| 78/11.1TBSCD.C1 |  |
SERVIDÃO APARENTE
SINAIS VISÍVEIS E PERMANENTES
DESNECESSIDADE
2. Há que concluir por tais sinais se a dona do prédio dominante prova o exacto local de passagem no prédio serviente ao logo de mais de 50 anos e o dono deste erigiu nele um muro mas deixou neste um portão para aquela aceder ao seu prédio.
3. A desnecessidade relevante para o efeito de extinção da servidão deve ser objectiva, actual, e não pode equiparar-se a indispensabilidade, ou seja, não basta que o dono do prédio serviente prove que a servidão deixou de ser indispensável para o prédio dominante, antes tendo de provar que para ele deixou de ter qualquer utilidade.
1.
MT (…) intentou contra JC (…) e MM (…) a presente ação declarativa, de condenação, com a forma de processo sumário.
Pediu:
a) Seja reconhecido que o prédio da autora, referido no art. 1º da PI, beneficia de uma servidão de passagem a pé, constituída por destinação de pai de família, que onera o prédio dos réus, descrito em 3º da PI e que a mesma é exercida através do logradouro do prédio daqueles, o qual confina com o pátio e quintal do prédio da autora, referido em 1º;
b) Em alternativa, seja reconhecida a existência, a favor do prédio da autora, de uma servidão voluntária de passagem, adquirida por usucapião, nos mesmos termos;
c) sejam os réus condenados a reconhecer e respeitar a existência da referida servidão de passagem e, em consequência, a absterem-se de quaisquer actos ou comportamentos que impeçam ou perturbem o seu exercício e a permitir a abertura do portão identificado em 7º, da PI, que dá acesso ao quintal integrante do prédio da autora.
Para tanto alegou:
A titularidade do prédio composto de casa de habitação e quintal descrito na Conservatória do Registo Predial de Carregal do Sal, sob o art. (...)º, está descrita a seu a seu favor. Tal prédio veio à sua titularidade por escritura de habilitação e partilha da herança aberta por óbito do seu marido, K..., datada de 22-8-2008.
Os réus são proprietários de um prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Carregal do Sal sob o n.º (...), composto de casa de habitação, pátio e quintal, o qual confronta, do Norte e Sul, com o prédio urbano da autora, prédio esse que os réus adquiriram por escritura de doação e compra e venda, outorgada em 3-9-1980.
Por si e seus antecessores, há mais de 30, 40, 50 e mais anos, à vista de todos, sem a oposição de ninguém e na convicção de exercitar um direito próprio, atravessam o prédio dos réus para aceder ao quintal que integra o seu dito prédio, com o fim de cultivar produtos hortícolas e tratar e recolher os frutos das árvores aí existentes. O acesso ao quintal que faz parte do seu prédio é efetuado através do logradouro do prédio dos réus, que está cimentado, transpondo um portão com cerca de 83 cm (o qual foi colocado pelos réus há cerca de 10 anos).
Também os réus utilizam o logradouro do prédio da autora, também ele cimentado, para acederem do seu prédio à via pública, motivo pelo qual ambos os prédios devem servidão um ao outro.
Os réus fecharam o portão que permite o acesso ao quintal da autora, no Verão de 2010.
Por outro lado, ambos os prédios pertenceram a um mesmo dono – (…) pelo que a servidão foi constituída por destinação de pai de família.
O prédio da autora foi adquirido pelo seu marido por duas escrituras públicas de compra e venda, outorgadas em 7-5-1959 e 16-1-1960, de onde consta expressamente que a venda era feita com as respetivas servidões.
Contestaram os réus.
Por exceção, arguindo a ilegitimidade ativa porquanto resulta dos documentos juntos (certidão matricial e registal) que a autora é apenas proprietária de ¾ indivisos do prédio.
Por impugnação negando que ambos os prédios tenham provindo do mesmo e único proprietário, pelo que não corresponde à verdade a existência de qualquer servidão de passagem por destinação de pai de família.
Nas escrituras por força das quais os réus adquiriram o seu prédio não consta qualquer referência ao encargo de passagem.
A passagem que a autora fez pelo prédio dos réus foi esporádica, consentida pelos réus por mera tolerância e por razões de boa vizinhança, pelo que também não se encontram preenchidos os pressupostos da aquisição da servidão de passagem por usucapião.
Fecharam o portão em Outubro de 2009 e não no Verão de 2010, conforme invoca a autora.
A autora há mais de 15, 20 anos deixou de viver na casa que confronta com a casa dos réus e a mesma é proprietária de um outro prédio rústico, sito a sul do prédio dos réus, o qual confronta com caminho, pelo que a ter existido uma servidão de passagem, a mesma já se teria extinguido por desnecessidade.
2.
Prosseguiram os autos a sua tramitação, tendo, a final, sido proferida sentença na qual se decidiu:
Julgar totalmente improcedente a ação e absolver dos réus dos pedidos.
3.
Inconformada recorreu a autora.
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
- houve erro na caracterização da servidão que permite ao acesso à parte rústica do prédio urbano da Recorrente, apelidada de “não aparente”;
- refere a douta sentença que a Recorrente não alegou a existência de sinais visíveis e permanentes, quando na verdade, nos art.ºs 5 a 7.º e 20.º da petição inicial, tal ocorre;
- a existência dos sinais visíveis e permanentes consubstancia-se no facto da passagem, utilizada pela Recorrente aceder à sua parcela rústica, se encontrar cimentada (desde a via pública ao portão), bem como na existência de uma abertura onde foi colocado um portão pelos Recorridos;
- estes sinais associados a uma passagem e utilização da servidão por um período de 30 a 50 anos, não pode deixar dúvida de que a não se trata de uma utilização esporádica, provisória, por mera tolerância ou de qualquer outra natureza, mas sim um verdadeiro direito exteriorizado por sinais (com corpus e animus);
- tais sinais não podem deixar de se revelar como caracterizadores de uma servidão aparente, com sinais visíveis e permanentes de passagem e, consequentemente, passível de ser constituída por usucapião;
- verificando-se todos os elementos objectivos de posse da servidão por parte da Recorrente, animus e corpus, por um lapso de tempo entre 30 e 50 anos, deve o Tribunal ad quem reconhecer a constituição da reivindicada servidão pela usucapião.
Contra-alegaram os recorridos pugnando pela manutenção da decisão.
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 685º-A do CPC - de que o presente caso não constitui exceção - o teor das conclusões define o objeto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª – (In)existência de sinais visíveis e permanentes consubstanciadores de servidão (não) aparente.
2ª- Desnecessidade da servidão.
5.
Os factos apurados que importa considerar são os seguintes:
1º- A autora é dona e legítima proprietária de um prédio, inscrito na matriz predial urbana de Carregal do Sal, freguesia de (...), sob o artigo (...) e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º (...), composto de casa de habitação e quintal, com a área total de 152m2, que confronta do Norte com herdeiros de (...) e estrada, do Nascente com (...), do Sul com (...)e do Poente com (...) (al. A) dos factos assentes).
2º - Os réus donos e legítimos proprietários do prédio inscrito na matriz predial urbana de Carregal do Sal, freguesia de (...), sob o art. (...)º e descrito na Conservatória do Registo Predial de Carregal do Sal sob o n.º (...), composto de casa de habitação, pátio e quintal, que confronta de Norte e Sul com o prédio urbano da a., de Nascente com (...) e do Poente com herdeiros de (...) (al. B).
3º - Há mais de 10 anos os réus construíram um muro que confina com a parte Norte do prédio da a. tendo colocado um portão com cerca de 83 cm de largura (al. C).
4º - Os réus fecharam o portão em Outubro de 2009 (al. D).
5º - Os réus utilizam a servidão que recai sobre o prédio da a., no seu logradouro, para acederam à via pública (al. E).
6º - A a., por si e antecessores, há mais de 30, 50 e mais anos, atravessa a pé o prédio dos réus para aceder ao quintal que integra o prédio descrito em A (resposta ao quesito 1º).
7º - O acesso a pé ao quintal da a. é efectuado através do logradouro do prédio dos réus (quesito 2º).
8º - A a. desloca-se ao quintal e atravessa o logradouro do prédio dos réus com o fim de cultivar produtos hortícolas e tratar de recolher os frutos das árvores aí existentes (quesito 3º).
9º - Fá-lo à vista de toda a gente (quesito 4º)
10º - Continuamente (quesito 5º).
11º - Sem oposição de quem quer que seja (quesito 6º)
12º - Na convicção de tratar de coisa própria e que não ofendia terceiros (quesito 7º)
13º - Com o fecho do portão a a. ficou impedida de aceder ao quintal (quesito 8º)
14º - Os prédios referidos em A) e B) pertenceram a (…) (quesito 9º)
15º - A a. é dona de um outro prédio rústico que confina com caminho (quesito 12º)
16º - Sem qualquer desnível para a frente do prédio (quesito 13º).
6.
Apreciando.
6.1
Primeira questão.
6.1.1.
Estatui o artº 1547º nº1 do CC:
As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.
E prescreve o artº 1548º
1. As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião.
2. Consideram-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes.
Como se diz na sentença, a irrelevância do magno instituto da usucapião para a constituição de invocadas servidões que não se revelem materialmente em termos inequívocos, reside na preocupação legal de se evitar tal constituição em situações em que a atuação/posse é exercida por mera tolerância do dono do dito prédio serviente ou, até, sem que este dela tenha conhecimento.
Assim, para que uma servidão possa taxar-se de aparente, e, logo, suscetível de ser constituída/adquirida por usucapião, importa que: a) Haja sinais materiais visíveis, e, tanto quanto possível inequívocos, dela ; b) Tais sinais sejam permanentes – cfr. Ac. da RC de 18.11.1986, BMJ, 361º, 620.
Sinais permanentes são aqueles que devem perdurar no tempo. Mas tal não significa que tais sinais não possam ser modificados, alterados ou substituídos.
Por outro lado as características de visibilidade e permanência dos sinais não são exigíveis para todos os elementos fáctico-materiais em que se consubstancie a servidão, bastando que da visibilidade e permanência de algum(n)(s) dele(s) resulte a existência da mesma – Cfr. Acs da RC de 09.12.1997 e de 13.04.1999, in BMJ, 472º,575 e 486º,371, respetivamente e Ac. do STJ de 08.05.2013, p. 2915/06.3TBOAZ.P1.S1, in dgsi.pt.
Efetivamente: «Para que seja aparente, não basta que a servidão se revele por obras ou sinais exteriores, sendo necessário que, além de visíveis (sendo a visibilidade destinada a garantir a não clandestinidade), os sinais reveladores da servidão sejam permanentes – para que uma servidão de passagem possa ser adquirida por usucapião torna-se imprescindível a existência de sinais aparentes e permanentes reveladores do seu exercício, como, por exemplo, um caminho ou uma porta ou portal de comunicação entre o prédio dominante e o serviente, entendendo-se ainda que o requisito da permanência não exige a continuação no tempo dos mesmos sinais ou das mesmas obras, admitindo-se a sua substituição ou transformação» - Ac. do ST J de 02.11.2010, p. 1628/05.8TBPBL.C1.S1 in dgsi.pt.
(sublinhado nosso).
6.1.2.
No caso vertente a julgadora, expendeu, e bem, que «não existem dúvidas de que se mostram verificados… todos os requisitos da posse, bem como o decurso de tempo exigido para a actuação da usucapião».
Porém entendeu que a servidão não pode ser constituída por usucapião «visto não ter sido alegada, sequer, a existência de qualquer marca no prédio dos réus que permita concluir que a passagem feita pela autora e seus antecessores através do logradouro do prédios dos réus se situa e concretiza num determinado percurso, o qual se encontra visível»
Mas, sdr., e perante o que em tese supra se expôs e os factos apurados, não se pode concordar com este entendimento.
Na verdade a autora provou que por si e antecessores, há mais de 50 anos, atravessa a pé o prédio dos réus para aceder ao quintal, acesso esse que é efetuado através do logradouro do prédio dos réus.
Ou seja não só provou uma atuação de facto sobre o prédio dos demandados como provou o exato local – logradouro – onde exerce tal atuação.
Acresce que assim tem atuado à vista de toda a gente, continuamente e sem oposição de quem quer que seja.
E, obvia e naturalmente, outrossim sem oposição dos réus, os quais, aliás, moram na sua casa, à frente da qual a autora passava, e seguramente, sempre tiveram conhecimento do que se estava a passar.
Até há cerca de dez anos inexistia qualquer divisória entre o logradouro de acesso e o quintal da autora, pelo que ela podia aceder a este quiçá com maior facilidade.
Então os réus construíram um muro a separar tal quintal do logradouro, mas, curiosamente, deixaram nele um portão de passagem que, à míngua de outros elementos que infirmem esta conclusão, apenas servia para a autora aceder ao seu quintal.
Os réus alegaram que tal passagem foi concedida apenas por mera condescendência. Mas não lograram provar tal.
Tem assim de concluir-se que a própria atuação dos réus é confirmatória do direito de passagem que reconheciam e atribuíam à autora.
Nesta conformidade, tudo visto e sensata e sagazmente interpretado, tem de retirar-se a final conclusão que no caso sub judice nos encontramos perante sinais visíveis e (suficientemente) permanentes que, sem margem de dúvidas, ou, condescendendo, ainda dentro de uma álea em direito admissível e permitida, demonstram o jaez aparente da servidão.
Natureza esta que nada repugna aceitar-se pois que longe estão os perigos que a lei quis evitar: mera tolerância ou, pior, desconhecimento do dono do prédio serviente dos atos materiais tendentes à constituição da servidão.
E conclusão aquela que, aliás, é corroborada pelo facto de as casas das partes serem contíguas e servidas por um logradouro comum, o qual serve para os réus acederem à rua, pelo que, só por tal, não seria de todo em todo inviável deduzir-se que, quanto mais não fosse por uma questão de reciprocidade, cooperação e boa vizinhança, seria também de conceder o acesso da autora ao seu quintal pelo dito logradouro comum.
Verificando-se o cariz de aparente da servidão e provados que foram todos os requisitos da usucapião – contra o que, aliás, as partes não se insurgem – a autora adquiriu-a por esta eminente via originária.
6.2.
Segunda questão (a decidir nos termos do artº 715º nº2 do CPC).
Os réus invocaram a desnecessidade da servidão.
Nesse sentido alegaram factos dos quais se provaram apenas os seguintes:
- A a. é dona de um outro prédio rústico que confina com caminho.
- Sem qualquer desnível para a frente do prédio.
Apreciemos.
Estatui o artº 1569º nº2 do CC: « as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante».
Em primeiro lugar, importa ter presente que a extinção por desnecessidade de passagem não deve ser subjetiva, ie. relativa ao proprietário do prédio dominante, mas antes objetiva, ou seja, atinente ao próprio prédio dominante.
Em segundo lugar a desnecessidade deve ser, em princípio, atual, ie., superveniente em relação à constituição da servidão, decorrendo de alterações ocorridas no prédio dominante.
Em terceiro lugar não deve equiparar-se desnecessidade com indispensabilidade, ou seja, não basta provar que a servidão deixou de ser indispensável para o prédio dominante, antes tendo de provar-se que para ele deixou de ter qualquer utilidade.
Assim, não basta demonstrar que o prédio dominante pode utilizar o caminho público que entretanto foi aberto, sendo necessário, para se aferir da desnecessidade da servidão, demonstrar que esse caminho proporciona igual ou semelhantes condições de utilidade e comodidade de acesso ao prédio dominante – Cfr. Acs. do STJ de 21.02.2006, p. 05B4254, de 01.03.2007, p. 07A091; de 16.03.2011, p. 263/1999.P1.S1; de 25.10.2011, p. 277/07.0TCGMR.G1.S1 e de 01.03.2012, p. 263/1999.P1.S2.
Finalmente impende sobre o dono do prédio serviente o ónus da prova da desnecessidade
No caso vertente e cotejando os factos apurados não se vislumbra neles conteúdo e dignidade bastantes para consubstanciar este fundamento legal extintivo.
Na verdade não se provou que a autora tenham outro acesso ao seu prédio, ou, tendo-o, que ele lhe proporciona acessibilidade de igual ou muito idêntico jaez e comodidade por reporte ao que lhe é proporcionado pela servidão, seja, em termos de distancia percorrida, seja, em termos de maior ou menor dificuldade de acesso oriunda do estado do leito acessante, da sua largura, configuração, etc.
Nesta conformidade, a presente pretensão dos recorridos tem, necessariamente, de soçobrar.
7.
Sumariando:
I – Os sinais visíveis e permanentes do artº 1548º do CC podem ser modificados ou substituídos e não têm de reportar-se a todos os elementos fáctico-materiais em que se consubstancie a servidão, bastando que da visibilidade e permanência de algum(n)(s) dele(s) resulte a existência da mesma.
II – Há que concluir por tais sinais se a dona do prédio dominante prova o exato local de passagem no prédio serviente ao logo de mais de 50 anos e o dono deste erigiu nele um muro mas deixou neste um portão para aquela aceder ao seu prédio.
III - A desnecessidade relevante para o efeito de extinção da servidão deve ser objetiva, atual, e não pode equiparar-se a indispensabilidade, ou seja, não basta que o dono do prédio serviente prove que a servidão deixou de ser indispensável para o prédio dominante, antes tendo de provar que para ele deixou de ter qualquer utilidade.
8.
Deliberação.
Termos em que se acorda conceder provimento ao recurso, e, revogando-se a sentença, declara-se e reconhece-se a existência, a favor do prédio da autora, de uma servidão voluntária de passagem, adquirida por usucapião, a incidir sobre o prédio dos réus, nos termos definidos nos autos.
Custas pelos réus.
Coimbra, 2013.10.15.
Carlos Moreira ( Relator )
Anabela Luna de Carvalho
Moreira do Carmo