| 188/12.8TBSRT-A.C1 |  |
ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA
NOMEAÇÃO
2. Porque a decisão de nomeação proferida ao abrigo de tais normativos, mesmo que tal requisito seja alegado, é proferida no uso de um poder legal discricionário e, assim, irrecorrível, e sendo certo que a lei dá prevalência à nomeação de administrador dos constantes da lista oficial, sempre aquele dever está aligeirado ou mitigado.
1.
J (…) e mulher, A (…) apresentaram-se à insolvência.
No final do requerimento pediram que fosse nomeado para desempenhar as funções de administrador da insolvência pessoa por eles indicada.
Foi proferida sentença que decretou a insolvência dos requerentes mas indeferiu o seu pedido de nomeação do administrador.
Tal indeferimento fundamentou-se no facto de: «os requerentes não terem alegado nenhuma circunstância que torne previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, o que constitui…um pressuposto legal dessa indicação, nos termos do artigo 32º n.º 1 do CIRE, aplicável por força do artigo 52º n.º 2 do mesmo diploma…»
Inconformado recorreram o requerentes da sentença neste especial conspeto.
Aduzindo os seguintes argumentos conclusivos:
a) Errou a sentença ora em recurso ao não nomear o Administrador de Insolvência indicado pelos apelantes – Dr. (…), inscrito nas Listas Oficiais de Administradores de Insolvência e melhor identificado na petição inicial;
b) A indicação por parte dos Recorrentes teve por suporte o disposto no artigo 52º, n.º 2 do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), em conjugação com o consignado no artigo 2º, n.º 1 da Lei n.º 32/04, de 22-07-2007 (Estatuto do Administrador da Insolvência);
c) Na decisão ora em recurso não foi feita menção de qualquer motivo para o não acatamento da sugestão feita no requerimento inicial – deixando o Tribunal de se pronunciar sobre esta questão, suscitada e peticionada na p.i.;
d) Os apelantes alegaram e fundamentaram devidamente nos artigos 1º a 67º da petição inicial, os factos que queriam ver apreciados e decididos pelo Tribunal a quo.
e) A escolha efectuada pelo Tribunal recorrido para administrador de insolvência – Dr. (…), não foi fundamentada pela meritíssima juiza a quo, não especificando os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão;
f) Na sentença que declara a insolvência, o tribunal tem, além de outras proclamações, que nomear o administrador da insolvência, com indicação do seu domicílio profissional, conforme prescreve a al. d) do artigo 36º do CIRE;
g) Nos termos do preceituado no art.º 52º, n.º 1 do CIRE, a nomeação do Administrador da Insolvência é da competência do juiz, no entanto, o legislador regulamenta os termos em que essa competência deve ser exercida, permitindo ao devedor / credor requerente da Insolvência, indicar a pessoa nomear;
h) Estabelecendo que o juiz “pode” atender à pessoa indicada pelo próprio devedor ou pelo credor requerente da insolvência – art.º 32º n.º 1 e art.º 52 n.º 2 do CIRE;
i) Nos autos, inexiste outra indicação para o exercício do referido cargo além da dos requerentes / insolventes.
Ora,
j) Resulta da 2ª parte do n.º 2 deste último preceito que o devedor pode, ele próprio, indicar a pessoa / entidade que deve exercer aquela função no processo. Tal indicação não está sujeita a qualquer formalidade nem a outra exigência que não seja a de que essa pessoa / entidade conste da referida lista oficial.
k) Quanto à articulação do referido normativo com o n.º 2 do artigo 2º da Lei n.º 32/2004 – que dispõe que “sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 52 do Código da Insolvência e da recuperação de Empresas, a nomeação a efectuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distinção em idêntico número dos administradores da insolvência nos processos” – Como referem os autores citados, o recurso a tal sistema informático só se verifica “no caso de não haver indicação do devedor ou da comissão de credores, quando esta seja viável, e o juiz a ela atende, ou quando não se verifique a preferência pelo administrador judicial provisório”. E concluem mais adiante que “confortado com indicações contrários do devedor e da comissão de credores, o Tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer”, “mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie algum delas”, sendo que quando a divergência for entre a indicação do credor e a do devedor, “só deve seguir esta última quando haja razões objectivas que, a um tempo, aconselhem a rejeição do que o credor requerente propõe e o seguimento do que é pretendido pelo devedor”;
l) Assim, se só o devedor indicar a pessoa/ entidade a nomear para tal cargo e esta constar das ditas listas oficiais (o que se verifica no caso dos autos), o Juiz do processo deve, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem – o que não se verificou;
m) Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações, - do devedor, do credor, da comissão de credores, ou de todos -, o Juiz / Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento ou seja, as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa / entidade - esta exigência de fundamentação decorre do que estabelecem os artigos 158º n.º 1 e 659º n.º 3 do CPC;
n) A qual deverá sempre ser decida por processo aleatório – art.º 2º, n.º 2 da Lei n.º 32/2004, 22/07 que existem. Pelo que, enquanto tais aplicações informáticas não estiverem disponibilizadas e regulamentadas, o critério preferencial de nomeação recairá em primeiro lugar no administrador judicial, se este existir – art.º 52º, n.º 2, e art.º 32º n.º 1 do CIRE;
o) Nenhuma das normas mencionadas na sentença ou argumento excluiu, só por si, a possibilidade de que a nomeação para o cargo de administrador da insolvência, recaísse na pessoa indicada pelo Requerente;
p) O Tribunal a quo não só deixou de se pronunciar sobre questão que lhe foi suscitada, como escolheu outro administrador sem qualquer fundamentação incorrendo, por isso, nas nulidades prevista na al. b) do n.º 1 do artigo 668º do CPC;
q) Faltando, em absoluto, os fundamentos que levaram o Tribunal, por um lado, a não acolher a indicação dos requerentes, ora apelantes, quanto à pessoa a nomear como administrador da insolvência e, por outro, a nomear outra para esse cargo – assim Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado” vol. V 1981, pgs. 139 a 141, Castro Mendes, in Direito Processual Civil” vol. III AAFDL-19B2, pg.308, nota e Lebre de Freitas e outros, in “Código d Processo Civil anotado”, vol. 2º, 2001, pg. 669];
r) Deve pois ser declarada nula a sentença recorrida, na parte atinente à nomeação do administrador da insolvência;
s) Em conformidade, e nos termos do n.º 1 do artigo 715 do CPC, cabe à Relação, Tribunal de 2ª instância, “conhecer do objecto da apelação, ou seja, substituir-se ao Tribunal recorrido e, “in casu”, proceder à nomeação do administrador da insolvência em função dos elementos fácticos que decorrem dos autos;
Assim,
t) Deve dar-se sem efeito a nomeação efectuada pela Meritíssima Juíza do Tribunal a quo e nomear-se para o cargo o administrador indicado pela Recorrente - Sr. Dr. (…) com domicílio profissional na Rua (…) Mira de Aire, por nada se descortinar que desaconselhe a sua nomeação;
u) Mostra-se violado entre outros o preceituado nos artigos 32 n.º 1 e 52 n.º 2 do CIRE, 158 n.º 1, 659 n.º 3 e 715º n.º 1 do Código Civil, ocorrendo consequentemente a nulidade prevista no artigo 668º n.º 1, alínea b) do Código Processo Civil.
Tal recurso não foi admitido pois que a julgadora entendeu que:
«in casu, estamos perante uma decisão proferida no uso legal de um poder discricionário, previsto no art. 52º do CIRE, não padecendo a mesma de nenhuma nulidade, ao abrigo do disposto nos arts. 679º e 685º-C n.º 2 al. a), ambos do CPC».
2.
Inconformados deduzem os requerentes a presente reclamação.
Dizendo:
1º -Os Recorrentes continuam a pugnar em sentido contrário ao decidido, tendo em conta nomeadamente a jurisprudência que mencionaram nas alegações de recurso e a circunstância de que qualquer decisão tem que ser fundamentada, seja ou não tomada no uso de poder discricionário.
2º - O artigo 158º do CPC é claro ao determinar que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”, sendo evidente que no caso concreto existe controvérsia tendo em conta a decisão proferida e o que consta das alegações de recurso.
3º - Esse dever de fundamentação é também corroborado pelo disposto no artigo 659º n.º 3 do CPC.
4º - Em primeira não, a essência do recurso tem a ver com essa falta de fundamentação, que se entende ser obrigatória, independentemente do despacho ser ou não usado no âmbito de poder discricionário.
5º - Não localizam os Recorrentes qualquer norma no CIRE ou no CPC que dispense tal fundamentação, mesmo que nos encontremos perante um caso dessa natureza.
6º - Se impõe a apreciação da presente reclamação, pugnando os Recorrentes pela necessidade de admissão e posterior apreciação do recurso que foi rejeitado.
3.
Apreciando.
3.1.
Nos termos do artº 205º, nº1 do Constituição.:
«As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».
E estatui o artº 158º do CPC que:
1. As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2. A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.
A necessidade da fundamentação prende-se com a garantia do direito ao recurso e tem a ver com a legitimação da decisão judicial.
Naquela vertente a fundamentação é imposta pois que só com ela se permite fazer, intraprocessualmente, o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz e aferir do seu respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões.
Na verdade, porque a decisão não é, nem pode ser, um acto arbitrário, mas a concretização da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido à apreciação jurisdicional, as partes, maxime a vencida, necessitam de saber as razões das decisões que recaíram sobre as suas pretensões, designadamente para aquilatarem da viabilidade da sua impugnação.
Nesta ótica, e mesmo que da decisão não seja admissível recurso, o tribunal tem de justificá-la, pois que a decisão vale, sob o ponto de vista doutrinal, o que valerem os seus fundamentos, já que estes destinam-se a convencer que a ela é conforme à lei e à justiça, o que, para além das próprias partes a sociedade, em geral, tem o direito de saber – cfr. Alberto dos Reis, Comentário, 2º, 172 e Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, 1982, 3º vol., p.96.
Mas se assim é, dos textos legais e dos ensinamentos doutrinais se retira que apenas a total e absoluta falta de fundamentação pode acarretar a nulidade.
Na verdade a lei não comina com tão severo efeito uma motivação escassa, ou, mesmo deficiente. E onde a lei não distingue não cumpre ao intérprete distinguir.
Nem tal exigência seria de fazer considerando a «ratio» ou finalidade do dever de fundamentação supra aludidos.
O que a lei pretende é evitar é a existência de uma decisão arbitrária e insindicável. Tal só acontece com a total falta de fundamentação. Se esta existe, ainda que incompleta, errada ou insuficiente tal arbítrio ou impossibilidade de impugnação já não se verificam.
O que nestes casos apenas sucede é que a própria decisão pode convencer menos, dada a debilidade ou incompletude dos seus fundamentos. Mas pode ser sempre atacável e modificável.
Assim sendo, a grande maioria da nossa jurisprudência tem-se pronunciado no sentido de que só a carência absoluta de fundamentação e não já uma motivação escassa, deficiente, medíocre, incompleta ou errada, acarreta o vício da nulidade da decisão – cfr. Entre outros, Ac. do STA de 18.11.93, BMJ, 431º, 531 e Acs. do STJ de 26.04.95, CJ(stj), 2º, 57, de 17.04.2004 e de 16.12.2004, dgsi.pt.
Poder-se-á fazer aqui, «mutatis mutandis», uma equiparação com o que sucede com a ineptidão petição inicial, por falta de «causa petendi», a qual origina a nulidade de todo o processado - artº 193, nº1 e nº2, al.a) do CPC.
É que «Importa não confundir petição inepta com petição simplesmente deficiente …quando a petição, sendo clara e suficiente quanto ao pedido e à causa de pedir, omite facto ou circunstâncias necessários para o reconhecimento do direito do autor, não pode taxar-se de inepta; o que então sucede é que a acção naufraga» - cfr. Alberto dos Reis, Comentário, 2º, 372:
3.2.
No caso vertente a Sra. Juíza indeferiu a pretensão dos requerentes em verem nomeado como administrador da insolvência pessoa por eles indicada com o argumento de «não terem alegado nenhuma circunstância que torne previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, o que constitui…um pressuposto legal dessa indicação, nos termos do artigo 32º n.º 1 do CIRE, aplicável por força do artigo 52º n.º 2 do mesmo diploma…».
É, assim, mais do que evidente, que a decisão se encontra fundamentada, quer de facto quer de direito.
Naquela vertente a julgadora aduziu, adrede e inequivocamente, um motivo, uma justificação – não terem sido alegados factos cuja natureza ou índole torne previsível a necessidade de o administrador possuir conhecimentos técnico-científicos que, normal ou presumivelmente, os administradores da Lista Oficial não possuam.
Nesta ótica expressamente indicou os normativos que tal pressuposto ou requisito exigem.
Verifica-se assim, que a decisão encontra-se não apenas fundamentada mas ainda adequada e curialmente fundamentada, já que como de tais normativos ressumbra, tal requisito é conditio sine qua non para que seja possível (que não exigível) a nomeação de administrador indicado – no que para o caso interessa - pelo devedor.
3.3.
Acresce que a necessidade de uma fundamentação mais abrangente não se alcança no caso vertente, estando tal dever algo mitigado, pois que o despacho foi proferido no uso de um poder legal discricionário, o qual, assim, não é recorrível – artº 679º do CPC - inexistindo, pois, o requisito essencial que a impõe.
O despacho proferido no uso de um poder legal discricionário é aquele que é determinado livremente pelo próprio juiz, sem limitações objetivas ou subjetivas, ao abrigo de uma norma que lhe confira uma ou mais alternativas de opção, entre as quais o juiz deve escolher em seu prudente arbítrio e em atenção a um certo fim – cfr. Ac. do STJ de 05.03.2002, processo nº 320/02, 6ª, Sumários 3/2002.
A decisão foi proferida ao abrigo dos artºs 32º nº1 e 52º nºs 1 e 2 do CIRE os quais estatuem:
Artº 32º
1 - A escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, podendo o juiz ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial no caso de processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
Artº 52º
1 - A nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz.
2 - Aplica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no n.º 1 do artigo 32.º, podendo o juiz ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência.
Na sua redação original prescreviam tais preceitos:
32º
1 - A escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, tendo o juiz em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial.
52º
1 - A nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz.
2 - Aplica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no n.º 1 do artigo 32.º, devendo o juiz atender igualmente às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, e cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência.
Verifica-se assim, conforme bem mencionado na decisão de sustentação pela Sra. Juíza, citando Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, que foi alargado o poder decisório do juiz nesta matéria, por duas vias: quando passou a dizer-se que o juiz pode ter em conta a proposta eventualmente contida na petição inicial; e, sobretudo, quando limita a atendibilidade dessa proposta aos casos de processos «em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos».
Estamos, consequentemente, perante normas que conferem ao juiz a possibilidade de prolação de decisão mediante o uso de um poder discricionário, o que, como é obvio e intuitivo, não significa decisão arbitrária mas, antes, condicionada, desde logo pelos contornos ínsitos nas normas concedentes e pelos princípios gerais de direito, e, ademais, norteada pelas regras da prudência, sensatez e razoabilidade.
Nesta conformidade e como, outrossim, curial e sagazmente expendido pela julgadora, citando jurisprudência atinente - Acórdãos do TRL de 15-12-2011, P. 14364/11.7T2SNT-E.L1-7 e de 06-03- 2012, P. 14232/11.2T2SNT-G.L1-7 in dgsi.pt - verificando-se que os recorrentes não alegaram o requisito necessário à nomeação do administrador por si pretendido, qual seja, que seria previsível a existência de atos de gestão que requereriam especiais conhecimentos e que o por si indicado detinha tais conhecimentos, , nem tal complexidade tendo sido vislumbrada pela julgadora, tinha esta, conforme a lei lhe impõe, apenas de nomear o administrador retirado aleatoriamente dos constantes da lista oficial, nem sequer tendo necessidade de fundamentar tal decisão, pois que, repete-se, os requerentes não cumpriram o dever de justificar as razões pelas quais indicaram um administrador.
Emergindo plenamente a faculdade/poder discricionário concedida pelos aludidos normativos.
A qual, aliás, bem se compreende, pois que, como facilmente se alcança, o fito ou teleologia da lei é dar prevalência à nomeação dos administradores constantes da lista oficial, os quais, naturalmente, porque constantes de tal lista e convocados aleatoriamente, dão garantias de uma maior imparcialidade, independência e até competência, no exercício das suas funções.
Nesta conformidade, apenas podendo ser nomeados outros administradores, indicados, vg., pelo devedor, a título excecional e se ele convencer cabalmente da verificação dos requisitos legais que justifiquem esta nomeação e se o juiz, no seu prudente arbítrio, assim o entender.
Convencimento que, como meridianamente ressumbra do supra exposto, não foi conseguido no caso sub judice, pelo que, desde logo por tal handicap, a pretensão dos requerentes tinha de ser, como o foi, e sem necessidade de adicional argumentação, indeferida.
Em conclusão final e sem necessidade de mais considerações: improcede a reclamação.
4.
Sumariando.
I - Não é nula, por falta de fundamentação, a decisão que indefere a nomeação de administrador da insolvência indicado pelos devedores com o argumento de que estes não alegaram o requisito legal previsto nos artigos 32º n.º 1 e 52º n.º 2 do CIRE de que depende a possibilidade de tal nomeação.
II – Porque a decisão de nomeação proferida ao abrigo de tais normativos, mesmo que tal requisito seja alegado, é proferida no uso de um poder legal discricionário e, assim, irrecorrível, e sendo certo que a lei dá prevalência à nomeação de administrador dos constantes da lista oficial, sempre aquele dever está aligeirado ou mitigado.
5.
Decisão.
Termos em que se decide desatender a reclamação e manter o despacho reclamado de não admissão do recurso.
Custas pelos reclamantes.
Carlos Moreira ( Relator )