11.75, BMJ nº 251, pág. 272 e Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 71 e 72 e 175.
[12] Vaz Serra, Pena Convencional, BMJ nº 67, págs. 185 a 243.
[13] António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Coimbra, 1990, pág. 602 e Nuno Manuel Pinto de Oliveira, Cláusulas Acessórias ao Contrato, Cláusulas de Exclusão e de Limitação do Dever de Indemnizar e Cláusulas Penais, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2008, págs. 73 a 78; Acs. do STJ de 18.11.97, BMJ nº 471, pág. 380 e 09.02.99, CJ, STJ, VII, I, pág. 97. Mais rigorosamente, distingue-se, designadamente, a cláusula penal de fixação antecipada da indemnização – que visa liquidar, antecipadamente, de modo ne varietur o dano futuro – a cláusula penal puramente compulsória – convencionada como um plus, como algo que acresce à execução específica da prestação ou á indemnização pelo não cumprimento – e a cláusula penal em sentido estrito – que visa compelir o devedor ao cumprimento através da cominação de outra prestação, que o credor terá a faculdade de exigir, em vez da primeira, a título sancionatório, caso o devedor se recuse a cumprir e que substituirá a indemnização. Apenas a primeira espécie coincide com a definida na lei (artº 810 nº 1 do Código Civil). A qualificação de uma concreta cláusula penal, assenta na intencionalidade das partes ao convencioná-la, do interesse prático que com ela visam acautelar, enfim, da finalidade prosseguida pelas partes.
[14] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2000, págs. 532 e 533.
[15] Ac. da RL de 21.04.94, CJ, XIX, II, pág. 124.
[16] Acs. do STJ de 09.03.93, CJ, STJ, I, II, pág. 8, da RP de 28.09.93, CJ, XVIII, IV, pág. 215, de 23.11.93, CJ, XVIII, V, pág. 225 e da RL de 03.02.94, CJ, XIX, I, pág. 118. Não admite, porém, que a taxa de juro se eleve a 27%: Ac. da RL de 24.02.94, CJ, XIX, I, pág. 137.
[17] Acs. da RL de 13.03.90, CJ, XV, II, pág. 129, da RL de 19.03.92, CJ, XVII, III, pág. 178 e do STJ de 18.03.95, CJ, STJ, III, II, pág. 94.
[18] Acs. do STJ de 09.03.93, CJ, STJ, XVIII, II, pág. 10, da RP de 28.09.93, CJ, XVIII, IV, pág. 216 e de 23.11.93, CJ, XVIII, V, pág. 230, e da RL de 20.05.03 e 15.12.05, www.dgsi.pt.; contra, Ac. da RL de 03.02.94, CJ, XIX, I, pág. 119: após a resolução, já não há contrato que legitime percentagem de prestações vincendas, enquanto a sua exigência é excessiva. Entende-se igualmente que não é desproporcional a cláusula penal de 20% sobre o somatório das rendas vencidas com o valor residual: Ac. do STJ de 07.06.05, www.dgsi.pt.
[19] Note-se, porém, que pretendendo o locatário valer-se da desproporção da cláusula, que importa a sua nulidade – e um vez que tal nulidade constitui uma excepção peremptória – recai sobre ele o ónus da prova dos factos que demonstram a desproporção: Acs. do STJ de 26.06.96, citado pelo Ac. do STJ de 09.02.99, CJ, STJ, I, pág. 99, e da RL de 15.02.05, www.dgsi.pt.
[20] Assim, José A. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 520, nota 1007, e Fernando de Gravato Morais, Manual da Locação Financeira, 2011, 2ª edição, Almedina, Coimbra, pág. 253. Em resumo – e como nota Januário Gomes, Contratos Comerciais, 2012, Almedina, Coimbra, pág. 364 – após uma tormentosa evolução, a jurisprudência veio a fixar-se, grosso modo, no entendimento de que, no caso de resolução, situação em que o locador fica, em “definitivo”, com o bem locado, não é possível exigir o pagamento de rendas vincendas, mas já é admissível a fixação de uma cláusula penal correspondente a 20% das rendas vincendas.
[21] Note-se as cláusulas que, em caso de resolução, por falta de pagamento da renda, permitem ao locador reaver o bem locado, reter as prestações pagas pelo locador e manter o direito ao integral pagamento das restantes como se o contrato ainda vigorasse ou uma percentagem elevada destas, eram frequentes, já nos anos sessenta e setenta do século passado, noutras ordens jurídicas, como a francesa, cuja doutrina, perante o seu carácter draconiano e com o fito de combater o abuso e a flagrante injustiça a que conduziam ensaiou, sem êxito, diversas propostas de solução. Cfr. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, cit., pág. 726, nota 1626.
[22] Acs. da RC de 23.11.93, CJ, XVIII, V, pág. 38, da RL de 13.03.90. CJ, XV, II, pág. 129 e de 19.05.92, CJ, XVIII, III, pág. 78, do STJ de 05.07.94, 28.05.02, 05.11.02, www.dgsi.pt, e de 02.05.02, CJ, STJ, V, II, pág. 43, e da RP de 17.02.09.
[23] António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 559.
[24] Pedro Romano Martinez, A Cessação do Contrato, Almedina, cit., pág. 108, e Fernando de Gravato Morais, Manual da Locação Financeira, 2011, cit., pág. 240.
[25] Galvão Telles, Contratos Civis, pág. 151, e, no tocante ao contrato de locação, os Acs. da RL de 23.05.89, CJ, XIV, III, pág. 204, da RE de 17.09.02, CJ, XVIII, IV, pág. 302, e de 12.01.96, CJ, XXI, I, pág. 281.
[26] Acs. do STJ de 08.04.10, 24.05.07 e de 28.06.05, www.dgsi.pt., e de 02.11.04, CJ, STJ, III, pág. 104.
[27] Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 234, 240 a 242 e 244. É comum, porém, a qualificação desta obrigação do utilizador como um simples obrigação de meios: Almeida Costa e Menezes Cordeiro, Cláusulas Contratuais Gerais, Anotação ao Decreto-Lei nº 445/85, de 25 de Outubro, Almedina, Coimbra, 1986, pág. 35, do Almeida Costa, Direito das Obrigações, 11ª edição, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 265, nota 4, Jorge Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, Vol. I. Almedina, Coimbra, 1990, pág. 207, e Ac. do STJ de 11.02.04, www.dgsi.pt.
[28] José Manuel Araújo de Barros, Cláusulas Contratuais Gerais, Coimbra Editora, 2010, págs. 94 e 95, e Acs. da RP de 15.06.09, da RG de 25.09.02, da RE de 02.10.03, da RL de 15.10.08 e do STJ de 28.04.09, www.dgsi.pt.
[29] Acs. da RL de 03.03.05, 19.11.09, da RP de 18.09.07 e de 05.06.08 e do STJ de 13.02.07, 03.05.07 e de 17.04.08, www.dgsi.pt.
[30] Acs. da RL de 05.02.02, 10.04.03, 02.11.06 e de 14.12.06, da RC de 17.11.09, e da RP de 09.11.06, 16.11.06, 19.05.09 e de 12.11.09, www.dgsi.pt.
[31] José Manuel Araújo de Barros, Cláusulas Contratuais Gerais, cit., pág. 66.
[32] Ana Prata, Cláusulas Contratuais Gerais, Almedina, Coimbra, 2010, págs. 218 e 219.
[33] Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, 2008, págs. 1604 e ss.
[34] Acs. da RL de 10.04.08 e de 12.12.09, www.dgsi.pt.
[35] Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. III, Letra de Câmbio, Coimbra, 1975, pág. 75, José de Oliveira Ascensão, Direito Comercial, vol. III, Títulos de Crédito, Lisboa, 1992, pág. 37, Abel Delgado, Lei Uniforme sobre Letras e Livranças Anotada, 6ª edição, Lisboa, 1990, págs. 116, 126 e 127, Vaz Serra, RLJ Ano 105, pág. 376 e Acs. do STJ de 12.10.78 e 26.06.73, BMJ nºs 280, pág. 343 e 228, pág. 233.
[36] RLJ, Ano 55º, pág. 210.
[37] José A. Engrácia Antunes, Os Títulos de Crédito, Coimbra Editora, 2009, págs. 65 e 66.
[38] Abel Delgado, Lei Uniforme sobre Letras e Livranças Anotada, 6ª edição, Lisboa, 1990, pág. 76 e Vaz Serra, RLJ Ano 109, pág. 264 e Títulos de Crédito, BMJ nº 61, pág. 264 e Paulo Sendim, Letra de Câmbio, vol. I, Coimbra, 1979, págs. 32 a 34; Acs. do STJ de 24.10.02, 20.05.04 e 12.07.05, www.dgsi.pt. Em sentido diverso, concluindo que a letra em branco não tem efeito como letra, só surgindo como título cambiário após o preenchimento – embora atribua a este carácter retroactivo, cfr., José de Oliveira Ascensão, Direito Comercial, vol. III, cit., págs. 117 e 118.
[39] Vaz Serra, Provas (Direito Probatório Material), BMJ nº 111, pág. 168 e Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 4ª ed., Coimbra, 1985, pág. 421.
[40] Carolina Cunha, Letras e Livranças, Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, Almedina, Coimbra, 2012, pág. 535.
[41] Acs. do STJ de 11.02.03 e de 13.12.07, www.dgsi.pt.
[42] Carlina Cunha, pág. 621.
[43] Acs. do STJ de 28.05.96, BMJ nº 457, pág. 403, 01.10.98, BMJ nº 480, pág. 482 e 20.10.96, www.dgsi.pt.
[44] Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. III, Letra de Câmbio, cit., págs. 129 a 142.
[45] Entre outros, os Acs. da RP de 27.06.06, 14.11.06, 29.11.06, da RE de 01.03.07 e do STJ de 24.10.02, www.dgsi.pt.
[46] V.g., Acs. do STJ de 06.03.03, 20.03.03, 11.11.04, 05.12.06, 06.03.07, 19.06.07, da RL de 16.10.03, 30.06.05, 21.09.06, 24.04.07, da RP de 20.05.03, 20.11.06, 27.02.07, e da RC de 31.01.06 e 14.02.06, www.dgsi.pt.
[47] Carolina Cunha, Letras e Livranças, Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, cit., págs. 592 a 597.
[48] Acs. do STJ de 08.10.09, 23.04.09, 09.09.08, 04.03.08 e 19.06.07, www.dgsi.pt. Todavia, o carácter materialmente autónomo da obrigação do avalista, obsta a que este invoque como causa da respectiva nulidade a indeterminabilidade da obrigação que assumiu, com fundamento na ausência ou desconhecimento do pacto de preenchimento da livrança em branco: Ac. do STJ de 23.04.09.
[49] Ac. do STJ de 22.10.13, www.dgsi.pt.
[50] Carolina Cunha, RLJ, Ano 143, pág. 73.
[51] Ac. de 18.12.13, www.dgsi.pt.
[52] Acs. do STJ de 04.03.08 e de 10.09.09, www.dgsi.pt.
[53] Acs. do STJ de 30.03.06 e da RP de 01.06.06, www.dgsi.pt.