| 1845/05.0TBLRA.C1 |  |
COMISSÃO
INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA
PRESCRIÇÃO
CADUCIDADE
2. Continuando um cliente do principal, angariado pelo agente, a relacionar-se comercialmente com ele, posto que interpostamente através de sociedade pelo cliente criada para o efeito, permanece o agente com direito às comissões.
3. A substanciação do conceito legal: “benefício considerável”, requisito do direito à indemnização de clientela prevista no artº 33º do cit. DL, não tem de derivar necessariamente de factos de certo jaez - vg da facturação anual do principal – antes podendo advir de uma análise concatenada, ponderada, sensata e judiciosa, da plêiade de factos apurados.
4. Emerge tal requisito se se prova que o principal faturou, por intervenção do agente, quantia (muito) superior a cinco milhões de euros num contrato que durou 20 anos e tendo os clientes por este angariados continuado a manter relações comerciais com aquele.
1.
BP (…), NS (…), MM (…), CM (…), AP (…), PJ (…) e IM (…) intentaram contra F(…) & H (…)SA a presente ação declarativa, de condenação, sob a forma ordinária.
Pediram:
A condenação da ré no pagamento de € 55.027,35 acrescida de juros à taxa legal sobre € 49.218,25 desde a data da entrada na p.i até efetivo e integral pagamento.
Alegaram:
São os únicos e universais herdeiros de D (…), falecido em 12 de Agosto de 2004.
Este, por contrato celebrado com a ré em Abril de 1984, foi incumbido de promover por conta desta a celebração de contratos de produtos e artigos do seu comércio em determinada área geográfica, sendo que em 1999 tal zona foi reduzida para a cidade do Porto e região do Grande Porto, mediante o pagamento de uma comissão de 6% sobre as vendas. Esta comissão em 2001 foi reduzida para 5%, sendo de 5,5% para alguns produtos.
O contrato manteve-se em vigor ininterruptamente até 31 de Dezembro de 2003, data em que foi denunciado por comunicação unilateral da ré.
Entre Outubro de 2002 e Dezembro de 2003, para além das vendas com emissão de fatura, D (…) promoveu vendas dos produtos da ré, sem emissão de fatura à cliente (…), no valor de € 41.909,04 que a ré recebeu.
Esta cliente havia sido angariada por D (…) que sempre recebeu as respetivas comissões sobre as vendas, fossem estas com ou sem fatura. Por referência àquele período deve a ré a D (…)a quantia de € 2.095,45.
Este último angariou também a sociedade S (…) Ldª, a quem vendia produtos em montante anual nunca inferior a € 100.000,00. Em 2001 esta sociedade constituiu como sua associada a D (…) Ldª destinada a efetuar as suas compras, que assim passaram a ser faturadas em nome desta última. A partir dessa data, a ré não mais pagou a D (…) as comissões de tais vendas, as quais totalizam de 2001 a 2003 a quantia de € 15.120,80.
Alegam, por último que D (…), durante os 20 anos de vigência do contrato, angariou e fidelizou centenas de clientes para a ré, com os quais esta aumentou substancialmente o seu volume de vendas, correspondendo a uma média anual de € 640.039,96, pelo que requerem uma indemnização de clientela no valor de € 32.002,00.
Contestou a ré.
Invocou que o contrato celebrado com D (…) cessou em 31 de Agosto de 2003 por caducidade e que, por acordo entre ambos, este cedeu a sua posição contratual a (…) em Julho de 2003.
Em virtude de tal cedência ficou estabelecido que a partir de Setembro de 2003 e até Dezembro, D (…) disponibilizava e apresentava a carteira de clientes a (…), como o novo agente da ré para a zona, ficando acordado com a ré que esta pagaria a D (…) as comissões das vendas ocorridas naquele período, a título de compensação por despesas com a apresentação do novo agente.
Assim, nos termos do disposto nos nºs 3 e 4 do Dec.Lei 33º do Dec.Lei 178/86, não só não é devida qualquer indemnização de clientela, como caducou o direito dos autores pedirem qualquer indemnização.
Por outro lado, foram celebrados com D (…) vários contratos de agência, sendo que no último vem expressamente previsto que aquele se comprometia a libertar a zona sem qualquer contrapartida, com o que renunciou expressamente à indemnização de clientela.
No que concerne às vendas feitas à cliente (…), D (…) promoveu vendas a uma ex-empregada daquela, sabendo de conflitos existentes entre ambas, o que agravou os mesmos e ocasionou a exigência da referida cliente de não mais tratar negócios com D (…), pelo que passou aquela a ser visitada e acompanhada diretamente pela fábrica, sem prejuízo de continuar a auferir comissões.
Quanto à cliente S (…) é, desde há cerca de 11 anos cliente direto da ré, nunca tendo D (…)celebrado, negociado, preparado ou concluído qualquer contrato com a mesma, apesar de a ré sempre lhe ter pago as comissões referentes às vendas efetuadas a este cliente, a título de mero estímulo ou incentivo. Por outro lado, quando foi constituída a DSM ficou acordado que D (…) continuaria a receber as comissões das vendas efectuadas à S (...), mas não das vendas efetuadas à DSM.
Pediu:
A sua absolvição do pedido e a condenação dos autores como litigantes de má fé.
Replicaram os autores.
Alegaram que o contrato de agência, após 31.08.2003 foi prorrogado até 31.12.2003, continuando D (...) até esta data a exercer as funções de agente da ré, como sempre o fizera e pediram a condenação da ré como litigante de má fé.
2.
Prosseguiram os autos os seus termos tendo, a final, sido proferida sentença na qual se decidiu:
Condenar a ré a pagar aos autores a quantia que vier a ser liquidada correspondente à indemnização de clientela, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento; no mais absolvendo a ré do pedido.
3.
Inconformadas recorreram ambas as partes.
3.1.
Conclusões dos autores:
1 – Não tendo ficado provados os valores das vendas que os autores alegaram que o seu antecessor promoveu para a ré, constantes dos quesitos 25º a 29º da base instrutória,
2 – Mas as tendo ficado provado, por prova pericial, que o mesmo promoveu vendas para a ré em valor inferior ao alegado, o tribunal a quo não poderia ter dado tais quesitos como totalmente não provados, mas provados apenas quanto aos valores que se provaram.
3 – Tendo o antecessor dos autores angariado para a ré a cliente S (...), lda., e tendo esta, a partir de certa altura, continuado a manter as suas relações comerciais com a ré, mas passando, por sua conveniência, a efectuar as suas compras através da sociedade dsm, lda., sua associada, que constituiu apenas com esse objectivo, aquele tinha direito a receber as comissões relativas a essas vendas, nos termos do disposto no art. 16º-1 do dl 178/86
4 – Dando como parcialmente provados os quesitos 25º a 29º da base instrutória, o tribunal está em condições de liquidar a indemnização de clientela que condenou a ré a pagar aos autores, calculada de acordo com a média anual das remunerações decorrentes dos valores das vendas provadas naqueles quesitos.
5 – Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo, violou, por erro de interpretação, nomeadamente o disposto nos arts. 653º-2 cpc e 16º-1e 34º do dl 178/86, na redacção actual.
3.2.
Conclusões da ré.
1. O presente recurso restringe-se à parte da decisão de facto que deu como provados os quesitos 7º, 19º e 24º e respectivas consequências de direito.
2. E, da decisão de direito que julgou improcedente a arguida excepção de caducidade do direito que os autores pretendem fazer valer na acção, bem como, da decisão que reconheceu aos autores o direito a indemnização de clientela.
3. Entende a recorrente que se impunha decisão diversa quanto àqueles quesitos.
4. Quanto ao quesito 7º, impunha-se a resposta “Fruto das sucessivas renovações, o contrato referido em B) manteve-se em vigor ininterruptamente até data não apurada do terceiro trimestre de 2003.”
5. Sendo que os elementos de prova que impõe tal resposta são os contratos de fls. 43 e 78 e o memorando de fls. 54, conjugados com os depoimentos das testemunhas (…).
5. Quanto ao quesito 19º deveria ter sido considerado não provado, em face do teor do documento de fls. 19.
6. Trata-se de um fax endereçado e assinado por ilustre advogado, sem que conste dos autos, qualquer documento ou prova que comprove ou ratifique o mandato.
7. Quanto ao quesito 24, impunha-se a resposta “E promoveu vendas dos produtos do comércio da ré em valor não apurado”.
8. Isto porque inexiste nos autos, qualquer elemento de prova que permita afirmar que o valor foi de € 5.000.000,00.
9. Com efeito, por um lado, o relatório de fls. 472, com a rectificação de fls. 487, em que se fundamentou o tribunal, foi elaborado por estimativa abarcando apenas um período de 6 anos.
10. E por outro, os autos não documentam o valor das vendas dos produtos do comércio da ré por D (...), com referência a todo o período em que para aquela trabalhou.
11. Quanto às questões de direito:
12. A ré invocou a caducidade do direito que os autores pretendiam fazer valer na presente acção, nomeadamente o direito de indemnização de clientela.
13. O Tribunal julgou improcedente tal excepção, dando relevância ao fax de fls. 19.
14.Salvo o devido respeito, aquele fax não tem a virtualidade de se dar por cumprido o prazo para a comunicação previsto no n.º 4 do art.º 33º do decreto-lei n.º 178/86.
15. A interpelação apenas pode ser considerada a partir da data da interposição da acção, ou seja, Março de 2005.
16. Pelo que, mesmo que se considere a cessação do contrato em 31 de Dezembro de 2003, sempre terá de se considerar que à data da interposição da acção, o direito dos autores já havia caducado.
17. Sem prescindir e quanto à indemnização de clientela, o Tribunal considerou verificados os requisitos constantes do art.º 33º do citado Decreto-lei n.º 176/86.
18. É pacifica a verificação dos dois primeiros requisitos ( cessação do contrato e aumento da clientela).
19. O mesmo já não se verifica em relação ao terceiro requisito.
20.Como refere o Tribunal e bem, nada foi alegado nos autos quanto ao volume de facturação anual da ré.
21.Sem este elemento, não pode o Tribunal considerar que após a cessação do contrato, a ré obteve um beneficio considerável resultante dos efeitos da actuação do agente.
22. De facto, não pode sequer, considerar que houve beneficio, muito menos considerável.
23. Pelo que, necessariamente terá de improceder o pedido de indemnização de clientela.
4.
Sendo que, por via de regra - artº 690º do CPC, na sua anterior redação -, de que o presente caso não constitui exceção, o teor das conclusões define o objeto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª- Alteração da decisão sobre a matéria de facto.
2ª - Caducidade do direito de proposição da ação.
4ª - (Im)procedência da ação.
5.
Apreciando.
5.1.
Primeira questão.
5.1.1.
Há que considerar que no nosso ordenamento vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização, e fixa a matéria de facto em sintonia com a sua prudente convicção firmada acerca de cada facto controvertido -artº655º do CPC.
Perante o estatuído neste artigo pode concluir-se, por um lado, que a lei não considera o juiz como um autómato que se limita a aplicar critérios legais apriorísticos de valoração.
Mas, por outro lado, também não lhe permite julgar apenas pela impressão que as provas produzidas pelos litigantes produziram no seu espírito.
Antes lhe exigindo que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou e cujo carácter racional se deve exprimir na correspondente motivação – cfr. J. Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, 3º, 3ªed. 2001, p.175.
Na verdade prova livre não quer dizer prova arbitrária, caprichosa ou irracional.
Antes querendo dizer prova apreciada em inteira liberdade pelo julgador, sem obediência a uma tabela ditada externamente, posto que em perfeita conformidade com as regras da lógica e as máximas da experiência – cfr. Alberto dos Reis, Anotado, 3ª ed. III, p.245.
5.1.2.
Por outro lado há que ter em conta que as decisões judiciais não pretendem constituir verdades ou certezas absolutas.
Pois que às mesmas não subjazem dogmas e, por via de regra, provas de todo irrefutáveis, não se regendo a produção e análise da prova por critérios e meras operações lógico-matemáticas.
Assim: «a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assenta em prova, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociológico» - Cfr. Ac. do STJ de 11.12.2003, dgsi.pt, p.03B3893.
Acresce que a convicção do juiz é uma convicção pessoal, sendo construída dialeticamente, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, nela desempenhando uma função de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais – AC. do STJ de 20.09.2004 dgsi.pt.
Efetivamente, com a produção da prova apenas se deve pretender criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente num grau de probabilidade o mais elevado possível, mas em todo o caso assente numa certeza relativa, porque subjetiva, do facto – cfr. Acórdão desta Relação de 14.09.2006, dgsi.pt, citando Antunes Varela.
Uma tal convicção existirá quando e só quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.- Cfr. Figueiredo Dias, in Dto. Processual Penal I Pág. 205.
Nesta conformidade - e como em qualquer atividade humana - existirá sempre na atuação jurisdicional uma margem de incerteza, aleatoriedade, e, até, falibilidade, vg. no que concerne à decisão sobre a matéria de facto.
Mas tal é inelutável e está ínsito nos próprios riscos decorrentes do simples facto de se viver em sociedade onde os conflitos de interesses e as contradições estão sempre, e por vezes exacerbadamente, presentes, havendo que conviver - se necessário até com laivos de algum estoicismo e abnegação - com esta inexorável álea de erro ou engano.
O que importa, é que se minimize o mais possível tal margem de erro.
O que passa, tendencialmente, pela integração da decisão de facto dentro de parâmetros admissíveis em face da prova produzida, objetiva e sindicável, e pela interpretação e apreciação desta prova de acordo com as regras da lógica e da experiência comum.
É que a verdade que se procura, não é, nem pode ser, uma verdade absoluta -porque assente em premissas de cariz matemático-, mas antes uma verdade político-jurídica, a qual é consecutida se a sentença convencer os interessados diretos: as partes – e, principalmente, a sociedade em geral, do seu bem fundado: isto é, a sentença valerá acima de tudo se for validada e aceite socialmente.
5.1.3.
Nesta perspetiva há que considerar que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas, nem pode significar a desvalorização da sentença de 1ª instância, que passaria a ser uma espécie de "ensaio" do verdadeiro julgamento a efetuar pelo Tribunal da Relação.
A função do Tribunal da 2ª Instância deverá circunscrever-se a "apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1º grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos - Ac. do Trib. Constitucional de 3.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51º, pág. 206 e sgs e Ac. da Rel. de Lisboa de 16.02.05, dgsi.pt.
«Assentando a decisão recorrida na atribuição de credibilidade a uma fonte de prova em detrimento de outra, com base na imediação, tendo por base um juízo objectivável e racional, só haverá fundamento válido para proceder à sua alteração caso se demonstre que tal juízo contraria as regras da experiência comum» -Ac. da Relação de Coimbra de 18.08.04, dgsi.pt.
Neste contexto, em recurso compete apenas sindicar a decisão naquilo em que de modo mais flagrante se opuser à realidade, pois há que pressupor que a imediação e a oralidade dão um crédito de fiabilidade que se presume já que por virtude delas na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e fatores que não são racionalmente demonstráveis.
Sendo que estes princípios permitem ainda uma apreciação ética dos depoimentos - saber se quem depõe tem a consciência de que está a dizer a verdade -, mais importante do que a validade científica dos mesmos, pois que o julgador pode não estar habilitado a avaliá-los nesta vertente –Acs. do STJ de 19.05.2005 e de 23-04-2009 dgsi.pt., p.09P0114.
5.1.4.
(…)
5.1.5.
Decorrentemente os factos a considerar são os seguintes:
1- A primeira autora e os 2º, 3º e 4º autores maridos são os únicos e universais herdeiros da herança aberta por óbito de seu marido e pai D (…) falecido em 12 de Agosto de 2004 e residente que foi na R (...), Valongo.
2- Por contrato celebrado em meados de 1984, a ré incumbiu o antecessor dos autores e este, por sua vez, obrigou-se a promover por conta daquela a celebração de contratos de produtos e artigos do fabrico e comércio da primeira, na zona de Trás-os- Montes e Grande Porto, pelo prazo de um ano, automaticamente renovável por iguais períodos, tendo acordado também que, em contrapartida, D (…) receberia da ré uma comissão de 6% sobre as vendas da zona referida.
3- O contrato referido em 2 abrangia também as zonas do Minho, Douro Litoral, Beira Alta e Beira Litoral até Aveiro, inclusive.
4- O valor da comissão referida em 2 durou, pelo menos até Fevereiro de 1998, relativamente às vendas operadas nas zonas referidas em 2.
5- A partir de 1999, por acordo entre D (…) e a ré, a zona de actuação do primeiro foi reduzida para a cidade do Porto e região do grande Porto.
6- E, por acordo daqueles, a partir de 2001, a comissão foi reduzida para 5% do valor das vendas na zona pertencente ao primeiro, com excepção das vendas de artigos das linhas “Tulipa”, “Clássica” e “Susy”, cuja comissão seria de 5,5%, umas e outras com vencimento no último dia do mês a que respeitassem.
7- Fruto das sucessivas renovações, o contrato referido em 2 manteve-se em vigor ininterruptamente até 31 de Dezembro de 2003.
8- Em 30 de Junho de 2000, por escrito, D (…) e a ré declararam, além do mais que:
SEGUNDA
Pelo presente contrato de agência, o agente obriga-se a promover por conta do comitente, a celebração de contratos de produtos e artigos do seu fabrico e comércio, de modo autónomo, na zona conforme mapa anexo, mediante uma comissão de 5% (colecção Íris/Aura/Arco) e 5,5% (colecção Tulipa e Susy Barco).
SÉTIMA
O presente contrato de agência tem a duração de 14 meses, com início em 30 de Junho de 2000 e termo em 31 de Agosto de 2001, podendo renovar-se por períodos iguais e sucessivos de 6 meses, decorrido aquele prazo, se nenhuma das partes o denunciar por escrito, nos termos legais.
NONA
O agente compromete-se a libertar a zona a que se alude na cláusula segunda do presente contrato, sem qualquer contrapartida.
9- Em 31 de Julho de 2001, por escrito, D (...) e a ré declararam, além do mais que:
SEGUNDA
Pelo presente contrato de agência, o agente obriga-se a promover por conta do comitente, a celebração de contratos de produtos e artigos do seu fabrico e comércio, de modo autónomo, na zona conforme mapa anexo, mediante uma comissão de 5% (colecção Íris/Aura/Arco) e 5,5% (colecção Tulipa e Susy Barco).
SÉTIMA
O presente contrato de agência tem a duração de 12 meses, com início em 1 de Setembro de 2001 e termo em 31 de Agosto de 2002, podendo renovar-se por períodos iguais e sucessivos de 6 meses, decorrido aquele prazo, se nenhuma das partes o denunciar por escrito, nos termos legais.
NONA
O agente compromete-se a libertar a zona a que se alude na cláusula segunda do presente contrato, sem qualquer contrapartida.
10- Em 31 de Julho de 2002, por escrito, D (…) e a ré declararam, além do mais que:
SEGUNDA
Pelo presente contrato de agência, o agente obriga-se a promover por conta do comitente, a celebração de contratos de produtos e artigos do seu fabrico e comércio, de modo autónomo, na zona conforme mapa anexo (grande Porto) mediante uma comissão de 5%, com excepção das linhas Túlipa, Clássica e Susy que é uma comissão de 5,5%
SÉTIMA
O presente contrato de agência tem início em 1 de Setembro de 2002 e termo em 31 de Agosto de 2003, podendo renovar-se por períodos iguais e sucessivos de 6 meses, decorrido aquele prazo, se nenhuma das partes o denunciar por escrito, nos termos legais.
NONA
O agente compromete-se a libertar a zona a que se alude na cláusula segunda do presente contrato, sem qualquer contrapartida.
11- Pelo menos a partir do ano de 2000, nas sucessivas renovações do contrato referido em 2, constava uma cláusula do seguinte teor O agente compromete-se a libertar a zona a que se alude na cláusula segunda do presente contrato sem quaisquer contrapartidas.
12- Cerca de 12 anos antes do termo do contrato, D (…) angariou para a ré a cliente S (…)Ldª, com sede em Gondomar.
13- A ré sempre pagou a D (…) as comissões referentes às vendas realizadas com a S (…) Ldª.
14- Nos anos de 1998, 1999 e 2000 as vendas da ré à sociedade S (…) Ldª atingiram montantes anuais superiores a € 100.000,00.
15- Em 2001, a S (…) Ldª constituiu uma sociedade, sua associada, denominada DSM, Ldª destinada a efectuar as suas compras.
16- Nos anos de 2002 e 2003 as vendas da ré para a S (…) Ldª passaram a ser efectuadas em nome da DSM Ldª.
17- Não foram pagas quaisquer comissões a D (…) pelas vendas efectuadas à DSM Ldª.
18- Nos anos de 2001, 2002 e 2003, a ré vendeu à DSM Ldª mercadorias, cujo total facturado ascendeu a pelo menos € 302.416,00.
19- D (…) solicitou à ré o pagamento das comissões sobre as vendas efectuadas à sociedade DSM Ldª, bem como outras comissões e uma indemnização de clientela, por meio de telefax que foi enviado e que aquela recebeu, sendo que tal fax foi enviado por advogado.
20- Durante os anos de vigência do contrato, D (…) efectuou actividades de prospecção de mercado nas zonas que lhe foram atribuídas, publicitou os produtos, a marca e o nome da ré, visitou, angariou e fidelizou clientes para as relações comerciais da ré e promoveu vendas dos produtos do comércio da ré em valor superior a € 5.000.000,00.
20-A - Nos anos de 1999 a 2003 D (…) promoveu vendas para a Ré nos seguintes (aproximados) montantes: 1999 - € 667.094,67; 2000 - € 624.337,33; 2001 - € 461.372,38; 2002-€ 387.256,43; 2003 -€ 323.046,67.
21- Após a saída de D (…), os clientes por si angariados continuaram a manter relações comerciais com a ré.
22- Na sequência do acordado entre D (…) (…)e a ré, este ficou com a carteira de clientes do primeiro, o qual se disponibilizou a efectuar visitas conjuntas com (…) entre Setembro a Dezembro de 2003.
23- Em 30 de Julho de 2003, teve lugar uma reunião entre a ré e D (…), com vista a preparar a transição de agente, tendo aí, de comum acordo entre ambos, sido definido que a cessação de funções de D (…) seria feita no limite máximo de 31 de Dezembro do presente ano e que na reunião imediatamente a seguir à data de cessação daquele contrato seria calculada a comissão referente aos recebimentos executados, como é usual, e trinta dias adiante seria calculada a comissão de cobranças por executar, nada mais havendo como contrapartida monetária e que aproximadamente 60 dias antes da cessação de funções, D (…) se disponibilizaria a apresentar a carteira de clientes ao novo agente.
24- D (…) efectuou algumas visitas a clientes conjuntamente com (…).
25- Ficou acordado que a ré pagaria a D (…) as comissões de vendas efectuadas a clientes por si angariados, ocorridas até Dezembro de 2003.
26- (…) foi contratado pela sociedade M (…) Ldª como seu agente comercial, mediante contrato reduzido a escrito, com início em 1 de Outubro de 2003, para promover a venda dos produtos do seu fabrico na zona do Minho e zona limítrofe do Porto.
5.2.
Segunda questão.
Dispõe o n.º 4 do art.º 33º do DL n.º 178/86:
«Extingue-se o direito a indemnização se o agente ou seus herdeiros não comunicarem ao principal, no prazo de uma ano a contar da cessação do contrato, que pretendem recebê-la, devendo a ação judicial ser proposta dentro do ano subsequente a esta comunicação.»
Vemos assim que este segmento normativo consagra dois prazos diferentes, a saber:
a) o de prescrição do direito de comunicação da exigência do crédito, de um ano, cujo terminus a quo se inicia com a data da cessação do contrato – artº 298º nº1 do CC.
b) o de caducidade do direito de propor a ação de indemnização, também de um ano, a contar da data da comunicação da pretensão do agente ao principal no sentido de receber os valores a que se acha com direito – artº 298º nº2 do CC.
Tais prazos são cumulativos ou a usar cumulativamente, pois que: «o agente dispõe, a partir daí (da comunicação aludida), de um novo prazo…para intentar a respetiva ação judicial» - Pinto Monteiro in Contrato de Agencia, 6ª ed., p.142. e Ac. do STJ de 21.04.2005, p. 04B3868 (sem no entanto operar a distinção entre prazo de prescrição e caducidade, a qual, quanto a nós deve, dogmaticamente, ser efetivada).
No caso vertente o contrato cessou em 31.12.2003.
O D (…) comunicou à ré a sua intenção de exigir as comissões e indemnização por clientela em 10.03 2004.
A ação foi distribuída em 04.03.2005.
Cumpriram-se, pois, os prazos legais.
A recorrente parece defender que a lei exige a interpelação no sentido técnico do termo, ou seja, que devia ser transmitida à ré um pedido formal final de pagamento das quotas, concedendo-lhe um prazo final preclusivo, findo o qual, se consideraria em incumprimento definitivo.
Mas não é, claramente, o que dimana do texto e da teleologia da lei.
Por um lado a lei plasma o termo “comunicar” e não o termo “interpelar”, logo, tem de entender-se que basta um simples “dar conhecimento” da pretensão, o qual se pode/deve efetivar não em sentido técnico e estrito de interpelação, mas antes lato sensu. É que onde a lei não distingue não cumpre ao interprete distinguir e não pode ser considerado pelo interprete um pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal – artº 9º nº2 do CC
Por outro lado, sendo a pretensão indemnizatória deduzida em fase liminar/ inicial pressupondo a inexistência de contactos entre as partes ou, ao menos, a inexistência de negociações irremediavelmente frustradas, mal se compreenderia que ab initio o agente estivesse a fazer um ultimato ao principal através de uma interpelação admonitória hoc sensu, cortando cerce ou pondo em risco uma solução consensual.
5.3.
Terceira questão.
5.3.1.
Está assente que nos encontramos perante um contrato de agencia, o qual, na definição do artº 1º nº 1 do Dec.Lei 178/86, é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinando círculo de clientes.
O agente tem direito a receber do principal uma comissão pelos contratos que promoveu ou que foram concluídos com clientes por si angariados e, bem assim, e findo o contrato, uma indemnização pela clientela.
Estatui o artº 16º do cit. DL:
1. O agente tem direito a uma comissão pelos contratos que promoveu e, bem assim, pelo contrato concluídos com clientes por si angariados, desde que concluídos antes do termo da relação de agência.
2. O agente tem igualmente direito à comissão por atos concluídos durante a vigência doo contrato se gozar de um direito de exclusivo para uma zona geográfica ou um circulo de clientes e os mesmos tenham sido concluídos com um cliente pertencente a essa zona ou circulo de clientes.
E prescreve o artº 33º:
1. …o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos seguintes:
a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;
b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade desenvolvida pelo agente;
c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
3. Não é devida indemnização de clientela se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente ou se este, por acordo com a outra parte, houver cedido a terceiro a sua posição contratual.
5.3.2.
Em causa está, no recurso dos autores, a absolvição no atinente às comissões pelas vendas da ré à sociedade DSM, Lda., constituída apela sociedade S (…) - antes angariada pelo D (…) - como sua associada, destinada a efectuar as suas compras á ré.
A julgadora absolveu neste particular com o seguinte discurso argumentativo:
«Resulta do artº 16º nº 1 acima citado que o agente tem direito a uma comissão por contratos por si promovidos, ou por contratos concluídos com clientes por si angariados.
Ora, relativamente à cliente da ré, a sociedade DSM Ldª, não se verifica qualquer dessas condições, pois nem se encontra demonstrado que D (…) tenha promovido qualquer contrato com este cliente, nem que o mesmo tenha sido por si angariado.
Se assim é, apesar de tal sociedade ter sido criada pela S (…) Ldª com o propósito de efectuar as suas compras, cliente esta de facto angariada por D (…) trata-se de uma entidade alheia a este que nunca desenvolveu qualquer actividade direccionada para tal cliente, pelo que relativamente à sociedade DSM Ldª não se verificam os requisitos de que depende a atribuição da comissão.
Solução diferente adoptaríamos, caso se encontrasse demonstrado que D (…) era um agente exclusivo da sua zona de actuação. Nesse caso, como resulta do nº 2 do artº 16º, ainda que não tivesse qualquer intervenção nos contratos celebrados entre o principal e um terceiro, posto que este se localizasse na sua zona geográfica, sempre teria direito a comissão.
A este respeito, no entanto, apenas se encontra provado que, pelo menos desde 1999, a zona de actuação de D (…) era a cidade do Porto e zona do grande Porto. Não resulta dos contratos melhor descritos nos factos 8 a 10 o carácter exclusivo da sua actividade, menção que teria obrigatoriamente que ser reduzida a escrito, nos termos do artº 4º do Dec.lei 178/86, de onde se concluiu não ser essa a situação de D(…).»
Já os recorrentes entendem que:
«a partir de 2001, embora passassem a ser efectuadas através da DSM, sociedade constituída pela S (…), como sua associada, exactamente para aquele efeito, as vendas se destinavam à S (…), pelo que, esta continuou a ser a cliente da ré !
…as relações da ré com aquele cliente, S (…), se mantiveram, e que, no âmbito das mesmas relações, por conveniência, meramente contabilística, da cliente, apenas ocorreu uma transferência da facturação para o nome da sociedade associada que entretanto criara.
…Assim sendo, e não obstante a DSM, Lda. ser uma pessoa jurídica diversa da S (…) Lda., como argumenta a douta sentença recorrida, a relação comercial e o cliente, são os mesmos, que foram angariados pelo antecessor dos autores, e a quem este continuou a dar assistência até ao termo do contrato de agência, até porque a ré nem sequer alegou que as vendas à DSM, que se situa na zona geográfica daquele, passassem a ser tratadas ou assistidas por outro agente ou vendedor!
Não tem, por isso, qualquer aplicação o disposto no nº 2 do art. 16º, que se destina apenas aos contratos em que o agente não tem qualquer intervenção, o que não é o caso.
Estaria, também a adulterar-se o espírito do regime legal do contrato de agência, deixando sair pela janela aquilo que não se deixa sair pela porta, pois bastaria a qualquer principal criar uma sociedade associada, ou pedir a um cliente que o faça, para passar a processar as vendas entre ambos, para estar encontrada a solução de deixar de pagar ao agente as comissões estabelecidas no nº 1 do citado art. 16º.»
Os factos nucleares para decidir esta pretensão são os seguintes:
12- Cerca de 12 anos antes do termo do contrato, D (…) angariou para a ré a cliente S (…)Ldª, com sede em Gondomar.
13- A ré sempre pagou a D (…) as comissões referentes às vendas realizadas com a S (…) Ldª.
14- Nos anos de 1998, 1999 e 2000 as vendas da ré à sociedade S (…) Ldª atingiram montantes anuais superiores a € 100.000,00.
15- Em 2001, a S (…) Ldª constituiu uma sociedade, sua associada, denominada DSM, Ldª destinada a efectuar as suas compras.
16- Nos anos de 2002 e 2003 as vendas da ré para a S (...) Ldª passaram a ser efectuadas em nome da DSM Ldª.
17- Não foram pagas quaisquer comissões a D (…) pelas vendas efectuadas à DSM Ldª.
18- Nos anos de 2001, 2002 e 2003, a ré vendeu à DSM Ldª mercadorias, cujo total facturado ascendeu a pelo menos € 302.416,00.
19- D (…) solicitou à ré o pagamento das comissões sobre as vendas efectuadas à sociedade DSM Ldª, bem como outras comissões e uma indemnização de clientela.
E, perante eles, devida, sensata e sagazmente interpretados, concorda-se com a posição dos insurgentes.
Na verdade os factos dos pontos 15 e 16 demonstram que a S (...) continuou a ser cliente da ré e a fazer as suas compras a esta, tal como antes acontecia, apenas que por interposta pessoa jurídica, a sociedade DSM.
Ora factualmente, na realidade, tudo continuou como dantes, ou seja, a S (...) continuou cliente da ré posto que através da DSM que ela, aliás, constituiu como sua associada e destinada a efetuar as suas compras.
Naturalmente que a S (...) assim atuou porque algum interesse teve.
Mas perante tal realidade imutável, fácil é de concluir que o D (...) e os autores seus herdeiros não podiam, nem podem, ser prejudicados, porque na verdade e em termos reais, substanciais e efetivos, a cliente angariada por aquele manteve-se.
Para efeito de recebimento da comissão não interessa o modo ou a forma como o cliente angariado pelo agente faz ao principal as encomendas ou o modo e a forma como as recebe ou virá a receber.
O que importa é que efetivamente seja ele o destinatário final dos produtos/mercadorias e frua das suas utilidades e benefícios, pois que, se assim for, de algum modo ou forma também irá suportar os seus custos que são exatamente a contrapartida para a ré/principal da venda dos mesmos e em função dos quais terá de suportar as comissões anuídas.
Mais uma vez o formalismo e legalidade exacerbados não podem sobrepor-se e prevalecer sobre a normalidade das coisas.
Nem relevando a invocação da falta de prova da exclusividade do agenciamento para a zona por apelo ao artº 16º nº2.
Na verdade este segmento normativo «mantém o direito do agente à comissão, mesmo que se trate de contratos em cuja negociação ela não interveio, uma vez concluídos com pessoas pertencentes à zona ou ao circulo de clientes reservado ao agente»- - Pinto Monteiro ob. cit., p.97. (sublinhado nosso)
Vê-se, assim, que o campo de aplicação do mesmo é diverso daquele que ora nos ocupa, e/ou, não se aplica ao mesmo, pois que, no caso vertente, provou-se que as negociações para que a S (...) se tornasse cliente da ré foram levadas a cabo pelo D (...), pelo que, provando-se que, de factum, aquela sociedade continuou a ser cliente desta, irreleva ter ele, ou não ter, a exclusividade da zona ou de um circulo de clientes.
Nesta conformidade, tendo-se provado que a ré vendeu à DSM Ldª mercadorias, cujo total faturado ascendeu a pelo menos € 302.416,00 – ponto 12 e que a comissão do D (…) era de 5% -pontos 9 e 10 – aos autores assiste jus, a título de comissões, a quantia de € 15.120,80
5.3.3.
No atinente à indemnização por clientela.
Como bem se expende na sentença: « a indemnização por clientela não tem que ver com qualquer incumprimento contratual….não obstante a designação de “indemnização”, assume antes contornos compensatórios, pois pretende compensar o agente pelos benefícios de que o principal continue a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida por aquele….é como que uma compensação pela “mais-valia” que este (o agente) proporciona, graças à actividade por si desenvolvida, na medida em que o principal continue a aproveitar-se dos frutos dessa actividade após o termo do contrato….os quais na vigência do contrato eram do proveito comum e após o seu termo irão aproveitar unilateralmente a este último».
Na verdade: «A função da indemnização de clientela não é indemnizar o agente pelos lucros cessantes (perda das comissões), mas fazê-lo beneficiar dos ganhos que o principal vai provavelmente auferir, após o termo do contrato, por virtude da actividade do agente» - Ac. do STJ de 04.06.2009, p. 08B0984.
Sendo que ela: «constitui uma manifestação do direito à retribuição, que se projecta para além da cessação do contrato, de modo a compensar o concessionário dos proveitos que, a partir de então, o concedente poderá continuar a usufruir, em resultado da actividade que aquele desenvolveu, com a correspondente perda de retribuição para o concessionário» - Ac. do STJ de 10.12.2009, p. 763/05.7TVLSB.S1; cfr. ainda o Ac. do STJ de 13.09.2007, p. 07B1958.
Já se viu que a indemnização por clientela está dependente da verificação cumulativa dos três requisitos do artº 33º nº1.
In casu está apenas em crise e controvertido o requisito da al. b), a saber: o benefício considerável para o principal, no post contrato, decorrente da atividade do agente.
A julgadora decidiu pela verificação deste requisito com os seguintes argumentos: «apesar da factualidade de que dispomos não ser propriamente abundante, designadamente nada foi alegado nos autos quanto ao volume de facturação anual da ré, ainda assim cremos existirem elementos suficientes que nos permitem concluir também pela verificação de tal pressuposto.
Com efeito, sabemos que o contrato de agência teve uma duração de cerca de 20 anos, na vigência do qual D (…) efectuou actividades de prospecção de mercado nas zonas que lhe foram atribuídas, publicitou os produtos, a marca e o nome da ré, angariou e fidelizou clientes e promoveu vendas dos produtos da ré em valor superior a € 5.000.000,00.
Mais temos provado que após a cessação do contrato, os clientes angariados por D (…) continuaram a manter relações comerciais com a ré. Isto significa que em termos de juízo de prognose, podemos dizer que a ré, por força da actividade daquele agente tem uma probabilidade séria de continuar a beneficiar de um volume de vendas anual no valor de cerca de € 250.000,00, circunstância que consideramos suficiente para a verificação deste último requisito.»
Já a ré entende que, «não documentando os autos a facturação anual da ré, não pode concluir-se sequer ter existido beneficio e muito menos falar-se em “considerável”.»
Julgamos que o singelo argumento da ré não tem força bastante para se decidir como por ela propugnado.
Na verdade tal seria apenas um elemento a considerar para a densificação do conceito legal indeterminado de “Benefício considerável”.
E nem sequer o mais relevante.
Pois que mesmo que se provasse a faturação anual da ré, o que importaria, determinantemente, apurar e valorar, seria a contribuição da atividade do agente para o volume de tal faturação.
Ora já a 1ª instancia tinha dado como provado que as vendas da ré efetuadas por intervenção do D (...), ascenderam a «valor superior a € 5.000.000,00».
Acresce que nesta instancia recursiva foi dado como provado nas respostas aos artºs 25º a 29º que só nos últimos seis anos o valor de tais vendas ascendeu a quase três milhões de euros.
O que, tudo, demonstra que as vendas que a ré fez por intervenção do D (...) ao longo dos 20 anos do contrato ascenderam não apenas, e tal como se provou no ponto 20, a valor superior, mas antes a valor francamente superior aos cinco milhões.
Sendo perfeitamente admissível extrapolar que o valor total das vendas na vida do contrato – até porque não foi alegado e provado que nos anos anteriores a 1998 o volume de vendas tinha sido consideravelmente inferior – alcançou os nove ou dez milhões de euros.
Ora este valor, quer em si mesmo considerado, quer por reporte a um hipotético volume global de vendas da ré – a não ser que ela fosse uma grande empresa que faturasse biliões ou, mesmo centenas de milhões, o que não dimana dos autos, antes pelo contrario, tanto assim que está na insolvência - tem dimensão e relevância bastantes para que possa concluir-se que para a demandada dele decorreram, posteriormente à cessação do contrato, e porque se provou que após a saída de D (…) os clientes por si angariados continuaram a manter relações comerciais com a ré , benefícios que podem qualificar-se de consideráveis.
Aqui, como em muitos outros casos, a prova de um facto ou conclusão sobre a densificação, ou não, de um conceito legal, não exigem, necessariamente, elementos probatórios pré- determinados e acervo factual de cariz científico-matemático.
Antes podendo/devendo, como do supra exposto em 5.1.2., tal prova e conclusão serem retirados de todos os factos apurados, seja qual for o seu jaez, posto que mediante uma exegese sensata, lógica e razoável dos mesmos e tendo em conta a relatividade e margem de alea que ao mundo do direito são inelutáveis e, assim, admissíveis.
Neste sentido se inclinando a jurisprudência neste especial conspeto.
Destarte: «Apesar de não se ter provado, em termos concretos, a expressão do incremento de clientela resultante da actuação da concessionária durante o tempo por que perdurou o contrato (seria pertinente a prova dos valores auferidos antes da concessão, para que, em confronto com os resultados no fim dela, se pudesse ou não, concluir pelo “beneficio considerável” que agora aproveitaria ao concedente), e apenas se tendo provado que a clientela angariada pela concessionária passou para a concedente (não existindo também aqui a dimensão dos benefícios que auferirá), apenas se provando que a Ré … aproveitará a clientela conseguida pela Autora e que esta, tendo investido na sua organização e estrutura empresarial com vista ao cumprimento do contrato de duração indeterminada, vê, imprevistamente, frustrado o retorno desse investimento, estão preenchidos os requisitos legais que permitem a atribuição de indemnização de clientela» - Ac. do STJ de 13.04.2010, p. 673/2002.E1.S1 in dgsi.pt.
Não se devendo olvidar que: A actividade do agente é em abstracto apta a proporcionar ganhos ao principal, não só enquanto vigora o contrato de agência, mas também depois da sua cessação. (pois que, normalmente, a clientela por ele angariada mantém-se após o termo do contrato).
Esse ganho posterior à cessação do contrato tanto pode resultar de contratos preparados ou negociados pelo agente, mas concluídos depois, como de contratos negociados e celebrados depois da cessação, mas com clientela angariada ou desenvolvida pelo agente.
No primeiro caso, o agente tem direito ao pagamento de uma comissão; no segundo, à indemnização de clientela, posto que se verifiquem os requisitos cumulativamente exigidos pelo nº 1 do artigo 33º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho.» - Ac. do STJ de 04.06.2009, p. 08B0984.
5.3.4.
No respeitante à condenação, por indemnização de clientela, em quantia (i)liquida.
A Sra Juíza condenou, neste particular, em quantia a liquidar porque, disse: «Ignoramos qual o valor da média anual dos últimos cinco anos, sabendo apenas que durante a vigência do contrato, cerca de 20 anos, os clientes angariados por D (…) possibilitaram à ré um valor médio anual de € 250.000,00.
Porque não sabemos qual a distribuição do volume de vendas ao longo dos anos, não sabendo por isso, se nos últimos cinco anos, aquele valor médio de referência foi inferior ou superior, teremos que relegar a fixação do valor da indemnização para o que vier a ser liquidado.».
Já os recorrentes pugnam pela condenação liquida em função da alteração das respostas aos quesitos 25º a 29ºe pretendendo ainda englobar as vendas feitas à DSM de cerca de 302 mil euros.
Estatui o artº 34º Dec.lei 178/86:
«A indemnização de clientela é fixada em termos equitativos, mas não pode exceder o valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos…»
No caso vertente e perante a resposta aos quesitos 25º a 29º, existem elementos e valores objetivos atinentes aos últimos cinco anos do contrato, em função dos quais é possível respeitar o limite legal imposto por este normativo.
Os autores pretendem nos montantes inscritos em tais respostas incluir o valor das vendas efetuadas à sociedade DSM.
Mas tal não é de admitir.
Na verdade aqueles valores foram fixados pelos peritos no seguimento das perguntas/quesitos formuladas por eles próprios, quais sejam: se «o D (...) promoveu vendas para a ré» no mencionado quinquénio.
Ora na economia da pretensão dos demandantes tem de concluir-se que as vendas a que eles se reportavam eram todas as vendas, designadamente as feitas à S (...), quer diretamente, quer por intermédio da DSM.
E certamente que foi nessa perspetiva que os peritos alcançaram os valores.
Nesta conformidade e tal como subsidiariamente admitem, os valores a considerar são apenas os constantes nas aludidas respostas.
O quantum global ascende a 2.463.106,50 euros.
Dividido por cinco alcançamos uma média anual de 492.621,30 euros.
Fazendo incidir sobre este montante a taxa de remuneração mínima anuída de 5% alcança-se a remuneração de € 24.631,07.
Porém considerando que o D(…) renunciou a esta indemnização – renuncia que foi considerada nula ex vi da natureza imperativa do artº 33º e que cuja decisão não está colocada sub sursis - o que permite a presunção de que ele, de algum modo, se encontraria, pelo menos parcialmente, compensado;
Considerando que os valores atingidos pelos peritos, posto que com base em dados minimamente objetivos e, assim, aceitáveis, o foram sem o acervo de todos os fundamentos possíveis e, assim, sendo alcançados por estimativa;
Considerando que no último ano do contrato o D(…) acompanhou o – ou era acompanhado pelo – novo agente (…) nas visitas a clientes, sendo aceitável admitir que alguns dos contratos angariados o tivessem sido já com (ou mais com) a intervenção deste;
Julga-se, ao abrigo do juízo équo, fixar, prudentemente, a indemnização/compensação em 20.000,00 euros.
Em conclusão final:
Improcede o recurso da ré.
E procede, parcialmente, o recurso dos autores, assistindo a este jus à quantia global de 35.120,80 euros, seja: € 15.120,80 por comissões e 20.000,00 euros por indemnização de clientela.
6.
Sumariando.
I – Podendo as respostas aos artigos da BI serem restritivas, os valores indicados por prova pericial não infirmada, se inferiores aos ínsitos naqueles, devem ser dados como provados, não sendo admissível uma resposta radical de “não provado”.
II - O n.º 4 do art.º 33º do DL n.º 178/86 consagra dois prazos: um de prescrição do direito de comunicação da exigência do crédito e outro de caducidade do direito de propor a ação de indemnização, os quais podem ser usados cumulativamente pelo agente.
III – Continuando um cliente do principal, angariado pelo agente, a relacionar-se comercialmente com ele, posto que interpostamente através de sociedade pelo cliente criada para o efeito, permanece o agente com direito às comissões.
IV – A substanciação do conceito legal: “benefício considerável”, requisito do direito à indemnização de clientela prevista no artº 33º do cit. DL, não tem de derivar necessariamente de factos de certo jaez - vg da facturação anual do principal – antes podendo advir de uma análise concatenada, ponderada, sensata e judiciosa, da plêiade de factos apurados
V – Emerge tal requisito se se prova que o principal faturou, por intervenção do agente, quantia (muito) superior a cinco milhões de euros num contrato que durou 20 anos e tendo os clientes por este angariados continuado a manter relações comerciais com aquele.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso da ré e conceder parcial provimento ao recurso dos autores e, consequentemente, condenar-se a ré a pagar aos autores a quantia de 35.120,80 euros acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.
Custas na proporção da sucumbência.
Carlos Moreira ( Relator )
Moreira do Carmo
Alberto Ruço